Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil E-Book

Christian Jäger

• Herausgeber: C.F. Müller
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Veröffentlichungsjahr: 2024

Beschreibung

Das Repetitorium: Das Examens-Repetitorium zum Allgemeinen Teil des Strafrechts verfolgt – wie das Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil – die Zielsetzung, den gesamten examensrelevanten Stoff konzentriert darzustellen und dabei nicht nur die systematischen Zusammenhänge hervortreten zu lassen, sondern auch die Anwendung der Einzelprobleme in der Falllösung zu veranschaulichen. Hierzu wird der Studierende mit allen prüfungswichtigen Problemen des Allgemeinen Teils des Strafrechts und seinen Bezügen zum Besonderen Teil vertraut gemacht. Zahlreiche Hinweise und klausurtaktische Tipps dienen neben den Falllösungen der konkreten Umsetzung in Klausuren sowie der Befähigung, auch unbekannte Sachverhalte methodisch und orientiert am strafrechtlichen Gesamtsystem sicher zu lösen. Die 11. Auflage verwertet die aktuellste obergerichtliche und höchstrichterliche Rechtsprechung in Form von klausurmäßigen Falllösungen. Darüber hinaus sind zahlreiche, der neuesten Judikatur entstammende Beispiele aufgenommen worden. Die Neuauflage behandelt damit alle examensgefährlich erscheinenden Entscheidungen sowie die hierzu vorfindliche Literatur.

Leseprobe

Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil

von

Dr. Christian Jägero. Professor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg

11., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

UNIREP JURA

Herausgegeben von Prof. Dr. Mathias Habersack

Autor

Christian Jäger, Jahrgang 1965, Studium der Rechtswissenschaften in München, Promotion (1995) und Habilitation (2002) ebendort, Assessorexamen 1993. Venia legendi für die Fächer Strafrecht, Strafprozessrecht und Jugendstrafrecht. Von August 2003 bis September 2008 Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität Trier. Von Oktober 2008 bis September 2013 Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht, insbesondere Wirtschaftsstrafrecht und Medizinrecht an der Universität Bayreuth. Seit Oktober 2013 Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht, Wirtschafts- und Medizinstrafrecht an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. Ebendort seit Januar 2014 Direktor der Forschungsstelle für Wirtschafts- und Medizinstrafrecht (FoWiMed). Seit April 2012 Gastprofessor an der Université de Bordeaux.

Ausgewählte Veröffentlichungen: Der Rücktritt vom Versuch als zurechenbare Gefährdungsumkehr, 1996; Beweisverwertung und Beweisverwertungsverbote im Strafprozess, 2003; Die Abwägbarkeit menschlichen Lebens im Spannungsfeld von Strafrechtsdogmatik und Rechtsphilosophie, ZStW 115 (2003), 765 ff.; Zurechnung und Rechtfertigung als Kategorialprinzipien im Strafrecht, 2006; Das Verbot der Folter als Ausdruck der Würde des Staates, Festschrift für Herzberg, 2008, 539 ff.; Der Feind als Paradigmenwechsel im Recht – Zu Existenz und Tauglichkeit eines Feindstrafrechts als Mittel zur Verteidigung des Rechtsstaats, Festschrift für Claus Roxin II, 2011, 71 ff.; Der Arzt im Fadenkreuz der juristischen Debatte um assistierten Suizid, JZ 2015, 875 ff.; Das dualistische Notwehrverständnis und seine Folgen für das Recht auf Verteidigung GA 2016, 258 ff.; Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld – Drei Standorte im juristischen Dilemma „Leben gegen Leben“, Festschrift für Rogall, 2018, 172 ff.; Zur Notwendigkeit einer Neuorientierung bei der Beurteilung der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Angesicht der Coronapandemie, ZIS 2020, 151 ff. (gemeinsam mit Johannes Gründel); Die objektive Zurechnung als kognitiver Bezugspunkt im Tatentschluss des versuchten Unterlassungsdelikts, in: GA 2021, S. 272 ff.; Aktuelles zum ärztlich assistierten Suizid in Deutschland (2023), in: MMW Fortschritte der Medizin 165 (17), S. 32 ff. (gemeinsam mit Christoph Ostgathe).

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

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ISBN 978-3-8114-9076-5

E-Mail: [email protected]

Telefon: [phone]Telefax: [phone]

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Vorwort

Der anhaltende Zuspruch, den mein Repetitorium zum Strafrecht Allgemeiner Teil bei den Studierenden erfahren durfte, hat wiederum eine Neuauflage erforderlich gemacht. Die 11. Auflage zum Allgemeinen Teil erscheint wie gewohnt zeitgleich mit der Neuauflage zum Besonderen Teil. Allgemeiner und Besonderer Teil umfassen damit wieder den gesamten Examensstoff aus den gleichen Berichtszeiträumen und sind auf den Stand von Frühjahr 2024 gebracht. Erneut waren zahlreiche Entwicklungen aus Rechtsprechung und Literatur zu berücksichtigen. Stellvertretend genannt seien hier aus der aktuellen Judikatur nur der Campingplatz-Fall, der Kotflügel-Fall, der Klimakleber-Fall, der Klimakleberabwehr-Fall, der Bedrohungswahn-Fall, der Biergarten-Fall, der Geschenke-Fall, der Baumarkt-Fall, der Dilemma-Fall, der Kollisions-Fall, der Flutkanal-Fall und der Abschlepp-Fall, die in der Neuauflage klausurmäßig gelöst sind. Zahlreiche weitere Fälle aus der jüngsten Judikatur wurden als Beispiele verarbeitet; aus der Vielzahl seien hier nur der Grenzübertritts-Fall, der Feuerwalzen-Fall, der Drohnen-Fall, der Nachbarbeseitigungs-Fall und der Diabetes-Fall erwähnt. Über das Stichwortverzeichnis können die Fälle leicht aufgefunden werden. Auch im Übrigen wurden alle mir examensrelevant erscheinenden neueren Entwicklungen im Bereich des Allgemeinen Teils einbezogen. Besonders hingewiesen sei hier auf die Problematik der Triage, die im Zuge der Coronapandemie eine intensive juristische Diskussion ausgelöst hat, die in diesem Band im Kontext der rechtfertigenden Pflichtenkollision auch mit Blick auf die dazu getroffene Regelung im Infektionsschutzgesetz ausführlich erörtert wird.

Herzlichen Dank schulde ich meinen wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die an diesem Band mitgearbeitet haben. In alphabetischer Reihenfolge sind dies Frau Marie-Zoé Bour, Herr Johannes Gründel, Frau Rebecca Heß, Frau Kira Junker, Herr Julian Peters, Herr Constantin Trotta und Frau Kerstin Ziegler, die mich bei der Aktualisierung der Neuauflage tatkräftig unterstützt und mir bei der Einarbeitung zur Seite gestanden haben. Dank schulde ich aber auch meiner Sekretärin, Frau Eva-Marina Perhot, die mir während der Entstehungsphase der Neuauflage in vielfältiger Weise zur Seite gestanden hat. Gleiches gilt für meine studentischen Hilfskräfte (in alphabetischer Reihenfolge) Herrn Leon Frimberger, Frau Lea Hermsdorf, Herrn Laurin Klinger, Frau Cara Köck, Frau Valentina Lafer, Herrn Niklas Pohle, Frau Kathrin Schöller und Herrn Moritz Volk.

Schließlich danke ich einmal mehr auch Frau Alexandra Burrer und Herrn Michael Schmidt vom Verlag C.F. Müller für die freundliche Betreuung während der Entstehungsphase dieser Auflage.

Meinen Lesern bin ich auch weiterhin für Hinweise auf Fehler, Lücken und Verbesserungsmöglichkeiten unter der E-Mail-Adresse [email protected] dankbar.

Erlangen, im Mai 2024

Christian Jäger

Vorwort zur 1. Auflage

Das vorliegende Studienbuch ist aus langjährigen Examensvorbereitungskursen hervorgegangen. Es bringt dem Studenten die Rechtsmaterie nicht nur in ihren systematischen Zusammenhängen, sondern auch am klausurtypischen Fall näher. Weiterführende Aufbau- und Darstellungshinweise sollen dabei das klausurtaktische Gespür zusätzlich schärfen. Denn so sehr die vollständige Beherrschung des Rechtsstoffes von seiner systematischen Behandlung abhängt, so gewiss bedarf auch seine Umsetzung in der Fallbearbeitung der konkreten Anleitung. Das hier vorgelegte Lernbuch will beide Zielsetzungen miteinander verbinden, wobei aber stets die Idee im Vordergrund stand, dass das System der Träger für den Fall zu sein hat und nicht umgekehrt der Fall dazu benutzt werden darf, das System zu erklären. Nur so kann dem Studierenden der Blick für die Zusammenhänge eröffnet und seine Fähigkeit im Umgang mit dem unbekannten Fall voll zur Geltung gebracht werden. Gleichzeitig ist die vorliegende Darstellung von dem Anliegen geleitet, dem Studierenden die Bezüge des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts immer wieder vor Augen zu führen. Die Falllösungen sind daher auf eine vollständige Problembehandlung ausgerichtet und machen deshalb auch vor den Tatbeständen des Besonderen Teils keinen Halt. Es soll dem Lernenden damit deutlich gemacht werden, dass selbst der vermeintlich einfache Fall oder das scheinbare Einzelproblem stets im größeren Zusammenhang zu sehen ist und nur auf diese Weise eine überdurchschnittliche Klausurleistung erzielt werden kann.

