El efecto horizontal de los derechos fundamentales E-Book

Arnulfo Daniel Mateos Durán

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 304

Veröffentlichungsjahr: 2022

Beschreibung

En el debate constitucional respecto a la eficacia de los derechos y bienes constitucionales, la pregunta relativa a los límites del efecto protector de los derechos ha sido siempre un tema central para la dogmática de los derechos fundamentales. Esto es común en las democracias constitucionales, en las cuales se entremezclan fuerzas económicas, religiosas, políticas y sociales que pueden equipararse con el poder del Estado. Gracias a estas nuevas dinámicas resurge siempre la cuestión en tomo a la figura dogmática conocida como Drittwirkung. La Drittwirkung o "efecto horizontal de los derechos fundamentales" ha despertado continuamente acaloradas discusiones dentro de la doctrina y la jurisprudencia. Esta obra tiene como objetivo condensar en un solo número contribuciones académicas vinculadas a la figura dogmática de la Drittwirkung. Debido a la diversidad de temáticas relacionadas con el efecto protector de los derechos fundamentales, es menester por ello, reunir de manera clara y precisa diversos artículos de autoras y autores de América y Europa. En este libro se desarrolla la estructura esencial de la Drimvirkung y se analizan todos los fenómenos jurídicos vinculados a esta figura. Todo esto, a través del estudio de la Drittwirkung desde su origen en el sistema alemán, así como su incorporación en otros ordenamientos jurídicos y la esfera del derecho internacional.

Leseprobe

El efecto horizontal de los derechos fundamentales / Arnulfo Daniel Mateos Durán, (coordinador) ; introducción de Martin Borowski ; Marie-Christine Fuchs [y otros]. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2022. -- Primera edición.

268 páginas ; 16,5 cm. (Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 101)

Incluye referencias bibliográficas

ISBN: 9789587908879 (impreso)

1. Protección de los derechos fundamentales 2. Garantías constitucionales – Alemania -- Garantías constitucionales – Argentina 3. Garantías constitucionales – México 4. Derechos humanos (Derecho internacional) 5. Argentina -- Derecho constitucional 6. México -- Derecho constitucional I. Mateos Durán, Arnulfo Daniel, coordinador II. Borowski, Martin, introducción III. Universidad Externado de Colombia IV. Título V. Serie

342.22 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. Área de Procesos Técnicos.

agosto de 2022

ISBN 978-958-790-887-9

© 2022, ARNULFO DANIEL MATEOS DURÁN (coord.)

© 2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Tel. [phone]

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www.uexternado.edu.co

Primera edición: agosto del 2022

Imagen de cubierta: Automne, por Sonia Delaunay Terk, 1965

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

Una introducción a la Drittwirkung de los derechos fundamentales

Martin Borowski

La Drittwirkung de los derechos fundamentales y la autonomía del derecho privado en el orden jurídico alemán

Marie-Christine Fuchs

Derechos fundamentales como valores. Sobre los orígenes y críticas a la Drittwirkung

Francisco M. Mora-Sifuentes

Eficacia ¿pendular? de los derechos fundamentales en el sistema argentino

Daniela López Testa

La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en México

Jesús Ángel Cadena Alcalá

Edgar S. Caballero González

Sobre derechos y poderes. La eficacia de los derechos humanos en el marco de las operaciones empresariales

María del Carmen Barranco Avilés

La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Alexei Julio Estrada

El efecto horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung) en el derecho internacional. La doctrina de los deberes de protección en los derechos fundamentales

Arnulfo Daniel Mateos Durán

Notas al pie

Los autores

UNA INTRODUCCIÓN A LA DRITTWIRKUNG DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES*

Martin Borowski

Sumario: I. Una caracterización de la Drittwirkung.II. La existencia de la Drittwirkung.III. La reconstrucción de la Drittwirkung.IV. La fuerza de la Drittwirkung.V. La Drittwirkung y el derecho procesal.VI. La Drittwirkung y la transformación de los derechos humanos en derecho positivo.VII. Conclusiones.Bibliografía

