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- Herausgeber: Ediciones Servicop
- Kategorie: Geisteswissenschaft
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2021
El presente libro indaga sobre los antecedentes históricos nacionales, y en el derecho comparado, sobre la aparición de la figura de los fiscales como defensores de la causa pública. Analiza este concepto a nivel doctrinario y en el desarrollo normativo del mismo hasta nuestros días. Propone un esquema referido a los modelos de Fiscalías existentes en el derecho comparado iberoamericano. También formula específicas interrogantes sobre aspectos constitucionales relacionados con la institución y las actuales inconsistencias de la regulación legislativa.
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El ministerio público y fiscal en UruguayLa causa pública y otros aspectos constitucionales
El ministerio público y fiscal en UruguayLa causa pública y otros aspectos constitucionales
Dra. Claudia Arriaga VillamilProfesora adscripta de Derecho Constitucional
Arriaga Villamil, Claudia
Ministerio Público y Fiscal en Uruguay : la causa pública y otros aspectos constitucionales / Claudia Arriaga Villamil. - 1a ed . - La Plata : Arte editorial Servicop, 2021
Archivo Digital: descargaISBN 978-987-803-104-0
Ministerio Fiscal. I. Título.
CDD 342.009
©2020 Claudia Arriaga Villamil
Digitalización: Proyecto451
Todos los derechos reservados. Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización del editor. El infractor se hará acreedor a las sanciones establecidas en las leyes sobre la materia. Si desea reproducir contenido de la presente obra, escriba a: [email protected]
ISBN edición digital (ePub): 978-987-803-104-0
MONOGRAFÍA FINAL Para el título de PROFESORA ADSCRIPTA DE DERECHOCONSTITUCIONAL de la FACULTAD DE DERECHO de la UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA
Tribunal evaluador:
Profesores catedráticos Ruben Correa Freitas y Jaime Sapolinski
y Prof. Agregada María Elena Rocca
Entregada: 6 de mayo de 2019
Evaluada: 28 de agosto de 2019
Calificación: Muy Bueno Sobresaliente
Resoluciones del Consejo de Facultad
Nº 43 de 12 de diciembre de 2018 y N° 9 del 17 de octubre de 2019
PRÓLOGO
La monografía de la Dra. Claudia Arriaga, referida al Ministerio Público y Fiscal en nuestro país, que tuvimos la satisfacción de evaluar, es un trabajo cuya importancia merece ser destacada.
Se trata de una obra importante por su calidad, por el esfuerzo que, sin duda, ha demandado la investigación que recoge. Lo es, también, por la temática abordada que cuenta con escasos precedentes en la doctrina nacional.
Adviértase que la exigua referencia que nuestra Carta Constitucional le dispensa al Ministerio Público parece encubrir la importancia que esa actividad posee, dentro del sistema institucional de la República.
La Constitución refiere, apenas, una inhibición a los Fiscales Letrados, para ser electos Representantes Nacionales, en el artículo 92º, y una similar para ser candidatos a Senador, en el artículo 100º. Luego, dentro de la competencia del Poder Ejecutivo, en el artículo 168º numeral 13, incluye la de “designar al Fiscal de Corte y a los demás Fiscales Letrados de la República, con venia de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente en su caso, otorgada siempre por tres quintos de votos del total de componentes”. Más adelante se asimila la calidad de miembro del Ministerio Público y Fiscal, con la de magistrado judicial a los efectos de considerar la antigüedad en el desempeño, para ocupar determinadas dignidades dentro del Poder Judicial (artículos 235º y 236º para integrar la Suprema Corte de Justicia; artículo 242º para integrar los Tribunales de Apelaciones, artículo 245º para la designación como Juez Letrado). Además, la calidad de miembro del Ministerio Público y Fiscal, durante dos años, se asimila a la de quien hubiese mantenido similar antigüedad en la judicatura, para conferirle la calidad de definitiva a la designación como magistrado judicial, en el artículo 239º nral. 5. Finalmente, el artículo 246º prevé el dictamen del Fiscal de Corte, previo al traslado de los Jueces Letrados con efectividad en el cargo.
Nada más que eso, en los enunciados de la Constitución y, sin embargo, la incidencia del Ministerio Público es esencial para la aplicación del Derecho y el funcionamiento de la Justicia, desde tiempo inmemorial y, mucho más, a partir del cambio de paradigma que significó la ley 19293 y sus modificativas. El Ministerio Público instruye, aporta las pruebas, promueve el accionamiento y sus decisiones llegan a condicionar las propias de los magistrados judiciales, nada menos.
Las normas que consagran los derechos fundamentales se concretan por intermedio de los aplicadores e intérpretes, los magistrados judiciales, en primer término. Pero los integrantes del Ministerio Público, en particular y sobre todo, cuando se trata de la represión de los delitos, no les van en zaga.
En otros términos, la temática tratada tiene íntima relación con las cuestiones constitucionales de primer orden. En definitiva, una Constitución es, esencialmente, la organización de las autoridades estatales y un cúmulo de garantías dirigidas a la protección de los derechos fundamentales. Y el Estado es un mecanismo institucional de aplicación del poder legítimo. Si deviene en un Estado fallido que no cumple con sus cometidos esenciales, languidece, tiende a desaparecer y abandona a sus habitantes a la peor de las suertes, la de los poderes fácticos de quienes detentan un poder ilícito.
El funcionamiento del Ministerio Público debe asegurar que sus representantes se manejen con la idoneidad técnica y moral suficiente como para sostener la difícil misión que tienen cometida. Son representantes del interés público.
Son designados, en nuestro ordenamiento, por el Poder Ejecutivo, con la venia legislativa correspondiente. Pero ello no significa que no sean, ante todo, servidores del Derecho, y agentes del ordenamiento jurídico. Su actuación debe evitar desviaciones que, en el mundo, aparecen con lamentable frecuencia, como expresión de la antípoda de lo que constituye un estado constitucional de derecho.
La obra de la Dra. Arriaga no se limita al planteo, de modo inteligente y fermental, de algunas cuestiones que se vinculan a los tópicos arriba, brevemente, mencionados. Además, aporta una mirada que se extiende sobre el devenir histórico y, entonces, esa perspectiva genera compromisos tendientes a una actuación inspirada bajo la impronta de determinados valores. Se trata de estar a la altura de los mejores antecedentes relativos a la misión asignada. Enfoca e ilumina una actividad de impresionante importancia a la que la brevedad de las previsiones constitucionales no le hace justicia.
Merece destaque el análisis y la valoración que formula sobre la “causa pública” y su raigambre constitucional, que debe ser reconocida aun cuando la expresión no haya sido empleada por el constituyente.
Por último, hace mucho tiempo que conozco a la Dra. Arriaga. Doy fe de la excelencia de su fino discernimiento jurídico del que esta obra es una manifestación. También del talento con que ha desempeñado su actuación como funcionaria, ya desde antes de su dignísimo desempeño como agente del Ministerio Público, así como en la docencia universitaria. Todo ello ha sido cumplido sin perjuicio del papel ejemplar que le correspondió en la organización de su familia. A ella y a su gente, mis plácemes por el aporte que nos brinda con este trabajo y mi más afectuoso saludo.