Gleichzeitig war die räumliche Beschränkung ein Hauptziel dieses – in einem Band vorgelegten – Allgemeinen Teils. Die stoffliche Reduzierung soll dem Studierenden ermöglichen, das Wesentliche rasch zu erfassen und zu wiederholen, um auf diese Weise der verhängnisvollen Gefahr zu entgehen, den für Prüfungsarbeiten so wichtigen Überblick zu verlieren.

Für die Unterstützung bei der Erstellung dieses Werkes habe ich Vielen zu danken. Dies gilt zunächst für Frau Dr. Sabine Bechtoldt, Frau Dorothee Krutisch, Frau Caroline Jung, Herrn Laurent Meister und Frau Simone Reiß, die mich während meiner Vertretungszeit in Saarbrücken bei der Durchsicht des Textes, bei der Fußnotenerstellung und zum Teil auch bei der Fallausarbeitung unterstützt haben. Dank gebührt aber auch Frau Elke Völker, die mir während dieser Zeit als Sekretärin zur Verfügung stand und bei der Übertragung der Fußnoten behilflich war. Gleiches gilt für meine jetzige Sekretärin Frau Marlies Kessler, die mir noch in der Endphase bei der Erstellung des Sachverzeichnisses wertvolle Hilfe geleistet hat. Besondere Erwähnung verdient aber auch Frau Alexandra Burrer vom Verlag C. F. Müller, die die Bearbeitung in der redaktionellen Endphase nicht nur engagiert vorangetrieben, sondern auch sonst die Entstehung des Buches so unterstützt hat, wie man es sich als Autor nur wünschen kann. Nicht zuletzt schulde ich aber auch all meinen Studenten Dank, vor denen ich bislang unterrichten durfte und die mir zahlreiche weiterführende Anregungen gegeben haben, die in diesem Band verarbeitet wurden. Denn ich bin mir sehr wohl bewusst, dass ein Buch, wie es hier vorgelegt wird, ohne studentisches „Feedback“ nicht entstehen kann. Auch für seine Weiterentwicklung bin ich daher auf den Diskurs mit den Studenten in besonderem Maße angewiesen und möchte den geneigten Leser daher ausdrücklich dazu ermuntern, Kritik und Anregungen an die E-Mail-Adresse [email protected] zu richten.

Trier, im September 2003

Christian Jäger

Inhaltsverzeichnis

 Vorwort

 Vorwort zur 1. Auflage

 Abkürzungsverzeichnis

 Literaturverzeichnis

 § 1Allgemeines

  A.Klausurbearbeitung1

  B.Allgemeine Grundlagen des Strafrechts2 – 30

   I.Geschichtlicher Überblick2

   II.Das gegenwärtige Sanktionssystem3

   III.Strafzwecke – Sinn und Zweck der Strafe4 – 9

   IV.Nullum crimen, nulla poena sine lege10 – 15

   V.Geltungsbereich des deutschen Strafrechts16 – 23

    1.Grundsatz: Territorialitätsprinzip16 – 19

    2.Ausnahmen vom Grundsatz20

    3.Strafrecht in den neuen Bundesländern21

    4.Sonderproblem: Mauerschützenprozesse22, 23

   VI.Die verschiedenen Handlungsbegriffe24 – 30

    1.Kausale Handlungslehre25

    2.Finale Handlungslehre26

    3.Soziale Handlungslehre27

    4.Personale Handlungslehre28 – 30

 § 2Die Zurechnung eines Erfolges zur Person des Täters

  I.Die Voraussetzungen der Zurechnung im Einzelnen32 – 76

   1.Die Ursächlichkeit der Täterhandlung für den eingetretenen Erfolg32 – 35

   2.Der rechtliche Zusammenhang zwischen Täterhandlung und Erfolg (objektive Zurechnung)36 – 71

    a)Risikoverringerung37

    b)Fehlen rechtlicher Relevanz38

    c)Erfolge außerhalb des Schutzbereichs der Norm39

    d)Rechtmäßiges Alternativverhalten40 – 46

     aa)Kritik an der Risikoerhöhungslehre41 – 43

     bb)Stellungnahme44 – 46

    e)Fremdverantwortung47 – 71

     aa)Drittverantwortung48 – 50

     bb)Opferverantwortung51 – 71

   3.Regressverbot72 – 76

  II.Klausurprüfungsreihenfolge77 – 79

 § 3Die subjektive Zurechnung (Vorsatz)

  I.Die Wissensseite im Vorsatz (kognitives Element)81 – 98

   1.Kenntnis der Tatumstände und ihres Bedeutungsgehaltes81

   2.Parallelwertung in der Laiensphäre82 – 85

   3.Sachgedankliches Mitbewusstsein86 – 89

   4.Dolus generalis, dolus cumulativus und dolus alternativus90 – 93

   5.Notwendigkeit einer zeitlichen Koinzidenz des Vorsatzes (sog. Simultaneitätsprinzip)94 – 98

  II.Die Willensseite im Vorsatz (voluntatives Element)99 – 113

   1.Frank‘sche Formel100

   2.Wahrscheinlichkeitstheorie101

   3.Möglichkeitstheorie102

   4.Gleichgültigkeitstheorie103

   5.Theorie von der unabgeschirmten Gefahr (Herzberg)104

   6.Billigungstheorie105

   7.Ernstnahmetheorie (h. L.)106

   8.Gefährdungstheorie107 – 111

   9.Zusatz: Der dolus eventualis in der Klausurbearbeitung112, 113

  III.Irrtumsprobleme im Rahmen des subjektiven Tatbestandes114 – 130

   1.Wesentliche und unwesentliche Abweichungen vom Kausalverlauf115 – 119

   2.Aberratio ictus und error in persona vel obiecto120 – 127

   3.Abschlusshinweis zum Vorsatz128 – 130

  IV.Tatbestandsannex: Objektive Bedingungen der Strafbarkeit131

 § 4Rechtswidrigkeit

  A.Notwehr (Nothilfe), § 32 StGB132 – 189

   I.Allgemeines132

   II.Die notwehrfähigen Güter133 – 137

   III.Die Voraussetzungen des Notwehrrechts138 – 185

    1.Angriff138, 139

    2.Rechtswidrigkeit des Angriffs140 – 143

     a)Fehlen der Rechtswidrigkeit bei Rechtfertigung des Angreifers140 – 142

     b)Fehlen der Rechtswidrigkeit bei sorgfaltsgemäßem Verhalten des Angreifers143

    3.Gegenwärtigkeit des rechtswidrigen Angriffs144 – 146

    4.Verteidigungshandlung147 – 151

    5.Erforderlichkeit152 – 160

    6.Gebotenheit (= sozialethisch bedingte Einschränkungen der Notwehr)161 – 176

     a)Der Angriff von Schuldlosen oder gemindert Schuldfähigen162

     b)Der provozierte Angriff163 – 167

     c)Der geringfügige Angriff168

     d)Der Angriff innerhalb von Garantenbeziehungen169

     e)Der Erpressungsangriff (sog. Chantage)170, 171

     f)Der von Polizisten abzuwehrende Angriff172 – 174

     g)Der Angriff ohne körperliche Gewalt (Art. 2 IIa i. V. m. I S. 2 EMRK)175

     h)Notwehrmaßnahmen gegen Versammlungsteilnehmer176

    7.Verteidigungswille177 – 184

    8.Nothilfe, § 32 II Alt. 2 StGB185

   IV.Abschlussfälle186 – 189

  B.Einwilligung190 – 213

   I.Vorbemerkung190, 191

   II.Voraussetzungen der rechtfertigenden Einwilligung (zugleich Prüfungsschema)192 – 213

    1.Disponibilität des Rechtsguts (Verfügungsbefugnis des Einwilligenden über das Rechtsgut)192 – 198