I. UNA CARACTERIZACIÓN DE LADRITTWIRKUNG

Conforme al texto de las disposiciones pertinentes, los derechos fundamentales son típicamente derechos de un particular –sea un individuo, una corporación privada o cualquier otro actor no estatal– en contra del Estado; por ejemplo, el artículo 1, párr. 3 de la Ley Fundamental: “Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable”1. Esta disposición en particular tiene un doble objetivo: primero, deja claro que todos los poderes del Estado están vinculados a los derechos fundamentales, por lo cual todos los actos de las ramas del gobierno pueden ser declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional2; segundo, explica que la autoridad pública es la destinataria inmediata de los derechos fundamentales3. En contraste, los particulares no son los destinatarios inmediatos, estos solamente son portadores de los derechos fundamentales. Un particular no puede justificar una pretensión en contra de otro particular con un derecho fundamental. Lo mismo sucede con los derechos humanos del derecho internacional. El artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone: “Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona bajo su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el título I del presente Convenio”. Los Estados miembros son los destinatarios y los particulares son los portadores de los derechos del Convenio. Lo mismo sucede con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Los destinatarios de los derechos de la Carta están caracterizados en el artículo 51, párrafo 1, cláusula 1 de la Carta: “Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión”. La Unión y los Estados miembros son destinatarios y los particulares son portadores de los derechos de la Carta.

Esta caracterización sugerida por el texto de las disposiciones pertinentes ha dejado desconcertados a algunos. Por supuesto, los intereses fundamentales que subyacen en los derechos fundamentales protegen contra las intervenciones de la autoridad pública, el Estado –por ejemplo, el derecho a la vida protege contra de ser asesinado por la policía–. Históricamente, el abuso del poder estatal fue la mayor amenaza para los bienes y derechos del ciudadano, por ejemplo: la vida, la libertad, la religión, la libertad de expresión, la propiedad, entre otros. Si uno se enfoca en las dos partes de esta paradigmática relación entre el Estado (E) y un particular (P1), el otro particular (P2) es la tercera parte en esta relación compleja. Esta es la razón del por qué el efecto jurídico de los derechos fundamentales para “la otra parte particular” es denominado Drittwirkung en alemán –la traducción rápida sería “efecto frente a terceros”–. Ya que este fenómeno se refiere primero y, sobre todo, a los efectos jurídicos entre los particulares –P1 y P2 – en el nivel horizontal (contrario a la relación vertical entre el Estado y los particulares, P1 y E), también puede ser denominado “efecto horizontal” de los derechos fundamentales. El problema de la Drittwirkung puede ser ilustrado por medio de un triángulo, consistente de tres relaciones diferentes, es decir, dos relaciones verticales entre P1 y E y P2 y la relación entre P1 y P2.

Para comenzar, pueden existir casos en los que un particular (P1) reclama una lesión de un derecho fundamental por otra parte que formalmente cuenta como un particular, pero lo que formalmente es un particular resulta ser, sin embargo, una “emanación del Estado” –esto puede ser el caso si es una propiedad o, por otro lado, controlada por el Estado–4. Los entes que están formalmente constituidos como asociaciones o corporaciones privadas, pero son contraladas por el Estado, cuentan como parte del Estado. Esto quiere decir que, la relación entre una “apropiada parte particular” y “una parte particular controlada por el Estado” no tiene nada que ver con la Drittwirkung. Una inspección más cercana y una evaluación de los hechos del caso conducen a la conclusión de que un particular (P1) interpone una reclamación de que el Estado (E) ha lesionado derechos fundamentales. Esto se refiere a la paradigmática relación vertical para los derechos fundamentales, no a la relación horizontal.

El problema de la Drittwirkung o efecto horizontal de los derechos fundamentales entra en acción cuando los efectos jurídicos entre dos (apropiados) particulares, P1 y P2, están en juego. Tres cuestiones se plantean: (1) la existencia de la Drittwirkung, (2) la reconstrucción de la Drittwirkung y (3) la fuerza de la Drittwirkung5.

II. LA EXISTENCIA DE LADRITTWIRKUNG

Históricamente la autoridad pública ha sido y sigue siendo una amenaza real para aquellos intereses fundamentales de los individuos que subyacen a los derechos fundamentales. Sin ninguna duda, es un importante logro histórico el que todos los poderes del gobierno estén vinculados a los derechos fundamentales. Para estar seguros, la protección de los derechos fundamentales permanecería incompleta si otros particulares estuvieran en la libertad de intervenir como les plazca en los intereses fundamentales de sus compañeros ciudadanos. Por ejemplo, se ha mencionado que el derecho fundamental a la vida protege –en la relación vertical entre P1 y E – en contra de ser asesinado por la policía. Pero cuando la “vida” como tal es un interés importante de un individuo, ¿por qué no debería ser protegido en contra de las “intervenciones” por los particulares? Existe una fuerte intuición de que también los compañeros ciudadanos puedan representar un peligro para los intereses fundamentales de un individuo, por lo cual debe existir alguna forma de Drittwirkung. Esto demuestra que existe muy poco debate respecto a la mera existencia de la Drittwirkung –ya que ésta existe–. No obstante, la reconstrucción y la fuerza de la Drittwirkung son poco claras y muy debatidas.

