Familienrecht E-Book

Stephan Meder

• Herausgeber: UTB
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2013

Seitenzahl: 405

Beschreibung

Die Grundlagen des heute geltenden Familienrechts reichen zurück bis in die Antike. Das aus der Lehrpraxis entstandene Studienbuch von Stephan Meder verfolgt die Familienrechtsgeschichte vom altrömischen Recht über das Mittelalter und die Neuzeit bis zur Gegenwart. Es thematisiert intensiv die ideengeschichtlichen Hintergründe, wobei der Akzent auf dem Wandel der Geschlechterrollen und den Reformforderungen der Frauenbewegung im internationalen Kontext liegt.  Die Geschichte des Familienrechts von der Antike bis zur Gegenwart wird den Studierenden hier detailliert und facettenreich präsentiert.  

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Stephan Meder

Familienrecht

Von der Antike bis zur Gegenwart

BÖHLAU VERLAG KÖLN WEIMAR WIEN · 2013

Stephan Meder ist Professor für Zivilrecht und Rechtsgeschichte an der Universität Hannover.

Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek:

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

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© 2013 by Böhlau Verlag GmbH & Cie, Köln Weimar Wien Ursulaplatz 1, D-50668 Köln, www.boehlau-verlag.com Alle Rechte vorbehalten. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist unzulässig.

Einbandgestaltung: Atelier Reichert, Stuttgart

Satz: synpannier. Gestaltung & Wissenschaftskommunikation, Bielefeld

Druck und Bindung: AALEXX Buchproduktion GmbH, Großburgwedel

Gedruckt auf chlor- und säurefreiem Papier

Printed in Germany

UTB-Band-Nr. 3901 | Print-ISBN 978-3-8252-3901-5

Inhaltsverzeichnis

Cover

Impressum

Einleitung

Literatur

1. Kapitel     Grundlagen und Gang der Untersuchung

1.1     Defizite in der Rechtsvergleichung

1.2     Wo anfangen?

1.3     Reformforderungen zum Familienrecht: Rechtsquellentheoretische Aspekte

1.4     Gang der Untersuchung

1.5     Wo stehen wir heute?

Literatur

2. Kapitel     Römisches Recht

2.1     Rezeption des römischen Ehe- und Familienrechts?

2.2     „Römisches Recht“ in den Diskussionen der bürgerlichen Frauenbewegung

2.3     Das vorklassische römische Ehe- und Familienrecht

2.3.1     Patriarchalische Hausgewalt und Geschlechtsvormundschaft

2.3.2     Von der Ehegewalt zur manus-freien Ehe

2.3.3     Zwischenergebnis

2.4     Paradigmenwechsel im klassischen Ehe- und Familienrecht

2.4.1     Zurückdrängung der Geschlechtsvormundschaft (tutela mulierum)

2.4.2     Wandel auch im Güterrecht

2.4.3     Legitimation des Ausschlusses von Frauen aus den öffentlichen Ämtern

2.5     Das Verbot der Interzession

2.5.1     Legitimationsprobleme des Interzessionsverbots

2.5.2     Rezeption und Kritik des Interzessionsverbots

2.5.3     Aktuelle Bedeutung des Interzessionsverbots

2.5.4     Geschlechtsneutrale Grenze der Privatautonomie?

2.6     Resümee

Quellen und Literatur

3. Kapitel     Mittelalter und Frühe Neuzeit

3.1     Ehelehre der mittelalterlichen Kirche und Reformation

3.1.1     Katholisches Eherecht als Form der autonomen Rechtsetzung

3.1.2     Evangelisches Eherecht als Element der staatlichen Gesetzgebung

3.1.3     Zwischenergebnis

3.2     Geschlechtsvormundschaft

3.3     Legitimationsprobleme der Geschlechtsvormundschaft

3.3.1     Unvertrautheit mit gerichtlichen Formalitäten

3.3.2     Die Legende der Calefurnia

3.3.3     Zwischenergebnis

3.4     Eheschließung

3.5     Scheidung

3.6     Scheidungsfolgen, insbesondere Güterrecht

3.7     Schlüsselgewalt

3.8     Herrschaftsrechte der Frau im Mittelalter und in der Frühen Neuzeit

3.9     Resümee

Quellen und Literatur

4. Kapitel     Aufklärung und Vernunftrecht

4.1     Das Postulat der Freiheit und Gleichheit in den Naturrechtslehren

4.2     Folgen des Gleichheitspostulats für das Ehe- und Familienrecht

4.2.1     Das Ius connatum im Codex Maximilianeus Bavaricus von 1756

4.2.2     Das Ius connatum im österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch von 1811

4.2.2.1     Rechtsgleichheit der Geschlechter bei Carl Anton von Martini

4.2.2.2     Wolffs Lösung über den Vertragsgedanken

4.2.2.3     Das weitere Schicksal des „Entwurfs Martini“

4.2.2.4     Konsequenzen für das Güterrecht

4.2.3     Rechtsgleichheit im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794

4.3     Zwischenergebnis

4.4     Die Rechtsstellung der Frau im Code civil

4.4.1     Revolutionsgesetzgebung und Vorarbeiten zum Code civil

4.4.2     Der Code civil

4.5     Resümee

Quellen und Literatur

5. Kapitel     Bürgerliche Familie und Historische Rechtsschule

5.1     „Ganzes Haus“ und bürgerliche Familie

5.2     Probleme des Übergangs zum Familienbegriff der bürgerlichen Gesellschaft

5.3     Schleiermachers Kritik an Positionen von Aufklärung und Vernunftrecht

5.3.1     Argumente gegen Rousseau und Fichte

5.3.2     Egalitäre Auslegung der biblischen Lehre vom Mann als „Haupt der Ehe“

5.3.3     Ausschluss der Frau aus dem öffentlichen Leben?

5.3.4     Forderungen zur Verbesserung der Rechtsstellung von Frauen

5.4     Grundlegung des Ehe- und Familienrechts der Histo­rischen Rechtsschule durch Friedrich Carl von Savigny

5.4.1     Der junge Savigny und das Geschlechterverhältnis

5.4.2     Savignys Konzeption der Familienbeziehung als „Grenze“

5.5     Resümee und Ausblick

Quellen und Literatur

Zum Begriff „Familienrecht“ (der Historischen Rechtsschule)

6. Kapitel     Reformforderungen zum Ehe- und Familienrecht nach 1848: Frankreich, England, USA

6.1     Protagonisten der französischen Frauenrechtsbewegung nach 1848

6.2     Reformforderungen zum Ehe- und Familienrecht in Frankreich nach 1848

6.2.1     Folgen der Gehorsamspflicht: Unterwerfung der Frau auch im Güterrecht

6.2.2     Forderungen zur Wiedereinführung der Scheidung

6.2.3     Die Beseitigung des Verbots der Vaterschaftserforschung

6.2.4     Sonstige Forderungen

6.3     Reformforderungen zum Ehe- und Familienrecht in England

6.3.1     Forderungen zur Reform des Güterrechts

6.3.2     Die Reform des Scheidungsrechts

6.3.3     Reformforderungen zum Recht der nichtehelichen Kinder

6.3.4     Forderungen zur elterlichen Sorge

6.3.5     Dominanz der Frauenstimmrechtsbewegung

6.4     Reformforderungen zum Ehe- und Familienrecht in den USA

6.4.1     Forderungen zur Reform des Güterrechts

6.4.2     Die Reform des Scheidungsrechts

6.4.2.1     „Divorce havens“ in Ohio, Illinois und Indiana

6.4.2.2     Restriktives Scheidungsrecht im Bundesstaat New York und Forderungen der Frauenrechtsbewegung

6.4.3     Beschränkung auf das Ziel des Wahlrechts

6.5     Resümee

Quellen und Literatur

7. Kapitel     Reformforderungen zum Ehe- und Familienrecht nach 1848: Deutschland

7.1     Die Anfänge der Frauenrechtsbewegung in Deutschland

7.2     Der Kampf um das Familienrecht des BGB

7.2.1     Kurze Übersicht über die Entstehung des BGB und sein Familienrecht

7.2.2     Ziele der Kodifikation des Bürgerlichen Rechts

7.2.3     Später Sieg der Frauen im Kampf um eine Neugestaltung des Ehe- und Familienrechts

7.3     Eigene Rechtstheorie der Frauenbewegung um 1900?

7.3.1     Das rechtsethische Argument in den Entwürfen der Frauenbewegung zur Reform des Ehe- und Familienrechts

7.3.2     Eine vermittelnde Position: der Standpunkt von Emilie Kempin

7.3.3     Zwei unterschiedliche Vorstellungen über die Funktionen des Gesetzes

7.4     Die Reformforderungen im Einzelnen

7.4.1     Das ehemännliche Entscheidungsrecht

7.4.2     Kritik am gesetzlichen Güterstand der Verwaltungs- und Nutznießungsgemeinschaft

7.5     Resümee

Quellen und Literatur

8. Kapitel     Einflüsse des skandinavischen Rechts und Reformdiskussionen in der Weimarer Republik

8.1     Überblick über die Reform des Ehe- und Familienrechts in den nordischen Ländern

