Examens-Repetitorium Polizeirecht E-Book

Matthias Wehr

• Herausgeber: C.F. Müller
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Veröffentlichungsjahr: 2023

Beschreibung

Das Examens-Repetitorium zum Polizeirecht dient der Wiederholung und Vertiefung des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts. Es setzt Grundkenntnisse im gesamten Pflichtfachstoff des Öffentlichen Rechts voraus. Im ersten Teil werden Grundbegriffe und Grundlagen behandelt, die nahezu in jedem Polizeirechtsfall eine Rolle spielen. Um sie sicher zu beherrschen, sollte ein klares Verständnis von ihrem Inhalt, ihrer Funktion und den jeweiligen Problemen und Folgerungen entwickelt werden. Dies wird durch eine Reihe von Fallgestaltungen vermittelt, welche die unterschiedlichen Aspekte dieser gefahrenabwehrrechtlichen Systemelemente beleuchten. Der zweite Teil ist an der Fallbearbeitung ausgerichtet, die typischerweise die Rechtmäßigkeit polizeilicher und ordnungsbehördlicher Maßnahmen zum Gegenstand hat. Hier werden Rechtsfragen des Polizeirechts nicht primär nach der Sachgliederung dieses Rechtsgebiets, sondern exemplarisch nach der Systematik der Rechtmäßigkeitskontrolle angesprochen. Das bietet Gelegenheit, einerseits auf die Methodik der Fallbearbeitung einzugehen, andererseits Bezüge zu anderen Materien des öffentlichen Rechts herzustellen. Abschließend wird im dritten Teil mit dem Kosten- und dem Entschädigungsrecht die zweite Ebene des Gefahrenabwehrrechts behandelt. Die Darstellung ist demnach in doppelter Weise exemplarisch gestaltet: Zum einen wird mehr Wert auf Argumentations- und Lösungsstrukturen als auf vollständige Erörterung jedes Detailproblems gelegt. Zum anderen werden die Rechtsfragen anhand von Beispielsfällen erörtert, wodurch ein einprägsames Verständnis der jeweiligen Problemlage erreicht wird.

Leseprobe

Examens-Repetitorium Polizeirecht

Allgemeines Gefahrenabwehrrecht

von

Dr. Matthias Wehr

Professor an der Hochschule für Öffentliche Verwaltung Bremen Institut für Polizei- und Sicherheitsforschung (IPoS)

5., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

UNIREP JURA

Herausgegeben von Prof. Dr. Mathias Habersack

Autor

Matthias Wehr, Jahrgang 1964, Studium der Rechtswissenschaften in Erlangen und Würzburg, 1998 Promotion, 2004 Habilitation, jeweils in Würzburg. Vertretungen an den Universitäten Regensburg, Würzburg und Heidelberg. Seit 2009 Professor an der Hochschule für Öffentliche Verwaltung Bremen, dort seit 2012 Sprecher des Fachbereichs und Leiter des Studiengangs Polizeivollzugsdienst.

Ausgewählte Veröffentlichungen: Inzidente Normverwerfung durch die Exekutive, 1998; Rechtspflichten im Verfassungsstaat, 2005; Fälle und Lösungen zum Bayerischen Verwaltungsrecht, 2008; Kommentierungen des BPolG (3. Aufl. 2021), des BPolBG (3. Aufl. 2018) und des UZwG (2. Aufl. 2015).

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <https://portal.dnb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-8916-5

E-Mail: [email protected]

Telefon: [phone]Telefax: [phone]

www.cfmueller.de

© 2023 C.F. Müller GmbH, Heidelberg

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Vorwort

Das Examens-Repetitorium zum Polizeirecht dient primär der Wiederholung und Vertiefung des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts. Es knüpft an Grundkenntnisse im gesamten Pflichtfachstoff des Öffentlichen Rechts an. Dennoch ist es zugleich zur ersten Einarbeitung in die gefahrenabwehrrechtlichen Grundbegriffe geeignet und hat sich erfreulicherweise auch im Studiengang Polizeivollzugsdienst bewährt.

Die Darstellung ist in doppelter Weise exemplarisch: Zum einen wird mehr Wert auf Argumentations- und Lösungsstrukturen als auf vollständige Erörterung jedes Detailproblems gelegt. Eine gute Klausurbearbeitung zeichnet sich insbesondere durch die eigenständige argumentative Beantwortung der jeweiligen Fallfrage aus. Deshalb ist es wichtiger, auf der Basis solider Grundkenntnisse Problembewusstsein zu entwickeln, als einem nie erreichbaren und nur vermeintlichen Ideal vollständiger Kenntnis von „Ergebnissen“ hinterher zu laufen.

Zum anderen werden die Rechtsfragen anhand von Beispielsfällen erörtert, wodurch ein plastischeres Verständnis der jeweiligen Problemlage erreicht werden soll. Die Auswahl der Fälle (nicht unbedingt der Lösungen) orientiert sich so weit wie möglich an der (neueren) Rechtsprechung. So wurde mancher tradierte Lehrbuchfall zugunsten aktuellerer Fallgestaltungen ausgemustert.

Das allgemeine Gefahrenabwehrrecht ist Landesrecht. Ein landesübergreifendes Repetitorium wird jedenfalls nicht vorwiegend auf rechtsvergleichend interessierte Leserinnen und Leser treffen. Deshalb geht die Darstellung nicht von einem bestimmten Landesrecht, sondern von sachlichen Problemen aus. Die jeweiligen Vorschriften (Stand: 1.1.2023) sind aus diesem Grunde nicht im Text, sondern in den Fußnoten zu finden. Bei aller Sorgfalt können Ungenauigkeiten und (Schreib-)Fehler nicht vollkommen ausgeschlossen werden. Für Hinweise darauf sowie für Verbesserungsvorschläge bin ich nach wie vor sehr dankbar ([email protected]).

Das Polizeirecht befindet sich im Umbruch. Europäische Datenschutzgesetzgebung und bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung haben in den Polizeigesetzen ihren Niederschlag gefunden, zahlreiche Gesetzesänderungen die Unterschiedlichkeit der Landesrechte weiter vergrößert. Darüber hinaus zeichnen sich dogmatische Verschiebungen ab, die auch und gerade in einem auf Struktur und Systematik angelegten Buch wie dem vorliegenden abgebildet werden sollten. Seit der vierten Auflage ist deshalb u.a. ein Abschnitt über das Gefahrenvorfeld eingearbeitet, der anhand neuer Fallgestaltungen diese theoretisch anspruchsvolle und praktisch zunehmend wichtigere Kategorie des Gefahrenabwehrrechts zu veranschaulichen versucht.