    2.Zeitpunkt der Einwilligung199

    3.Freiheit und Ernstlichkeit der Einwilligung200 – 205

    4.Einsichtsfähigkeit des Einwilligenden206 – 208

    5.Subjektives Merkmal209 – 213

  C.Mutmaßliche Einwilligung214

  D.Hypothetische Einwilligung215 – 218

  E.Rechtfertigender Notstand, §§ 228, 904 BGB, § 34 StGB219 – 242

   I.Prinzip des überwiegenden Interesses219

   II.Notstände nach bürgerlichem Recht gem. §§ 228, 904 BGB220 – 222

    1.Defensiver Notstand, § 228 BGB221

    2.Aggressiver Notstand, § 904 BGB222

   III.Notstand nach § 34 StGB223 – 242

    1.Notstandslage224 – 227

     a)Rechtsgut225

     b)Gefahr226

     c)Gegenwärtigkeit227

    2.Erforderlichkeit der Notstandshandlung228 – 230

     a)Geeignetheit229

     b)Mildestes Mittel230

    3.Abwägung der widerstreitenden Interessen231 – 236

    4.Subjektives Rechtfertigungselement237

    5.Angemessenheit der Tat238 – 242

  F.Weitere wichtige Rechtfertigungsgründe außerhalb des StGB-AT243 – 248

   I.Erlaubte Selbsthilfe nach §§ 229, 230 BGB243

   II.Spezielle Selbsthilfevorschriften nach §§ 562b, 859, 860, 704 S. 2 BGB244

   III.§ 241a BGB als strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund245

   IV.Wahrnehmung berechtigter Interessen bei Ehrverletzungen, § 193 StGB246

   V.Züchtigungsrecht247

   VI.Vorläufige Festnahme, § 127 I StPO248

 § 5Schuld

  A.Allgemeines249

  B.Schuldfähigkeit250 – 269

   I.Schuldunfähigkeit wegen fehlender Reife251 – 253

    1.Kinder251

    2.Jugendliche252, 253

   II.Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen, § 20 StGB254 – 258

    1.Krankhaft seelische Störungen254, 255

    2.Tiefgreifende Bewusstseinsstörungen256

    3.Intelligenzminderung257

    4.Schwere andere seelische Störungen258

   III.Maßgeblicher Zeitpunkt259 – 269

    1.Zur Tatzeit259

    2.Actio libera in causa260 – 269

     a)Vorsätzliche actio libera in causa bei Erfolgsdelikten261 – 264

     b)Fahrlässige actio libera in causa bei Erfolgsdelikten und vorsätzliche actio libera in causa bei eigenhändigen Delikten – Aufgabe durch BGHSt 42, 235265 – 267

     c)Prüfungsschema zur actio libera in causa268

     d)Insbesondere: § 323a StGB269

  C.Unrechtsbewusstsein270 – 272

   I.Definition270

   II.Ausschlussgründe271, 272

  D.Entschuldigungsgründe273 – 299

   I.Entschuldigender Notstand, § 35 I StGB274 – 277

    1.Notstandslage275

    2.Rettungshandlung276

    3.Ausnahmen277

   II.Überschreitung der Notwehr278 – 285

    2.Verwirrung, Furcht oder Schrecken280 – 285

     a)Sonderproblem 1: Bewusste Notwehrüberschreitung281

     b)Sonderproblem 2: Notwehrexzess bei provozierter Notwehrhandlung282 – 284

     c)Sonderproblem 3: Notwehrexzess bei fehlendem Verteidigungswillen285

   III.Sonstige streng begrenzte Fälle286 – 299

    1.Gewissenstat286, 287

    2.Übergesetzlicher entschuldigender Notstand (meist in Form des quantitativen Lebensnotstands)288 – 292

    3.Insbesondere: Rechtfertigende Pflichtenkollision293 – 299

     a)Rechtliche Behandlung der Pflichtenkollision293, 294

     b)Sonderproblem: Triage in der Coronapandemie295 – 299

      aa)Aufnahme-Triage bzw. Ex-ante-Konkurrenz296

      bb)Fortsetzungs-Triage bzw. Ex-post-Konkurrenz297 – 299

       (1)Rechtfertigungslösung298

       (2)Entschuldigungslösung: Der übergesetzliche Notstand299

  E.Irrtumsfragen im Bereich der Schuld300 – 318

    1.Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen302

    2.Eingeschränkte Schuldtheorie303

    3.Rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie304, 305

    4.Strenge Schuldtheorie306 – 313

   III.Doppelirrtum314

   IV.Irrtum über sachliche Voraussetzungen eines Entschuldigungsgrundes315

   V.Sonderproblem: Gilt § 33 StGB beim sog. Putativnotwehrexzess?316 – 318

    1.Irrtum über das „Ob“ des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs317

    2.Irrtum über das „Wie“ des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs318

 § 6Täterschaft und Teilnahme

  A.Täterschaft319 – 377

   I.Unmittelbare Täterschaft319

   II.Mittäterschaft (zugleich Aufbauschema für die Klausur)320 – 344

    1.Allgemeines zur Klausurprüfung und zum Aufbau der Mittäterschaft320, 321

    2.Einzelheiten zum objektiven Tatbestand der Mittäterschaft322 – 344

     a)Der gemeinsame Tatplan322 – 326

      aa)Allgemeines322

      bb)Sonderproblem 1: Error in persona bei Mittäterschaft323, 324

      cc)Sonderproblem 2: Mittäterschaftlicher Mordversuch an sich selbst325, 326

     b)Die gemeinsame Ausführungshandlung327 – 344

      aa)Allgemeines327 – 335

       (1)Tatherrschaftslehre (h. L.)328

       (2)Subjektive Theorie329

       (3)Normative Kombinationstheorie des BGH330

       (4)Stellungnahme331 – 335

      bb)Sonderproblem 1: Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium336 – 340

      cc)Sonderproblem 2: Sukzessive Mittäterschaft341 – 344

   III.Versuchte Tat in Mittäterschaft345

   IV.Mittelbare Täterschaft346 – 376

    1.Allgemeines zur Klausurprüfung und zum Aufbau der mittelbaren Täterschaft346, 347

    2.Einzelheiten zum objektiven Tatbestand der mittelbaren Täterschaft348 – 372

     a)Mittelbare Täterschaft kraft Nötigung (Nötigungsherrschaft)349

     b)Mittelbare Täterschaft kraft Irrtums (Irrtumsherrschaft)350 – 364

      aa)1. Fallgruppe: Ausnutzung eines vorsatzausschließenden Irrtums des Vordermanns351 – 355

      bb)2. Fallgruppe: Ausnutzung eines die Rechtswidrigkeit betreffenden Irrtums des Vordermanns356 – 361

      cc)3. Fallgruppe: Ausnutzung eines Irrtums des Vordermanns über die Voraussetzungen eines Entschuldigungsgrundes362

      dd)4. Fallgruppe: Ausnutzung eines Irrtums des Vordermanns über den konkreten Handlungssinn363

      ee)5. Fallgruppe: Ausnutzung eines zur Selbstschädigung oder Selbsttötung führenden Irrtums des Vordermanns364

     c)Mittelbare Täterschaft kraft Benutzung von Unerwachsenen, Schuldunfähigen oder vermindert Schuldfähigen365 – 367

     d)Mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate (Organisationsherrschaft)368

     e)Mittelbare Täterschaft bei sog. qualifikationslosen Werkzeug369

     f)Mittelbare Täterschaft durch Einsatz eines sog. absichtslosen dolosen Werkzeugs370 – 372

    3.Einzelheiten zum subjektiven Tatbestand der mittelbaren Täterschaft373 – 376

     a)Allgemeines373

     b)Sonderproblem: Irrtümer des Hintermanns über tatherrschaftsbegründende Umstände374 – 376

      aa)Der Hintermann beherrscht den Vordermann objektiv, ohne dies subjektiv zu wissen375

      bb)Der Hintermann beherrscht den Vordermann objektiv nicht, glaubt aber subjektiv, ihn zu beherrschen376

   V.Versuchte Tat in mittelbarer Täterschaft377

  B.Teilnahme378 – 407

   I.Die Anstiftung379 – 391

    1.Allgemeines zur Klausurprüfung und zum Aufbau der Anstiftung379

    2.Einzelheiten zum objektiven Tatbestand der Anstiftung380 – 382

     a)Objektiv und subjektiv tatbestandsmäßige und rechtswidrige fremde – mindestens versuchte – Haupttat380

     b)Teilnahmebeitrag381, 382

      aa)Bestimmen zur Tat381

      bb)Sonderproblem: Omnimodo facturus382

    3.Einzelheiten zum subjektiven Tatbestand der Anstiftung383 – 391

     a)Vorsatz des Anstifters bezüglich des Erfolgs der Haupttat384 – 390

      aa)Konkretisierung der Haupttat384 – 386

      bb)Sonderproblem: Der agent provocateur387

      cc)Sonderproblem: Die Auswirkungen des error in persona vel obiecto des Haupttäters auf den Anstifter388 – 390

     b)Vorsatz des Anstifters bezüglich eigener Anstiftung391

   II.Die Beihilfe392 – 407

    1.Allgemeines zur Klausurprüfung und zum Aufbau der Beihilfe392

    2.Einzelheiten zum objektiven Tatbestand der Beihilfe393 – 402

     a)Objektiv und subjektiv tatbestandsmäßige und rechtswidrige fremde Haupttat393

     b)Teilnahmebeitrag394 – 402

      aa)Hilfeleisten zur Haupttat394 – 398

      bb)Psychische Beihilfe399

      cc)Sonderproblem: Beihilfe durch neutrale Handlungen400 – 402

    3.Einzelheiten zum subjektiven Tatbestand der Beihilfe403 – 407

     a)Vorsatz des Gehilfen bezüglich des Erfolgs der Haupttat404

     b)Vorsatz des Gehilfen bezüglich eigener Beihilfe405 – 407

  C.Versuch der Beteiligung408 – 425

   I.Versuchte Anstiftung zum Verbrechen, § 30 I StGB (zugleich Prüfungsschema für die Klausur)408 – 418