8.2     Vorbildfunktion des nordischen Modells im Common Law

8.3     Vorbildfunktion des nordischen Modells in der Weimarer Zeit

8.3.1     Scheidungsvoraussetzungen und elterliche Sorge

8.3.2     Von der Verwaltungs- und Nutznießungsgemeinschaft zur Zugewinngemeinschaft

8.3.2.1     Die Kritik am Güterrecht des BGB als Ausgangspunkt

8.3.2.2     Zwischenergebnis

8.3.2.3     Differenzen von Zugewinngemeinschaft und nordischem Güterrecht

8.4     Die Kritik von Theodor Kipp am schwedischen Modell des Güterrechts

8.5     Resümee und Ausblick: „Ehebedingtheit“ als Merkmal ­einer geschlechter­gerechten Vermögensteilhabe in Europa

Quellen und Literatur

9. Kapitel     Wo stehen wir heute? Aktuelle Herausforderungen eines geschlechtergerechten Ehe-, Partnerschafts- und Familienrechts

9.1     „Individualisierung“ als Element gesellschaftlicher Modernisierungsprozesse

9.2     „Pluralisierung“ als Folge einer fortschreitenden Individualisierung der Lebensverhältnisse

9.3     Merkmale der Geschlechtergerechtigkeit aus der Lebensverlaufsperspektive

9.4     Modernisierungsprozesse im Ehe-, Partnerschafts- und Familienrecht

9.4.1     Unterhaltsrecht

9.4.2     Ehevereinbarungen

9.4.2.1     Konflikt zwischen früheren und späteren Entscheidungen im Lebensverlauf

9.4.2.2     Der Standpunkt der höchstrichterlichen Rechtsprechung

9.4.2.3     Zum Verhältnis von Gütertrennung und Gleichberechtigungsgebot

9.4.2.4     Zwischenergebnis

9.4.3     Gesetzliches Güterrecht

9.5     Resümee und Ausblick

Quellen und Literatur

Personenregister

Sachverzeichnis

Rückumschlag

Einleitung

Der vorliegende Band vereinigt aus der Geschichte des Familienrechts Beobachtungen und Analysen, die ihre Gegenstände aus einem historischen Zeitraum von mehr als 2500 Jahren entnommen haben. Den Ausgangspunkt bildet das römische Recht, welches seinerseits auf Voraussetzungen aufbaut, die in eine noch viel ältere Zeit zurückweisen. Ziel ist es, von hier aus über das Mittelalter und die Neuzeit den Wandel der Geschlechterrollen bis zur Gegenwart zu verfolgen. Eine Station auf diesem Weg ist die Sozialform des „ganzen Hauses“, die um die Wende zum 19. Jahrhundert durch die bürgerliche Kleinfamilie abgelöst wurde. Das „ganze Haus“ beruht auf der Idee des antiken „oikos“, der sogenannten „Ökonomik“, deren Merkmal darin besteht, dass Frauen und Männer gleichermaßen erwerbswirtschaftlich tätig sind. Im Unterschied zur „bürgerlichen Familie“ kennt das „Haus“ weder eine eindeutige männliche Ernährerrolle noch eine strikte Trennung zwischen außerhäuslicher Erwerbsarbeit und privater Hausarbeit, was heute wieder zunehmend auf wissenschaftliches Interesse stößt (Halley / Rittich, 2010, 758; S. 154). Das gleiche gilt für Forderungen, welche die Frauenbewegungen verschiedener Länder zur Reform des Familienrechts im 19. Jahrhundert erhoben haben. Von der zeitgenössischen Rechtswissenschaft kaum wahrgenommen oder allenfalls belächelt, stimmt das heute geltende Recht mit diesen Forderungen weitgehend überein (6. Kapitel, S. 161 und 7. Kapitel, S. 189). Eine „Geschichte des Familienrechts“ hat also viele Facetten: „Wandel der Geschlechterrollen“, „Reformforderungen der Frauenbewegung“, „internationaler Kontext“, „ideengeschichtliche Hintergründe“, so mögen einige der Stichworte lauten, welche die folgende Darstellung leiten.

Ein zu großer Facettenreichtum könnte leicht zu einer Überforderung von Begriffen wie „Familie“ und „Familienrecht“ führen. Beide sind im

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steten Wandel, bilden keine festen Größen und zeichnen sich durch gewisse Definitionsschwächen aus, die gerade in den letzten Jahren wieder ins Bewusstsein rücken. Das vierte Buch des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) führt zwar den Titel „Familienrecht“. Doch wollten die Verfasser des Gesetzes den Begriff damit keineswegs festlegen. Sie waren sich darüber im Klaren, dass sie nur Teilbereiche eines Gesamtgebildes, insbesondere die personenrechtlichen Beziehungen der Eheleute, das Eltern-Kind- und das Verwandtschaftsverhältnis regeln. Weitgehend ausgeblendet bleibt dabei eine über das Privatrecht hinausweisende Dimension der Familie, die in ihrem Verhältnis zum Gemeinwesen und zum Politischen zu sehen ist.

Der Überblick über den entwicklungsgeschichtlichen Gang familienrechtlicher Beziehungen und Institutionen lehrt, dass lange Zeit gerade diese „öffentlichen“ Elemente überwogen haben. Schon Aristoteles hat bekanntlich das Verhältnis zwischen Mann und Frau als ein politisches aufgefasst. Seine Qualifikation der Herrschaft über das „ganze Haus“ (oikos) wurde noch im 19. Jahrhundert und im beginnenden 20. Jahrhundert zur Legitimation der Ungleichheit der Geschlechter in der Ehe herangezogen (S. 59). Auch Napoleon hat in der Entstehungsphase des Code civil auf die Analogie von Staat und Familie zurückgegriffen (S. 125). Im Hintergrund steht die aristotelische Polis-Definition, dass nämlich der Staat auf der „Gemeinschaft des edlen Lebens in den Haushaltungen und in den Familien“ beruhe (Politik, 1280b 30). Daran anknüpfend meint der berühmte französische Staatstheoretiker und Begründer eines modernen Souveränitätsbegriffs Jean Bodin (1530–1596), der Staat sei gekennzeichnet durch eine „mit souveräner Gewalt ausgestattete Regierung über mehrere Haushalte“ (1576, 107). Ähnliche Definitionen begegnen bei so unterschiedlichen Autoren wie Ulrich Huber (1636–1694), Montesquieu (1689–1755), Johann Georg Schlosser (1739–1799) oder – um ein Beispiel aus dem 19. Jahrhundert zu wählen – dem Dichterjuristen Johann Heinrich Wilhelm Kirchhoff (1800–1861):

„Wenn nämlich ein Mensch Frau oder Kinder oder Gesinde hat, so ist eine sogenannte Familie da, folglich besteht das Familienrecht aus der Lehre von den Rechten zwischen den Ehegatten, von den Rechten zwischen Herrschaft

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und Gesinde […] Jede Familie […] bildet heut zu Tage als erster und nächster Verband einen Staat im Staate“ (Kirchhoff, 1835, 16, 17).

Diese beiden Sätze enthalten gleich mehrere Elemente, die sich auf antike Vorstellungen über das Verhältnis der Geschlechter und die Familie zurückführen lassen. So beruht die Identifikation von „Mensch“ und „Mann“ auf dem aristotelischen „one-sex model“, wonach nur der Mann als voll ausgebildeter Mensch gelten könne (Fußnote 16, S. 59; Fußnote 50, S. 121). Hinzu kommt die aristotelische Analogie von Staat und Familie, hier allerdings im Kontext einer Diskussion, die im 19. Jahrhundert über die Frage geführt wurde, ob neben den Ehegatten, Kindern und Verwandten auch Knechte und Mägde, Lehrlinge und Gesellen oder sonstige Bedienstete zur „Familie“ gehören. Unter den Prämissen eines weiten Begriffs von Familie, wie er dem aristotelischen „oikos“, der römischen „familia“ oder der Sozialform des „ganzen Hauses“ zugrunde liegt, wäre dies mit Kirchhoff zu bejahen. Doch beginnt im 19. Jahrhundert eine Auffassung vorzudringen, die den Begriff „Familie“ enger fasst und auf einen privaten Kreis von Eltern, Kindern und Verwandten zu beschränken sucht. Aus einem solchen Kernbereich, der zugleich die Differenz zwischen moderner bürgerlicher Familie und vormodernem „ganzen Haus“ markiert, mussten die Bediensteten ausgeschlossen bleiben (Vormbaum, 1980, 124, 147).