Bremen, im Januar 2023

Matthias Wehr

Inhaltsverzeichnis

 Vorwort

 Inhaltsverzeichnis

 Abkürzungsverzeichnis

 Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

 Einführung

 1. TeilGrundbegriffe und Grundlagen

  § 1Der Begriff der Polizei

   A.Der materielle Polizeibegriff4 – 20

    I.Begriff und Bedeutung4, 5

    II.Unterscheidung und Abgrenzung von Prävention und Repression6 – 9

    III.Insbesondere: Gefahrenvorsorge und Strafverfolgungsvorsorge10 – 20

   B.Der institutionelle und der formelle Polizeibegriff21 – 32

    I.Der institutionelle Polizeibegriff21 – 31

     1.Das Trennsystem23

     2.Das Einheitssystem24

     3.Institutioneller Polizeibegriff und Verwaltungsorganisationsrecht25 – 31

    II.Der formelle Polizeibegriff32

  § 2Öffentliche Sicherheit und öffentliche Ordnung

   A.Öffentliche Sicherheit34 – 66

    I.Begriff35, 36

    II.Rechtsordnung37 – 59

     1.Verfassungsrecht, insbesondere Grundrechte38 – 40

     2.Gesetzesrecht41 – 59

      a)Verwaltungsrecht42 – 45

      b)Strafgesetze und Ordnungswidrigkeitenrecht46 – 51

      c)Privatrecht52 – 59

    III.Subjektive Rechte und Individualrechtsgüter60 – 64

    IV.Bestand, Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates65, 66

   B.Öffentliche Ordnung67 – 83

    I.Begriff und grundsätzliche Problematik69 – 72

    II.Anwendungsfelder73 – 79

    III.Wandel des Begriffs der öffentlichen Ordnung?80 – 83

  § 3Gefahr und Gefahrenvorfeld

   A.Gefahrenbegriff und Gefahrenarten86 – 114

    I.Gefahr und Störung88

    II.Die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts89 – 97

     1.Diagnose und Prognose89 – 93

     2.Ex-ante- und ex-post-Betrachtung94 – 97

    III.Arten der Gefahr98 – 114

     1.Konkrete Gefahr98 – 110

      a)Das Konkrete der konkreten Gefahr100, 101

      b)Konkrete Gefahr und Verhältnismäßigkeit der Befugnisnorm102 – 104

      c)Kollision zwischen Schutzpflicht und Grundrechtsbindung105, 106

      d)Qualifikationen der konkreten Gefahr107 – 110

     2.Abstrakte Gefahr111 – 113

     3.Abstrakte Gefahr und Gefahrenvorfeld114

   B.Die Anscheinsgefahr115 – 126

    I.„Objektiver“ oder „subjektiver“ Gefahrbegriff117 – 122

     1.Der „subjektive“ Gefahrbegriff118 – 120

     2.Der „objektive“ Gefahrbegriff121, 122

    II.Gründe und Folgen des „subjektiven“ Gefahrbegriffs123 – 126

   C.Der Gefahrverdacht127 – 140

    I.Begriff129 – 134

     1.Gefahrverdacht und objektiver Gefahrbegriff130, 131

     2.Gefahrverdacht und Anscheinsgefahr132 – 134

    II.Der Gefahrerforschungseingriff135 – 140

   D.Das Gefahrenvorfeld141 – 157

    I.Allgemeine Verdachts- oder Bedrohungslagen145

    II.Gefahrdisposition146 – 149

    III.Die „drohende Gefahr“150 – 157

     1.Zwei Varianten der „drohenden Gefahr“152 – 155

     2.Befugnisse bei „drohender Gefahr“156, 157

  § 4Verantwortlichkeit und polizeilicher Notstand (Pflichtigkeit)

   A.Grundgedanke und Funktion der Adressatennormen158 – 169

    I.Selbstverantwortung und Sachverantwortung159, 160

    II.Tatbestandliche Ergänzung von Eingriffsbefugnissen161 – 163

    III.Verantwortlichkeit und „materielle Polizeipflicht“164 – 169

   B.Die Verhaltensverantwortlichkeit170 – 198

    I.Rechtswidrige Verursachung174 – 176

    II.Unmittelbare Verursachung177 – 198

     1.Rechtswidrigkeit und Rechtsausübung179 – 181

     2.Gründe für weitere Zurechnungskriterien182, 183

     3.Der Zweckveranlasser184 – 194

     4.Die Anscheinsverantwortlichkeit195 – 198

   C.Die Zustandsverantwortlichkeit199 – 217

    I.Der Rechtsgrund der Zustandsverantwortlichkeit202 – 205

    II.Die Sache als Gefahrenquelle206 – 211

    III.Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit212 – 217

   D.Rechtsnachfolge in Polizeipflichten218 – 235

    I.Nachfolge in die „abstrakte Polizeipflicht“221 – 231

     1.Übergangsfähige Pflicht224 – 227

      a)Pflicht des Rechtsvorgängers224 – 226

      b)Übergangsfähigkeit227

     2.Nachfolgetatbestand für Pflichtenübergang228 – 231

    II.Nachfolge in konkretisierte Polizeipflichten232 – 235

     1.Übergangsfähige Pflicht233

     2.Nachfolgetatbestand für Pflichtenübergang234, 235

   E.Der polizeiliche Notstand236 – 250

    I.Voraussetzungen240 – 247

     1.Qualifizierte Gefahrenlage240

     2.Aussichtslosigkeit oder Unzulässigkeit der Inanspruchnahme Verantwortlicher241, 242