III. LA RECONSTRUCCIÓN DE LADRITTWIRKUNG

Durante las primeras dos décadas bajo la Constitución alemana de la posguerra, durante los años cincuenta y sesenta, hubo muchos debates sobre la reconstrucción de la Drittwirkung. Existen dos reconstrucciones diferentes y fundamentales, en otras palabras, (A) la Drittwirkung inmediata y (B) la Drittwirkung mediata.

A. DRITTWIRKUNGINMEDIATA

De acuerdo con la idea de la Drittwirkung inmediata, los derechos fundamentales dan origen a derechos y obligaciones entre los particulares. Esto significa que si un particular P1 es asesinado durante un robo por el particular P2, P2 ha lesionado el derecho fundamental a la vida de P1. P1 es el portador de este derecho constitucional y P2 cuenta como el destinatario de este derecho.

El argumento clave a favor de la Drittwirkung inmediata es que algunos particulares pueden ser tan poderosos frente a otros particulares (vis-á-vis) como lo es el Estado –por ejemplo, poderosos empleadores o propietarios–. En Alemania, la idea de la Drittwirkung inmediata probó ser particularmente poderosa en el derecho laboral. Es verdad que algunos particulares son especialmente poderosos; sin embargo, en su mayoría no lo son. No es particularmente convincente el referirse a la excepción con el fin de justificar la Drittwirkung inmediata para todos los particulares. Si uno limita la Drittwirkung a algunos particulares excepcionalmente poderosos, surge entonces el difícil problema del umbral. Bien puede ser verdad que el poder particular da origen a una responsabilidad particular, pero esto me parece un asunto de la fuerza de la Drittwirkung más que de su reconstrucción.

Un particular no puede simplemente tomar el lugar del Estado en una relación vertical. El Estado está habilitado a limitar los derechos fundamentales a través de la legislación, mientras que los privados como destinatarios de los derechos fundamentales no tendrían tal habilitación jurídica. El Estado debe siempre actuar de manera proporcional vis-á-vis sus ciudadanos, mientras que no es claro que cada particular deba actuar proporcionalmente vis-á-vis a sus compañeros ciudadanos, al menos no en la misma extensión que el Estado6. Lo que es más: un particular nunca puede ser habilitado para hacer cumplir supuestos derechos fundamentales vis-á-vis otros particulares por medio de la “justicia vigilante”. La aplicación del derecho debe permanecer como una competencia de los órganos del Estado. Esto quiere decir que incluso si se reclama que hay derechos y deberes constitucionales directamente entre los particulares, la aplicación de estos deberes tiene que mediar a través del Estado –la “Drittwirkung inmediata” tendría necesariamente que depender de una “aplicación directa”.

Para estar seguros, el problema más serio –al menos en los Estados con disposiciones tales como el artículo 1, párr. 3 de la Ley Fundamental en Alemania– es que la Drittwirkung inmediata puede difícilmente ser reconciliada con el texto de las disposiciones constitucionales pertinentes, de acuerdo con las cuales el Estado es el destinatario de los derechos fundamentales, no los particulares.

B. DRITTWIRKUNGMEDIATA EN LA FORMA CLÁSICA

En este sentido, es necesario que haya una Drittwirkung, pero la forma inmediata sufre de serios problemas. Ante este trasfondo, no resulta ser una sorpresa que el Tribunal Constitucional Federal Alemán, siguiendo los influyentes escritos de Günter Dürig, prefiriera la Drittwirkung mediata en el paradigmático caso Lüth. Las disposiciones que contienen derechos fundamentales también establecen un orden objetivo de valores (objektive Wertordnung), el cual da origen al efecto irradiante (Ausstrahlungswirkung) en el derecho infraconstitucional, un efecto que influye en cada relación jurídica dentro del sistema jurídico7. De acuerdo con esta reconstrucción del efecto horizontal mediato en la forma clásica, cualquier efecto jurídico entre los particulares está establecido por medio del derecho privado u otro derecho infraconstitucional aplicable al nivel horizontal. Los derechos fundamentales no establecen derechos y obligaciones entre los particulares, pero estos influyen en el contenido del derecho privado u otras normas del derecho infraconstitucional, las cuales requieren ser interpretadas en conformidad con la Constitución. Esto es diferente de la Drittwirkung inmediata, que asume que los derechos fundamentales –directamente– aplican entre los particulares.

