Grundzüge der juristischen Methodenlehre E-Book

Peter Bydlinski

• Herausgeber: UTB
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 216

Veröffentlichungsjahr: 2023

Beschreibung

Auch eine noch so genaue Kenntnis der Gesetzestexte reicht für die juristische Arbeit nicht aus. Die unvermeidliche Distanz zwischen konkretem Fall einerseits und generell-abstrakten Normen andererseits macht eine Interpretation unumgänglich. Dabei bedarf es einer gelegentlich durchaus aufwändigen methodischen Vorgangsweise. Darüber soll hier Auskunft gegeben werden. Die Schwerpunkte liegen bei der Auslegung von Rechtsnormen, bei der Arbeit mit (eventuell) lückenhaften oder überschießenden Regelungen sowie bei der Arbeit mit Präjudizien, also mit Vorjudikatur zur neuerlich gestellten Rechtsfrage. Genauer zur Sprache kommen auch die Besonderheiten europarechtskonformer Rechtsfindung einschließlich ihrer Grenzen. Das Buch wendet sich an Studierende der Rechtswissenschaften wie auch an praktisch tätige Juristen.

Leseprobe

utb 3659

Eine Arbeitsgemeinschaft der Verlage

Brill | Schöningh – Fink • Paderborn

Brill | Vandenhoeck & Ruprecht • Göttingen – Böhlau • Wien • Köln

Verlag Barbara Budrich • Opladen • Toronto

facultas • Wien

Haupt Verlag • Bern

Verlag Julius Klinkhardt • Bad Heilbrunn

Mohr Siebeck • Tübingen

Narr Francke Attempto Verlag – expert verlag • Tübingen

Psychiatrie Verlag • Köln

Ernst Reinhardt Verlag • München

transcript Verlag • Bielefeld

Verlag Eugen Ulmer • Stuttgart

UVK Verlag • München

Waxmann • Münster • New York

wbv Publikation • Bielefeld

Wochenschau Verlag • Frankfurt am Main

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Angaben in diesem Fachbuch erfolgen trotz sorgfältiger

Bearbeitung ohne Gewähr, eine Haftung der Autoren oder des Verlages ist ausgeschlossen.

4. Auflage 2023

Copyright © 2023 Facultas Verlags- und Buchhandels AG

facultas Verlag, Stolberggasse 26, 1050 Wien, Österreich

Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und der

Verbreitung sowie der Übersetzung, sind vorbehalten.

Satz: Wandl Multimedia-Agentur

Druck und Bindung: CPI − Ebner & Spiegel, Ulm

Printed in the EU

ISBN 978-3-8252-6145-0

E-ISBN 978-3-8385-6145-5

E-PUB 978-3-8463-6145-0

Vorwort zur 4. Auflage

Die vorliegende kleine Schrift wurde vor fast 20 Jahren in erster Auflage von meinem Vater verfasst. Sie beruht auf seinen jahrzehntelangen Bemühungen um ausgewogene und praktikable Positionen zum möglichst rationalen, das heißt nachvollziehbar begründeten, Umgang mit Rechtsnormen. Sobald es heikel wird, dürfen sich auch erfahrene Rechtsanwender nicht allein auf ihr Rechtsgefühl und ihre (subjektiven) Gerechtigkeitsvorstellungen verlassen. Vielmehr bedarf es dann einer gelegentlich durchaus aufwändigen methodischen Vorgangsweise. Darüber soll hier Auskunft gegeben werden, wobei die durchaus beabsichtigte Kürze – das Werk soll ja von möglichst vielen gelesen werden, nicht schon durch seinen Umfang abschrecken – sowohl zu manchen Vereinfachungen als auch zu Schwerpunktsetzungen zwingt. Die Schwerpunkte liegen dort, wo der praktisch tätige Jurist, an den sich das Werk neben den Studierenden primär wendet, wohl immer wieder Hilfe benötigt: Bei der Auslegung von Rechtsnormen, bei der Arbeit mit (möglicherweise) lückenhaften oder überschießenden Regelungen (Stichworte: Analogie und Reduktion) sowie besonders bei der Arbeit mit Präjudizien, also mit Vorjudikatur, die sich zur nunmehr – neuerlich – aktuellen Rechtsfrage bereits geäußert hat (Stichwort „Richterrecht“). Eine solche Darstellung muss einerseits eine gewisse Abstraktionsstufe erreichen, kann aber zugleich nicht ohne erläuternde Beispiele auskommen. Diese sind ganz überwiegend dem Privatrecht entnommen; und da wiederum vor allem (aber nicht nur) dem österreichischen. Für die vierte Auflage wurden diese Beispiele ein weiteres Mal vermehrt.