     3.Unmöglichkeit der Gefahrenabwehr mit behördlichen Mitteln243 – 246

     4.„Opfergrenze“247

    II.Rechtsfolgen248 – 250

 2. TeilDie Rechtmäßigkeit gefahrenabwehrrechtlicher Maßnahmen

  § 5Rechtsgrundlagen

   A.Aufgaben- und Befugnisnormen259 – 279

    I.Allgemeines260 – 262

    II.Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes263 – 279

     1.Handlungsform-Vorbehalt264 – 266

     2.Der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes267 – 273

      a)Unmittelbare Eingriffe268

      b)Zurechnung mittelbar-faktischer Wirkungen269 – 273

     3.Vorrang des Gesetzes274 – 279

   B.Präventive und repressive Maßnahmen280 – 296

    I.Der Zweck der Maßnahme282, 283

    II.Gemengelagen und doppelfunktionelle Maßnahmen284 – 291

     1.Gemengelagen284, 285

     2.Doppelfunktionelle Maßnahmen286 – 291

      a)Der objektive Schwerpunkt der Maßnahme287, 288

      b)Der polizeiliche Zweck der Maßnahme289, 290

      c)Die strafverfahrensrechtliche Perspektive291

    III.Der eingeschränkt abschließende Charakter der StPO292 – 296

   C.Befugnisse in besonderen Gefahrenabwehrgesetzen297 – 325

    I.Verhältnis von besonderen zu allgemeinen Gefahrenabwehrgesetzen299 – 303

    II.Versammlungsrecht und allgemeines Gefahrenabwehrrecht304 – 325

     1.Der Anwendungsbereich des VersG306, 307

     2.Der sachliche Regelungsbereich des VersG308 – 320

      a)Öffentliche Versammlungen in geschlossenen Räumen309 – 311

      b)Öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel312 – 315

      c)Nichtöffentliche Versammlungen316 – 320

     3.Der zeitliche Regelungsbereich des VersG321 – 325

   D.Standardbefugnisse, Vollstreckungsbefugnisse, Generalklausel326 – 387

    I.Die Grundstruktur von Gefahrenabwehrakten329 – 331

    II.Standardbefugnisse332 – 354

     1.Anordnungsbefugnisse und Ausführungsbefugnisse334 – 336

      a)Anordnungsbefugnisse334, 335

      b)Ausführungsbefugnisse336

     2.Insbesondere: Das Abschleppen von Kraftfahrzeugen337 – 343

     3.Die Konstruktion von Ausführungsbefugnissen344 – 354

      a)Ausführungshandlung und begleitende Verfügung345 – 349

      b)Einheit von Anordnung und Ausführung350 – 353

      c)Zusammenfassung354

    III.Vollstreckungsbefugnisse355 – 380

     1.Rechtsgrundlagen für Vollstreckungsmaßnahmen356 – 358

     2.Überschneidungen von Primär- und Vollstreckungsmaßnahmen im gestreckten Verfahren359 – 366

      a)Die Spezialität der Standardbefugnisse361 – 364

      b)Zusammentreffen von Primär- und Zwangsmaßnahme365, 366

     3.Ersatzvornahme und unmittelbarer Zwang367 – 369

     4.Unmittelbare Ausführung und sofortiger Vollzug370 – 380

      a)Wirklicher oder mutmaßlicher Wille des Betroffenen372 – 375

      b)Vorrang der unmittelbaren Ausführung376 – 379

      c)Ersetzungs- und Ergänzungsfunktion von unmittelbarer Ausführung und sofortigem Vollzug380

    IV.Die Generalklausel381 – 387

  § 6Formelle Rechtmäßigkeit

   A.Zuständigkeit392 – 423

    I.Sachliche Zuständigkeit393 – 421

     1.Vollzugspolizei und Ordnungsbehörden396 – 404

      a)Subsidiäre Zuständigkeit der Vollzugspolizei399 – 401

      b)Die konkret zuständige Ordnungsbehörde402 – 404

     2.Die formelle Polizeipflicht von Hoheitsträgern405 – 412

     3.Die sachliche Zuständigkeit für Vollstreckungsmaßnahmen413 – 421

      a)Vollzugshilfe415

      b)Sonderfall: Die Vollstreckung von Verkehrszeichen416 – 421

    II.Örtliche Zuständigkeit422, 423

   B.Verfahren424 – 446

    I.Allgemeine Verfahrensregelungen425, 426

    II.Besondere Verfahrensanforderungen427 – 446

     1.Standardmaßnahmen428 – 436

      a)Richtervorbehalte und Behördenleitervorbehalte428 – 433

      b)Hinweispflichten434

      c)Weitere Verfahrensanforderungen435, 436

     2.Vollstreckungsmaßnahmen437 – 446

      a)Androhung des Zwangsmittels439 – 445

      b)Festsetzung des Zwangsmittels446

   C.Form447

  § 7Materielle Rechtmäßigkeit

   A.Der Tatbestand449 – 490

    I.Generalklausel und Adressatennormen452 – 458

    II.Standardbefugnisse459 – 473

     1.Umschreibungen der konkreten Gefahr460, 461

     2.Befugnisse im Vorfeld konkreter Gefahren462 – 472

      a)„Tatbestandslose“ Befugnisnormen463 – 469

      b)Weitere Vorfeldtatbestände470 – 472

     3.Tatbestandliche Verweisungen473

    III.Vollstreckungsbefugnisse474 – 490

     1.Gestrecktes Verfahren475 – 485

      a)Wirksamer Verwaltungsakt mit vollstreckbarem Inhalt476 – 479

      b)Formelle Vollstreckbarkeit480

      c)Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts?481 – 484

      d)Fehlen von Vollstreckungshindernissen485

     2.Gekürztes Verfahren und unmittelbare Ausführung486 – 488

     3.Besondere Voraussetzungen489, 490

   B.Die Rechtsfolge491 – 541

    I.Mittelauswahl494 – 522

     1.Entschließungs- und Auswahlermessen494, 495

     2.Ermessensfehler496 – 502

      a)Ermessensausfall497

      b)Ermessensfehlgebrauch498

      c)Ermessensüberschreitung499 – 502

     3.Verhältnismäßigkeit503 – 522

      a)Zweckrichtung506 – 508

      b)Geeignetheit509 – 511

      c)Erforderlichkeit512 – 519

      d)Angemessenheit520 – 522

    II.Exkurs: Anspruch auf behördliches Tätigwerden523 – 534

     1.Gefahrenabwehrrecht als Schutzrecht525, 526

     2.Das subjektive Recht auf fehlerfreie Ermessensentscheidung527 – 532

      a)Entschließungsermessen528, 529

      b)Auswahlermessen530 – 532

     3.Anspruch auf ein bestimmtes Tätigwerden533, 534

    III.Adressatenauswahl bei der Gefahrenabwehr535 – 541

  § 8Gefahrenabwehrverordnungen

   A.Rechtsgrundlagen544 – 546

   B.Formelle Rechtmäßigkeit547 – 549

    I.Zuständigkeit547

    II.Verfahren548

    III.Form549

   C.Materielle Rechtmäßigkeit550 – 561

    I.Tatbestand550 – 554

     1.Abstrakte Gefahr551 – 553

     2.Pflichtigkeit554

    II.Rechtsfolge555 – 561

     1.Ermessensfehler556

     2.Verhältnismäßigkeit557, 558

     3.Vereinbarkeit mit sonstigem höherrangigem Recht559 – 561

   D.Die Überprüfung gefahrenabwehrrechtlicher Verordnungen562, 563

  § 9Prozessuale Probleme des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts

   A.Rechtswegeröffnung565 – 568

    I.Maßnahmen der Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfolgung566, 567

    II.Richtervorbehalte568

   B.Statthafter Rechtsbehelf569 – 577

    I.Rechtsnatur gefahrenabwehrrechtlicher Maßnahmen569 – 575

    II.Rechtsbehelf bei erledigten Verwaltungsakten576, 577

 3. TeilKostenersatz und Entschädigungsansprüche

  § 10Kostenersatz

   A.Rechtsgrund580 – 585

   B.Rechtsgrundlagen586 – 589

    I.Kostentatbestände587

    II.Verwaltungsakts-Befugnis588, 589

   C.Materielle Rechtmäßigkeit590 – 603

    I.Tatbestand590 – 601

     1.Rechtmäßigkeit der kostenpflichtigen Maßnahme590 – 593

     2.Pflichtigkeit594 – 601

      a)Anscheinsgefahr und Anscheinsverantwortlichkeit595 – 600

      b)Gefahrverdacht601

    II.Rechtsfolge602, 603

  § 11Schadensausgleich

   A.Gefahrenabwehrrechtliche Ausgleichsansprüche und Staatshaftungsrecht605 – 609

   B.Anpruchsgrundlagen im allgemeinen Gefahrenabwehrrecht610 – 618

    I.Entschädigungsansprüche bei rechtmäßigen Maßnahmen610 – 617

     1.Anspruch des Notstandspflichtigen611 – 613

     2.Anspruch bei Anscheinsgefahr und Gefahrverdacht614

     3.Anspruch des Unbeteiligten615

     4.Anspruch des Polizeihelfers616

     5.Anspruch des Verantwortlichen617

    II.Entschädigungsansprüche bei rechtswidrigen Maßnahmen618

   C.Ersatzfähiger Schaden und Umfang des Entschädigungsanspruchs619 – 631

    I.Schadenszurechnung620 – 622

    II.Grenzen des Schadensausgleichs623 – 631

     1.Mitverschulden624 – 626

     2.Vorteilsausgleich627 – 630

      a)Schutzzweck oder Schutzerfolg628

      b)Ausschluss oder Minderung des Schadensausgleichs629, 630

     3.Verjährung631

   D.Anspruchsgegner und Rechtsweg632

 Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abs.

Absatz

AGGerStrG

Gesetz zur Ausführung des Gerichtsstrukturgesetzes (MV)

AGVwGO

Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung (BW, Bay, Brem, Hess, RP, Saar)

AG VwGO LSA

Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung und des Bundesdisziplinargesetzes (LSA)

AllGO

Allgemeine Gebührenordnung (Nds, LSA)

AllKostV

Allgemeine Kostenverordnung (Brem)

Art.

Artikel

ASOG

Allgemeines Sicherheits- und Ordnungsgesetz (Berl)

AufenthG

Aufenthaltsgesetz

Aufl.

Auflage

AVerwGebO

Allgemeine Verwaltungsgebührenordnung (NW)

BauO

Bauordnung (Berl, LSA)

BauO

NRW 2018 Landesbauordnung 2018 (NW)

Bay

Bayern, bayerisch

BayBO

Bayerische Bauordnung

BayGO

Bayerische Gemeindeordnung

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayPrG

Bayerisches Pressegesetz

BayVBl.

Bayerische Verwaltungsblätter (Z)

BayVersG

Bayerisches Versammlungsgesetz

Bbg

Brandenburg

BbgPG

Brandenburgisches Landespressegesetz

BBodSchG

Bundes-Bodenschutzgesetz

BeckOK

Beck`scher Online-Kommentar

BeckRS

Beck-Rechtsprechung

Berl

Berlin

BerlVwVfG

Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung

Bes.GebVerz

Besonderes Gebührenverzeichnis (allgemeine und innere Verwaltung) (RP)

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH(Z)

(Entscheidungen des) Bundesgerichtshof(s in Zivilsachen)

BImSchG

Bundesimmissionsschutzgesetz

BKA(G)

Bundeskriminalamt(gesetz)

BO

Bauordnung (Bbg)

BPolG

Bundespolizeigesetz

Brem

Bremen

BremBIüKDG

Gesetz zur Behandlungseinleitung bei Infektionen mit übertragbaren Krankheiten durch Dritte (Brem)

BremVwVG

Bremisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz

BV

Bayerische Verfassung

BVerfG(E)

(Entscheidungen des) Bundesverfassungsgericht(s)

BVerwG(E)

(Entscheidungen des) Bundesverwaltungsgericht(s)

BW

Baden-Württemberg

DÖV

Die öffentliche Verwaltung (Z)

Drs.

Drucksache

DV

Die Verwaltung (Z)

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt (Z)

DVO

PolG Verordnung des Innenministeriums zur Durchführung des Polizeigesetzes (BW)

EGGVG

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

EGStGB

Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch

EGStPO

Einführungsgesetz zur Strafprozessordnung

Fn.

Fußnote

FStrG

Bundesfernstraßengesetz

FwG

Feuerwehrgesetz (BW)

FZV

Fahrzeug-Zulassungsverordnung

GebBeitrG

Gebühren- (und) Beitragsgesetz (Berl, Brem)

GebG

Gebührengesetz (Bbg, Hbg, NW, Saar)

GebOMIK

Gebührenordnung des Ministers des Innern und für Kommunales (Bbg)

GebVerz

IM Gebührenverzeichnis Innenministerium (BW)

GebVO

IM Gebührenverordnung Innenministerium (BW)

GemRechtsG

Gesetz über die Rechtssetzungsbefugnisse der Gemeinden (Brem)

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

GSZ

Zeitschrift für das Gesamte Sicherheitsrecht (Z)

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

HBauO

Hamburgische Bauordnung

HBO

Hessische Bauordnung

Hess

Hessen

HmbVwVG

Hamburgisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz

HPresseG

Hessisches Pressegesetz

HSOG

Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung

HSOG-DVO

Durchführungsverordnung zum HSOG

HStrG

Hessisches Straßengesetz

HVwKostG

Hessisches Verwaltungskostengesetz

HWG

Hamburgisches Wegegesetz

IfSG

Infektionsschutzgesetz

IMKostVO

Kostenverordnung Innenministerium (MV)

InKostV

Kostenverordnung für die innere Verwaltung (Brem)

JA

Juristische Arbeitsblätter (Z)

Jura

Juristische Ausbildung (Z)

JuS

Juristische Schulung (Z)

JustG

Justizgesetz (NW)

Kfz

Kraftfahrzeug

KG

Kostengesetz (Bay)

KK-StPO

Karlsruher Kommentar zur StPO

KKW

Kernkraftwerk

KommJur

Kommunaljurist (Z)

KostO

Kostenordnung zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz (Bbg)

KUG

Kunsturhebergesetz

KVz.