Für die Einordnung des Familienrechts in das Privatrecht war im 19. Jahrhundert vor allem die Tatsache maßgebend, dass es mit recht­lichen Beziehungen der Bürger untereinander zu tun hat. Ein besonderes Verhältnis zum Staat oder anderen mit hoheitlicher Gewalt ausgestatteten Verbänden ist dabei nicht angenommen worden. Dies soll aber nicht heißen, dass die Autoren des 19. Jahrhunderts die Verbindungen von Familienrecht und Öffentlichem Recht aus den Augen verloren hätten. Eine Nähe haben sie z.B. darin gesehen, dass im Familienrecht der Einzelne als Glied eines Verbandes erscheint, in dem „die Keime des Staates enthalten“ sind (Savigny, 1840, 343, 344). Als weitere gemeinsame Merkmale sind „Herrschaft“ und „Untertänigkeit“ genannt worden, die nicht nur durch den Staat, sondern auch durch die Familie begründet werden (Regelsberger, 1893, 203; Savigny, 1840, 23). Die Bedeutung des Familienrechts für den Staat war also auch im 19. Jahrhundert unbestritten,

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nur dass die meisten Autoren daraus keine Konsequenzen für die systematische Einordnung als Privatrecht gezogen haben. Es gab jedoch auch Ausnahmen, etwa das „System des Pandekten-Rechts“ von Anton Friedrich Justus Thibaut (1772–1840), der das Familienrecht zum Öffent­lichen Recht – oder genauer – zum „Polizey-Recht“ zählte (­Thibaut, 1803, §§ 304–516). Dabei versteht sich, dass mit „Polizey-Recht“ nicht die heutigen Vorstellungen über die Aufgaben der Polizei gemeint sein können. In der Epoche des absoluten Staates bzw. des Natur- und Vernunftrechts war der Begriff der Polizei nicht auf den Bereich der Gefahrenabwehr beschränkt. Vielmehr gehörte dazu die Förderung der Wohlfahrt aller Untertanen, die auch das private Wohl und das persönliche Glück der Menschen umfasste (Drews / Vogel, 1985, 1–15; Simon, 2004; Foucault, 2006, 463 f.). Auf einem solchen „wohlfahrtsstaatlichen“ Polizeibegriff beruhen die Überlegungen von Thibaut, wenn er meint, in das „Polizey-Recht der Pandekten“ gehöre vor allem „die Lehre von dem Schutz, unter welchen der Staat die, eines Vorgesetzten bedürfenden Personen gestellt hat“ (Thibaut, 1803, § 305).

Auch für Thibaut ist der Gedanke leitend, dass der Mann „mit seiner Familie in eben dem Verhältnis, wie der Regent zum Bürger, stehe“ (1803, § 307). Nicht die Ehe, sondern der Schutz des hilfsbedürftigen Individuums, für das der Staat mittels Institutionen wie „väterliche Gewalt“ oder „Vormundschaft“ zu sorgen hat, bildet den Ausgangspunkt seines öffentlich-rechtlichen Familienrechts.1 Folgerichtig gliedert Thibaut das „Polizey-Recht“ in zwei Hauptabschnitte, von denen der eine die „väter­liche Gewalt“ und der andere die „Vormundschaften“ behandelt. Die Ehe unterfällt dem Abschnitt über die väterliche Gewalt, wobei das personale Verhältnis der Gatten vergleichsweise knapp erörtert wird. Thibaut meint, die Frau sei in der Ehe der „Gewalt“ ihres Mannes unterworfen und müsse „ihre Handlungen nach seinem Willen einrichten“. Auch

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von „ehelicher Vormundschaft“ ist die Rede: Ein solches Recht habe der Mann oft „nach deutschen Statuten“, doch sei „dies kein gemeines Recht“ (Thibaut, 1803, § 408). Worin der Unterschied zwischen ehe­licher Gewalt und ehelicher Vormundschaft liegen soll, hat Thibaut leider nicht erklärt (dazu näher 7.4.1, S. 205)

Friedrich Carl von Savigny (1779–1861) war bekanntlich der Gegenspieler Thibauts in dem berühmten Kodifikationsstreit, der im Anschluss an den Sieg der preußischen Truppen über Napoleon im Jahre 1814 ausgefochten wurde. Auch in der Einordnung des Familienrechts ist ­Savigny anderer Meinung als Thibaut. Für Savigny bildet das Familien­recht nämlich einen festen Bestandteil der Privatrechtsordnung. Bei genauerer Betrachtung ist der Abstand zwischen den beiden Gelehrten aber nicht so groß, wie es auf den ersten Blick erscheinen mag. Denn „die Familienverhältnisse“ gehören „vorzugsweise dem jus publicum, d.h. dem absoluten Rechte an“ (Savigny, 1840, 350). „Jus publicum“ bedeutet für Savigny jedoch etwas anderes als „Öffentliches Recht“: Er begreift es als eigenes Strukturmerkmal, welches jederzeit und überall im Privatrecht vorkommen kann. Savigny behandelt das „jus publicum“ daher im ‚Allgemeinen Teil‘ seines achtbändigen „Systems des heutigen römischen Rechts“ vorab, und zwar im Abschnitt über die Rechtsquellen (1840, 57–66). Dies verdient Hervorhebung, weil bis heute die Auffassung herrscht, das Denken des 19. Jahrhunderts beruhe auf einer schlichten Zweiteilung, in welcher die Idee einer voraussetzungslosen (formalen) Freiheit im Privatrecht der Verwirklichung von Moral und Sittlichkeit im Öffentlichen Recht mehr oder weniger unverbunden gegenübertrete (Stolleis, 1996, 57; Renner, 2011, 18). Es ist sogar behauptet worden, die Rechtsdenker des 19. Jahrhunderts hätten im Banne des deutschen Idea­lismus die Unterschiede von Privatrecht und Öffentlichem Recht zu einer „apriorischen“, „jeder Rechtserfahrung vorangehenden“ Trennung stilisiert (Gagnér, 1967, 27, 29–36). Savigny jedenfalls war kein Anhänger solcher idealisierenden Unterscheidungen. Die Möglichkeit einer klaren Trennung von öffentlicher und privater Rechtssphäre hätte er abgelehnt.

Savigny meinte, dass die Familie „Grundlage einer neuen, ganz eigentümlichen Art von Rechtsverhältnissen“ ist (1840, 340). Er gilt heute als Begründer der wissenschaftlichen Disziplin des Familienrechts, weil er

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der Familie erstmals einen eigenen Standort innerhalb des Rechtssystems zugewiesen habe (D. Kennedy, 2003; 2010). Dazu bedurfte es der Abgrenzung zum Verkehrsrecht und der Bestimmung des Verhältnisses zwischen Recht und Sitte. Was aber bedeutet „jus publicum“ und welche Rolle spielt es im Familienrecht? Savigny sagt, „jus publicum“ sei „absolutes Recht“, das mit „unabänderlicher Notwendigkeit“ herrschen solle, „ohne der individuellen Willkür Spielraum zu lassen“ (1840, 57). Das „jus publicum“ eröffnet dem Zivilrecht also die Möglichkeit, private Willkür zugunsten öffentlicher Belange zu begrenzen. Im heutigen Recht wird von einer solchen Möglichkeit vor allem dort Gebrauch gemacht, wo faktische Ungleichgewichtslagen im Rechtsverkehr zu Nachteilen für die „schwächere Partei“ führen können. Bekannte Beispiele sind die gesetzlichen Regelungen des Verbraucherschutzes oder die richterrechtliche Inhaltskontrolle.

„Jus publicum“ ist also zwingendes, der Privatautonomie entzogenes Recht, das wir als „ius cogens“ dem dispositiven Recht heute gegenüberstellen (Bextermöller, 1970, 53). Wer die Frage aufwirft, warum im Privatrecht solche Normen vorkommen, wird über Savignys Antwort überrascht sein. Denn allgemein herrscht die Auffassung, im 19. Jahrhundert sei das Recht von der Politik abgekoppelt und ganz auf seine ökonomischen Funktionsimperative beschränkt worden (Nachweise bei Renner, 2011, 20). Savigny aber hält solche zwingenden Normen gerade deshalb für so wichtig, weil über sie „politische und staatswirtschaft­liche“ Gesichtspunkte in das Privatrecht einfließen. Erst an zweiter Stelle meint er, dass zwingende Normen im Privatrecht „auch unmittelbar in sitt­lichen Rücksichten“ Bedeutung gewinnen können (Savigny, 1840, 57).

Das besondere Merkmal des Familienrechts sieht Savigny darin, dass es im Vergleich zu anderen Gebieten des Privatrechts einen hohen Anteil zwingenden Rechts aufweist. Beispiele wären Monogamiegebot, Lebenszeitprinzip, Scheidungsvoraussetzungen, Namens- oder Adoptionsrecht, die alle dem ordre public unterliegen und privatautonomer Gestaltung entweder ganz entzogen oder nur in engen Grenzen zugänglich sind. Nun gehört das Familienrecht zu den Gebieten, in denen sich ein allgemeiner Wandel der Lebensverhältnisse besonders stark bemerkbar macht. Gemeinsames Merkmal dieses Wandels ist die fortschreitende

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Individualisierung und Pluralisierung der Lebensverhältnisse, wie sie in der abnehmenden Zahl von Eheschließungen, der Erleichterung der Scheidung oder der Zunahme nichtehelicher Lebensgemeinschaften zum Ausdruck kommt. Die Eingehung einer Ehe wird heute nicht mehr als Selbstverständlichkeit, sondern als Folge einer bewussten Entscheidung angesehen. Überhaupt sind in den letzten Jahrzehnten die Wahlmöglichkeiten und Entscheidungskompetenzen, wie etwa im Namensrecht, erheblich erweitert worden. Die Vermehrung individueller Gestaltungsmöglichkeiten hat aber nicht zu einer Verselbstständigung des Familienrechts gegenüber dem Öffentlichen Recht geführt. Die beiden Elemente, die nach klassischer Auffassung eine Verbindung zwischen Öffentlichem Recht und Familienrecht bewirken, nämlich „Familie als Keim des Staates“ und „Herrschaft“ oder „Ungleichheit“, sind in modifizierter Form noch heute virulent.