    1.Allgemeines zur Klausurprüfung und zum Aufbau408

    2.Einzelheiten zum Tatentschluss bezüglich der Anstiftung409 – 412

    3.Einzelheiten zum unmittelbaren Ansetzen zur Anstiftung413 – 415

    4.Einzelheiten zum Rücktritt416 – 418

   II.Verbrechensverabredung und ähnliche Beteiligungsvorstufen, § 30 II StGB (zugleich Prüfungsschema für die Klausur)419

   III.Abgrenzung der einzelnen Tathandlungen des § 30 StGB420 – 424

   IV.Versuchte Beihilfe425

 § 7Der Versuch

  I.Allgemeines427

  II.Der Versuchstatbestand im Einzelnen428 – 454

   1.Inhalt428

   2.Der Tatentschluss429 – 437

    a)Unbedingter Handlungswille (vorbehaltloser Tatentschluss)429

    b)Strafbarkeit des untauglichen Versuchs im Falle des abergläubischen und grob unverständigen Versuchs430 – 432

     aa)Grundsatz der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs431

     bb)Grenzen der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs432

    c)Abgrenzung untauglicher Versuch – Wahndelikt433 – 437

     aa)Grundsatz434

     bb)Abgrenzung bei normativen Tatbestandsmerkmalen435 – 437

   3.Abgrenzung Vorbereitungshandlung – Versuch438 – 446

   4.Versuchsbeginn bei bestimmten Deliktsbegehungsweisen447 – 454

    a)Versuchsbeginn beim Unterlassungsdelikt447

    b)Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft448

    c)Versuchsbeginn beim beendeten Versuch449 – 451

    d)Versuchsbeginn bei Mittäterschaft452 – 454

 § 8Rücktritt vom Versuch

  A.Grund der Strafbefreiung und Stellung innerhalb des Deliktsaufbaus455, 456

   I.Strafbefreiungsgrund455

   II.Rechtsnatur und Stellung im Deliktssystem456

  B.Der Rücktritt nach § 24 I StGB (zugleich Prüfungsschema)457 – 474

   I.Festlegung des Versuchsstadiums457 – 462

    1.Fehlgeschlagener Versuch458, 459

    2.Unbeendeter Versuch460

    3.Beendeter Versuch461, 462

   II.Festlegung der Rücktrittsanforderungen463 – 474

    1.Unbeendeter Versuch, § 24 I S. 1 Alt. 1 StGB463 – 469

     a)Objektive Rücktrittsvoraussetzung: Aufgabe463 – 468

     b)Subjektive Rücktrittsvoraussetzung: Freiwilligkeit469

    2.Beendeter Versuch470 – 474

     a)Objektive Rücktrittsvoraussetzung: Verhinderung der Vollendung (§ 24 I S. 1 Alt. 2 StGB) bzw. ernsthaftes Bemühen um Vollendungsverhinderung, sofern Erfolg unabhängig vom Zurücktretenden ausbleibt (§ 24 I S. 2 StGB)470 – 473

      aa)Verhindern470 – 472

      bb)Ernsthaftes Verhinderungsbemühen473

     b)Subjektive Rücktrittsvoraussetzung: Freiwilligkeit474

  C.Problematische Fälle und besondere Rücktrittskonstellationen in der Klausurdarstellung475 – 495

   I.Rücktritt von wiederholter Ausführungshandlung475 – 482

   II.Die Abgrenzung der Rücktrittsalternative des § 24 I S. 1 Alt. 2 StGB einerseits von § 24 I S. 2 StGB andererseits483 – 488

   III.Rücktritt vom Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts nach Eintritt des Erfolges489, 490

   IV.Rücktritt vom Unterlassungsversuch491 – 495

  D.Der Rücktritt vom Versuch nach § 24 II StGB (zugleich Prüfungsschema)496 – 502

   I.Hinweise zur Einordnung des § 24 II StGB innerhalb der Deliktsprüfung497

   II.Allgemeine Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts nach § 24 II StGB498

   III.Die einzelnen Fallgruppen des § 24 II StGB und ihre Voraussetzungen499 – 502

    1.Objektive Rücktrittsvoraussetzungen499 – 501

     a)Die Vollendung der Tat ist nicht eingetreten500

     b)Die Vollendung der Tat ist unabhängig von dem früheren Tatbeitrag des Beteiligten eingetreten501

    2.Subjektive Rücktrittsvoraussetzung502

 § 9Das vorsätzliche Unterlassungsdelikt

  A.Klausurprüfungsreihenfolge503

  B.Einzelheiten504 – 580

   I.Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen504 – 506

   II.Die Rechtsfigur des Unterlassens durch Tun507 – 515

   III.Kausalität des Unterlassens516 – 520

   IV.Schutzgaranten und Überwachungsgaranten521

   V.Die einzelnen Garantenstellungen522 – 580

    1.Schutzgarantenstellungen522 – 548

     a)Garantenstellung aufgrund enger persönlicher Verbundenheit522 – 531

     b)Garantenstellung aus Gefahrengemeinschaft532

     c)Garantenstellung aus tatsächlicher freiwilliger Übernahme von Schutz- und Beistandspflichten533 – 548

    2.Überwachungsgarantenstellungen549 – 580

     a)Garantenstellung aus vorangegangenem gefährlichen Tun (= Ingerenz)549 – 569

      aa)Nahe adäquate Gefahr zwischen vorangegangenem Tun und daraus resultierendem Folgeschaden550 – 554

      bb)Rechtliche Qualität des Vorverhaltens555 – 569

     b)Garantenstellung aus der Herrschaft über bestimmte Gefahrenquellen (= Verkehrssicherungspflicht)570 – 573

     c)Garantenstellung aus verantwortlicher Stellung in bestimmten Räumlichkeiten574 – 577

     d)Garantenstellung aufgrund der Verantwortlichkeit für fremdes Verhalten578 – 580

  C.Sonderprobleme 581 – 585

   I.Täterschaft und Teilnahme beim Unterlassungsdelikt581, 582

   II.Garantenstellung als strafbegründendes besonderes persönliches Merkmal583 – 585

  D.Exkurs: Ausgewählte echte Unterlassungsdelikte, §§ 138 und 323c StGB586 – 589

   I.Nichtanzeige geplanter Straftaten, § 138 StGB587

   II.Unterlassene Hilfeleistung und Behinderung hilfeleistender Personen, § 323c StGB588, 589

 § 10Fahrlässiges und erfolgsqualifiziertes Delikt

  I.Das Fahrlässigkeitsdelikt590, 591

   1.Das fahrlässige Begehungsdelikt (zugleich Klausurprüfungsreihenfolge)590

   2.Das fahrlässige unechte Unterlassungsdelikt (zugleich Klausurprüfungsreihenfolge)591

  II.Das erfolgsqualifizierte Delikt592 – 603

   1.Das erfolgsqualifizierte Delikt im Klausurprüfungsaufbau592

   2.Einzelheiten zum erfolgsqualifizierten Delikt593 – 596

   3.Der Versuch einer Erfolgsqualifikation597 – 600

   4.Die Anstiftung zur Erfolgsqualifikation601 – 603

 § 11Konkurrenzen und Wahlfeststellung

  A.Konkurrenzen604 – 618

   I.Grundsatz: Handlungseinheit löst Tateinheit aus605, 606

   II.Ausnahme: Keine Tateinheit bei Gesetzeskonkurrenz607 – 610

    1.Spezialität608

    2.Subsidiarität609

    3.Konsumtion610

   III.Grundsatz: Handlungsmehrheit löst Tatmehrheit aus611

   IV.Ausnahme: Keine Tatmehrheit bei Gesetzeskonkurrenz612 – 614

   V.Sonderproblem: Dauerdelikte615

   VI.Abschaffung des Rechtsinstituts des Fortsetzungszusammenhangs616

   VII.Abschlussfall zu den Konkurrenzen617, 618

  B.Wahlfeststellung619 – 624

   I.Allgemeines zur Wahlfeststellung619

   II.Arten der Wahlfeststellung620 – 624

    1.Gleichartige Wahlfeststellung (= unechte Wahlfeststellung)620

    2.Ungleichartige Wahlfeststellung (= echte Wahlfeststellung)621 – 624

 Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a. A.

anderer Ansicht

a. a. O.

a. a. O.

ablehn.

ablehnend

abw.

abweichend

a. E.

am Ende

a. F.

alte Fassung

AG

Amtsgericht

ähnl.

ähnlich

AIFO

Zeitschrift für Aids-Forschung

AK

Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter)

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

Art.