A pesar de que la crítica en la literatura académica nunca se mantuvo completamente en silencio y la idea de la Drittwirkung inmediata fue preferida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo para varias de las libertades del mercado común8, el Tribunal Constitucional Federal Alemán confirmó su criterio jurisprudencial (del uso de la Drittwirkung mediata) en una gran variedad de decisiones posteriores9. La idea de la Drittwirkung mediata como regla ha probado ser el modelo adoptado por varios sistemas constitucionales.

C. DRITTWIRKUNGMEDIATA EN LA FORMA MODERNA

No obstante, la forma clásica de la Drittwirkung mediata no representa una reconstrucción totalmente satisfactoria de la Drittwirkung. ¿Podemos decir realmente que no hay derechos y deberes constitucionales en las relaciones entre los privados, si el contenido de los derechos y los deberes depende de la interpretación del derecho infraconstitucional en conformidad con la Constitución? ¿Y qué debería uno hacer si no hay un derecho infraconstitucional pertinente que pueda ser interpretado en conformidad con la Constitución? Para abordar estas y otras cuestiones se desarrolló la forma moderna de la Drittwirkung mediata. Ésta se basa en la idea de que siempre hay un derecho fundamental de un particular frente al Estado, ya sea derecho negativo o uno positivo, la Drittwirkung mediata está establecida por el contenido de los derechos fundamentales en la relación vertical.

Es crucial el distinguir los dos lados de tal efecto horizontal: el lado de la Drittwirkung a través de derechos negativos y el lado de la Drittwirkung a través de derechos positivos. Dependiendo de los hechos del caso concreto, está en juego una Drittwirkung a través de derechos negativos o positivos.

1. La Drittwirkung a través de derechos negativos

Si el Estado interviene con la libertad de alguna de las partes particulares por el bien de proteger a la otra parte particular, el problema de la Drittwirkung es a través de derechos negativos. El caso paradigmático aquí es el caso Lüth10. Erich Lüth fue requerido por un Tribunal civil alemán a pagar daños a Veit Harlan por el supuestamente ilegal llamado a un boicot. Esto es una intervención en el derecho negativo de Lüth, es decir, su libertad de expresión. El Tribunal es un órgano del Estado cuyas acciones son jurídicamente atribuibles al Estado –incluso si el Estado interviene por el bien de la protección de la otra parte particular, en este caso Veit Harlan–. Esta intervención puede ser únicamente justificada si la acción estatal no es desproporcional con vista a la libertad que fue intervenida.

2. Drittwirkung a través de un derecho positivo

En contraste, si el Estado rechaza el intervenir con la libertad de una de las partes particulares, la cuestión es una Drittwirkung a través de un derecho positivo. Aquí el problema puede ser una omisión constitucional más que una acción inconstitucional. Esto presupone “derechos de protección”, instancias de derecho fundamentales positivos en la tradición liberal. Tales derechos fundamentales de protección en la tradición liberal han sido generalmente aceptados en el derecho constitucional alemán por más de cuatro décadas. Un ejemplo prominente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán es el caso Blinkfüer11.

3. Derechos a legislación

La Drittwirkung inmediata en el sentido clásico depende de la existencia de un acto del Parlamento que pueda ser interpretado en conformidad con los derechos fundamentales. De este modo, la forma clásica de la Drittwirkung inmediata necesariamente entra en problemas cuando no hay un acto parlamentario para interpretar, o sí lo hay pero la metodología jurídica no permite lo que sería una interpretación constitucional requerida de este acto. En tales casos, los derechos a legislación entran en juego, lo cual quiere decir que no solamente el poder judicial sino también el legislador es destinatario de la Drittwirkung originada en un derecho fundamental12.

IV. LA FUERZA DE LADRITTWIRKUNG

Finalmente, si existe una Drittwirkung, entonces surge la cuestión de su fuerza: ¿fuerte o débil? La cuestión de hasta qué grado el Estado está constitucionalmente habilitado por un lado (lado negativo de la Drittwirkung) y constitucionalmente requerido por el otro (lado positivo de la Drittwirkung) de intervenir con la libertad de una parte por el bien de proteger los intereses fundamentales de otros particulares depende de premisas normativas fundamentales. Desde un punto de vista empírico existen ciertamente diferentes culturas y tradiciones –por ejemplo, una imagen más “individualista” del hombre sería más titubeante con vista en los derechos de protección–. Cada cultura jurídica tiene que decidir sobre la fuerza de la Drittwirkung, en este u otro caso frente al trasfondo de la reflexión crítica de su propia tradición jurídica y social.