Kostenverzeichnis (Bay)

LBauO

Landesbauordnung (MV, RP)

LBO

Landesbauordnung (BW, Brem, Saar, SH)

LGebG

Landesgebührengesetz (BW, RP)

LJG

Landesjustizgesetz (SH)

LMG

Landesmediengesetz (RP)

LOG

Landesorganisationsgesetz (Bbg, MV, NW)

LPresseG

Landespressegesetz (BW, NW, SH)

LPrG

Landespressegesetz (MV)

LSA

Sachsen-Anhalt

LStrG

Landesstraßengesetz (Brem, RP)

LStVG

Landesstraf- und Verordnungsgesetz (Bay)

LVG

Landesverwaltungsgesetz (BW)

LVwG

Landesverwaltungsgesetz (SH)

LVwVfG

Landesverwaltungsverfahrensgesetz

LVwVG

Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz (BW, RP)

LVwVGKO

Vollstreckungskostenordnung (BW)

LVwVGKostO

Kostenordnung zum Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz (RP)

MV

Mecklenburg-Vorpommern

NBauO

Niedersächsische Bauordnung

Nds

Niedersachsen

NJG

Niedersächsisches Justizgesetz

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Z)

NordÖR

Zeitschrift für Öffentliches Recht in Norddeutschland (Z)

NPOG

Niedersächsisches Polizei- und Ordnungsbehördengesetz

NStrG

Niedersächsisches Straßengesetz

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht (Z)

NVersG

Niedersächsisches Versammlungsgesetz

NVwKostG

Niedersächsisches Verwaltungskostengesetz

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Z)

NVwZ-RR

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report (Z)

NW

Nordrhein-Westfalen

Nw

Nachweis(e)

NZV

Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (Z)

OBG

Ordnungsbehördengesetz (Bbg, NW, Thür)

OLG

Oberlandesgericht

OMaßnGebO

Gebührenordnung für Maßnahmen auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Hbg)

OrdBehZV

Landesverordnung über die Zuständigkeit der allgemeinen Ordnungsbehörden (RP)

OVG

Oberverwaltungsgericht

OWiG

Ordnungswidrigkeitengesetz

PAG

Polizeiaufgabengesetz (Bay, Thür)

PBG

Polizeibehördengesetz (Sachs)

POG

Polizei- und Ordnungsbehördengesetz (RP); Polizeiorganisationsgesetz (Bay, MV, NW, SH, Thür)

PolBenGebO

Polizeibenutzungsgebührenordnung (Berl)

PolDVG

Gesetz über die Datenverarbeitung der Polizei (Hbg)

PolG

Polizeigesetz (BW, Bbg, Brem, NW)

PolKV

Polizeikostenverordnung (Bay, Saar)

PolOVwV

Polizeiorganisations-Verwaltungsvorschrift (Saar)

PresseG

Pressegesetz (Berl, Brem, Hbg, LSA)

PVDG

Polizeivollzugsdienstgesetz (Sachs)

Rn.

Randnummer

RP

Rheinland-Pfalz

Saar

Saarland

Sachs,

Sächs Sachsen, sächsisch

SächsBO

Sächsische Bauordnung

SächsJG

Sächsisches Justizgesetz

SächsKVZ

Sächsisches Kostenverzeichnis

SächsPresseG

Sächsisches Pressegesetz

SächsStrVRG

Sächsisches Straßenverkehrsrechtsgesetz

SächsVerfGH

Sächsischer Verfassungsgerichtshof

SächsVersG

Sächsisches Versammlungsgesetz

SächsVwKG

Sächsisches Verwaltungskostengesetz

SächsVwOrgG

Sächsisches Verwaltungsorganisationsgesetz

SächsVwVG

Sächsisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz

SchlHA

Schleswig-Holsteinische Anzeigen (Z)

SH

Schleswig-Holstein

SMG

Saarländisches Mediengesetz

SOG

Sicherheits- und Ordnungsgesetz (Hbg, MV, LSA)

SPolDVG

Saarländisches Gesetz über die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Polizei

SPolG

Saarländisches Polizeigesetz

StGB

Strafgesetzbuch

StGÜZV

Straßenverkehrsrechts- und Güterkraftverkehrs-Zuständigkeits-Verordnung (Bbg)

StPO

Strafprozessordnung

StrG

Straßengesetz (BW, Berl, Bbg, Saar, Sachs, LSA, Thür)

StrVGüBefZustVO

Verordnung über Zuständigkeiten im Bereich Straßenverkehr und Güterbeförderung (NW)

StrVRZustVO

Straßenverkehrsrechts-Zuständigkeitsverordnung (SH)

StrWG

Straßen- und Wegegesetz (Bay, MV, NW, SH)

StVO

Straßenverkehrsordnung

StVOZuG

Straßenverkehrsordnung-Zuständigkeitsgesetz (BW)

StVZO

Straßenverkehrszulassungsordnung

StVZustG

Straßenverkehrszuständigkeitsgesetz (Saar)

StVZustLVO

Straßenverkehr-Zuständigkeitslandesverordnung (MV)

StVZuVO

Straßenverkehrsrechtszuständigkeitsverordnung (RP)

StVZVO

Straßenverkehrsordnung-Zuständigkeitsverordnung (Brem) Straßenverkehrsrechts-Zuständigkeitsverordnung (Thür)

SVwVG

Saarländisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz

TarSt.