Was den Topos von „Familie als Keim des Staates“ anbelangt, so betont die neuere Literatur wieder die Bedeutung des Familienrechts für das „Allgemeinwohl“: „Indem sie Kinder“ hervorbringe, übernehme die Familie eine dem „Selbsterhalt des grundgesetzlich verfassten Gemeinwesens dienende Funktion“. Vor allem die aktuelle demographische Entwicklung biete einen Anlass, stärker die öffentlich-rechtlichen Aspekte des Familienrechts in den Blick zu fassen. Fragen des demographischen Wandels oder der Vereinbarkeit von Beruf und Familie könnten dem Staat nicht gleichgültig sein. Das Familienrecht müsse auch über Möglichkeiten der Steuerung von Verhalten durch Gewährung finanzieller Anreize nachdenken, damit sich wieder mehr Paare für Kinder entscheiden (Seiler, 2008, 1, 18). Derartige Bezüge von Familie und Staat scheinen heute also ‚neu entdeckt‘ zu werden. Auf ideengeschichtliche Hintergründe wird dabei, soweit ersichtlich, nicht Bezug genommen.

Der zweite Gesichtspunkt, nämlich „Herrschaft“ bzw. „Ungleichheit“ scheint obsolet zu sein, nachdem die männliche Eheherrschaft durch egalitäre Konzeptionen des Familienrechts heute weitgehend abgelöst wurde. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass es „Ungleichheiten“ gerade im Zusammenhang mit der Betreuung von Kindern oder Pflege von Angehörigen auch heute noch gibt (9.4, S. 247). Nach dem verfassungsrechtlich verankerten Gleichberechtigungsgebot (Art. 3 Abs. 2

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Satz 2 GG) hat die Rechtsordnung für eine Kompensation von Nachteilen zu sorgen, die aus „rollenkonformem“ Verhalten resultieren. Die mit der Gründung einer Familie und der Geburt von Kindern mögliche Entstehung von Ungleichgewichtslagen zwischen den Geschlechtern trägt zwingende Elemente in die moderne Privatrechtsordnung. Ein Gebot der Gleichberechtigung zwischen den Geschlechtern war im 19. Jahrhundert zwar noch nicht allgemein anerkannt. Nach Maßgabe von Savignys „System“ des Privatrechts bereitet es jedoch keine Schwierigkeiten, die daraus resultierenden zwingenden Elemente als „jus publicum“ innerhalb des modernen Familienrechts zu identifizieren (S. 258).

Literatur

Aristoteles, Politik (hg.v. Olof Gigon), 4. Auflage (1981); Claus Bextermöller, Das Familienrecht in den Systemen der Pandektistik des 19. Jahrhunderts (1970); Jean Bodin, Sechs Bücher über den Staat (1576), hg.v. Peter Cornelius Mayer-Tasch (1981); Bill Drews, Gerhard Wacke, Wolfgang Martens, Klaus Vogel, Gefahrenabwehr. Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes und der Länder, 9. Auflage (1986); Michel Foucault, Sicherheit, Territorium, Bevölkerung. Geschichte der Gouvernementalität I. Vorlesung am Collège de France 1977–1978 (2006), S. 449–478 (Vorlesung 12); Sten Gagnér, Über Voraussetzungen einer Verwendung der Sprachformel „Öffentliches Recht und Privatrecht“ im kanonistischen Bereich, in: Deutsche Landesreferate zum VII. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung in Uppsala 1966 (1967), S. 23–57; Janet Halley & Kerry Rittich, Critical Directions in Comparative Family Law: Genealogies and Contemporary Studies of Family Law Exceptionalism, in: The American Journal of Comparative Law 58 (2010), S. 753–775; Duncan Kennedy, Two Globalizations of Law & Legal Thought (1850–1968), in: Suffolk University Law Review 36 (2003), S. 631–679; ders., Savigny’s Family / Patrimony Distinction and its Place in the Global Genealogy of Classical Legal Thought, in: American Journal of Comparative Law 58 (2010), S. 811–841; Johann Heinrich Wilhelm Kirchhoff, Gesinde-Recht nach Grundsätzen des Gemeinen und Preußischen Rechts und mit vorzugsweiser Berücksichtigung der Provinzial-Gesetze und Statute in Neu-Vorpommern und Rügen (1835); Ferdinand Regelsberger, Pandekten, 1. Band (1893); Moritz Renner, Zwingendes transnationales Recht. Zur Struktur der Wirtschaftsverfassung jenseits des Staates (2011); Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. I (1840); Rainer Schröder, Das Gesinde war immer frech und unverschämt. Gesinde und Gesinderecht vornehmlich

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im 18. Jahrhundert (1992); ders., Gesinderecht im 18. Jahrhundert, in: Gotthardt Frühsorge, Rainer Gruenter, Beatrix Freifrau Wolff Metternich (Hg.), Gesinde im 18. Jahrhundert (1995), S. 13–39; Christian Seiler, Grundzüge eines öffentlichen Familienrechts (2008); Thomas Simon, „Gute Policey“. Ordnungsleitbilder und Zielvorstellungen politischen Handelns in der Frühen Neuzeit (2004); Michael Stolleis, Öffentliches Recht und Privatrecht im Prozeß der Entstehung des modernen Staates, in: Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schmidt-Aßmann (Hg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (1996), S. 41–61; Anton Friedrich Justus Thibaut, System des Pandekten-Rechts, 1. Band, 1. Auflage (1803); Thomas Vormbaum, Politik und Gesinderecht im 19. Jahrhundert, vornehmlich in Preußen 1810–1918 (1980).

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1 In der Analogie zum Eltern-Kind-Verhältnis liegt auch der Grund, warum das Gesinderecht in das Gebiet des Öffentlichen Rechts, insbesondere des Polizeirechts eingeordnet wurde (Vormbaum, 1980, S. 140, S. 149; siehe auch Fußnote 56, S. 131).

1. Kapitel     Grundlagen und Gang der Untersuchung

Das Familienrecht ist ein relativ junges Fach. Dies gilt vor allem für die Länder des „Common Law“. So hat der US-amerikanische Rechtstheoretiker Duncan Kennedy jüngst behauptet, das Familienrecht existiere in der „Common Law world“ als selbstständige Disziplin erst seit Kurzem (2010, 813). Ähnliche Aussagen finden sich bei englischen Rechtswissenschaftlern. In Deutschland kann das Familienrecht immerhin auf eine Tradition zurückblicken, die bis ins 19. Jahrhundert führt. ­Friedrich Carl von Savigny (1779–1861) war der erste, der dem Eherecht der bürger­lichen Familie innerhalb des Rechtssystems einen selbstständigen Platz zugewiesen hat. Dies geschah freilich in einer Zeit, als die ung­leiche Behandlung der Geschlechter im Recht, wenn überhaupt, nur von einer kleinen Minderheit angezweifelt wurde. Es herrschte ein Rollenverständnis, wonach der Mann in der Ehe befehlen durfte und die Frau gehorchen musste. Diese Vorstellungen sind heute überholt. An ihre Stelle ist die Idee einer formalen Gleichheit der Geschlechter getreten, die aber ebenfalls Probleme aufwirft. Denn formale Gleichheit kann dort zu Ungleichheiten führen, wo tatsächliche Unterschiede bestehen. Beispiele sind die aktuell im Unterhalts- oder Ehegüterrecht geführten Diskussionen. Die Forderung nach einem geschlechtergerechten Familienrecht ist also bis heute virulent geblieben.

Mit welchen Argumenten haben Juristen die ungleiche Behandlung der Geschlechter gerechtfertigt? Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit sich Recht ändert und gewandelten Lebensverhältnissen anpasst? So lauten die Fragen, von denen der folgende Versuch einer „Geschichte des Familienrechts“ seinen Ausgang nimmt. Dabei ist zu beachten, dass die rechtlichen Ungleichheiten im Geschlechterverhältnis und die Forderungen nach ihrer Überwindung nicht nur eine nationale, sondern auch eine internationale Geschichte haben.