Dr. Jaime Ruben Sapolinski
Profesor titular de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de la República y de la Universidad CLAEH
PREFACIO
Hay maestros que dejan a sus alumnos, alumnos para toda la vidaCarlos Vaz Ferreira
El presente trabajo es en primer lugar, el cumplimiento de una obligación curricular largamente postergada. Desarrollé la carrera docente en los años 1992 a 1995, cumplimentando todas las diferentes etapas exigidas por el Reglamento de Profesores Adscriptos de Facultad de Derecho - Universidad de la República. Es así que dicté clases, corregí pruebas, colaboré con tribunales de examen, realicé guías de clase, fui examinada en mis conocimientos de la materia, estudié metodología de enseñanza e investigación y rendí mi clase final con un Tribunal destacado cuyo honor no merecía.
Sin embargo, a la hora de presentar la monografía final, detuve el entusiasmo, y los cambios vitales de esa etapa fueron postergando este paso necesario para obtener el título de Profesora Adscripta de Derecho Constitucional. Esta larga espera no ha sido infructuosa. Durante los últimos veinte años he dictado Derecho Público en la Facultad de Derecho y espero que cada aprendizaje del aula, haya condimentado este resultado.
En segundo lugar, el trabajo es un colofón de mi actividad profesional como magistrada del Ministerio Público y Fiscal, al que rindo ya más de veintiún años de desempeño comprometido. He tenido la suerte de ejercer la función fiscal en diversas áreas de intervención, y he podido colaborar también en la gestión de la administración del organismo. Los contenidos y opiniones que se vierten a continuación están enmarcados en la fundamental libertad de expresión de origen constitucional, no restringida sino confirmada en todos sus términos por la actual Ley Orgánica de la Fiscalía.
En tercer orden, intenta ser un humilde aporte a la escasa bibliografía actualizada que existe en Uruguay sobre la temática.
Agradezco especialmente a mi Profesor y tutor académico el Dr. José Aníbal Cagnoni, a su memoria va dedicada la cita de Vaz Ferreira. Su generosidad docente, el impulso que nos daba ante el desafío de estudiar y enseñar, y su hombría de bien merecen siempre nuestro homenaje agradecido.
Al Director del Instituto de Derecho Constitucional, Dr. Ruben Correa Freitas las gracias por haber aprobado la elección temática, y a todos los que colaboraron en mis búsquedas bibliográficas, a ellos aseguro que todos los libros, revistas, artículos e investigaciones citadas en la Bibliografía, han sido analizados con el rigor que merecía la buena voluntad demostrada.
Por último, pero primero, el agradecimiento a Ricardo, Nicolás, Mateo y Bettina que me acompañan en todas las horas.
Transcribo a continuación dos comentarios de personal importancia que he recibido antes de la presente edición:
Del Ex-Fiscal de Corte Dr. Oscar Darío Peri Valdéz
Estimada Claudia:
El esfuerzo de la Adscripción se ha visto coronado con esta Monografía, sumamente completa, meditada y prolija, contando con el respaldo de un estudio serio y metódico (evidenciado en la inmejorable estructura y precisos contenidos y en las bien ubicadas citas de jurisprudencia y doctrina).
Sin duda, el trabajo pasará a ser una referencia principal sobre este tema, que ha dado lugar y lo sigue haciendo hasta hoy, a tantas reflexiones y comentarios, en muy diversos ámbitos, desde el académico hasta el ciudadano.
Ha sido usted testigo directo y muy cercano de los más importantes episodios institucionales de los últimos tiempos, desde una óptica muy objetiva, aguda y crítica, que - seguramente - ha contribuido al logro de este excelente resultado, cuyo altísimo nivel, ha sido reconocido por el Tribunal calificador.
La lectura me ha retrotraído, sin quererlo, a tantísimos hechos, desde los más remotos y generadores de entusiasmo del período 1997 - 2000 a los del último período de mi mandato, en el que la Institución fue puesta en permanente jaque, por el abusivo ejercicio del control ministerial, muy distante a los fines legítimos analizados en el capítulo 5.5 (tema clave de la estabilidad institucional). Todo ello conformó ese “momento de presencia” que menciona usted en la Introducción, necesario por tratarse del “nuevo eje del sistema” (expresión que tantas reacciones provocó), que irrumpía con fuerza en aquella época especialmente fermental.
En ese primer tramo se ubica la llegada de una notoria generación de jóvenes fiscales independientes (“sin partido político” declarado), que hoy ocupan primeros puestos del equipo. Muchos lindos recuerdos: los intercambios en salones de la Fiscalía de Corte, los encuentros regionales y nacionales, los riquísimos diálogos con don Samuel Lichtensztein, fuerte apoyo inicial de todo aquel proceso, que cada vez me resulta más distante y - en cierta forma - ajeno.
Providencialmente, ha jugado un mecanismo de olvido y sanación, que me ha permitido apartar de la idea de padecimiento y que, en definitiva, me ha situado en esta muy armoniosa y pacífica realidad riverense. A partir de aquella adversidad, Dios me dio la oportunidad de una nueva vida, con múltiples bendiciones, como la que hoy me llega: poder disfrutar de esta Monografía, autoría de una magistrado inteligente, talentosa, atípica (por su “perfil gerencial” descubierto en la fiscalía de Pando) y, sobre todo, leal, incondicional, honesta, franca, seria, siempre dispuesta a colaborar, asumiendo riesgos personales.
En cierta forma, esta lectura me ha permitido un retorno a la Fiscalía, una especie de reentrada a aquella tan particular casa de la calle Paysandú (con casi 10 años de rápidas subidas y bajadas de escalera, a toda hora, con su ventana orientada a un nada tradicional patio multicolor), que - hasta ahora – no había vuelto a pisar.
Reciba Claudia mi más sentido reconocimiento a su persona, su trayectoria, su Monografía.
Darío Peri
Rivera, julio de 2019
Del Profesor Emérito de Derecho Constitucional de la Universidad de la República, Prof. Dr. José Korzeniak
Apreciada colega Claudia.
He leído con mucha atención tu trabajo sobre el Ministerio Público y Fiscal, tema sobre el que nuestra doctrina no ha sido particularmente atenta. Me parece que has realizado una excelente investigación y muy buena exposición del punto. Es muy grato para mí, manifestar lo precedente.
Un saludo muy cordial,
José Korzeniak
Rocha, octubre de 2019
1. INTRODUCCIÓN
En este momento, la presencia pública del Ministerio Público en los medios de comunicación, día tras día, ha hecho visibilizar una institución que hacía más de quince años había vuelto a la oscuridad. Ya había tenido su momento de presencia en los primeros años del milenio, durante el período de jefatura del Dr. Peri Valdez. Antes de eso, 90 años de ejercicio funcional silencioso.
Esa visibilización actual, no está siendo acompañada de unánimes miradas externas exitosas, sino también, de inesperados cuestionamientos desde las nuevas formas de participación ciudadana. En parte, por el desconocimiento de la función que el Ministerio Público cumple en la sociedad.