No obstante, en el contexto del debate sobre la reconstrucción de la Drittwirkung se debe hacer énfasis en que la cuestión de la reconstrucción y la cuestión de la fuerza de la Drittwirkung son –al menos implícitamente– confundidas sobre la base de la asunción de que la Drittwirkung inmediata es necesariamente fuerte, mientras que la Drittwirkung mediata es necesariamente débil. Empero, esto no es siempre cierto –pueden existir tanto una Drittwirkung inmediata débil como una Drittwirkung mediata fuerte–. La fuerza de la Drittwirkung es en gran medida13 una cuestión de la argumentación normativa que puede ser distinguida de la cuestión analítica de la reconstrucción de la Drittwirkung.

V. LADRITTWIRKUNGY EL DERECHO PROCESAL

Se ha sugerido que la cuestión de la Drittwirkung resulta superflua en los sistemas jurídicos en los cuales el derecho procesal dispone la aplicación efectiva de los derechos fundamentales frente a los particulares, tales como la “acción de tutela” en Colombia. La “acción de tutela” es, por lo que yo entiendo, un procedimiento de control. Los procedimientos de control son una cuestión de derecho procesal. Si la “acción de tutela” cuenta como un procedimiento de control, en el cual los derechos fundamentales de un particular pueden ser aplicados en contra de otro particular, esto sería solamente significativo si existen en los hechos derechos y deberes constitucionales en el nivel horizontal, entre los particulares. No obstante, esto no significa que la distinción entre Drittwirkung inmediata y mediata se vuelva superflua. Solamente significa que un cierto procedimiento de control, como una cuestión del derecho procesal (Prozessrecht), presupone implícitamente la Drittwirkung inmediata como una cuestión de derecho sustantivo (materielles Recht). Esto quiere decir que los textos de las constituciones con tales procedimientos de control que implícitamente presuponen la Drittwirkung inmediata son significativamente diferentes del texto, por ejemplo, de la Ley Fundamental alemana. Empero, esto no altera el peso de los argumentos en contra de la Drittwirkung inmediata más allá del texto de las disposiciones constitucionales.

VI. LADRITTWIRKUNGY LA TRANSFORMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN DERECHO POSITIVO

Considerando los convincentes argumentos a favor de la Drittwirkung mediata, la Drittwirkung mediata por derechos frente al Estado, ¿por qué tantas personas se encaprichan con la idea de un efecto erga omnes o la Drittwirkung inmediata de los derechos fundamentales? En breve, los derechos humanos como derechos morales son derecho erga omnes, pero este carácter erga omnes se pierde cuando los derechos morales son transformados en derecho positivo. Una vez que han sido transformados en derechos fundamentales, estos derechos fundamentales exhiben Drittwirkung mediata.

A. LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS MORALES

Los derechos humanos en el sentido de derechos morales son moralmente válidos, cuando son moralmente justificados14. La debida expedición –por ejemplo, encontrarse contenidos en una Constitución o en un tratado internacional– o la eficacia social (ser obedecidos por la población y ser sancionada la desobediencia por el Estado) no son requisitos de la validez de un derecho humano como un derecho moral. Los derechos morales como derechos humanos no presuponen al Estado, estos tienen destinatarios erga omnes. Supóngase que A está perdido en el desierto y no tiene suficiente agua para ponerse a salvo, pero accidentalmente se encuentra con B, quien tiene suficiente agua para sí mismo y para salvar la vida de A. En tal caso, el derecho humano a la vida, como un derecho moral, sugiere que A tiene un derecho moral definitivo en contra de B para que se dé la cantidad de agua necesaria para sobrevivir. En este sentido, uno podría decir que el derecho moral a la vida tiene una Drittwirkung inmediata. Sin embargo, el problema es que los derechos morales no se prestan para una efectiva implementación. Si B rechaza el ofrecer agua y A consecuentemente muere de sed, es claro que B definitivamente actúa de manera inmoral. Esto no quiere decir, sin embargo, que B afrontará alguna sanción por la lesión de un derecho humano.