[<<21] Seitenzahl der gedruckten Ausgabe

1.1     Defizite in der Rechtsvergleichung

Frauenvereinigungen arbeiteten schon im 19. Jahrhundert auf internationaler Ebene zusammen, um die Rechtsordnungen ihrer Länder zu vergleichen. Von der damals noch jungen wissenschaftlichen Disziplin der „Rechtsvergleichung“ sind diese Aktivitäten allerdings kaum wahrgenommen worden. Denn die Rechtsvergleichung verfolgte in erster Linie praktische Ziele, indem sie etwa Kaufleute über internationales Handelsrecht zu informieren oder ausländisches Recht für die innerjuristische Argumentation fruchtbar zu machen suchte (Zweigert / Kötz, 1971, 58; Ranieri, 2003, 221). Dafür eignete sich vor allem das „Verkehrsrecht“, also Rechtsgeschäftslehre, Schuldrecht, Mobiliarsachenrecht oder Handelsrecht. Das Familienrecht blieb außen vor, weil es mehr mit nationalen Traditionen, kulturellen Eigenarten oder religiösen Prägungen verknüpft zu sein schien und zu innerjuristischer Argumentation oder Dogmatik wenig beizutragen hatte. Noch heute ist die Auffassung verbreitet, dass z.B. das europäische Kauf- oder Zahlungsverkehrsrecht leichter zu vereinheitlichen sei als das „mit unterschiedlichen Ansichten über das Leben und die Religion und mit Lebenserfahrungen im Allgemeinen“ zusammenhängende Familienrecht (de Groot, 2001, 618 f.).

Dennoch darf nicht übersehen werden, dass Ehe und Familie auch Gebiete sind, die im internationalen Vergleich viele Gemeinsamkeiten aufweisen. Die abnehmende Zahl von Eheschließungen, die Erhöhung von Scheidungsquoten oder der Geburtenrückgang gehören zu jenen Phänomenen, die derzeit in allen „westlichen“ Ländern diskutiert werden. Die gemeinsamen Trends beschränken sich nicht auf die Gegenwart. Auch in der Vergangenheit hat es eine Vielzahl paralleler Erscheinungsmuster gegeben. So sind die Beseitigung der Gehorsamspflicht von Frauen, gemeinsame elterliche Sorge, Erleichterung von Scheidungen oder die Verbesserung der Rechtsstellung nichtehelicher Kinder bereits in einer Zeit länderübergreifend gefordert worden, als die wissenschaftliche Disziplin der Rechtsvergleichung Ehe und Familie, wenn überhaupt, allenfalls am Rande behandelt hat (Anderson, 2007, 59; Gerhard, 1993, 50).

Die Frauenbewegungen haben es also schon früh gewagt, im Familienrecht den Blick über die Landesgrenzen zu werfen. Der intensive

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Gedankenaustausch zwischen Aktivistinnen verschiedener Nationen, die Durchführung internationaler Kongresse und die Gründung internationaler Organisationen in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts sind frühe Zeugnisse für das Entstehen einer globalen Zivilgesellschaft, deren Normsetzung unter Stichworten wie „new world order“, „global law with­out a state“, „Entstaatlichung des Rechts“ oder „ius non scriptum“ heute so lebhaft diskutiert wird. Dabei verdient Hervorhebung, dass aus Sicht der Frauenbewegung ein Vergleich ganz andere Funktionen als im klassischen Privatrecht zu erfüllen hatte. Zunächst sollte durch transnationale Kooperation die Aufmerksamkeit der Frauen auf die Rechtslage im eigenen Land gelenkt werden. Namentlich der „International Council of Women“ suchte auf Basis vergleichender Länderstudien Reformbedarf zu identifizieren, um mit überzeugenden Argumenten Einfluss auf die nationale Politik zu nehmen (Nachweise bei Schüler, 2012). In Anlehnung an ein oft zitiertes Diktum des Sozialphilosophen Charles Fourier (1772–1837) sahen die Aktivistinnen in den „Fortschritten der Befreiung der Frau“ einen Gradmesser für den „Fortschritt“ einer bestimmten Nation oder Kulturepoche (Fourier, 1808, 190). Wegen der großen Bedeutung des Fortschrittsgedankens im 19. Jahrhundert konnte das vergleichende Argument in den Diskussionen über die rechtliche Gleichbehandlung von Frauen erhebliche Überzeugungskraft gewinnen. Von einer vergleichenden Betrachtung ließ sich nämlich leicht in den Modus eines Rankings übergehen, welches den einzelnen Staaten Anreiz gab, die führenden Nationen noch zu überbieten. Es sind also weniger praktische oder dogmatische als politische Gründe, die im Familienrecht das Bedürfnis nach einem Vergleich entstehen ließen. Erst im 20. Jahrhundert ist dann auch darüber diskutiert worden, inwieweit bestimmte Rechtsinstitute oder dogmatische Lösungen des Familienrechts anderer Nationen zur Rechtsfortbildung im eigenen Land herangezogen werden können. Ein Beispiel bildet die Diskussion über das skandinavische Recht in der Zeit der Weimarer Republik. Allerdings hatten auch hier Reformer des Familienrechts und nicht Rechtsvergleicher die Federführung übernommen (8. Kapitel, S. 217).

Dass Frauen bereits im 19. Jahrhundert begonnen haben, sich zu organisieren, um auf internationalen Kongressen das Recht ihrer Länder zu vergleichen, bleibt auch in jüngeren Darstellungen zur Geschichte

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der Rechtsvergleichung noch so gut wie ausgeblendet (Pintens, 2003, 330–332). Dieser Befund gab den Anstoß zu einem Forschungsvor­haben mit dem Titel „Internationale Reformforderungen zum Familienrecht und Rechtskämpfe des Frauenweltbundes 1830–1914“. Ziel war es, anhand ausgewählter Staaten wie Frankreich, England, USA, Schweden, Dänemark oder Norwegen erste Ansätze zu einer vergleichenden Familien- und Frauenrechtsgeschichte zu formulieren. Reformforderungen des Frauenweltbundes sollten analysiert werden, ohne dass dabei der Blick für nationale Besonderheiten verloren geht. Im Verlauf der Untersuchungen wurde deutlich, wie stark das Familienrecht dieser Länder seinerseits auf Prämissen beruht, die weit in die Vergangenheit zurückreichen. Die Frauenbewegungen haben nämlich nicht nur andere Staaten, sondern auch vergangene Rechtskulturen als Vorbild herangezogen, um Reformforderungen zum Ehe- und Familienrecht zu legitimieren. Über einen Ländervergleich hinaus musste also auch ein Vergleich vergangener Epochen oder Zeitabschnitte durchgeführt werden, was die Aufgabe nicht gerade erleichterte. Wo aber sollte ein solcher „doppelter Vergleich“ anfangen?

1.2     Wo anfangen?

Rechtshistoriker können auf diese Frage oft eine sehr klare Antwort geben: „Mit dem römischen Recht“, würden sie sagen, „weil es rezipiert wurde und in die großen europäischen Zivilrechtskodifikationen eingeflossen ist“. Gegenstand der Rezeption waren allerdings weniger das Familien­recht als die Methode der römischen Juristen und insbesondere das „allgemeine Verkehrsrecht“. Denn Methode und Verkehrsrecht seien in viel „höherem Maße neutral“ als „das an die individuelle Volksanschauung gebundene Familien- und Erbrecht“. Nur dieser Umstand mache „es begreiflich, dass die von den Römern für ganz andere Lebens- und Wirtschaftsverhältnisse geschaffene Ordnung“ auf andere Zustände „übertragen werden konnte“ (Kaser, 1967, 340, Hervorhebung im Original).

Die Vorstellung einer „Übertragung“ auf die innerjuristische Argumentation lässt erkennen, dass Rechtsvergleichung und Rechtsgeschichte ähnliche Funktionen erfüllen sollen. Ob die Rechtsgeschichte überhaupt einen

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Beitrag zur Dogmatik des geltenden Rechts liefern kann, ist freilich lebhaft umstritten: Kritiker erblicken hier eine unzulässige Katego­rienvermengung und befürchten eine durch Bedürfnisse der Rechtspraxis verzerrte Wahrnehmung der Vergangenheit. Der Streit dreht sich aber im Wesentlichen um das Verkehrsrecht und lässt das Familienrecht weitgehend unberührt. Denn bislang hat, soweit ersichtlich, niemand behauptet, Formen antiken Familienrechts auf die Gegenwart „übertragen“ oder gar zur Rechtsfortbildung mit heranziehen zu wollen. Die verfeindeten Gruppen wären sich wohl darin einig, dass derartige Versuche als anachronistisch oder ungeschichtlich zu verwerfen sind. Wie in der Rechtsvergleichung wäre aber auch in der Rechtsgeschichte zu fragen, ob das Familienrecht tatsächlich einen solchen Sonderfall gegenüber anderen Gebieten des Privatrechts bildet.