El problema que nos inclinó a la investigación de la institución en el marco de un estudio constitucional de la misma, es la significación del Ministerio Público en cuanto protector de la causa pública. Porque el interés público es de orden constitucional o al menos de allí parte. Y surge la duda sobre su actual nivel de protección.
Existen algunos trabajos a lo largo de la historia que han ingresado en la temática. Casi todos ellos, tienen muchos años y reflejan la realidad del Ministerio Público antes de su Decreto Ley Orgánico Nº 15.365 o durante su vigencia.
Desde la sanción de la Ley Nº 19.334 el tema de la protección de la causa pública a cargo del Ministerio Público como objeto de estudio, ha desaparecido. Los comentarios que se realizan sobre su nueva estructura orgánica o su intervención en el actual proceso penal, son descriptivos, tienden al Derecho Administrativo y al Derecho Procesal.
Los desarrollos doctrinarios del siglo XIX y XX no fueron revisados concienzudamente a la hora de la nueva legislación. La pragmática vino a sustituir la coherencia del derecho sustantivo. Y desde la redefinición legal del Ministerio Público, el derrotero legislativo continuó desarrollando parches, derogaciones, sustituciones y agregados, que llevan a la incomodidad de reconstruir cuál es el marco normativo que rige el Ministerio Público hoy. Es necesario consultar más de diez leyes dictadas en un lapso de cuatro años para saber cuáles son las funciones del organismo y cómo se desempeñan.
Según Mauricio Duce, el Ministerio Público no ha sido objeto de preocupación intensa por parte de la academia y los encargados de las políticas públicas en el área. Esto se traduce en un conocimiento precario acerca de la estructura óptima de la institución y del impacto de la misma en el funcionamiento del nuevo sistema de justicia criminal. (1)
Porque aún quienes hoy se preocupan de la institución, lo hacen desde ese punto de vista, el del rol en el proceso penal.
Cierto es que la fiscalía es un actor necesario, para algunos “no es arriesgado considerarla una institución de derecho natural; y ello es así desde que la persecución de los delitos constituye cometido esencial del Estado, que no puede por principio dejar en manos de los particulares, por cuanto el castigo de los delitos no sólo interesa al particular ofendido sino también –y principalmente- al cuerpo social todo: no se concibe ya que la función de acusar quede en manos de los particulares”. (2)
Pero -aunque lo criminal sea lo primariamente definido al pensar en el Ministerio Público - hay otras áreas que también requieren de la intervención fiscal. He ahí uno de los problemas que plantea este trabajo.
La necesariedad de la presencia del Ministerio Público está incluida en diferentes constituciones del mundo: institución permanente y esencial (Brasil), promotora de la acción de la justicia en defensa de la legalidad (España), promotora de la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad (Argentina), defensora de la legalidad democrática (Portugal), procuradora de una justicia pronta y expedita (México), etc.
De esto se sigue que ese campo de actuación del Ministerio Público, puede ser amplio, con límites difusos y efectividad diversa.
Con un marco conceptual y teórico de la historia y la regulación de derecho comparado, se intentará verificar la realidad actual del Ministerio Público en Uruguay respecto de esa causa pública a proteger, para luego intentar volver a la abstracción teórica y visualizar qué resultados ha dado dicha verificación, evaluando si los mismos requieren formulaciones concretas.
El presente trabajo se realiza desde un paradigma interpretativo ya que el objetivo de la investigación es comprender y describir el fenómeno aceptando la influencia y la interacción que la subjetividad y sistema axiológico de quien escribe, tiene sobre el objeto de estudio.
De este modo, se estudiará el Ministerio Público en contexto, mediante métodos cualitativo-descriptivos y sin pretensiones de obtener datos válidos u objetivos, sino explicaciones sustentadas en los procesos intelectuales transitados.
1- Duce, Mauricio - ¿Qué significa un Ministerio Público autónomo? Problemas y perspectivas en el caso chileno- en Revista Apuntes de Derecho Nº 9 - Universidad Diego Portales. Chile, 2001
2- Pacheco, Luis – El Fiscal en el Derecho Comparado - en Información Documental - Publicación interna de Fiscalía de Corte, Nº 4 - Montevideo, 2002
2. EL PROBLEMA y LOS OBJETIVOSFIJADOS
El problema de la protección de la causa pública desde una perspectiva histórica y renovada, a efectos de concluir cuáles son las actuales responsabilidades del Ministerio Público y Fiscal, requiere la investigación de la historia institucional, tanto a nivel internacional como nacional, su enfoque constitucional, su evolución orgánica en la estructura del Estado, su rol como agente del Estado de Derecho y por último la interacción del resto del Estado en clave de control hacia este renovado servicio público.
En medio de ese camino, surgirán otras preguntas para que la Constitución responda.
Se intentará individualizar a lo largo del articulado de la Constitución de la República, aquellas normas que tengan actualmente relación o sean potencialmente relacionables con los cometidos del Ministerio Público.
Algunas de las preguntas que se plantean desde el inicio son:
¿Qué es la causa pública y de qué fuente normativa nace?
¿Cómo se interpretó durante la historia del Estado?
¿Cuál es el concepto de causa pública que hoy interpreta nuestro legislador?
¿Es un concepto completo y suficiente?
¿En la práctica se refleja ese nivel de protección?
¿Qué otros aspectos constitucionales suscitan reflexiones en torno al Ministerio Público?
¿Está suficientemente controlado el poder en su nueva institucionalidad?
OBJETIVOS
1. Analizar la evolución en la representación y protección de la causa pública a través de un panorama histórico, comparado y actualizado del Ministerio Público uruguayo.
2. Relevar aspectos de índole constitucional que lo involucran, tanto los evidentes como aquellos que puedan suscitar dudas interpretativas.
3. MARCO CONCEPTUAL Y TEÓRICO
Carlos Vaz Ferreira decía en su Fermentario, que así como los cirujanos no emprenden una operación sin desinfectar previamente todos los útiles que se proponen usar, nadie debería empezar un raciocinio sin haber dejado de antemano las palabras que va a emplear, completamente asépticas de equívocos.
En el presente trabajo, siguiendo principalmente a Couture, y más allá de las referencias a otras definiciones dadas por diferentes autores, los conceptos básicos que se han tenido presente para conformar la investigación, según se expresan en los objetivos fijados, serán los siguientes:
a.
Entenderemos por Ministerio Público al conjunto de fiscales, designados por el Poder Ejecutivo, con el cometido primordial de actuar ante los tribunales, en representación y defensa de la causa pública. (3) Las leyes actuales del Ministerio Público no aportan una definición que pudiera utilizarse como concepto inicial, pero tampoco han desvirtuado el aquí referido.
Según Couture, toda vez que en un juicio exista un interés público más poderoso que el interés privado que en él está en juego, la ley hace intervenir a los agentes del Ministerio Público…irrumpe en el proceso un funcionario público a los efectos de vigilar los intereses públicos que en ese juicio puedan estar comprometidos.