Artikel

AT

Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

ausführl.

ausführlich

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayObLGSt

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen

BayVBl.

Bayerische Verwaltungsblätter

Bd.

Band

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl

Bundesgesetzblatt (Teil, Seite)

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BR-Drucks.

Bundesrats-Drucksache

Bsp.

Beispiel

Bspr.

Besprechung

BT

Besonderer Teil

BT-Drucks.

Bundestags-Drucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzgl.

bezüglich

bzw.

beziehungsweise

ders.

derselbe

d. h.

das heißt

differenz.

differenzierend

DRiZ

Deutsche Richterzeitung

DStZ

Deutsche Steuer-Zeitung

EGStGB

Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch

etc.

et cetera

evtl.

eventuell

f./ff.

folgende/folgenden

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GA

Goltdammer's Archiv für Strafrecht

gem.

gemäß

GG

Grundgesetz

ggf.

gegebenenfalls

h. A.

herrschende Auffassung

Hinw.

Hinweis/e/en

HKGS

Handkommentar Gesamtes Strafrecht (-Bearbeiter)

h. L.

herrschende Lehre

h. M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

Hs.

Halbsatz

i. E.

im Ergebnis

InfSchG

Infektionsschutzgesetz

InsO

Insolvenzordnung

i. S.

im Sinne

Iurratio

Iurratio, Die Zeitschrift für stud. iur.

i. V. m.

in Verbindung mit

JA

Juristische Arbeitsblätter

JGG

Jugendgerichtsgesetz

JK

Jura-Rechtsprechungskartei, Beilage der Zeitschrift Juristische Ausbildung (Jura)

JR

Juristische Rundschau

Jura

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JW

Juristische Wochenschrift

JZ

Juristenzeitung

KG

Kammergericht

krit.

kritisch

KritV

Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft

LG

Landgericht

Lit.

Literatur

LK

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter)

LM

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im Nachschlagewerk von Lindenmaier, Möhring u. a.

m. Anm.

mit Anmerkung

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MedR

Medizinrecht

MüKo

Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter)

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NdsRpfl

Niedersächsische Rechtspflege

n. F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NK

Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter)

Nr.

Nummer(n)

NStE

Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NStZ-RR

NStZ-Rechtsprechungsreport

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

öffentl.

öffentlich

OLG

Oberlandesgericht

PAG

Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz)

POG

Gesetz über die Organisation der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiorganisationsgesetz)

RegE

Regierungsentwurf

RG

Reichsgericht

RGSt

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen

Rn.

Randnummer

Rspr.

Rechtsprechung

S.

Satz, Seite

Sch/Sch

Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch (/Bearbeiter)

SK

Systematischer Kommentar zum StGB (-Bearbeiter)

s. o.

siehe oben

S/S/W

Satzger/Schluckebier/Widmaier (-Bearbeiter)

StGB

Strafgesetzbuch

StPO

Strafprozessordnung

str.

strittig

StraFo

Strafverteidiger Forum

StrRG

Strafrechtsreformgesetz

st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

StV

Strafverteidiger

StVollzG

Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (Strafvollzugsgesetz)

s. u.

siehe unten

u. a.

und andere

übereinst.

übereinstimmend

unzutr.

unzutreffend

u. U.

unter Umständen

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

vgl.

vergleiche

VRS

Verkehrsrechts-Sammlung

WaffG

Waffengesetz

wistra

Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

WStG

Wehrstrafgesetz

z. B.

zum Beispiel

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Band, Jahr und Seite)

zust.

zustimmend

zutr.

zutreffend

zw.

zweifelhaft

Literaturverzeichnis

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Beulke/Zimmermann, Klausurenkurs im Strafrecht II, 4. Auflage 2019

Beulke/Zimmermann, Klausurenkurs im Strafrecht III, 6. Auflage 2023

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Bock, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage 2021

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Harnisch/Knaupe/Schröder, Falltraining Strafrecht Allgemeiner Teil, 2023

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Heinrich, B., Strafrecht Allgemeiner Teil, 67. Auflage 2022

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Hilgendorf, Fallsammlung zum Strafrecht, 5. Auflage 2008

Hilgendorf/Valerius, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage 2022

Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Esser, Handbuch des Strafrechts, Band 1, 1. Auflage, 2019

Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Beck, Handbuch des Strafrechts, Band 2, 1. Auflage, 2020

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Jäger, Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil, 10. Auflage 2024

Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1991

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Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Auflage 1996

Joecks/Jäger, Studienkommentar StGB, 13. Auflage 2021

Kaspar, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Auflage 2023

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Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage 2021

Kindhäuser/Hilgendorf, Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, 9. Auflage 2022

Klesczewski, Strafrecht Allgemeiner Teil, das examensrelevante Kernwissen im Grundriss, 3. Auflage 2017

Köhler, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997

Krey/Esser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Auflage 2022

Krey/Hellmann/Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 1, 17. Auflage 2021

Kudlich, PdW – Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2021

Kudlich, Fälle zum Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Auflage 2021

Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage 2017

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Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2, 8. Auflage 2014

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MüKo-StGB, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Auflage 2020 ff.

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Murmann, Grundkurs Strafrecht, 7. Auflage 2022

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Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 5. Auflage 2023

Radbruch, Rechtsphilosophie, 1914

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Ranft, Strafprozessrecht, 3. Auflage 2005

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Rengier, Strafrecht, Besonderer Teil I, Vermögensdelikte, 25. Auflage 2023

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Rothenfußer, Kausalität und Nachteil, 2003

Roxin, Allgemeiner Teil, Band 2, Besondere Erscheinungsformen der Straftat, 2003

Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 11. Auflage 2022

Roxin, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemeinen Teil des Strafrechts: 100 Entscheidungen für Studium und Referendariat mit Fragen und Antworten, 1998

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Rudolphi, Fälle zum Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Auflage 2000

Satzger/Schluckebier/Widmaier, Strafgesetzbuch, 5. Auflage 2020

Schilling, Der Verbrechensversuch des Mittäters und des mittelbaren Täters, 1975

Schlüchter, Der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 1983

Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Auflage 1984

Schmidhäuser, Strafrecht Besonderer Teil, 2. Auflage 1983

Schmidt, R., Strafrecht Allgemeiner Teil, 23. Auflage 2023

Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Auflage 2019

Schroth, Strafrecht Besonderer Teil: Strukturen, Aufbauschemata, Fälle und Definitionen, 5. Auflage 2010

Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971

Schünemann, Selbsthilfe im Rechtssystem, 1985

Schünemann/Pfeiffer, Die Rechtsprobleme von Aids, 1988

SK-StGB, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Auflage 2016 ff., von Rudolphi, Horn, Samson und Günther

Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung, 1997

Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 6. Auflage 2011

Suppert, Studien zur Notwehr und „notwehrähnlichen Lage“, 1973

Thiel, Die Konkurrenz von Rechtfertigungsgründen, 2000

Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch in Theorie und Praxis, 1976

Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Auflage 1969

Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 53. Auflage 2023

Wessels/Hettinger/Engländer, Strafrecht, Besonderer Teil 1: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 47. Auflage 2023

Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht, Besonderer Teil 2: Vermögensdelikte, 46. Auflage 2023

Wohlleben, Beihilfe durch neutrale Handlungen, 1996

Zieschang, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Auflage 2023

§ 1Allgemeines

A.Klausurbearbeitung

1

Machen Sie sich zunächst noch einmal die Vorgehensweise bei der Klausurbearbeitung bewusst:

-

Bearbeitervermerk lesen

-

Sachverhalt lesen (Halbsatz für Halbsatz) und dabei Paragraphen und Probleme an den Rand schreiben

-

Inhaltsverzeichnis des StGB lesen (es enthält die vollständige §§-Liste und gewährleistet, dass Sie einschlägige Bestimmungen nicht übersehen!)

-

Sachverhalt nochmals im Hinblick auf neu hinzugekommene §§ und Probleme lesen

-

Gliederung erstellen, die nur Stichpunkte umfassen sollte und bei der man die „sozialen Schwerpunkte“ mit „P“ (i. S. von Problemschwerpunkte) kennzeichnen sollte

Die genannten fünf Schritte sollten ein Drittel der Klausurbearbeitungszeit keinesfalls überschreiten.

B.Allgemeine Grundlagen des Strafrechts[1]

I.Geschichtlicher Überblick[2]

2

1. Reichsstrafgesetzbuch von 1871

2. Bis zum 1. Weltkrieg: Schulenstreit zwischen „Klassikern“ (vor allem Binding und v. Birkmeyer) und „Modernen“ (insbesondere Franz v. Liszt), die eine Reform (zweispuriges System) vorschlugen.

3. Reformen in der Weimarer Republik a) Geldstrafengesetz 1921, 1923: Stärkere Berücksichtigung wirtschaftlicher Verhältnisse und verstärkte Anordnung von Geldstrafen. b) JGG von 1923: Strafmündigkeit wird von 12 auf 14 Jahre heraufgesetzt. 24.11.1933: Die Zweispurigkeit des Sanktionensystems (Strafen einerseits und Maßregeln andererseits) wird im sog. Gewohnheitsverbrechergesetz festgeschrieben.