Warum ist gegen die Rezeption des römischen Familienrechts „fast immer unbedingter Widerstand“ geleistet worden? (Wieacker, 1967, 194, 229). In welchem Punkt weicht die „individuelle Volksanschauung“ der Römer von jenen Auffassungen ab, die nicht nur im Mittelalter, sondern auch in den großen Kodifikationen der Aufklärung bis hin zum BGB von 1900 dominieren? Darauf gibt es eine einfache Antwort: Geschlechtsvormundschaft, munt, mundium, Ehevogtei oder Ehegewalt sind Begriffe, die bis ins 20. Jahrhundert galten und mehr oder weniger alle das gleiche sagen, nämlich dass die Frau dem „Haupt der Ehe“ Gehorsam schuldet. Zwar räumte das altrömische Recht mit der manus-Ehe dem Mann eine ähnliche Vormachtstellung ein. Die manus-Ehe und verwandte Institute waren im Rom der klassischen Epoche aus dem Rechtsleben jedoch schon fast überall verschwunden. Gegenstand der Rezeption hätte also nur ein Familienrecht werden können, das keine Ehegewalt mehr kannte und der Frau eine weitgehende rechtliche Selbstständigkeit gewährte (Fußnote 4, S. 43). Dieser Umstand, und nicht die Tatsache der Rezeption, ist letztlich der Grund, warum das römische Recht den idealen Ausgangspunkt für einen doppelten Vergleich, also für einen Vergleich nicht nur in geographischer, sondern auch in temporaler Hinsicht bieten kann. Oder anders ausgedrückt: Die Entwicklung innerhalb des römischen Rechts von einem streng patriarchalen zu einem durch egalitäre Elemente geprägten Familienrecht erregt heute ebenso Interesse wie die Argumente, die Juristen zur Rechtfertigung der ungleichen Behandlung

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der Geschlechter gebrauchten. Auch einige Anhängerinnen der bürger­lichen Frauenbewegung haben im römischen Recht ein Vorbild gesehen, jedoch mit einer Einschränkung: Während sie das zu ihrer Zeit geltende Recht verschiedener Länder vergleichen und sich insoweit ein eigenes Bild machen konnten, war ihnen auf Grund des Ausschlusses vom Studium an den Universitäten der unmittelbare Zugang zu den Quellen des römischen Rechts noch versperrt (näher S. 43).

„Was wir als Anfänge glauben nachweisen zu können, sind ohnehin schon ganz späte Stadien“ (J. Burckhardt, 1905, 7). Rom steht am Ende der Antike und die Menschheit hat bereits zuvor Tausende von Jahren erlebt, in denen die unterschiedlichsten Eheformen praktiziert wurden. In der Literatur ist viel darüber diskutiert worden, ob von den altsteinzeitlichen Jäger- und Sammlergesellschaften über das Neolithikum bis zu den Funden der ersten schriftlichen Quellen die Raub- oder Entführungsehe herrschte und ob diese dann durch die Kaufehe abgelöst worden sei. Unter „Kauf­ehe“ pflegen wir eine Art Brautkauf zu verstehen, zu dem gewisse Gaben des Bräutigams an den Gewalthaber der Braut, in der Regel also den Vater, gehören. Dabei erscheint die Frau lediglich als Objekt, das durch den Kauf in die Gewalt des Erwerbers gelangt. Das Abstoßende an der Idee, dass die Frau wie eine Sklavin oder Kuh übereignet wird, hat manche Forscher dazu gebracht, die Existenz einer Kaufehe überhaupt zu leugnen und sich stattdessen mit der Idee eines Mutterrechts anzufreunden, welches das Geschlechterverhältnis früher Zeiten in einem günstigeren Licht erscheinen lässt (Geary, 2006). Insbesondere unter Germanisten war im 19. Jahrhundert und in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts der Mythos von einem frauenfreundlichen Ursprungsrecht verbreitet. Auch auf die Frauenbewegung vermochten diese Ideen eine gewisse Anziehungskraft auszuüben (L. Braun, 1901, 3, 4). So meint z.B. die Mitbegründerin der deutschen bürgerlichen Frauenbewegung, Louise Otto-Peters, „das alte römische Recht“ habe die vorteilhaftere „altgermanische Ansicht von den Frauen verdrängt“ (Otto-Peters, 1876, 6). Ähnlich ist in den skandinavischen Ländern die Auffassung verbreitet, dass die Wikinger den Frauen eine vergleichsweise freie Rechtsstellung eingeräumt hätten und hier die Ursache dafür liege, dass in Schweden oder Norwegen ein egalitäres Familienrecht schon frühzeitig verwirklicht werden konnte (Nachweise bei Willekens, 2012).

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Andererseits lehrt gerade die Familienrechtsgeschichte, dass die Vergangenheit nicht nur eine Vorgeschichte der Gegenwart ist, sondern auch ein eigenständiges und zugleich fremdes Gebiet sein kann. Zur Vorstellung, dass die Ehefrau wie eine Sklavin oder ein Stück Vieh gekauft wurde, kann nur gelangen, wer einen modernen Begriff des Eigentums auf frühere Zeiten projiziert. Denn das Merkmal des modernen Eigentums besteht darin, dass es nach der Beschaffenheit von Objekten nicht unterscheidet. Frühen Rechtskulturen ist eine derart abstrakte Vorstellung vom Eigentum unbekannt: Sie kennen nur ein Herrschaftsrecht an Sachen, dessen Inhalt nach diesen differenziert wird. Einem solchen Rechtsdenken bereitet es denn auch keine Probleme, sich ein „Eigentum“ des Mannes an seiner Frau vorzustellen, das vom Kauf einer Sklavin oder eines Stücks Vieh völlig verschieden ist. Die Kaufehe braucht daher nicht in allen Fällen als Indiz für ein „primitives“ Niveau einer bestimmten Kulturepoche genommen werden (Koschaker, 1937, 80, 81).

Die folgende Darstellung zielt nicht darauf, eine Übersicht über die ältesten Eheformen zu geben. Das altrömische Recht soll den Ausgangspunkt bilden, weil es die Möglichkeit eröffnet, einige Merkmale früher Rechtskulturen zumindest exemplarisch zu behandeln. Von Instituten wie patria potestas, manus oder tutela führt eine Linie zum Frühmittelalter über die Epoche der Aufklärung bis zum Anfang des 20. Jahrhunderts, als nach Inkrafttreten des BGB über das Fortleben einer manus- oder munt-Ehe (in § 1354) wieder lebhaft diskutiert wurde. Die Argumente der klassischen römischen Juristen kommen, soweit sie auf egalitäre Ansätze hinauslaufen, in den mittelalterlichen und neuzeitlichen Diskursen dagegen nur selten vor. Vereinzelt begegnen aber auch sie, und zwar vornehmlich bei Autoren der Aufklärungsepoche, die das Postulat der Gleichheit aller Menschen auf das Geschlechterverhältnis anwenden. Dieser Befund führt zu der grundsätzlichen Frage: Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit es im Ehe- und Familienrecht zu einer Änderung überhaupt kommen kann? Lassen sich die Lehren von der Rechtsentstehung und den Rechtsquellen auch auf das Familienrecht ohne Weiteres anwenden? Die These ist, dass Gesetz und Gewohnheit hier oftmals in vertauschten Rollen auftreten.

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1.3     Reformforderungen zum Familienrecht: Rechtsquellentheoretische Aspekte

Was die Lehren von den Rechtsquellen anbelangt, so gibt es zwei Auffassungen, die bis heute spannungsreich geblieben sind. Danach ist zu unterscheiden zwischen Normen, die ‚von oben‘ kommen – die eine über der Gesellschaft stehende Autorität befohlen hat, und Normen, die unabhängig von irgendeinem dominierenden Willen, gleichsam spontan, ‚von unten‘ herauf aus der Gesellschaft wachsen. Seit der Antike pflegen Juristen diese unterschiedlichen Vorstellungen über die Rechtsentstehung mit der Einteilung in geschriebenes (scriptum) und ungeschriebenes (non scriptum) Recht zu veranschaulichen, wobei das ius scriptum dem Willen eines staatlichen Gesetzgebers und das ius non scriptum den Kräften der Gesellschaft Ausdruck verleihen soll. Als Beispiele für ein solches nicht vom Staat, sondern aus dem Kreise der Gesellschaft produziertes Recht wären zu nennen: das Gewohnheitsrecht, das von Verbänden in Satzungen autonom gesetzte Recht und das Juristen- bzw. Richterrecht, also vor allem das durch Interpretation gewonnene Recht.

Die praktischen Vorteile des Gewohnheitsrechts entsprechen nach allgemeiner Meinung den Nachteilen des Gesetzesrechts. Bereits der Redaktor des Allgemeinen Teils des BGB, Albert Gebhard, erkannte, „daß die Kodifikation eines Rechts nie eine vollständige sein könne, daß bei der Vielgestaltigkeit des Lebens fort und fort neue Verhältnisse entstehen“ und „daß die infolge dessen entstehenden Rechtslücken einer Ausfüllung“ durch Gewohnheitsrecht bedürfen. Durch Gewohnheitsrecht gewinnt die Rechtsordnung „an Elastizität und an der Fähigkeit, sich jederzeit alsbald dem Leben anschmiegen“ zu können (Gebhard, 1881, 83–86). Noch heute herrscht die Auffassung, dass größere Flexibilität, Sachnähe der Rechtsetzer und Akzeptanz bei den Betroffenen zu den Vorteilen des ungeschriebenen Rechts gehören (Nachweise bei Meder, 2009, 1–2).