Ministerio Fiscal es el conjunto de fiscales, designados por el Poder Ejecutivo, con el cometido primordial de actuar ante los Tribunales, en representación y defensa del Estado, de los intereses del Erario o en las situaciones especiales dispuestas por la ley. (4)
La cuestión del nombre
Un aspecto que puede parecer poco relevante, es el problema del nombre institucional. Pero en un marco conceptual corresponde que se determine con qué términos podemos estar haciendo referencia al mismo problema. No es un tema puramente semántico. Se verá a lo largo del trabajo, que la denominación más común “Ministerio Público” es producto del origen francés de la institución.
En otras denominaciones pueden influir las preferencias que los diferentes sistemas normativos le asignan a las funciones a desarrollar. Por ejemplo aquellos países que le asignan el nombre de Procuraduría General han hecho hincapié en la tarea de asesoramiento jurídico al Gobierno, y los que se han definido por Fiscalía General de la República o Nación, tienen diferentes orígenes, uno de los cuales - según señala Fix Zamudio (5) - es el modelo socialista soviético y cubano. La denominación Ministerio Fiscal, es de origen español y en sus diferentes variantes, se ha generalizado en América Latina.
Otros ordenamientos refieren al ministerio fiscal, tal como lo señala Couture, solamente para la función de defensa de los intereses del Estado, su patrimonio y Erario.
En la actualidad, el nombre institucional Fiscalía Nacional o General se ha impuesto por sobre el nombre funcional-procesal Ministerio Público, pero éste se sigue utilizando como denominación generalizable a todas las nomenclaturas organizacionales existentes.
Un ejemplo de ello es la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP), cuyo fin asociativo reúne Fiscalías Generales, Nacionales, de Corte, Procuradurías Generales, Federales, etc.
En nuestro país el art. 4 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la Nación (Nº 19.483) dispone que el Ministerio Público y Fiscal es único e indivisible y cada uno de sus integrantes, en su actuación, representa a la Fiscalía General de la Nación en su conjunto. Asimismo, la ley de creación de la Fiscalía (Nº 19.334) determina en su art. 3 que “A la Fiscalía General de la Nación le compete ejercer las funciones del Ministerio Público y Fiscal, conforme a las disposiciones vigentes”. Los fiscales ejercen el Ministerio Público y Fiscal, y forman parte del sistema orgánico Fiscalía General de la Nación. Y para agregar aún más complejidad, no debemos olvidar que el nombre constitucional del cargo que encabeza la organización Fiscalía General, no es Fiscal General, sino Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación (art. 168 numeral 13).
Otros conceptos sobre Ministerio Público que pueden iluminar el camino de este trabajo:
Sagüés: Es quien tutela valores comunitarios y sociales distintos a los específicos del Jefe de Estado o Jefe de Gobierno, como los principios de legalidad, orden público y supremacía constitucional. (6)
Vargas Fontecilla: Es la institución encargada de velar y reclamar en nombre de la Nación el fiel cumplimiento de las leyes en lo concerniente al orden y bienestar comunes y en todo aquello que de cualquier modo pueda afectar los intereses generales de la Sociedad. (7)
b.
Fiscal – Denominación dada a los agentes del Ministerio Público o del Ministerio Fiscal, en todas las materias, es un cultismo que proviene del latin fiscalis-e “referente o perteneciente al fisco”. La sustantivación del adjetivo se debe al término jurídico “procurador fiscal” en latín clásico y hasta el siglo V procurator fisci, en baja época procurator fiscalis.
La palabra fisco, del latin fiscus-i designaba originalmente una cesta o canasta de mimbre o junco. En ella, los romanos guardaban el dinero. Más tarde el nombre del continente se utilizó para el contenido. En Roma era fiscus la parte de ingresos del Estado que se dedicaba a la manutención del príncipe, en oposición a su fortuna personal y al tesoro del Estado que se llamaba aerarium “erario”.
Magistrado es la dignidad o empleo, normalmente de orden superior, en el Poder Judicial o en el Ministerio Público o Fiscal. Deriva del latín culto “magistratus”, propiamente “el mayor” (de magis, más) por oposición a minister, propiamente “el menor”. Magistratus significaba al principio y textualmente “calidad de maestro o dueño”, después “cargo o función pública”, “cargo de magistrado” y finalmente designaba a la persona misma del magistrado.
c.
Causa pública – Expresión genéricamente usada para referirse a los intereses generales de la comunidad, llamados a prevalecer sobre los de carácter individual. Se utilizará el término – luego de su desarrollo – como sinónimo de interés público, interés general, bien común, bienestar general. El marco conceptual de este término será ampliado en la sección correspondiente.
3.1 - HISTORIA
3.1.1 EN EL MUNDO
El origen del concepto de Fiscal en la historia
No se ha definido unánimemente aún, cuál es el origen del Ministerio Público. Para la mayoría el primer formato moderno de Ministerio Público es el francés. Sin embargo, algunas raíces provienen de las sociedades grecorromanas y medioevales. Se ha basado el estudio de este aspecto histórico en los estudios investigativos de Martínez Dalmau y Sánchez Velarde, quienes en sus trabajos citan las fuentes directas de información con las que trabajaron y elaboraron sus conclusiones. Asimismo, se ha consultado textos del Digesto y del Código de Justiniano. También, trabajos de ex fiscales uruguayos como el de María Esperanza Bentos y Eduardo Fernández Dovat.
Egipto, Judea, Persia
Algunos estudiosos, han buscado el origen del Ministerio Público en las sociedades egipcias, hebreas y persas, en las que existía un sistema de organización de su “justicia”, pero las características más sobresalientes de los ejecutores de tal sistema no son asimilables a las que posee un fiscal.
En Egipto, se dice que la dinastía Ptolomaica designó junto a los Tribunales, inspectores especiales que no intervenían en la determinación de la sentencia pero sin los cuales no podía seguirse el proceso. (8) Los papiros Abbot y Amhurst relatan algunos juicios famosos a saqueadores de tumbas y confirman algunas referencias a un funcionario que castigaba la corrupción de funcionarios, reprendía a los violentos, protegía a los ciudadanos, e intervenía en las instrucciones destinadas a averiguar la verdad. Se decía que ese funcionario era la lengua y ojos del rey. Era llamado TJATY y en algunos territorios delegaba funciones judiciales menores en otros funcionarios. Muchos pleitos se solucionaban a través del arbitraje. En el antiguo imperio egipcio, los cargos más importantes en materia de composición de la justicia o MAAT, eran distribuidos entre los familiares del rey o faraón quien fungía de HORUS o dios viviente y suprema justicia. La información que se tiene de esta época surge de papiros escritos y textos grabados en la arquitectura funeraria de los que cumplían funciones de “visires” de los soberanos. Por ejemplo en la morada del visir Rej-mi-re se pudo leer que éste fue “ojos y oídos del soberano y corazón de su señor”.