4. NS-Zeit Während dieser Zeit kam es zum Versiegen des Rechtsstaats, z. B. Aufhebung des Satzes „nullum crimen, nulla poena sine lege“ durch Gesetz vom 28.6.1935. Eine Tat durfte nunmehr auch bestraft werden, wenn sie „nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Strafe verdient“.

5. Nachkriegszeit Durch das GG wird die Todesstrafe ausdrücklich abgeschafft. Außerdem werden die Reformarbeiten wieder aufgenommen, was schließlich zum Reformentwurf von 1962 und zum Alternativentwurf von 1964 führt.

6. Reformgesetzgebung Neuer Allgemeiner Teil von 1969 (2. StrRG v. 4.7.1969, in Kraft getreten am 1.1.1975). Der Besondere Teil stammt dagegen in seinen Grundlagen aus dem StGB von 1871; allerdings hat das 6. StrRG v. 1.1.1998, in Kraft getreten am 1.4.1998, starke Veränderungen des Besonderen Teils mit sich gebracht. Dieses Reformgesetz entstand nahezu ohne Beteiligung der Wissenschaft und erscheint in vielerlei Hinsicht wenig durchdacht. Ziel des 6. StrRG war vor allem eine Angleichung der Strafrahmen im Verhältnis von Körperverletzungs- und Vermögensdelikten sowie die Schließung bestimmter Strafbarkeitslücken.[3]Intensiv diskutiert wurde eine Reform der Tötungsdelikte (näher dazu Jäger, BT, Rn. 30).

II.Das gegenwärtige Sanktionssystem

3

Nach Anstößen durch das Marburger Programm von Franz von Liszt (1882) und nach dem Vorbild eines schweizerischen Vorentwurfs von Carl Stoss (1893) wurde durch das sog. Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933 die Zweispurigkeit des Strafrechts geltendes Recht.[4] Das deutsche Sanktionssystem ist seither gekennzeichnet durch eine Zweispurigkeit von Strafen und Maßregeln.[5] In seiner Urfassung von 1871 kannte das StGB nur Strafen. Es bestand also eine Fixierung auf die Tat unter Ausblendung des Täters; selbst wenn im Hinblick auf seine Gefährlichkeit und Behandlungsbedürftigkeit ein Sicherungs- bzw. Besserungsinteresse bestand, konnte das Strafrecht nicht angemessen reagieren. Aus diesem Grunde führte das Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933 neben der Strafe auch Maßregeln der Sicherung und Besserung ein.

Sie sind – anders als die repressiven Strafen – präventiv an der Gefährlichkeit des Täters ausgerichtet und setzen nicht unbedingt Schuld voraus. Auch wird die Strafe durch das Maß der Schuld, die Maßregel dagegen durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 62 StGB) begrenzt.

III.Strafzwecke – Sinn und Zweck der Strafe

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Strafe ist subsidiärer Rechtsgüterschutz.[6]

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Keine Bestrafung bloßer Moralwidrigkeiten.

Allerdings steht dem Gesetzgeber nach Auffassung des BVerfG bei der Ausgestaltung der gesetzlichen Strafbarkeitsbedingungen ein weiter Gestaltungsspielraum zur Verfügung.[7] Aus diesem Grund hat das BVerfG in einer Aufsehen erregenden Entscheidung[8] die gesetzlich vorgesehene Strafbarkeit des Geschwisterinzests nach § 173 II S. 2 StGB nicht als Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG betrachtet. Ausdrücklich hat das BVerfG dabei festgestellt, dass das Strafrecht als ultima ratio des Rechtsgüterschutzes eingesetzt werden kann, wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung besonders dringlich ist. Die strafrechtliche Rechtsgutslehre lasse daher keine weitergehenden Beschränkungen des Gesetzgebers erkennen.[9] Weder eine normative noch eine naturalistische Rechtsgutslehre könne hier stärkere Bindungen des Gesetzgebers erzeugen. Denn eine normative, d. h. wertende Rechtsgutstheorie sei ohnehin nur als Ausformung der ratio legis, d. h. einer Strafzweckbestimmung zu verstehen. Aber auch eine naturalistische Rechtsgutstheorie, der zufolge die schützenswerten Güter jenseits gesetzgeberischer Festlegung vorfindlich und anerkannt sein müssten, finde in der Verfassung keine Grundlage. Denn dann müsste die Verfassung von vornherein bestimmte Zwecke eines strafrechtlichen Schutzes ausschließen, wofür jedoch im Grundgesetz keine Anhaltspunkte zu finden seien. Insofern rechtfertige sich § 173 II S. 2 StGB vor dem Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeugung von der Strafwürdigkeit des Inzests, wie sie auch im internationalen Vergleich festzustellen sei. Darüber hinaus sei die Vorschrift geeignet, einen Schutz der Familie im Kernbereich zu gewährleisten (d. h. auch dann, wenn Randbereiche, wie etwa beischlafähnliche Handlungen oder geschlechtlicher Verkehr von Adoptivgeschwistern nicht erfasst werden). Denn, so das BVerfG, der Beischlaf zwischen Geschwistern betreffe nicht ausschließlich diese selbst, sondern könne in die Familie und die Gesellschaft hinein wirken und außerdem negative Konsequenzen für aus der Verbindung hervorgehende Kinder haben. Dabei erschienen dem Senat folgende von Gutachtern aufgeworfene Wirkungen plausibel: Ein vermindertes Selbstbewusstsein, funktionelle Sexualstörungen im Erwachsenenalter, Schwierigkeiten, eine intime Beziehung aufzubauen und aufrechtzuerhalten, Versagen im Arbeitsumfeld, eine generelle Unzufriedenheit mit dem Leben, starke Schuldgefühle, belastende Erinnerungen an die Inzesterfahrung, sowie indirekte Schäden, auch für dritte Familienmitglieder, z. B. durch Ausgrenzung oder soziale Isolation. Insbesondere führten Inzestverbindungen zu einer Überschneidung von Verwandtschaftsverhältnissen und sozialen Rollenverteilungen und damit zu einer Beeinträchtigung der in einer Familie strukturgebenden Zuordnungen. Auch werde im medizinischen und anthropologischen Schrifttum auf die besondere Gefahr der Entstehung von Erbschäden hingewiesen und teilweise angenommen, diese sei bei Verbindungen zwischen Bruder und Schwester noch gravierender als bei Verbindungen zwischen Vater und Tochter. Die zumindest ergänzende Heranziehung dieses Gesichtspunktes zur Rechtfertigung der Strafbarkeit des Inzests sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil er historisch für die Entrechtung von Menschen mit Erbkrankheiten und Behinderungen missbraucht worden ist. Auch sei eine Strafdrohung erforderlich, da vormundschaftsgerichtliche bzw. familiengerichtliche Maßnahmen keine gleiche Wirksamkeit aufwiesen. Schließlich sei die Strafdrohung auch angemessen, da sich das Strafmaß in Grenzen halte und auch die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens nach prozessrechtlichen Grundsätzen gegeben sei.

Die Entscheidung ist in der Literatur auf Kritik gestoßen und hat auch den Senatsvorsitzenden Hassemer zur Abgabe eines Sondervotums bewogen. Vor allem wurde der Entscheidung entgegengehalten, dass kein Rechtsgut erkennbar sei, das eine Strafbarkeit gerechtfertigt erscheinen lasse, sodass in Wahrheit eine Moralwidrigkeit bestraft würde. Auch wurde die Verhältnismäßigkeit der Norm in Zweifel gezogen, da Fälle des Inzests in Deutschland derart selten zu verzeichnen seien, dass auf eine Strafdrohung verzichtet werden könne.

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Bestraft werden keine Ordnungswidrigkeiten, weil bei ihnen der Gegenstand des Verbotes oder Gebotes durch den Staat erst geschaffen wurde, also nicht (naturrechtlich) vorgegeben und daher kein Rechtsgut ist (str.).

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Überblick über die Strafzwecktheorien:[10]

1. Nach den sog. absoluten Straftheorien besteht der Zweck der Strafe vor allem in der Antwort auf die Tat; Strafe ist daher ausschließlich Reaktion auf eine Verfehlung (punitur quia peccatum est[11]). Strafe wird also als „Negation der Negation des Rechts“ verstanden (Hegel[12]) bzw. ihr Sinn im Unrechtsausgleich[13] zur Durchsetzung von Gerechtigkeit gesehen (Kant).

Strafe ist danach „eine an der Tatschuld ausgerichtete und damit rückwärtsgewandte Sühne oder Vergeltung“.[14]Anklänge hierfür finden sich auch in der Rspr. So heißt es etwa in BGHSt 18, 278: „Die Gerechtigkeit gebietet, Schuldige sühnender Strafe zuzuführen“.