Das ius non scriptum bildet also einen wichtigen Faktor bei der Anpassung des Rechts an veränderte Gegebenheiten. Die Frage ist nur, ob dies auch für das Familienrecht gilt. Einiges spricht dafür, dass die Gewohnheit hier eher eine beharrende Wirkung entfaltet und eine Anpassung an gesellschaftlichen Wandel mehr über Gesetzgebung erfolgt. Reiches

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Anschauungsmaterial für die retardierende Funktion des Gewohnheitsrechts bilden die Diskussionen, die römische Juristen der klassischen Epoche (2.3, S. 46) und Lehrer des Vernunftrechts im 18. Jahrhundert (4.2, S. 104) über die Frage geführt haben, wie die ungleiche Rechtsstellung von Frauen zu begründen sei. Auch in Ländern des Common Law, in England oder in den USA, erfolgte die Beseitigung rechtlicher Nachteile für Frauen meistens durch Gesetzgebung (6.3, S. 171 und 6.4, S. 179). In eine ähnliche Richtung weisen die Erwartungen, welche die deutsche Frauenbewegung gegen Ende des 19. Jahrhunderts mit einer Reform der Zivilgesetzgebung verbunden hat (7.2.3, S. 196).2

Trotz der hervorgehobenen Bedeutung des Gesetzes lassen sich auch innerhalb der Frauenbewegung unterschiedliche Vorstellungen über die Entstehung des Rechts und seine Quellen feststellen. So hat z.B. ­Emilie Kempin in einer bemerkenswerten Schrift über das „ungeschriebne Recht“ 1897 ausgeführt, dass das Recht „immer dem Leben nachgeht“ – dass es ‚von unten‘ herauf aus der Gesellschaft wächst (7.3.2, S. 200). Von der Kontroverse über geschriebenes und ungeschriebenes Recht zu unterscheiden ist der Streit um die Politik der „kleinen Schritte“, den so verschiedene Gruppierungen wie die Stimmrechts- oder die proleta­rischen Frauenbewegung im 19. Jahrhundert entfacht haben. Der Kampf

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um das Frauenstimmrecht, der in England oder in den USA bisweilen alle anderen Forderungen verdrängt hat (G. Bock, 1978, 7), beruht auf der Vorstellung, dass sich Rechtsänderungen zugunsten von Frauen am besten über den Einfluss auf politische Parteien verwirklichen lassen. Einmal gewählt, würden die Parteien dann für eine frauenfreundliche Gesetzgebung sorgen. Hintergrund ist also der Gedanke, dass Frauen über das Wahlrecht an staatlicher Gesetzgebung beteiligt werden würden (Nachweise bei Schüler, 2012).

Die Stimmrechtsbewegung ist sich dessen bewusst, dass das Wahlrecht auf einer anderen Ebene als Einzelforderungen zum Scheidungs- oder Güterrecht angesiedelt ist. Sie geht davon aus, dass das Allgemeine über dem Besonderen steht, das Wahlrecht also zwangsläufig zu Rechtsänderungen auf der konkreten Ebene führen würde. Diese Annahme ist durch die Wirklichkeit nicht bestätigt worden. Frauen wählten oft konservativ, so dass durch das Wahlrecht als solches für Reformen einzelner Rege­lungsgebiete zunächst nicht viel gewonnen war (Schnitger, 1990, 94–96; Molitor, 1992, 24; Bremme, 1956, 243; Falter, 1986, 83). Als ähnlich wirklichkeitsfremd hat sich die im 19. Jahrhundert durch die proletarische Frauenbewegung propagierte und nach 1917 zunächst in der Sowjetunion und später auch in anderen sozialistischen Staaten behauptete Lösung der „Frauenfrage“ durch einen Sieg im Kampf um die „Klassenfrage“ erwiesen. Der Etatismus tritt hier in Form einer Staatsdoktrin auf, welche dem Recht als Erscheinung des Überbaus jede selbstständige Bedeutung abspricht (zur proletarischen Frauenbewegung Szymanski, 2012).

Eine Alternative zur Politik der „großen Schritte“ bieten jene Teile der Frauenbewegung, die Reformen dort anstreben, wo das Recht das Leben von Frauen unmittelbar, häufig sogar existenziell berührt. Im Gebiet der elterlichen Sorge, der Scheidung oder des Güterrechts bilden oftmals konkrete Sachverhalte den Ausgangspunkt, welche die Folgen einer Ungleichbehandlung von Frauen im Familienrecht drastisch vor Augen führen. Die von Léon Richer (6.2.2, S. 168), Caroline Norton (6.3.4, S. 176) oder Charlotte Pape (7.1, S. 190) präsentierten Fälle haben nicht nur in der Öffentlichkeit große Wirkung erzeugt, sondern auch zu Reformen der Gesetzgebung geführt. Es handelt sich also um Forderungen, die in besonderem Maße dazu bestimmt sind, Kräften der

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Gesellschaft Ausdruck zu verleihen. Diesen Weg, der sozusagen unmittelbar ‚von unten nach oben‘ führt, haben sowohl Anhängerinnen der Stimmrechtsbewegung als auch der proletarischen Frauenbewegung häufig als konservativ, als inhaltlich gemäßigt oder als „Politik der kleinen Schritte“ („politique de la brèche“) kritisiert (6.1, S. 162). Dies ist zu Unrecht geschehen, da sich aus heutiger Sicht gerade jene Lehren als überlegen zeigen, die, wie die soziologische Jurisprudenz oder der legal realism, vom Konkreten – vom „Leben“ – ausgehen, um von dort aus Vorschläge zur Anpassung des Rechts an die Wirklichkeit zu unterbreiten. Vor diesem rechtsquellentheoretischen Hintergrund muss überraschen, dass im Vergleich etwa zur Bewegung des Frauenstimmrechts gerade die Reformforderungen zum Privatrecht ein vernachlässigtes Gebiet der Frauenrechtsgeschichte sind.

1.4     Gang der Untersuchung

In der römischen Jurisprudenz (2. Kapitel, S. 41) begegnen bereits die meisten Argumente, die im Mittelalter und in der Neuzeit zur Legitimation einer ungleichen Behandlung der Geschlechter herangezogen werden. Dazu gehört auch die schon in der griechischen Antike verbreitete Behauptung, dass die weibliche „Schamhaftigkeit“ (pudicitia) oder „Leichtfertigkeit“ (levitas animi) einen Ausschluss der Frau aus dem Richterdienst oder anderen öffentlichen Ämtern rechtfertige. Diese Vorstellungen über eine weibliche „Natur“ sind aber nicht unwidersprochen geblieben. Aus Sicht der jüngeren römischen Juristen handelt es sich hier um Stereotype, die der Vernunft widersprechen und sich allenfalls auf das Herkommen (mos) oder die Gewohnheit(consuetudo) stützen lassen. Die Idee einer rechtlichen Gleichbehandlung der Geschlechter stammt aus der (jüngeren) klassischen Epoche, als altrömische Institute wie manus-Ehe oder Geschlechtsvormundschaft (tutela) aus dem Rechtsleben bereits weitgehend verschwunden waren. Das Mittelalter kennt indes keinen der römischen Antike vergleichbaren Fortschritt in der rechtlichen Bestimmung des Verhältnisses der Geschlechter (3. Kapitel, S. 71). Hier ist es bei einem durch lebenslange Gewaltunterworfenheit bestimmten

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Status der Frau geblieben. Bemerkenswert sind jedoch die vielfältigen Versuche zur Rechtfertigung der ungleichen Rechtsstellung der Frau. Sie lassen darauf schließen, dass die Einschränkungen der Handlungs- und Geschäftsfähigkeit von Frauen durch die Geschlechtsvormundschaft zumindest im Hochmittelalter zunehmend als begründungsbedürftig angesehen wurden.

Mit der Epoche von Aufklärung und Naturrecht verbindet sich die Auffassung, dass alle Menschen von Natur aus frei und gleich seien. Der Vertrag tritt an die Stelle des kirchlichen Verständnisses der Ehe als Sakrament. Welche Folgen die Naturrechtslehrer aus den Postulaten der Freiheit und Gleichheit für die Rechtsstellung der Frau gezogen haben, bildet den Gegenstand des 4. Kapitels, S. 103. Das 5. Kapitel, S. 129, handelt vom „ganzen Haus“ und der bürgerlichen Familie. Das besondere Merkmal der Sozialform des „ganzen Hauses“, die bis in die zweite Hälfte des 18. Jahrhunderts herrschte, besteht darin, dass Frauen und Männer gleichermaßen erwerbswirtschaftlich tätig sind. Das Aufkommen der Industriegesellschaft führt im 19. Jahrhundert zur Trennung von privater Haus- und außerhäuslicher Erwerbsarbeit. Damit verliert das „ganze Haus“ seine zentrale Rolle für die Ordnung des Geschlechterverhältnisses. Es wird durch die bürger­liche Kleinfamilie abgelöst, die das Frauenbild der deutschen Klassik und Romantik prägt. Die neue Trennung von häuslicher und außerhäuslicher Sphäre hat in den Lehren der Historischen Rechtsschule zum Familienrecht einen folgenreichen Niederschlag gefunden.