Pero los principales testimonios históricos de las diferentes épocas de la civilización egipcia, cuentan de procesos judiciales bien sustanciados, con dos o tres instancias, orales en su presentación ante los tribunales y luego documentados por escrito a través de funcionarios. En ningún caso relevado se constata la presencia de funcionario acusador, sino de acusador privado o demandante. La idea que sí proviene de esta civilización es que los delitos ofendían a la sociedad en su conjunto, no solamente a la víctima, y que por ello las penas debían ser ejemplarizantes y dar a conocer el delito cometido. Así lo expone Delpon en su Ensayo sobre la historia de la acción pública, de 1830:
“Toutes ces peines démontrent que les Egyptiens reconnaissaient que chaque délit particulier offense tout le corps social , et que chaque citoyen doit vouloir qu’il soit reprimé.” (9) La acción no prescribía y era consistente con las creencias religiosas de la sociedad respecto de la vida después de la muerte.
“L’action publique, afin d’arrêter les maux de l’impunité et atteindre tous les genres de crimes et de vices, s’étendait même au-delà de la vie des coupables; elle les pour suivait jusqu’au fond de la tombe. Chaque citoyen avait le droit d’attaquer la mémoire de l’homme qui avait abusé de ses facultés…” (10)
En Judea, los hebreos impartían justicia a través de sus escribas llamados Soferim y sus jueces Shoftim mencionados en la Toráh (dice el libro del Deuteronomio “Justicia, justicia perseguirás” y ordena Moisés que debe ser administrada sin corrupción ni favoritismo) pero todo hace suponer que se trataba de una justicia inquisitiva pura, donde un intérprete de la ley designado como juez, se basaba en dos testimonios verosímiles para condenar y castigar. Cualquier miembro del pueblo hebreo podía interponer una acusación ante el Sanedrín o Asamblea de Ancianos (Sacerdotes-jueces), pero si luego de varias deliberaciones se entendía que la acusación había sido falsa, el acusador era sometido a la ley del Talión. El interés de toda la sociedad era conservar el orden público y reprimir los crímenes que atentaran contra la sagrada tradición nacida en la peregrinación de Moisés y su pueblo. La acción penal deviene de la religión y se extiende a todas las acciones del hombre.
Por su parte los persas tenían un sistema de justicia basado en el poder del Rey, que designaba jueces reales que interpretaban el derecho consuetudinario. Ante la expansión imperial en época de Darío y conquista de nuevos territorios (Satrapías) el rey persa daba autoridad judicial a los Sátrapas o Gobernadores, como administradores de cada región y recaudadores de impuestos. (11) En su concepto de justicia, entendieron que nadie debía ser ejecutado en su primer delito y tomaban en cuenta las buenas acciones del criminal antes de dictar la sentencia. Sin embargo, si se merecía la pena, ésta era brutal, lenta y dolorosa. Y como ejemplo, Heródoto cita que cuando fue un juez (Sisamnes) quien cometió delito de aceptación de soborno, el rey Cambises II ordenó que lo ejecutaran, le quitaran su piel y con ella tapizaran una silla en la que se sentaría el juez sucesor, para que no olvidara cuál sería su destino ante iguales circunstancias. En ningún caso se habla de un juicio con acusador o alguna figura asimilable al Ministerio Público, sino de una sentencia dictada por un Rey.
Grecia (12)
En el proceso penal ateniense cualquier persona tenía el derecho de acusar a otro, de esta forma podían “sentirse y dolerse unos por otros, como miembros de un mismo cuerpo”. Los thesmotetas aparecen como personajes con facultades para denunciar ante el senado o ante la asamblea del pueblo, cualquier atentado que hiciera peligrar a la ciudad; como consecuencia de ello, se procedía al nombramiento de quien debía de ejercer la acusación.
Según Ruben Martínez Dalmau (13) no parece que pueda considerarse homologable al Ministerio Fiscal la figura de los thesmotetas o desmotetas, cuya aparición hacia el siglo IV fue fruto de la evolución de los arcontes. Éstos eran magistrados que desarrollaban tareas de gobierno, en Atenas y otras ciudades griegas y cuyos orígenes podrían situarse alrededor del siglo X aC. El gobierno de los thesmotetas estaba constituido por tres arcontes número que fue ampliado a nueve a principios del siglo VI aC. Los thesmotetas eran meros denunciantes y la acción penal podía ser ejercitada únicamente por el agraviado. Para el caso de que éste se abstuviera de acusar, y con el objeto de no dejar en la impunidad el delito, los thesmotetas ejercían la acción.
En Esparta, existía el Eforato de los siglos VII al II aC. Este órgano estaba compuesto por cinco magistrados éforos, que fueron figuras creadas en época de Licurgo. Con el tiempo asumieron funciones como acusadores y jueces. Los éforos eran magistrados que cumplían la función de supervisar en los antiguos estados dorios de Grecia, pero los más importantes eran los de Esparta. El cargo, estaba orientado a “proteger la ley” de sus potenciales enemigos, los reyes. El éforo representa el ordenamiento jurídico institucionalizado y legitimado por los dioses frente a la realeza. Cualquier espartano podía acceder al cargo de éforo y era elegido por la Asamblea Popular (Apella), su mandato duraba un año y no podía ser reelegido. El de más edad era nombrado el epónimo, dando su nombre al año. La corta duración de su mandato impedía posibles abusos de poder. (14)
El brasileño Ernestino Souza Filho sostuvo que los éforos son los antecesores del Ministerio Público en cuanto a la acusación pública, pero no tuvieron incidencia en la defensa o vigilancia de los intereses generales. (15)
Reconociendo la peculiar forma de administración de justicia entre los griegos, no encontramos rasgos que permitan delinear la figura del Ministerio Público, aunque se ha afirmado, que puede admitirse la existencia de elementos embrionarios.
Según Martínez Dalmau, deben considerarse varias razones con el objetivo de rebatir la conformación de estos antiguos órganos como antecedentes directos del Fiscal porque, debe insistirse, es muy probable que no existiese en el mundo griego nada parecido a la acusación por parte de otro órgano que no fuese el particular agraviado, y menos probable incluso que alguien pudiese asumir la posición de parte durante el proceso de administración de la justicia. Incluso en el caso en que esta manera pública de acusar existiera, difícilmente se realizaría en todo caso alegando la salvaguarda de los intereses generales. De todas maneras, la falta de información en la actualidad sobre las características y las potestades que rodearon estas figuras nos llevaría, en último lugar, a la elaboración de meras hipótesis que muy difícilmente pasarían con éxito una seria confrontación.
Roma
Según Montesquieu en Roma estaba permitido que un ciudadano acusase a otro. Se había establecido esto siguiendo el espíritu de la República en la que cada ciudadano debía observar un celo ilimitado por el bien público y donde se supone que cada ciudadano tiene todos los derechos de la patria en sus manos. (16)
Entre los romanos, se afirma que los defensores civitatum constituyen los predecesores del Ministerio Público. También se centra la atención en el advocatus fisci romano, que eran abogados que velaban por los intereses del fisco, tanto en el ámbito civil como penal. Bajo el régimen de la quaestio o accusatio, cualquier ciudadano tenía el derecho de acusar (la denominada acción popular), pero, con limitaciones de sexo, dignidad y función, y exigiéndose, asimismo al acusador una solvencia moral y material. Se requería también de la caución y se posibilitaba el juicio por calumnia para que “nadie se lance ligeramente a hacer acusaciones, pues sabe que si es injusta, no quedará impune su acusación” (Digesto, Libro 48, tit. II,7) En este sistema de luditium publicum, el acusado tenía derecho a ejercitar su defensa por sí o por medio de su abogado o Patrono, quien podía aportar pruebas en igualdad de condiciones con el acusador.