Tarifstelle

Thür

Thüringen

ThürAGVwGO

Thüringer Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung

ThürBO

Thüringer Bauordnung

ThürOBKostV

Thüringer Ordnungsbehördenkostenverordnung

ThürPolVwKostO

Thüringer Polizeiverwaltungskostenordnung

ThürVwKostG

Thüringer Verwaltungskostengesetz

ThürVwZVGKostO

Verwaltungskostenordnung zum Thüringer Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz

TierGesG

Tiergesundheitsgesetz

TPG

Thüringer Pressegesetz

UmwG

Umwandlungsgesetz

u.U.

unter Umständen

UZwG

Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwangs (Berl)

VersFG

Versammlungsfreiheitsgesetz (Berl, SH)

VersG

Versammlungsgesetz

VerwArch

Verwaltungsarchiv (Z)

VerwBehG

Verwaltungsbehördengesetz (Hbg)

VerwGebVO

Verwaltungsgebührenverordnung (SH)

VKO

Vollstreckungskostenordnung (Hbg)

VKostO

Vollstreckungskostenordnung (LSA)

VO

Verordnung

VO

VwVG Verordnung zur Ausführung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (NW)

VVKVO

Vollzugs- und Vollstreckungskostenverordnung (SH)

VwGG

Verwaltungsgerichtsgesetz (Bbg)

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

VwKostG

Verwaltungskostengesetz (MV, LSA, SH)

VwKostO-MdIS

Verwaltungskostenordnung für den Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport (Hess)

VwORG

Verwaltungsorganisationsreformgesetz (RP)

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

VwVG

Verwaltungsvollstreckungsgesetz (Berl/Bund, NW)

VwVGBbg

Verwaltungsvollstreckungsgesetz (Bbg)

VwVKVO

Verwaltungsvollzugskostenverordnung (MV)

VwZVG

Verwaltungszustellungs- und -vollstreckungsgesetz (Bay, Thür)

z.T.

zum Teil

ZustGVerk

Verkehrswesen-Zuständigkeitsgesetz (Bay)

ZustKat

Ord Zuständigkeitskatalog Ordnungsaufgaben (Berl)

ZustVO-NPOG

Verordnung über Zuständigkeiten auf verschiedenen Gebieten der Gefahrenabwehr (Nds)

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Erbguth, Wilfried/Mann, Thomas, Schubert, Mathias, Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2020

Gusy, Christoph, Polizeirecht, 10. Aufl. 2017

Kingreen, Thorsten/Poscher, Ralf, Grundrechte. Staatsrecht II, 38. Aufl. 2022

Kingreen, Thorsten/Poscher, Ralf, Polizei- und Ordnungsrecht mit Versammlungsrecht, 12. Aufl. 2022 (zit.: Kingreen/Poscher, POR)

Knemeyer, Franz-Ludwig, Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Aufl. 2007

Kugelmann, Dieter, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Aufl. 2012

Lisken, Hans/Denninger, Eberhard (Begr.), Handbuch des Polizeirechts, 7. Aufl. 2021 (zit.: Bearb., L/D)

Schenke, Wolf-Rüdiger, Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Aufl. 2021

Schenke, Wolf-Rüdiger/Schenke, Ralf Peter, Polizei- und Ordnungsrecht, in: Udo Steiner/Ralf Brinktrine (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2018

Schoch, Friedrich, Polizei- und Ordnungsrecht, in: Eberhard Schmidt-Aßmann/Friedrich Schoch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2013

Uerpmann-Wittzack, Robert, Examensrepetitorium Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl. 2018

Wehr, Matthias, Rechtspflichten im Verfassungsstaat, 2005

Würtenberger, Thomas/Heckmann, Dirk/Tanneberger, Steffen, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 7. Aufl. 2017

Einführung

1

Polizei- und Ordnungsrecht als allgemeines Gefahrenabwehrrecht ist nach den Prüfungsordnungen der Länder Pflichtfach in den Juristischen Staatsprüfungen. Es steht paradigmatisch für das Recht der Eingriffsverwaltung, das in besonderer Weise Bezüge zum Verfassungsrecht aufweist. Es ist zugleich besonderes Verwaltungsrecht; es greift einerseits auf die Grundlagen des Allgemeinen Verwaltungsrechts zurück und wird andererseits u.a. im Verwaltungsprozess durchgesetzt. Schließlich ist es, jedenfalls soweit das Recht der Ordnungsbehörden („Schreibtischpolizei“) in Rede steht, in das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht und das Kommunalrecht eingebunden. Die Eigenart des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts mit seinen Bezügen zu anderen Rechtsmaterien zu erläutern, ist das Ziel der folgenden Darstellung.

2

Im ersten Teil werden Grundbegriffe und Grundlagen behandelt, die nahezu in jedem Polizeirechtsfall eine Rolle spielen. Um sie sicher zu beherrschen, sollte ein gewissermaßen plastisches Verständnis von ihrem Inhalt, ihrer Funktion und den jeweiligen Implikationen, Problemen und Folgerungen entwickelt werden. Dies wird durch eine Reihe von Fallgestaltungen zu vermitteln versucht, welche die unterschiedlichen Aspekte dieser gefahrenabwehrrechtlichen Systemelemente beleuchten. Der zweite Teil ist an der Fallbearbeitung ausgerichtet, die typischerweise die Rechtmäßigkeit vollzugspolizeilicher und ordnungsbehördlicher Maßnahmen zum Gegenstand hat. Hier werden Rechtsfragen des Polizeirechts nicht primär nach der Sachgliederung dieses Rechtsgebiets, sondern exemplarisch nach der Systematik der Rechtmäßigkeitskontrolle angesprochen. Das bietet Gelegenheit, einerseits auf die Methodik der Fallbearbeitung einzugehen, andererseits Bezüge zu anderen Materien des öffentlichen Rechts herzustellen. Teil 3 behandelt mit dem Kosten- und dem Entschädigungsrecht die zweite Ebene des Gefahrenabwehrrechts.

1. TeilGrundbegriffe und Grundlagen

§ 1Der Begriff der Polizei

3

Der Begriff der Polizei wird in einem materiellen, einem institutionellen und einem formellen Sinne verwendet.

Fall 1: Gastwirt G hat zum wiederholten Male ohne die erforderliche Sondernutzungserlaubnis auf dem Bürgersteig vor seinem Lokal Tische und Stühle aufgestellt und dort seine Gäste bewirtet. Die zuständige Behörde erlässt deshalb einen Bußgeldbescheid. G legt vier Wochen nach dessen Zustellung bei der Behörde Widerspruch ein. (Rn. 8 f.)