B. LA TRANSFORMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN DERECHO POSITIVO

Los derechos humanos exigen moralmente que ciertos intereses fundamentales –la vida, la libertad de expresión, la religión y otras– sean efectivamente protegidos. Ya que los derechos morales por sí mismos no pueden proveer, debido a su naturaleza, una protección efectiva, estos demandan que sean transformados en derechos jurídicos15.

Los derechos jurídicos presuponen un sistema jurídico. A diferencia de la moralidad, el derecho tiene una pronunciada dimensión real o fáctica. El aspecto más importante de la naturaleza autoritativa del derecho es que las normas jurídicas se prestan a una aplicación efectiva. Esto es el por qué el contenido de los derechos humanos necesita la forma jurídica de un derecho fundamental.

Una segunda razón para la transformación de los derechos humanos como derechos morales en derechos positivos es que a menudo es poco claro y debatido qué es lo exigen los derechos humanos como principios morales16. Diferentes catálogos de derechos humanos son sugeridos por diferentes teorías en la filosofía política, e incluso si uno está de acuerdo en principio sobre un cierto catálogo de derechos humanos, existirán comúnmente desacuerdos respecto de cómo se resuelven los casos en los cuales los derechos humanos están en colisión entre ellos. En aras de la claridad y certeza de la cognición, es preciso que haya una autoridad (asamblea constituyente) que decida cuáles derechos cuentan como derechos fundamentales, y es necesario que haya más autoridades que decidan sobre la concretización de los derechos fundamentales en las circunstancias del respectivo caso concreto –concretización autoritativa a través de la legislación y los tribunales del sistema jurídico–.

C. EL CAMBIO DE ESTRUCTURA

A partir de que la transformación de un derecho humano en un derecho fundamental ha sido realizada, la cognición autoritativa y la aplicación efectiva han sido aseguradas. El precio de la transformación es, sin embargo, que el efecto erga omnes de los derechos humanos como derechos morales ha cambiado en un efecto mediado por los derechos fundamentales frente al Estado. Reconstruyendo el ejemplo del desierto desde el punto de vista jurídico, A tiene un derecho fundamental de protección en contra del Estado con el efecto de que el Estado tiene que asegurar que personas en la situación de B proporcionen suficiente agua para que A pueda sobrevivir. El Estado logrará esto al promulgar una ley penal que volverá un crimen castigable “la falta de asistencia a una persona en peligro”.

D. LADRITTWIRKUNGMEDIATA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO EL EFECTO ERGA OMNES TRANSFORMADO DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS MORALES

La transformación del derecho moral en derecho fundamental jurídico no consume al derecho moral. Incluso luego de la transformación, el derecho moral continúa existiendo y subyace moralmente al derecho fundamental. La Drittwirkung mediata de los derechos fundamentales prueba ser una continuación del efecto erga omnes de los derechos morales, más allá del proceso de transformación, aunque en otra forma –en la forma de Drittwirkung inmediata, la cual es más apropiada para el derecho–. En este sentido, los derechos fundamentales sin la Drittwirkung o con muy poca Drittwirkung no contarían como una apropiada transformación de los derechos humanos en derecho.

VII. CONCLUSIONES

Desde un primer vistazo, la Drittwirkung inmediata puede parecer atractiva, no por último, debido a la naturaleza erga omnes de los derechos y deberes morales. No obstante, la aplicación de los derechos humanos requiere la forma del derecho. El derecho es aplicado por el Estado. Esto sugiere que la Drittwirkung es mediada a través de derechos fundamentales en contra del Estado y explica por qué varias disposiciones y prácticas constitucionales reflejan la Drittwirkung mediata.

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LA DRITTWIRKUNG DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA AUTONOM A DEL DERECHO PRIVADO EN EL ORDEN JUR DICO ALEMÁN*

Marie-Christine Fuchs

Sumario: I. Evolución histórica en Alemania.II. La sentencia Lüth: Drittwirkung mediata.III. La jurisprudencia del TCF en los años post-Lüth: extensión del efecto radiante a todas las normas del derecho civil.IV. La jurisprudencia contemporánea del TCF: hacia una vinculación directa de terceros por los derechos fundamentales en “constelaciones específicas”.V. La jurisprudencia de Drittwirkung del TCF en la era digital.VI. Conclusiones.Bibliografía