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Kritik an den absoluten Straftheorien: Die Vergeltungs- bzw. Sühneidee vermag als Strafzwecktheorie schon deshalb zu wenig zu leisten, weil sie die Strafsanktion nur als einen auf die Vergangenheit bezogenen Unrechts- und Schuldausgleich begreift, ohne die täter- bzw. gesellschaftsbezogenen Auswirkungen der Strafe für die Zukunft in den Blick zu nehmen. Die Strafe ist danach also nicht auf einen sozialen Zweck gerichtet, sondern erfüllt allenfalls einen (gesellschaftlichen) Selbstzweck.[15]

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2. Im Unterschied zu den absoluten Straftheorien begreifen daher die relativen Straftheorien die Strafe nicht mehr nur als repressives Instrument im Sinne eines bloßen Unrechts- und Schuldausgleichs, sondern als präventives Mittel zur Erzielung konkreter sozialkonstruktiver Zwecke.[16]

a) Die generalpräventiven Theorien rücken dabei die Auswirkungen der Strafe auf die Gesellschaft in den Vordergrund und sehen ihren Zweck daher vor allem in der Abschreckung der Allgemeinheit bzw. sonstiger potentieller Täter oder ganz allgemein in der Bestätigung der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung. Sie gehen zurück auf Feuerbach, der eine psychologische Zwangstheorie entwarf, wonach durch die Strafdrohung ein Übel in Aussicht gestellt wird, das sich auf den Bürger psychologisch so auswirkt, dass bei ihm der Antrieb zur Tatbegehung unterdrückt werde. Strafe ist danach also ein präventives Vorbeugungsmittel (punitur ne peccetur[17]) – also Strafe nicht wegen der Tat, sondern damit künftige Taten verhindert werden.[18]

Im Rahmen der Generalprävention werden dabei heute grundsätzlich zwei Wirkweisen der Strafe unterschieden:

aa) Die negative Generalprävention[19] → Abschreckung der Allgemeinheit bzw. anderer potentieller Täter (letztlich hat nur sie ihren Ausgangspunkt bei Feuerbachs psychologischer Zwangstheorie).

bb) Die positive Generalprävention → Bestätigung der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung, wobei sich diese auf die Allgemeinheit bezogene Strafwirkung wiederum untergliedert in den:

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Lerneffekt (Einübung der Rechtsordnung)

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Vertrauenseffekt (Bürger sieht, dass sich das Recht durchsetzt) sowie

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Befriedungseffekt (allgemeines Rechtsbewusstsein beruhigt sich und sieht den Konflikt mit dem Täter als erledigt an; Roxin spricht hier von Integrationsprävention[20]).

Kritik an den generalpräventiven Theorien: Wird der Zweck der Strafe allein in der Abschreckung der Allgemeinheit und der Bestätigung der Bestandskraft des Rechts gesehen, so besteht immer die Gefahr, dass der Täter zum Objekt staatlichen Strafens degradiert wird, weil der Täter bei einem solchen Konzept durch seine Bestrafung letztlich allein in den Dienst der Allgemeinheit gestellt wird. Zugleich ist damit auch eine gefährliche Tendenz zur Verhängung unangemessen harter Strafen verbunden, zumal die generalpräventiven Theorien keinen geeigneten Maßstab für eine Begrenzung der Strafdauer zu liefern vermögen.[21]

b) Die spezialpräventiven Theorien rücken dagegen den Täter ins Zentrum der Strafzwecküberlegungen. Dabei lassen sich auch hier wieder zwei Strafeffekte unterscheiden:[22]

aa) Die negative Spezialprävention, d. h. Abschreckung des Täters (Abschreckungsprinzip) bzw. Ausschaltung des Täters, soweit er weder abschreckbar noch besserungsfähig ist (Sicherungsprinzip).

bb) Die positive Spezialprävention, d. h. Besserung des Täters, damit er nicht mehr straffällig zu werden braucht (Resozialisierungsprinzip).

Bahnbrechend für die spezialpräventiven Theorien war in Italien die von Enrico Ferri begründete „scuola positiva“ sowie in Deutschland Franz von Liszt mit seinem Marburger Programm von 1882. Dort befürwortete Liszt eine nach Tätertypen gestufte Behandlung von Straftätern:

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Unschädlichmachung der weder abzuschreckenden noch zu bessernden Gewohnheitsverbrecher,

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Abschreckung bloßer Gelegenheitstäter,

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Besserung der Besserungsfähigen.

Kritik an den spezialpräventiven Theorien: Trotz ihres sozialkonstruktiven Ausgangspunktes[23] besteht die Gefahr, dass die Strafe das Verhältnismäßige übersteigt, nur um den Täter in besonderer Weise abzuschrecken oder zu bessern. Franz von Liszt, der diese Gefahr erkannte, verlangte daher auch, dass das Strafrecht die „Magna Charta des Verbrechers“ zu sein habe, womit er nicht nur die Forderung gesetzlich eindeutig bestimmter Straftatbestände, sondern auch den Ruf nach bestimmbaren Rechtsfolgen verband.

Selbst wenn man von der Gefahr übermäßig harter Strafen absieht, laufen die spezialpräventiven Theorien jedenfalls in solchen Fällen leer, in denen der Täter zum Zeitpunkt der Verurteilung als voll sozialisiert gelten kann und wegen fehlender Wiederholungsgefahr nicht notwendig abgeschreckt, gebessert oder gesichert werden muss (Bsp.: SED-Unrecht; NS-Verbrechen etc.).

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3. Aufgrund der jeweiligen Schwächen der soeben behandelten Theorien ist heute die sog. Vereinigungstheorie vorherrschend. In ihr sind neben dem Vergeltungsaspekt vor allem general- und spezialpräventive Elemente enthalten. Dieser Theorie geht es um die Herstellung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen absoluten und relativen Straftheorien. Richtig dürfte an ihr sein, dass es bei der Strafzweckfrage zumindest mittelbar stets auch um die Frage nach der Verwirklichung von Gerechtigkeit geht. Will man in diesem Sinne die Auferlegung von Strafe zweckhaft begründen, so kann dies umfassend nur unter Einbezug von Tat und Täter sowie Gesellschaft und Opfer geschehen. Wer dies anerkennt, wird einen gewissen tatbezogenen Vergeltungsaspekt der Strafe genauso wenig leugnen können wie ihren notwendigen Täter- und Gesellschaftsbezug.[24]

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4. Welche Strafzwecke dem geltenden Strafrecht vorschweben, ist schwer auszumachen. Aus dem Gesamtgefüge der §§ 38 ff. StGB lässt sich jedoch entnehmen, dass das geltende Recht auf dem Boden der Vereinigungstheorie steht.[25]Eser/Burkhardt führen dafür unter anderem folgende Gesichtspunkte an:[26]

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Strafe ist kein Schuldausgleich um seiner selbst willen → Absage an reines Vergeltungsstrafrecht.

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Strafe erfüllt eine präventive Schutzaufgabe → Zweckstrafe.

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Innerhalb der präventiven Zielsetzung ist ein Vorrang der Spezialprävention i. S. des Resozialisierungsgedankens zu verzeichnen, vgl. §§ 46 I S. 2, 47 I, 56 I StGB.

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Dem spezialpräventiven Ziel dienen der Vorrang der Geldstrafe vor der Freiheitsstrafe sowie die Bewährungsmöglichkeiten bei der Freiheitsstrafe, vgl. §§ 47 I, 56 I StGB.

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Für generalpräventive Erwägungen bleibt nur insofern Raum, als dies zur Verteidigung der Rechtsordnung notwendig ist, vgl. § 56 III StGB.

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Nach § 46 I S. 1 StGB bildet die Schuld des Täters die Grundlage für die Zumessung der Strafe. Das Schuldprinzip bedeutet in diesem Zusammenhang, dass Strafe, anders als die Maßregeln, s. o. Rn. 3, Schuld voraussetzt und das Maß der Schuld nicht überschreiten darf.

IV.Nullum crimen, nulla poena sine lege

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Dieser Grundsatz ist in Art. 103 II GG mit Verfassungsrang ausgestattet und beinhaltet vier Einzelausprägungen:

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1. Ausschluss von Gewohnheitsrecht (lex scripta)

Gesetzlichkeit erfordert schon nach dem Wortsinn gesetztes, d. h. geschriebenes Recht. Strafbegründendes oder strafschärfendes Gewohnheitsrecht ist daher ausgeschlossen.

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2. Bestimmtheitsgebot (lex certa)[27]

a) Es gibt keinen allgemein gültigen Bestimmtheitsgrad.

b) Das Erfordernis der Tatbestandsbestimmtheit schließt nicht die Verwendung von Begriffen aus, die der wertenden Deutung durch den Richter bedürfen.

c) Einzelkriterien:

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Voraussehbarkeit der richterlichen Handhabung für den Normadressaten.

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Tatbestand muss zumindest das geschützte Rechtsgut erkennen lassen. Zu unbestimmt wäre z. B. ein Gesetz mit dem Wortlaut: „Wer sich unangemessen benimmt, wird angemessen bestraft“. Entscheidend ist das sog. Konkretisierbarkeitskriterium, d. h. wenn ein Tatbestand ohne große Schwierigkeiten kasuistisch erfasst werden kann, so ist grundsätzlich hinreichende Bestimmtheit gegeben.