Nachdem methodische Fragen vor einigen Jahrzehnten in der Rechtswissenschaft intensiv diskutiert wurden, scheint es seit einiger Zeit eine gewisse Flaute zu geben. Vielmehr erfolgt eine Konzentration auf die Bedeutung der europäischen Umsetzungsvorgaben, wobei die jüngere Wissenschaftlergeneration dazu tendiert, diesen Aspekt zu stark zu gewichten. Für eine Rechtsfindung contra legem gibt jedoch auch das europäische Recht keine Rechtfertigung. Auch darauf soll im vorliegenden Werk deutlich hingewiesen werden. Daher habe ich den Abschnitt zur europarechtskonformen Auslegung bzw Rechtsfindung ein weiteres Mal ausgebaut und dabei vor allem den Zulässigkeitsgrenzen besonderes Augenmerk geschenkt. Berichtenswert erscheint schließlich auch, dass in anderen Ländern aktuell großes Interesse an methodischen Fragen zu bestehen scheint. So sind im Jahr 2023 Übersetzungen der 3. Auflage in koreanischer und in chinesischer Sprache erschienen.

Nicht zuletzt aufgrund der Beobachtung, dass sich die studentische Sprachkompetenz von Jahrzehnt zu Jahrzehnt eher verschlechtert als verbessert, habe ich ein weiteres Mal mit Hilfe studentischer Probeleser/innen, namentlich meiner studentischen Mitarbeiter/innen Noah Herscovici, Julian Köck und Katharina Petrovic, denen ich für ihr Engagement herzlich danke, versucht, die sprachliche Zugänglichkeit für die heutigen Leser/innen zu erleichtern. Dabei wurde der gesamte Text nach dem studentischen Durchgang von mir Satz für Satz gelesen und überarbeitet (mit herzlichem Dank an meine Schwiegermutter, die mir dafür drei Tage lang Herberge und Klausur geboten hat).

Der Inhalt des Buchs ist – aufgrund der behandelten Materie – allerdings nach wie vor durchaus anspruchsvoll. Auch deshalb, nämlich um die Lektüre nicht weiter zu erschweren, habe ich das generische Maskulinum verwendet und nur punktuell weibliche Formen ergänzt. Selbstverständlich ist mit dem Juristen aber weiterhin die Juristin mitgemeint, mit dem Richter die Richterin usw.

Seit der 2. Auflage habe ich nicht nur vieles umformuliert, sondern auch eigene inhaltliche Akzente gesetzt. Daher erscheint das Buch nunmehr allein unter meinem Namen (wobei ich hoffe, dass mein Vater die meisten der seit der Erstauflage erfolgten vielfältigen Änderungen und Ergänzungen ebenfalls als Verbesserungen empfunden hätte).

Graz und Wien, im Mai 2023

Peter Bydlinski

Vorwort zur 1. Auflage

Die vorliegende kleine Schrift enthält eine einführende Zusammenfassung meiner methodologischen Positionen, wie sie in drei Büchern und zahlreichen Abhandlungen entwickelt wurden. Zuerst ist sie 2003 vom Forschungsinstitut für mittel- und osteuropäisches Wirtschaftsrecht der Wirtschaftsuniversität Wien in deren „Arbeitspapieren“ für einen engeren Kreis von mit diesem Institut verbundenen Interessenten veröffentlicht worden. Sie beruht auf den Vorlesungen, die ich 2003 auf Einladung der Fakultät, der „Österreichischen Rechtschule“ und der „Tschechischen Gesellschaft für das Studium des Rechtes der deutschsprachigen Länder“ an der Universität in Brünn gehalten habe (dazu das Vorwort von Peter Doralt, Jarmila Pokorná und Ivana Bucˇková, den Organisatoren dieser Vorlesungsreihe).

Da verschiedentlich der Wunsch nach einer allgemein zugänglichen Publikation geäußert wurde, regte Prof. Peter Doralt eine solche an. Er vermittelte auch den Verlagsvertrag. Für sein förderliches Interesse an dieser Schrift habe ich ihm sehr zu danken; für vielfaches Entgegenkommen dem Verlag. Vielleicht ist eine Einführung wie diese besser geeignet als dicke und daher selten ganz gelesene Bücher, junge Juristen zumindest ein wenig gegenüber den extremsten der vielfältigen schiefen oder missverständlichen, manchmal freilich hochgelehrten Äußerungen über die Aufgaben, Möglichkeiten und Grenzen methodisch disziplinierter Rechtsfindung zu immunisieren.

Maria Enzersdorf, im Juli 2005

Franz Bydlinski

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 4. Auflage

Vorwort zur 1. Auflage

Abkürzungsverzeichnis

Ausgewählte Literaturhinweise

A.Einleitung: Was ist und wozu betreibt man juristische Methodenlehre?