Fall 2: A, gegen den ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls anhängig ist, wird in Begleitung eines Kindes (K), dessen Identität vor Ort nicht geklärt werden kann, in einem gestohlenen PKW angetroffen. Beide werden auf der Dienststelle fotografiert, von A werden zusätzlich die Fingerabdrücke aufgenommen. (Rn. 11, 20 f., 147)

Fall 3: Die Polizei überwacht den als Kriminalitätsbrennpunkt bekannten X-Platz durch mehrere schwenkbare und mit Zoomfunktion ausgestattete Videokameras, die von der Einsatzzentrale der Polizei gesteuert werden. Die Aufnahmen erscheinen auf einer Videowand und werden aufgezeichnet. Soweit sich Fenster und Hauseingänge von Privatwohnungen in der Reichweite der Kameras befinden, werden entsprechende Aufnahmen „schwarzgeschaltet“, um die Privatsphäre der Bewohner nicht zu verletzen. W, die in einer Wohnung am X-Platz wohnt, hält die Überwachung für rechtswidrig und will erreichen, dass eine Überwachung ihrer Wohnung durch mechanische Sperren tatsächlich unmöglich gemacht wird. Zur Begründung führt sie insbesondere aus, die landesrechtliche Rechtsgrundlage sei verfassungswidrig, da die Videoüberwachung der vorsorgenden Bereitstellung von Hilfsmitteln für die Strafverfolgung diene, die bundesrechtlich abschließend geregelt sei.[1](Rn. 16)

A.Der materielle Polizeibegriff

I.Begriff und Bedeutung

4

Der materielle Polizeibegriff bezeichnet den Inhalt einer bestimmten staatlichen Tätigkeit, nämlich der Gefahrenabwehr. Polizeirecht ist im materiellen Sinn Gefahrenabwehrrecht, unabhängig davon, welche staatlichen Stellen es vollziehen. Die allgemeinen Gefahrenabwehrgesetze der Länder weisen die Aufgabe, Gefahren abzuwehren, der Vollzugspolizei und anderen Behörden der allgemeinen inneren Verwaltung zu.[2] Daneben gibt es vielfältige spezielle Gesetze, die Einzelaspekte der Gefahrenabwehr den Fachbehörden, etwa Bau-, Gewerbe-, Umwelt-, Ausländerbehörden übertragen.

5

Der materielle Polizeibegriff ist abzugrenzen von anderen Aufgaben, welche der Staat, insbesondere die Verwaltung zu erledigen hat. Diese Abgrenzung dient nicht nur der dogmatischen Systematisierung. Vielmehr haben die Gefahrenabwehrorgane regelmäßig neben der materiell-polizeilichen noch andere Aufgaben wahrzunehmen,[3] für die besondere gesetzliche Regelungen gelten. Die Abgrenzung der unterschiedlichen Aufgabenbereiche voneinander ist von Bedeutung für das jeweils anzuwendende Recht und teilweise auch für den Rechtsschutz des Bürgers.

II.Unterscheidung und Abgrenzung von Prävention und Repression

6

Elementar ist unter diesem Aspekt die Unterscheidung zwischen der präventiven Gefahrenabwehr und der repressiven Verfolgung und Ahndung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten. Der Vollzugspolizei ist durch § 163 I 1 StPO die Aufgabe übertragen, Straftaten zu erforschen, die nach dem gesetzlichen Leitbild unter der Federführung der Staatsanwaltschaft (§§ 152 II, 160, 161 StPO) erfüllt wird. Eine vergleichbare Regelung trifft § 53 I OWiG für die Erforschung von Ordnungswidrigkeiten. In beiden Fällen besitzt die Vollzugspolizei das „Recht des ersten Zugriffs“ für unaufschiebbare Anordnungen.

7

Im Übrigen ist die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach § 35 OWiG den Verwaltungsbehörden übertragen, die zugleich Gefahrenabwehrbehörden sein können. Ihre Befugnisse sind insoweit dem OWiG zu entnehmen.

8

So kann in Fall 1 der Bußgeldbescheid nicht auf eine polizei- oder ordnungsrechtliche Rechtsgrundlage gestützt werden, weil die Verhängung eines Bußgelds primär Sanktionscharakter besitzt, also eine repressive Maßnahme ist, die einer speziellen gesetzlichen Ermächtigung bedarf (Art. 103 II GG, §§ 1, 3 OWiG). Eine solche findet sich in § 23 FStrG sowie den Straßengesetzen der Länder,[4] wonach die unerlaubte Sondernutzung öffentlicher Straßen eine Ordnungswidrigkeit darstellt, die mit Bußgeld geahndet werden kann.

9

Zudem ist auch das Rechtsschutzverfahren gegen derartige Sanktionen gesondert im OWiG geregelt. Auch wenn der Bußgeldbescheid alle gesetzlichen Merkmale des Verwaltungsakts aufweist,[5] ist weder der Widerspruch nach § 68 I VwGO noch die Anfechtungsklage gemäß § 42 I 1. Fall VwGO statthaft, weil schon der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist: §§ 62, 68 OWiG enthalten eine besondere Rechtswegzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit (Amtsgericht). Der statthafte Rechtsbehelf ist zunächst der Einspruch nach § 67 OWiG. Er ist, wie der Widerspruch (§ 70 I VwGO), bei der Ausgangsbehörde einzulegen. Zwar schadet in Fall 1 die falsche Bezeichnung nicht, doch ist der Einspruch des G verfristet, weil er – anders als der Widerspruch – binnen zwei Wochen nach Zustellung einzulegen ist.

III.Insbesondere: Gefahrenvorsorge und Strafverfolgungsvorsorge

10

Gefahrenabwehr umfasst nicht nur die Abwehr konkreter Gefahren im Einzelfall, sondern setzt bereits in deren Vorfeld an. Die Gefahrenvorsorge dient dazu, bereits die Entstehung konkreter Gefahren zu verhindern bzw. die Abwehr künftiger Gefahren vorzubereiten. Hierzu gehört auch die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten, bei der allerdings umstritten ist, ob sie nur die Verhütung künftiger Straftaten oder auch die Vorbereitung auf die zukünftige Strafverfolgung (Strafverfolgungsvorsorge[6]) umfasst:

11

In Fall 2 ist A einer erkennungsdienstlichen Behandlung unterzogen worden, die unterschiedlichen Zwecken dienen kann: Ist sie für die Gewinnung von Beweismitteln im laufenden Ermittlungsverfahren gegen A durchgeführt worden, handelt es sich um eine Maßnahme der Strafverfolgung, deren Zulässigkeit sich nach § 81b I, 1. Alt. StPO richtet. Die Polizei wird hier repressiv nach § 163 I 1 StPO tätig. Eine gerichtliche Überprüfung der Maßnahmen erfolgt analog § 98 II 2 StPO durch das Amtsgericht, so dass in diesem Fall der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist.

12

Es ist aber ebenso möglich, dass die gesammelten personenbezogenen Daten zu dem Zweck erhoben worden sind, die weitere Begehung von Straftaten zu verhindern. Die Verhütung künftiger Straftaten als Unterfall der Gefahrenvorsorge ist Aufgabe der Gefahrenabwehr, was in den Aufgabenzuweisungsnormen mancher Länder klarstellend geregelt ist,[7] aber auch unabhängig davon gilt.