Esta facultad de los ciudadanos romanos para formular la acusación fue llevada al abuso, constituyéndose Roma en “la ciudad de los infames delatores”, donde se adquirían riquezas con la ruina de íntegros ciudadanos. Ante el desinterés de los romanos por las acusaciones públicas, aparece como una necesidad, el procedimiento de oficio. Así se crean los curiosi y stazionari en el siglo IV, los Obispos del Emperador Justiniano en el siglo VI. Ellos tenían la misión de investigar y acusar a los infractores de delito ante el magistrado. Posteriormente, el juez asume la concentración de las funciones de acusar y decidir (cognitio extraordinem), como expresión característica del sistema inquisitivo.
Los curiosi realizaban funciones propias de policía y los Obispos del Emperador Justiniano cumplían básicamente funciones de control judicial. Así que tampoco es posible encontrar los rasgos más característicos del Ministerio Público en Roma. La figura que mayor semejanza tiene con la del fiscal es la de los advocatus fisci, quienes defendían los intereses fiscales e intervenían para aumentar los bienes del fisco mediante una “pena fiscal”.
Edad media
En los Concilios I y II de Sevilla, celebrados en los años 590 y 619, se mencionan los “actore rerum fiscalium” que son funcionarios similares a los advocatus fisci romanos, encargados de la defensa de los intereses fiscales ante los tribunales.
Durante el período de las invasiones bárbaras la justicia era impartida por jefes militares de cada una de las hordas y adoptaron figuras emisarias que velaban principalmente por el tesoro público. Fueron varios los nombres según el territorio ocupado, como SCHULTETUS germánico, SAION en Italia, GRAFFION francos, GASTALDI lombardos (17) .
En la jurisdicción real y en la señorial existían agentes del fisco ante los tribunales que se informaban de todos los delitos para cuidar exclusivamente la recaudación de las multas o para vigilar la determinación de la composición debida al príncipe. A los reyes y señores no les interesaba castigar a los culpables con la aplicación de penas, sino solo en la medida que aumentaba la renta del Estado. El concepto de apartamiento del crimen o satisfacción de la vindicta pública aún no aparecía. (18)
Los MISSI DOMINICI, eran comisarios enviados por Carlomagno (Rey de los francos desde 768 a 814) para marcar la presencia real en los territorios, se trataba de un obispo y un conde. Eran delegados administrativos pero también impartían justicia.
En cuanto a la legislación canónica de la época, existían los defensores o protectores de la religión, o VINDEX RELIGIONIS cuya acción consistía en ejercer la acción penal ante los tribunales inquisitoriales.
En todos estos casos, el período histórico no refleja la existencia de verdaderos accionantes públicos en materia penal, ni defensa de intereses generales, como germen de un Ministerio Público futuro.
Recién cuando los reyes asumen la soberanía y representación del Estado, de tal suerte que debían asegurar la represión de los crímenes que atentaban contra la organización jurídica de la sociedad (excepto los delitos en que el derecho de acusar siguió perteneciendo al ofendido) sus procuradores fueron llevados a defender intereses generales del Estado.
El desarrollo de la idea moderna del Ministerio Público – Francia
Montesquieu expresaba la bondad de la institución fiscal diciendo: “Tenemos ahora una ley admirable, cual es la que dispone que el Príncipe, instituido para hacer ejecutar las leyes, esté representado por un fiscal en cada tribunal para pedir en su nombre el castigo de los delitos; de suerte que no se conoce entre nosotros la función de los delatores” (19)
Para Julio Maier, “… el ministerio público,…es el órgano creado por la revolución —me refiero a la revolución liberal con base en el pensamiento ilustrado— para cumplir la función de perseguir penalmente, en origen una tarea de la administración ante el Poder Judicial” (20).
El Ministerio Público tal como se perfila en la actualidad, afirma otro autor en el mismo sentido, nació con la Revolución francesa, con la ruptura de los privilegios políticos, económicos y sociales de un grupo privilegiado y del absolutismo como régimen de gobierno. Surgió como un cambio en la justicia hacia la libertad, la igualdad, la equidad jurídica para todos los ciudadanos, en oposición a la justicia imperante hasta ese momento. (21)
Según Tarigo, (22) hasta la ubicación especial del Ministerio Público se remonta a la concepción que se tuvo después de la Revolución Francesa, cuando, en homenaje al principio de la tripartición de Poderes se consideró al Ministerio Público, no un órgano del Poder Judicial, sino un representante del Poder Ejecutivo ante el Poder Judicial, una especie de órgano de vinculación entre el poder político y la administración de justicia.
La formación del Estado Francés estuvo signada por la confluencia de instituciones romanas, y características merovingias y carolingias que consolidaron un poder monárquico, del cual surgen figuras como la de Felipe el Hermoso, quien dicta documentos de carácter legal, y crea cargos de funcionarios e institutos. En ese marco se encuentran los integrantes del Gens du Roi, uno de los cuales fue el Procurateur du Roi (23).
En 1302, se dicta una ordenanza por parte del Rey Felipe IV (llamado el Hermoso), en la que establece las funciones de los procuradores del Rey que estaban encargados de perseguir y recaudar para el tesoro real. Téngase presente que durante el reinado de Felipe IV, uno de los temas más importantes – y que lo hizo convertirse en un modelo de monarca de tipo absolutista, terminando con el feudalismo clásico de esas tierras – era el Fisco. Por dinero tuvo conflicto con los judíos, la Iglesia Católica, lombardos y templarios. Instituyó un tribunal de Cuentas y consiguió el nombramiento de los siguientes dos Papas según su conveniencia, y a quienes no permitió ejercer el poder que Bonifacio VIII tenía.
Delpon explica que aunque el nombre de Procurador del Rey primero designaba solamente un agente del Fisco, es probable que esa denominación haya colaborado a dar a los que poseían tal investidura, otras atribuciones que luego abarcaron a todos los intereses de la sociedad. En efecto, no se excluía el ejercicio de ninguna acción pues suponía que tales procuradores estaban actuando para todos los intereses del soberano. Convertidos en los principales motores de la Administración de Justicia, encargados de la defensa de los más nobles intereses de la sociedad, los agentes del Rey conservaron la denominación que habían recibido cuando solo tenían la menos importante de sus atribuciones. (24)
Los Gens de Roi eran funcionarios a cargo de intervenir en los asuntos de carácter judicial y fiscal o de la hacienda real. El Rey delegaba en algunos de ellos el contralor de los funcionarios públicos y eclesiásticos, el mantenimiento del orden público y el cumplimiento de la ley.