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Verhältnismäßigkeitsprinzip: Je schwerer die angedrohte Strafe ist, desto präziser muss das Gesetz die Strafbarkeit bestimmen. Ist dies nicht der Fall, so wird man aufgrund des ultima ratio-Prinzips den Tatbestand im Zweifel teleologisch reduzieren müssen.

Beispiel: Da Mord mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft wird, ist zu erwägen, ob man hier die Tatbestandsvoraussetzungen nicht zu lockern hat. So liest man bei Sinn zu § 211 StGB den denkwürdigen Hinweis: „Da die Strafe starr ist, muss der Begriff flexibel sein.“[28]

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3. Analogieverbot (lex stricta)[29]

a) Anwendungsbereich Das Analogieverbot dient dem Schutz des Einzelnen. Daher ist gegen eine täterbegünstigende Analogie nichts einzuwenden.

b) Wesen und Bedeutung der Analogie Die Analogie ist eine Methode richterlicher Rechtsergänzung durch Ausfüllung planwidriger Regelungslücken im Wege der Übertragung eines einem Tatbestand (Gesetzesanalogie) oder einer Mehrheit vergleichbarer Tatbestände (Rechtsanalogie) zugrunde liegenden Gedankens auf einen gesetzlich nicht geregelten ähnlichen Fall.

c) Grenze zwischen Auslegung[30] und Analogie[31]Die Grenze wird von der ganz h. M. beim „noch möglichen Wortsinn“ gezogen.[32] Neben der grammatischen Auslegung (Ermittlung des Wortsinns der gesetzlichen Begriffe) spielt die systematische Auslegung (der Zusammenhang, in dem sich die Vorschrift befindet), die historische Auslegung (Orientierung am Willen des historischen Gesetzgebers) sowie vor allem die teleologische Auslegung[33] (Interpretation nach Sinn und Zweck des Gesetzes) eine Rolle. Darüber hinaus ist aber auch auf eine verfassungs- und europarechtskonforme Auslegung zu achten.[34] Jedes Interpretationsergebnis, das zulasten des Täters den möglichen Wortsinn verlässt, überschreitet die Grenze von der zulässigen Auslegung hin zur verbotenen Analogie.

Beispiel: A setzt den B mit dem bloßen Hintern auf eine heiße Herdplatte (RGSt 24, 372); A schlägt den Kopf des B gegen eine Hauswand (BGHSt 22, 235).

Lösung: Hier wird von der h. M. aufgrund des Analogieverbots eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 I Nr. 2 Alt. 2 StGB abgelehnt, weil die Benutzung festgefügter Gegenstände wie Herdplatte oder Hauswand nach dem Sprachgebrauch nicht unter den Begriff des Werkzeugs fallen könne, da dieser Beweglichkeit voraussetze. In der Lit. wird dies zwar bestritten, jedoch wird man der h. M. deshalb Recht geben müssen, weil niemand derartige Gegenstände als Werkzeug bezeichnet, mag die Wirkung auch die gleiche sein. Der Zweck der Vorschrift kann also den Wortlaut nicht überschreiten. Freilich wird man je nach Tatbild beim Schlagen des Kopfes gegen eine Hauswand ggf. § 224 I Nr. 5 StGB (lebensgefährdende Behandlung) bejahen können und bei schweren Verbrennungen wird sogar § 226 StGB in Frage kommen, sodass sich das Problem zumindest relativiert.

Als besonders schillernder Begriff im Grenzbereich zwischen Auslegung und Analogie hat sich das Merkmal der „Gewalt“ im Rahmen des § 240 StGB erwiesen.[35] Das BVerfG[36] hat diesbezüglich mit Blick auf Art. 103 II GG klargestellt, dass ein Täter Gewalt i. S. des § 240 StGB nur anwendet, wenn er durch körperliche Kraftentfaltung Zwang auf sein Opfer ausübt und dieser Zwang nicht lediglich psychisch wirkt, sondern auch körperlich empfunden wird. Die bloße körperliche Anwesenheit und eine dadurch ausgelöste psychische Zwangswirkung auf den Genötigten genügten daher für die Annahme von Gewalt nicht. Im konkreten Fall handelte es sich um eine Sitzblockade, durch die verhindert werden sollte, dass Fahrzeuge ein Kasernentor passieren. Das BVerfG verneinte hier gerade im Hinblick auf den ersten herannahenden Fahrer die Annahme von Gewalt, da ein vergeistigter Gewaltbegriff die natürliche Wortlautgrenze überschreite. Später hat der BGH in seiner sog. Zweite-Reihe-Rspr. allerdings Gewalt gegenüber den weiteren herannahenden Kraftfahrern angenommen, da diese infolge des Anhaltens des zuerst Eintreffenden durch die jeweils vor ihnen befindlichen Fahrzeuge eine unüberwindbare und damit physische Barriere vorfänden (vgl. zum gesamten Problemkomplex ausführl. Jäger, BT, Rn. 150 f., 159).[37]

Unklar war, welche Auswirkungen diese Sitzblockaden-Entscheidung des BVerfG auf andere Sachverhalte hat. Jedoch hat das BVerfG versucht, seiner Auffassung Konturen zu verleihen. Dies zeigt folgendes

Beispiel[38]: A fuhr der F innerhalb geschlossener Ortschaft im dichten Kolonnenverkehr nahe auf, betätigte den Blinker, gab mehrfach Licht- und Hupsignale und fuhr bei etwa 50 km/h bis auf ca. 1 m auf das Kfz der F auf. Der ganze Vorgang verlief über eine Strecke von etwa 300 m. Die F wurde dadurch in einen Angst- und Nervositätszustand versetzt, der sie zunehmend fahrunsicher machte. Dennoch gelang es ihr, sich in den dichten Kolonnenverkehr der rechten Fahrspur einzuordnen.

Lösung: Das BVerfG hat im Beispielsfall eine nötigende Gewalt i. S. des § 240 I, II StGB bejaht. Dabei machte es noch einmal deutlich, dass eine rein psychische Zwangswirkung für die Annahme von Gewalt nicht genügt. Vorliegend lasse sich zunächst die den Auffahrvorgang ausmachende dynamische Bewegung des Kraftfahrzeugs ohne Weiteres als Kraftentfaltung begreifen, die auch im Betätigen des Gaspedals als unrechtsrelevantes Verhalten gesehen werden könne. Sofern die Auswirkungen dann körperlich empfunden werden, also zu physisch merkbaren Angstreaktionen führen, liege auch auf Opferseite ein körperlicher Zwang vor, der – auch gemessen an verfassungsrechtlichen Maßstäben – Gewalt sein könne. Dabei müsse der Fahrzeugführer bei bedrängender Fahrweise grundsätzlich auch damit rechnen, dass sein Verhalten zu Furchtreaktionen anderer Verkehrsteilnehmer führen kann. Ob in einem derartigen Fall auch § 315c I Nr. 2b StGB wegen „falschen Überholens“ vorliegt, ist Tatfrage (es hängt insbesondere davon ab, ob man das Verhalten als grob verkehrswidrig einstufen und von einem Beinaheunfall ausgegangen werden kann). Nicht gegeben sein dürfte regelmäßig § 315b StGB, da bei ihm im fließenden Verkehr eine Pervertierung des Straßenverkehrs vorausgesetzt wird und die Rspr. diesbezüglich sogar einen Schädigungsvorsatz verlangt (vgl. näher dazu Jäger, BT, Rn. 709 a. E.).

Man muss sich klar machen, dass die soeben genannte Entscheidung des BVerfG auch auf andere Konstellationen Auswirkungen haben kann. So wird man künftig auch das Bedrohen mit einer Pistole zumindest dann als Gewalt begreifen können, wenn es beim Opfer zu einer körperlichen Schreckreaktion führt. Die Problematik der verfassungsgerichtlichen Rspr. liegt freilich darin, dass eine rechtssichere Handhabung kaum mehr möglich ist, weil die Bejahung von Gewalt von der schwer überprüfbaren „Belastbarkeit“ des Opfers abhängt. Das BVerfG hat dies allerdings gesehen und darauf hingewiesen, dass es jeweils auf die Umstände des Einzelfalls ankommen wird (vgl. zum Ganzen auch Jäger, BT, Rn. 151).

Ein schönes und klausurträchtiges Beispiel für die Problematik des Art. 103 II GG liefert auch § 265a StGB. Rechtsprechung und h. M. gehen hier davon aus, dass es auch als Erschleichen der Leistung verstanden werden kann, wenn der Täter, der keine Fahrkarte gelöst hat, nur unauffällig im Zugabteil sitzt und sich auf diese Weise mit dem Anschein der Ordnungsgemäßheit umgibt.[39] Ausführlich dazu mit Fall und Lösung Jäger, BT, Rn. 492 ff.