La interrogante de si el efecto vinculante de los derechos fundamentales consagrados en nuestras constituciones está limitado al poder del Estado o, por el contrario, abarca también (en ciertos casos) a los particulares, y en caso afirmativo, cuál sería el alcance de dicho efecto vinculante, es de suma actualidad, no solo en Latinoamérica, sino también en Alemania. Se trata de determinar si la eficacia de los derechos fundamentales trasciende la relación vertical entre el Estado y los ciudadanos, para actuar también en sentido horizontal entre particulares; fenómeno que en la doctrina constitucional alemana hace décadas se discute haciendo referencia a la Drittwirkung der Grundrechte1. Si un ciudadano lesiona un derecho fundamental de otro, ¿podrá la víctima presentar un recurso de amparo (o de tutela) ante el respectivo tribunal constitucional? ¿O está limitado a la rama civil, mediante otro tipo de acción? Las respuestas a estas preguntas no son uniformes ni evidentes y varían según los ordenamientos jurídicos.

En América Latina la vinculación de los derechos fundamentales de personas particulares ha sido reconocida por varias constituciones y distintos tribunales constitucionales2 y también por la jurisprudencia interamericana3:

- En el año 1958, en el caso Kot la Corte Suprema de Justicia argentina reconoció la existencia de la violación de los derechos fundamentales de propiedad, libertad profesional y libertad de acción por terceros sujetos del derecho privado bajo determinadas condiciones. En el caso en cuestión, como parte de un conflicto al amparo del derecho privado, los trabajadores habían ocupado la fábrica del empleador, impidiendo de esta forma el ingreso de otros trabajadores y de la familia del propietario a la fábrica. La sentencia estableció que los derechos fundamentales tienen carácter directamente vinculante no solo sobre las autoridades públicas argentinas, sino también sobre sindicatos, grandes empresas, consorcios y asociaciones profesionales4. Sin embargo, a diferencia de Alemania, en Argentina el “control difuso” habilita a todos los jueces, no solo a los jueces constitucionales, a verificar y determinar la existencia de violaciones de los derechos fundamentales.

- En Colombia el artículo 86 de la Constitución reconoce tres tipos de eficacia frente a terceros: (1) en el caso de particulares, a quienes se han confiado tareas públicas; (2) en particulares, cuya actuación tiene un impacto significativo y directo en la comunidad; y (3) en relaciones jurídicas entre particulares, en las que una parte se encuentra en una posición evidentemente inferior o desprotegida frente a la otra. Además, en su jurisprudencia y copiosa doctrina al respecto, la Corte Constitucional de Colombia amplió significativamente la eficacia frente a terceros en el ámbito del derecho laboral al reconocer el carácter vinculante de los derechos fundamentales sobre sujetos privados más allá de los tres casos mencionados –en este caso el empleador–, por ejemplo, en los casos de discriminación en el lugar del trabajo5.

- También en Brasil se afirma el carácter directamente vinculante de los derechos fundamentales. Conforme al artículo 5 de la Constitución, su efecto vinculante se extiende, más allá de los actores del Estado, a los privados, esto sin limitarlo a relaciones jurídicas entre particulares, en las que una parte se encuentra en una posición evidentemente inferior o desprotegida frente a la otra. En Brasil se sostiene con frecuencia que la eficacia indirecta de los derechos fundamentales frente a terceros carece de eficiencia y practicidad; la vinculación jurídico-constitucional inmediata de los privados a los derechos fundamentales y, por ende, su justiciabilidad frente a privados con la finalidad de proteger a otros ciudadanos –en muchos casos, las partes financiera, física o psíquicamente más vulnerables– sería la única opción para proporcionar una protección suficiente de los derechos fundamentales de esos ciudadanos6.

La situación constitucional en Alemania es diferente. La célebre sentencia Lüth dictada por el Tribunal Constitucional Federal (TCF) en 1958 en aquel tiempo no dejó lugar a dudas: la vinculación jurídico-constitucional de los privados tiene carácter exclusivamente indirecto. A más de 60 años de esa decisión pionera de los jueces de Karlsruhe sus efectos siguen vigentes, a pesar de los nuevos desafíos que la doctrina de la “eficacia indirecta de los derechos fundamentales frente a terceros” enfrenta en Alemania. ¿Cómo se llegó a la sentencia Lüth, cuál es su contenido y qué implicancias tiene? ¿La “doctrina Lüth” resistirá el paso del tiempo o requiere ajustes o incluso su supresión?