Con la revolución francesa se produce un cambio en la estructura política y administrativa, pero algunas de las instituciones del ancien régime tendrán continuidad durante el periodo revolucionario comprendido entre 1789 hasta 1799.
El primer periodo (de 1789 a 1792), tiempo en el que la estructura judicial fue arrollada por la Revolución, y con ella los funcionarios que pertenecían al Ministerio Público, los Procuradores pierden importancia y prestigio dentro del sistema judicial. El Ministerio Público y sus funcionarios serán consagrados en la Constitución del 3 de setiembre de 1791 y leyes dictadas en los años de 1790 a 1791. Esta normatividad cambia el concepto de l’homme du roi por l’homme du peuple.
L’accusateur public es la innovación de la revolución: se instituye un funcionario que eligen los tribunales penales, al que se le encarga llevar a juicio a los infractores de la ley penal. (25)
Parte de la historia de la institución fiscal, tiene que ver con esa continua transformación política a lo largo de la edad contemporánea, que deviene en la configuración de tres modelos básicos de Ministerio Público: el primero, revolucionario, difuso y republicano; el segundo liberal, autoritario y centralizado y el tercero, dice Flores Prada, todavía por perfilar, que habrá de reflejar los fundamentos ideológicos del moderno Estado democrático y social. (26)
El primero de los modelos, al que el Profesor Flores Prada denomina revolucionario y republicano, es producto de la Revolución Francesa y dura diez años; exactamente lo mismo que dura la Revolución. Durante este periodo, se rompe con el Ministerio Público heredado del Antiguo Régimen, configurando un sistema de acusación pública difuso, descentralizado, independiente y electivo. Este modelo difuso e ideológicamente republicano, como tantas otras instituciones de corte claramente democrático, serán suprimidas por el golpe de Estado napoleónico en 1799. La contrarrevolución, presidida por principios autoritarios, impone un modelo de Ministerio Público centralizado, burocrático y jerárquicamente dependiente del Poder Ejecutivo, que se extenderá por toda Europa a lo largo del siglo XIX. (27)
El Ministerio público durante la Revolución francesa, en 1789 adquiere la garantía de la inamovilidad, más tarde suprimida. Ejercía funciones en materia civil y penal, promovía la acción de la justicia y cuidaba la ejecución de los fallos, mientras que la acusación ante el jurado de sentencia era sostenida por otra clase de funcionarios en que se dividió la institución, acusadores públicos, nombrados en virtud de elección popular. Los fiscales, llamados antes comisarios del rey en 1792, transfirieron su función a los acusadores públicos. En 1799 se reafirmó la unidad del ministerio Público, convirtiéndolo en órgano del Ejecutivo mediante los comisarios del gobierno. Napoleón le da su organización definitiva en 1810. (28) En definitiva, podría aventurarse la idea de que hubo un retroceso al Ministerio Público del Ancien Regime en cuanto a su organización, pero en el marco jurídico de un Estado de Derecho.
Los miembros del parquet adquirieron la doble naturaleza de funcionarios administrativos y de magistrados judiciales; se hizo depender a la institución del Ministerio de Justicia a través del Procurador General ante la Corte de Casación, y también desde entonces el cuerpo obtuvo las características esenciales de unidad, subordinación e indivisibilidad.
Del estudio de todos los antecedentes que se presentan, solamente podrá afirmarse que la insuficiencia de las identificaciones propuestas, demuestran que un largo proceso histórico está en la base de la institución Ministerio Público y quizá todos aquellos primeros vestigios fueron necesarios para culminar en el modelo napoleónico de 1810.
A su vez, el modelo napoleónico de un Ministerio Público autoritario en un Estado de Derecho garantista, generó a lo largo de la historia posterior, un desajuste que puede explicar la búsqueda constante de reposicionar y buscar la mejor solución orgánica para esta institución cuando el Estado de Derecho evoluciona hacia un Estado Social de Derecho en la segunda mitad del siglo XX.
España
La figura del fiscal no llegó a institucionalizarse como tal sino hasta principios del siglo XIV, que es cuando comenzó a configurarse el oficio tal y como se le conocería posteriormente, con su competencia propia que le sería característica y que dice relación, fundamentalmente, con la defensa y representación de los intereses fiscales y de la jurisdicción real (29).
En las Cortes de Briviesca de 1387 (precedidas por las Cortes de Toro de 1371) se estableció la figura del Fiscal por Juan I, afianzada por Juan II en 1436, designándose dos procuradores fiscales a las Cortes para denunciar o acusar las infracciones. Estos Fiscales fueron aumentados en número por los Reyes Católicos y sus poderes fueron reforzados por Felipe II de Borbón.
El autor Santiago Suárez sostiene que la institucionalización de la fiscalía no fue azarosa. Su creación forma parte de un largo proceso político y jurídico, como lo fue la recepción del Derecho romano-canónico en Castilla, el cual fortaleció el poder político de la monarquía castellana al poner en sus manos la facultad de legislar, amén de otras importantes prerrogativas y privilegios. La penetración del Derecho Común en Castilla trajo aparejada una multiplicidad de consecuencias para lo que sería el desarrollo de la figura del fiscal, ya que los intereses del monarca adquieren un matiz de carácter público, y comienza a gestarse la idea de considerar al rey como un protector de la comunidad, lo cual se concreta en una delimitación funcional del personero ungido con la representación regia. (30) El poderío de los señores feudales había decrecido en favor del Rey, quien reúne todas las potestades de legislación y de impartición de justicia.
El traslado a América a través del Derecho indiano (31)
Esa figura del fiscal que nacía en Castilla, se transporta al nuevo Reino conquistado, en el sistema judicial de las Audiencias Indianas.
Los orígenes institucionales del fiscal indiano pueden ser hallados bajo la forma de una práctica bajomedieval consagrada en las Siete Partidas, la de la personería real, de las que surge:
“ el Rey, o el hijo del Rey, o el arzobispo o el obispo… no deben entrar en pleito, para razonar por sí en un juicio con otros que fuesen menores que ellos… mas…deben dar Personeros, que razonen por ellos”.
Las diferentes Recopilaciones de las Leyes de Indias tienen un capítulo referido a los fiscales.
SOLORZANO : Recopilación II, 9 “De los Fiscales y delatores” .
AGUIAR : Sumarios II, 19 ;’De los Fiscales de las Audiencias y Chancillerias reales de las Indias”, con 47 leyes.
Recopilación de Indias de 1680 II, 18 “De los Fiscales de las Audiencias y Chancillerias reales de las Indias”, con 48 leyes.
Las dos primeras Reales Audiencias estaban ubicadas en México y Lima (Virreinatos de Nueva España y Perú respectivamente), a las que se habían asignado dos fiscales a cada una, amén del Fiscal del Consejo de Indias que era el representante y defensor del patrimonio del Rey en América y fue el jerarca máximo del Ministerio Público indiano. Los fiscales asignados a las audiencias de México y Lima ejercían su magistratura en materia civil y penal. Es interesante destacar que el más antiguo tenía la jurisdicción civil y el otro la penal, siendo esta misma prioridad la que luego se tendrá en cuenta en la historia de la institución a nivel nacional.