Frankreich, England, die USA und Deutschland sind die Länder, in denen Frauen nach 1848 erste Forderungen zur Verbesserung ihrer Rechtsstellung formulieren. Während in England und in den USA, zumindest im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts, der Kampf um die Einführung des Stimmrechts dominiert, werden in Frankreich auch vielfältige Forderungen zur Reform des Ehe- und Familienrechts unterbreitet (6. Kapitel, S. 161). Insoweit besteht eine Gemeinsamkeit mit Deutschland, wo die Frauenbewegung mit Blick auf die geplante Kodifikation des Bürgerlichen Rechts (BGB) Gegenentwürfe erarbeitet und zukunftsweisende Vorschläge zur Verbesserung des Scheidungs-, Sorge- oder Güterrechts formuliert (7. Kapitel, S. 189). Von diesen Vorschlägen sind aber, wenn überhaupt, nur wenige verwirklicht worden. Erst in der Zeit zwischen

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1914 und 1933 haben skandinavische Länder versucht, sie durch Gesetzgebung umzusetzen (8. Kapitel, S. 217). Diese Gesetzgebung hat in vielen Ländern Wirkungen entfaltet und insbesondere auch auf die in der Weimarer Republik geführte Reformdiskussion Einfluss genommen. Den Vorhaben der Weimarer Republik war zunächst allerdings kein Erfolg beschieden. Nach dem Zweiten Weltkrieg bildeten sie aber die Grundlage bei der Konzeption eines egalitären Ehe- und Familienrechts. Gegenwärtig stellt sich überall in Europa für das Familienrecht die Aufgabe, geschlechtergerechte Ausgleichssysteme zu entwickeln, die nicht an den Status, sondern an die „gelebte“ Aufgabenteilung der Partner oder Eheleute anknüpfen. Dieser Befund führt zur Frage, wo wir heute stehen, die im 9. Kapitel, S. 241 erörtert wird.

1.5     Wo stehen wir heute?

Gesellschaftlicher Wandel kann für das Recht nicht ohne Folgen bleiben. Drei ‚Epochen‘ oder ‚Modelle‘ wären innerhalb der Familienrechtsgeschichte zu unterscheiden: An erster Stelle steht das „patriarchalische Ernährermodell“, auf dem auch das Familienrecht des BGB in der Fassung vom 1. Januar 1900 noch beruht. Daran schließt sich im 20. Jahrhundert das formal „egalitäre Ernährermodell“, welches nach der Wende zum 21. Jahrhundert durch neue materiale Wertvorstellungen überholt zu werden scheint. Der Hauptunterschied dieser drei ‚Modelle‘ liegt darin, dass sie verschiedene Lösungen für das Problem geschlechtsspezifischer Arbeitsteilung vorsehen.

Nach dem „patriarchalischen Ernährermodell “ ist die Frau zur Haushaltsführung bzw. zur Pflege und Erziehung der Kinder verpflichtet. Sie muss diese Leistungen unentgeltlich erbringen, was die Verfasser des BGB mit dem Argument rechtfertigen, dass der Mann die „ehelichen Lasten allein zu tragen“ habe (7.4.2, S. 211). Die Arbeitsteilung der Geschlechter steht also unter der Prämisse, dass der außerhäuslich erwerbstätige Mann zur Leistung von Barunterhalt und die Frau zur unentgeltlichen Erbringung „häuslicher Dienste“ verpflichtet ist. Diese Art von ‚Austausch‘ oder ‚Reziprozität‘ ist freilich nicht egalitär, sondern hierarchisch

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strukturiert. Es herrscht der Grundsatz ‚wer zahlt, befiehlt‘: Wer die „ehelichen Lasten“ trägt, gilt als „Haupt der Familie“, dem zugleich die Entscheidungsgewalt zusteht. Während also das patriarchalische Ernährermodell auf der Idee eines ‚Austauschs‘ von ‚Versorgung gegen Gehorsam‘ beruht, erblicken die Anhänger eines egalitären Ehe- und Familienrechts nicht nur im Barunterhalt, sondern auch in den „häuslichen Diensten“ eine geldwerte Leistung. Sie meinen, dass Hausarbeit und außerhäusliche Erwerbstätigkeit als rechtlich gleichwertig behandelt und die Begriffe von „Arbeit“ und „Unterhalt“ auch auf die Tätigkeit des nicht erwerbstätigen Ehegatten ausgedehnt werden müssen. Mit dem Gleichberechtigungsgesetz von 1958 hat dieses ‚Modell‘ im BGB einen ersten Niederschlag gefunden: Die ehemännlichen Entscheidungsbefugnisse wurden abgeschafft, Erwerbs- und Hausarbeit gleichgestellt und das Zugewinnausgleichsrecht eingeführt. Die große Reform des Ehe- und Familienrechts von 1977 hat dann die Pflicht des erwerbstätigen Ehepartners zur Leistung von nachehelichem Unterhalt erheblich ausgeweitet. In Verbindung mit der Einführung des Versorgungsausgleichs führte dies zu einer bislang nicht gekannten Absicherung der nicht erwerbstätigen Ehefrau. Eine solche „asymmetrische“ Interpretation formaler Gleichstellung schien geboten, um auch unter gewandelten Bedingungen am Ernährermodell festhalten zu können.

Trotz aller Unterschiede beruhen „patriarchalisches“ und „egalitäres“ Ernährermodell auf einer Reihe gemeinsamer Merkmale. Dazu gehören die strikte Trennung von häuslicher und außerhäuslicher Tätigkeit oder die Ableitung der vermögensrechtlichen Stellung der Frau aus der Erwerbstätigkeit des Mannes. Während aber das „patriarchalische“ Ernährermodell mit der Idee verbunden ist, dass die Auflösung einer Ehe nur unter engen rechtlichen Voraussetzungen zulässig ist, strebt das „egalitäre“ Ernährermodell nach einer Erleichterung der Scheidung. Auf den sich in den 1970er Jahren abzeichnenden Trend der Zunahme von Scheidungen reagierte das „egalitäre“ Ernährermodell mit einem ungebremsten Ausbau von Schutzmechanismen zugunsten des in der Ehe nicht erwerbstätigen Ehegatten. Mit Konzepten wie „lebenslange nacheheliche Solidarität“ oder „Lebensstandardgarantie“ glaubten seine Anhänger selbst nach Abschaffung des Verschuldensprinzips noch daran

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festhalten zu können, dass die Ehe eine dem eigenen Erwerbseinkommen vergleichbare Versorgung des nicht erwerbstätigen Ehegatten biete. Auch das „egalitäre“ Ernährermodell beruht auf einem Verständnis der Ehe, das den Akzent nicht auf Individualität, sondern auf Status und damit auf lebenslange Versorgung und letztlich Abhängigkeit legt. Durch Begriffe wie „nacheheliche Solidarität“ oder „Lebensstandardgarantie“ werden die familienrechtlichen Ausgleichssysteme geradezu darauf programmiert, auch solches Vermögen zu vergemeinschaften, das „eheneutral“, d.h. nicht auf Grundlage gemeinsamen Wirtschaftens erworben wurde.

Die fortschreitende Individualisierung und Pluralisierung der Lebensverhältnisse hat dazu geführt, dass gegenwärtig vermehrt über einen Wandel von Leitbildern und die Auflösung geschlechtsspezifischer Rollen­stereotypen diskutiert wird, wie sie nicht nur im „patriarchalischen“, sondern auch in den verschiedenen Varianten eines „egalitären“ Ernährer­modells zum Ausdruck kommen. Heute müssen Paare auf Fragen der geschlechtsspezifischen Arbeitsteilung, die früher durch Rollenbilder, im Recht verankerte Eheverständnisse oder Status gelöst wurden, häufig selbst eine Antwort finden. Vor diesem Hintergrund gewinnt eine dritte Perspektive an Interesse, die im Zeichen eines Aushandelns der Lebensplanung steht. Der Hauptunterschied dieses Ansatzes zum überkommenen Familienernährermodell besteht darin, dass die traditionelle Arbeitsteilung zwischen den Geschlechtern nicht mehr als dem Recht vorgegeben, sondern als Folge einer gemeinsamen Entscheidung im Lebenslauf der Paare erscheint. Mit der Ehe- bzw. Partnerschaftsbedingtheit als leitendem Prinzip einer geschlechtergerechten Vermögens- und Haftungsteilhabe rückt für die familienrechtlichen Ausgleichssysteme die in der Ehe gelebte Aufgabenteilung – die im Einzelfall begründete Verantwortungskooperation – ins Zentrum des Interesses. Sie bildet nun den wichtigsten Anknüpfungspunkt für eine geschlechtergerechte Aufteilung der während der Dauer der Ehe bzw. Partnerschaft erzielten Vermögensvorteile und für die Bestimmung der wegen der Ehe bzw. Partnerschaft einseitig erlittenen Nachteile.

Wer den Fokus auf das Individuum und seine Entwicklung im Zeitverlauf legt, wird die Verantwortungskreise anders ziehen als diejenigen, die an Status und lebenslange Versorgung anknüpfen. Größere

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Verantwortung muss z.B. für die Gestaltung des eigenen Erwerbslebens übernommen werden. Das zeigen die neuesten Entwicklungen etwa im Unterhaltsrecht, dessen Funktion sich seit der Reform von 2008 in erster Linie auf einen Ausgleich „ehebedingter Nachteile“ beschränkt. Ähn­liches gilt im Recht der Zugewinngemeinschaft