13

Schließlich können die Lichtbilder und Fingerabdrücke zwar aus Anlass des konkreten Ermittlungsverfahrens aufgenommen worden, aber zur Aufnahme in kriminalpolizeiliche Sammlungen bestimmt sein, um sie vorsorglich als sächliche Hilfsmittel für die Erforschung und Aufklärung künftiger Straftaten bereitzustellen. Bei dieser Strafverfolgungsvorsorge ist umstritten, ob sie der Gefahrenabwehr oder der Strafverfolgung zuzurechnen ist. In manchen Gesetzen wird sie (noch) als Fall der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten genannt und z.T. in den Rahmen der (vollzugspolizeilichen) Gefahrenabwehr gestellt.[8] Das ist u.a. deswegen von Bedeutung, weil einerseits § 81b I, 2. Alt. StPO zu erkennungsdienstlichen Maßnahmen gegen Beschuldigte „für Zwecke des Erkennungsdienstes“, also nicht nur zur Verwendung im „aktuellen“ Strafverfahren ermächtigt, andererseits die meisten[9] Landesgesetze besondere Bestimmungen enthalten, die solche Maßnahmen auch zur vorbeugenden Bekämpfung bzw. zur Aufklärung von Straftaten ermöglichen.[10]

14

Das wirft Fragen nach der Gesetzgebungskompetenz des Bundes bzw. der Länder sowie nach dem Verhältnis der Befugnisnormen zueinander auf. Das Recht der Strafverfolgung unterfällt der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 74 I Nr. 1 GG („gerichtliches Verfahren“), das Gefahrenabwehrrecht einschließlich der Gefahrenvorsorge ist hingegen grundsätzlich Ländersache, sofern nicht spezielle Gesetzgebungstitel für den Bund existieren, wie etwa Art. 73 I Nrn. 5 und 9a GG (für Bundespolizei und BKA). Die Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten wird vereinzelt noch als Teilaspekt der Gefahrenabwehr betrachtet, wofür dem Bund die Gesetzgebungskompetenz fehle.[11] Die frühere Rechtsprechung teilte zwar diese Qualifikation, nahm aber wegen des engen sachlichen Zusammenhangs mit den polizeilichen Aufgaben nach § 163 I StPO für § 81b I, 2. Alt. StPO eine Annex-Kompetenz aus Art. 74 I Nr. 1 GG an.[12]

15

Das BVerfG hat hingegen die Vorsorge für die künftige Strafverfolgung unmittelbar in den Regelungsumfang des Art. 74 I Nr. 1 GG eingeordnet und somit von der Gefahrenabwehr abgegrenzt:[13] Die Verfolgungsvorsorge erfolge zwar in zeitlicher Hinsicht präventiv, betreffe aber sachlich das repressiv ausgerichtete Strafverfahren. Im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung des Art. 74 I Nr. 1 GG fehlt den Ländern die Gesetzgebungskompetenz, soweit der Bund abschließende Regelungen getroffen hat.[14] Das ist aber nur hinsichtlich der Verfolgung von Straftaten der Fall, d.h. für Maßnahmen, die an das Bestehen eines Anfangsverdachts i.S.d. § 152 II StPO anknüpfen (§ 6 EGStPO – sog. Kodifikationsprinzip[15]). So sind z.B. landesrechtliche Befugnisse zur Fahndung nach Straftätern formell verfassungswidrig.[16] Hingegen hat der Bund die Strafverfolgungsvorsorge nicht abschließend geregelt, so dass insoweit Raum für den Landesgesetzgeber verbleiben kann. Dies muss aber in jedem Einzelfall ermittelt werden.

16

Ein Beispiel hierfür ist die offene Videoüberwachung öffentlicher Räume (Fall 3),[17] die an Orten mit erhöhter Kriminalitätsbelastung zulässig ist. Sie ist zum einen als Instrument indirekter Verhaltenssteuerung darauf gerichtet, potentielle Straftäter von der Begehung von Straftaten in den überwachten Bereichen abzuhalten (Verhütung von Straftaten). Sie kann ferner die Polizei in die Lage versetzen, mögliche Gefahren frühzeitig zu erkennen und zu ihrer Abwehr rechtzeitig einzuschreiten (Vorbereitung auf die künftige Gefahrenabwehr). Für Filmaufzeichnungen sehen die Polizeigesetze verlängerte Speicherungsfristen u.a. für den Fall vor, dass die Aufnahmen zur Verfolgung von Straftaten erforderlich sind.[18] Durch diese Regelungen dient die Videoüberwachung schließlich auch der Strafverfolgungsvorsorge. Insoweit weist sie eine gewisse Nähe zu erkennungsdienstlichen Maßnahmen i.S.d. § 81b I, 2. Alt. StPO auf, die zum selben Zweck auch die Anfertigung von Lichtbildern beinhalten.

17

Das BVerwG hat demgegenüber auch wegen der funktionalen Verknüpfung mit der Verhütung von Straftaten der Videoüberwachung eine von § 81b I, 2. Alt. StPO „substanziell abweichende polizeitaktische Zweckbestimmung“ zuerkannt, die durch die strafprozessuale Befugnisnorm nicht ausgeschlossen werden solle. Auch einen Konflikt mit den strafprozessualen Regelungen über die Observation (§§ 100h, 163f StPO) verneinte es, da deren Fokussierung auf eine bestimmte Zielperson bedeutsame Unterschiede zur Überwachung von Kriminalitätsschwerpunkten aufweise.[19]

18

Die begriffliche Unterscheidung von Gefahrenvorsorge und Strafverfolgungsvorsorge kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass beide sachlich eng beieinander liegen. Befugnisse, die dem einen Aufgabenbereich dienen, kommen regelmäßig auch dem anderen zugute. Denn grundsätzlich sind im Vorfeld von Gefahren und Straftaten nur informationelle Eingriffe zulässig. Die erhobenen Daten unterliegen zwar im Prinzip dem datenschutzrechtlichen Grundsatz der Zweckbindung. Doch lassen Polizeigesetze wie auch die StPO eine Zweckänderung nach dem Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung[20] bzw. dem Grundsatz des hypothetischen Ersatzeingriffs[21] in weitem Umfang zu. In Inhalt und Wirkungen können deshalb präventive und repressive Befugnisse zum Teil austauschbar sein. Daraus resultiert für die Gesetzesanwendung die Problematik der doppelfunktionellen Maßnahmen (Rn. 286 ff.). Für die Frage der Gesetzgebungskompetenz gilt das nicht. Hier sind die Verfassungsräume von Bund und Ländern gemäß Art. 30 und 72 I GG strikt getrennt. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium ist hierbei die (repressive oder präventive) Zweckrichtung der jeweiligen Norm.[22]

19