Decía la Cédula de Felipe IV, del 5 de octubre de 1626:
“Es nuestra merced y voluntad que en cada una de las Reales Audiencias de Méjico y Lima, haya dos fiscales, que el más antiguo sirva en la plaza en todo lo civil y el otro en lo criminal. Y porque a los más antiguos pueden ocurrir tantos negocios y pleitos civiles que les falte tiempo y los del crimen se hallen desocupados: Mandamos a nuestros Virreyes del Perú y Nueva España que provean y ordenen que siendo necesario se repartan entre los fiscales los pleitos, causas y negocios, como mejor les pareciere, de forma que en su vista y determinación no haya alguna dilación” (32)
La principal tarea de los fiscales era defender la Hacienda Real y los intereses generales de la Corona, llegando en algunos casos a atender pleitos que involucraban la materia eclesiástica. Así surge de las Ordenanzas de 1528 y 1563, Reales Cédulas de 1574, 1580 y 1626, según lo explican varios autores y se desprende de los textos recopilados: (33)
“…vosotros mis Presidentes, Oidores y Fiscales representáis inmediatamente mi Real Persona”
“Ordenamos a los Fiscales que tengan gran cuidado de la defensa y conservación de la jurisdicción, Patronazgo, y Hacienda Real, y castigo de pecados públicos, y de darnos cuenta con particular relación de todo lo que en esto hubiere, y de quanto mas convenga a nuestro Real servicio”
De modo que las funciones específicas encomendadas a los fiscales indianos se dividían en la materia de hacienda, en la defensa de la jurisdicción real y en la defensa del orden público.
En cuanto a la primera, los fiscales debían intervenir en cualquier juicio del que pudiere estar involucrada una cuenta real:
“Siempre que nuestra Real hacienda fuere interesada en algún pleito de acreedores, que pasare ante los Jueces ordinarios por derecho, que nos pertenezca, mandamos que salga a él, nuestro Fiscal”
La defensa de la jurisdicción real le estaba encomendada al fiscal indiano desde las Ordenanzas antiguas de 1528 por la confianza que se hacía en dicho personaje, al que se le encomienda... (34)
“Nuestras causas, y que alegara y defenderá nuestra justicia y en todas causas se abra bien y lealmente y sin parcialidad ni encubierta alguna, y que defenderá nuestros derechos”
También eran llamados a opinar en las contiendas de competencia entre la jurisdicción civil y penal, cuando una causa no se sabía quién debía juzgarla:
“…cuando haya duda, si un pleito es civil ó criminal nombre el virey sala para su resolución, la que se compondrá de un oidor y alcalde nombrados por el virey, y del regente con asistencia de los dos fiscales.” (35)
El tercer grupo de competencias fiscales tiene que ver con acción pública penal
“Que los vireyes y justicias hagan castigar los pecados públicos.
Ordenamos y mandamos á los vireyes , presidentes y gobernadores, que hagan castigar á los blasfemos, hechiceros, alcahuetes, amancebados, y los demas pecados públicos que pudieran causar escándalo, y lo ordenen á las audiencias de sus distritos corregidores, jueces y justicias de nuestra provisión…”
Había varias disposiciones previstas en lo referente a un estatuto de los fiscales.
En cuanto a la disciplina a la que quedaba sometido un fiscal de indias, se disponía el secreto de las actuaciones de instrucción y el juzgamiento directo por el Virrey o Presidente de Audiencia:
“Que quando conviniere, que el Virrey o Presidente reprehenda algun Oydor, Alcalde del crimen o Fiscal, si el caso fuere grave, sea en el Acuerdo a puerta cerrada, sin que aya mas, que los Ministros del y en caso de menos importancia, sea en presencia del Oydor mas antiguo, siempre con la gravedad y venignidad que conviene ; avisandolo luego al Rey” (36)
Respecto del sistema de subrogación, ya estaba previsto en dichas Leyes:
“Que en vacante de Fiscal sirva el oficio el Oidor mas moderno de la Audiencia”. (37)
Y estaba previsto el cese por causa de inhabilitación siendo los Presidentes de las Audiencias quienes debían avisar al Virrey o al Rey:
“Asimismo nos avisen si alguno de los oidores, alcaldes, fiscales o relatores, contadores de cuentas, oficiales de nuestra real hacienda, o ministros perpetuos tuvieren tales impedimentos de enfermedades, vejez ú otros, que les estorben continuar en nuestro real servicio, y que resulte daño o perjuicio al bien público, o a las partes litigantes, o tuvieren negocios, con ellos, y si convendrá jubilarlos, o hacerles otra merced, para que conforme a lo que cerca de esto nos avisaren, proveamos lo que convenga.” (38)
El oficio de fiscal de indias tenía una jerarquía resaltable, tanto que varias leyes y cédulas reales de la época explican minuciosamente sus derechos y posición en fiestas eclesiásticas, procesiones y aún lugar de asiento en eventos sociales.
Los fiscales indianos tenían una doble dependencia funcional, lo que podría asimilarse al concepto de jerarquía múltiple del derecho administrativo, donde se tiene presente el dualismo de la autoridad administrativa y la autoridad profesional. Por una parte dependían del Fiscal del Consejo de Indias como jefe del Ministerio Público indiano del que recibían indicaciones técnicas sobre su desempeño y también dependían del Presidente de la Audiencia como jerarca administrativo del máximo tribunal. Pero algunos estudiosos dicen que a pesar de esa doble dependencia existía una suerte de soberanía profesional, un libre arbitrio jurídico que pudieron verificar a través de los escritos presentados en los estrados. (39) Quizá el germen de la autonomía técnica tan defendida por los fiscales actuales.
Coincidentemente con estos mandatos y funciones, los historiadores peruanos encuentran en la Audiencia de Lima, antecedentes de la función de los Fiscales de dicha Audiencia. Se relata que no eran funcionarios independientes, pues en algunos casos, ejercían jurisdicción a falta de oidores, y para dirimir las discordias. Cuando se trataba de asuntos que no interesaban al Fisco, tenían el derecho de intervenir en la votación, desempeñando las funciones de conjueces. En esa época el Fiscal se constituía en una autoridad judicial, era nombrado por el Virrey y su duración en el cargo no era determinada. Entre sus funciones específicas, pueden citarse las siguientes: atendían las causas del Rey ante los Virreyes; defendían los pleitos de la Hacienda Real: defendían la jurisdicción y la hacienda real, y el patronazgo; perseguían el castigo de los pecados públicos (40); asumían la defensa de los indios; eran sus protectores, alegaban por ellos y defendían en cuestiones de fisco, entre otras; destacándose que la Audiencia debía de dictar sentencia con asistencia obligatoria del Fiscal, bajo nulidad. Aunque la función de amparo como protector nato de Indios estuviera establecida, no se destacaron por realizar actividades proteccionistas, al menos no lo ha contado así la historia… (41)
Por Real Cédula del 8 de agosto de 1776 se funda el Virreinato del Río de la Plata.
3.1.2 - EN NUESTRO TERRITORIO
Época colonial