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN ALEMANIA

Durante la segunda mitad del siglo XIX la doctrina constitucional alemana se concentró en la función defensiva de los derechos fundamentales, entendiéndolos como derechos de protección contra el Estado y no contra terceros. La llamada Constitución de la Iglesia de San Pablo (Paulskirchenverfassung) de 1849 partió de un concepto liberal de los derechos fundamentales, que se caracterizó por el antagonismo entre Estado y Sociedad7. Había que impedir que el Estado interviniera sin controles en los espacios libres establecidos por la Constitución.

Con la aprobación de la Constitución de Weimar (Weimarer Reichsverfassung, WRV), vigente entre 1919 y 1933, entró en vigor el primer catálogo de derechos fundamentales para toda Alemania. La eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros no le era ajena a dicha Constitución. El artículo 118 párrafo 1 frase 2 de la WRV incluía una disposición sobre la vinculación de terceros particulares al derecho fundamental de la libertad de opinión en el derecho al trabajo8 como excepción a la no vinculación (directa) de terceros a derechos fundamentales. En cambio, el régimen ilegítimo nacionalsocialista suprimió expresamente todos los derechos fundamentales o los vació de todo significado en la práctica9.

Después de las atrocidades del Tercer Reich10, la Ley Fundamental de 1949 (Grundgesetz, GG, Constitución de Alemania), que sigue vigente hasta hoy, incluye como única disposición sobre la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros el artículo 9 párrafo 3, frase 2, GG11. El artículo 9 GG garantiza la autonomía de las partes sociales y la libertad de llevar a cabo conflictos laborales entre sujetos del derecho privado, es decir empleadores y trabajadores y el derecho a la huelga. La Constitución alemana no incluye ninguna otra norma con carácter inmediatamente vinculante sobre particulares. La interpretación del texto de la Ley Fundamental parece sugerir que le es ajeno el supuesto de una eficacia general y directa de los derechos fundamentales frente a terceros y, por consiguiente, del sometimiento de los particulares a los derechos fundamentales.

Sin embargo, previo al innovador fallo Lüth, tanto el Tribunal Federal de Trabajo, presidido por su renombrado presidente Hans Carl Nipperdey, como una parte de la doctrina jurídica habían aceptado la eficacia inmediata de los derechos fundamentales frente a terceros12. El Tribunal Federal de Trabajo, en los primeros años de la República Federal de Alemania, fundamentó su opinión en la presencia creciente de grandes consorcios, cuyas relaciones laborales entre trabajadores y empleadores se asemejarían a la relación de subordinación existente entre el Estado y los ciudadanos. En cambio, serían cada vez menos frecuentes las relaciones entre los ciudadanos que se caracterizaban por la igualdad de posiciones13. Los derechos fundamentales estarían sujetos a una creciente re-significación, por lo que su finalidad solo podría garantizarse a través de su eficacia inmediata frente a terceros. Una opinión fuerte en la doctrina jurídica en ese tiempo introdujo por su parte el argumento de la protección efectiva de los derechos fundamentales como “normas de máximo grado”: solo si tuvieran carácter vinculante directo sobre y entre los ciudadanos, la protección universal sería posible14.

Sin embargo, en Alemania el supuesto de la eficacia inmediata frente a terceros no concordaba –y todavía no concuerda– con el texto del artículo 1 párrafo 3 de la Ley Fundamental, por el cual solamente los poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo estaban sometidos a los derechos fundamentales. De esta norma, sobre todo teniendo en cuenta su posición preponderante en el primer artículo de la Constitución, se debe concluir justamente que el Poder Constituyente no quiso establecer el carácter vinculante de los derechos fundamentales sobre sujetos particulares. La eficacia directa frente a terceros tampoco podría apoyarse en una interpretación teleológica de la Constitución alemana: de conformidad con su propósito, los derechos fundamentales se configuraron como garantías contra el Estado. De establecerse la eficacia inmediata de los derechos fundamentales frente a particulares, estos también se transformarían en obligaciones de particulares (por ejemplo, la obligación de aceptar otras opiniones, la obligación de dar libertad a otras religiones, la obligación de no discriminar, entre otras)15. Los titulares de derechos fundamentales se convertirían en deudores de dichos derechos, argumentó la doctrina constitucional alemana en los años cincuenta e inicios de los sesenta. Esto constituiría una injerencia relevante en la autonomía privada, que además no fue buscada por el Poder Constituyente16.

II. LA SENTENCIALÜTH:DRITTWIRKUNGMEDIATA

La cuestión de la eficacia directa o indirecta de los derechos fundamentales en Alemania parece haber sido resuelta definitivamente mediante la decisión del TCF del año 1958 en la causa Lüth.

A. LOS HECHOS