I.Begriff und Aufgabe

II.Die Notwendigkeit der Methodenlehre

III.Gegenmodelle

IV.Methodenlehre für die Rechtsanwendung überhaupt oder für einzelne Rechtsgebiete?

B.Die Auslegung (im engeren Sinn)

I.Die wörtliche („grammatische“) Auslegung

1.Vorklärungen

2.Das Demonstrationsbeispiel

3.Das Auslegungsmaterial

4.Der einfache Fall und die schlichte Subsumtion

II.Die systematisch-logische Auslegung

1.Das Auslegungsmaterial

2.Beispiele

III.Die historische (subjektive) Auslegung

1.Der Streit um das „subjektive“ oder „objektive“ Auslegungsziel

2.Das Auslegungsmaterial

3.Beispiel § 578 ABGB

4.Wer ist „der Gesetzgeber“?

IV.Die objektivteleologische Auslegung

1.„Objektiver Zweck“?

2.Das Grundschema

3.Die teleologisch-systematische Auslegung

4.Die Auslegung entsprechend der „Natur der Sache“

5.Auslegung mit Hilfe eines argumentum ad absurdum

6.Auslegung entsprechend vorrangigem Recht (vor allem Verfassungsrecht) und Normkollision

7.Die rechtsvergleichende Auslegung

8.Die Bedeutung ökonomischer Gesichtspunkte bei der Auslegung

V.Das junge Phänomen der europarechtskonformen Auslegung

1.Ausgangslage

2.Anwendungsprobleme an einem konkreten Beispiel

VI.Die Auslegung von Einheitsrecht

VII.Die Auslegung in besonders schwierigen Fällen

1.Merkmale

2.Komplexe Streitfragen und juristische Theorien

3.Veranschaulichung an einem Beispiel (mit Ausführungen zu Rechtsprinzipien und deren Kollision)

C.Die ergänzende Rechtsfortbildung (vor allem Analogie und Reduktion)

I.Grundlagen

1.Das Verhältnis zur Auslegung im engeren Sinn

2.Der „allgemeine negative Satz“

3.Die Gesetzeslücke

II.Analogie und Umkehrschluss

1.Die angebliche „Schaukel“

2.Arten des Analogieschlusses

3.Die Größenschlüsse als verstärkte Unterarten der Analogie

III.Die teleologische Reduktion (Restriktion)

IV.Die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze

1.Allgemeines

2.Ermittlung und Beschaffenheit von Prinzipien

3.Die Prinzipienlücke

4.Beispiele

D.Der Rang der Rechtsfindungsmethoden

I.Die abstrakte Rangfrage

1.Das übliche pragmatische Vorgehen

2.Die theoretische Rechtfertigung der Rangfrage

3.Abweichende Modelle

II.Notwendige Modifikationen

1.Die Lex-lata-Grenze im Speziellen

2.Die Hinausschiebung der Lex-lata-Grenze durch „Funktionswandel“

3.Konkretisierung von Generalklauseln

III.Besondere Vorrangstellung der europarechtskonformen Auslegung?

E.Die Bedeutung von „Richterrecht“ und seine Anwendung

I.Das Phänomen und seine faktische Bedeutung

II.Der Streit um die rechtliche Bedeutung des Richterrechts (mit Überlegungen zum Gewohnheitsrecht)

1.Grundsätzliche Positionierungen

2.Richterrecht und Gewohnheitsrecht

3.Der Vorrang des Gesetzesrechts

III.Unterschiedliche Ansätze zur beschränkten Bindungskraft des Richterrechts

IV.Die Lehre von der subsidiären Bindungskraft

V.Praktische Konsequenzen

VI.Einige Einzelheiten

VII.Rechtsprechungsänderung als isoliertes Problem?

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

ABGB

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Ö)

Abs

Absatz

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

aF

alte Fassung

Art

Artikel

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch (D)

BWG

Bankwesengesetz (Ö)

bzw

beziehungsweise

BGH

Bundesgerichtshof (D)

CH

Schweiz

CISG

United Nations Convention on the International Sale of Goods (UN-Kaufrecht)

D

Deutschland

dh

das heißt

EKHG

Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz (Ö)

EMRK

Europäische Menschenrechtskonvention

EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

f

und der (die) folgende

ff

und die folgenden

GewRÄG

Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz (Ö)

hA

herrschende Ansicht

Kfz

Kraftfahrzeug

KSchG

Konsumentenschutzgesetz (Ö)

NotAktsG

Notariatsaktsgesetz (Ö)

Nr

Nummer

Ö

Österreich

OGH

Oberster Gerichtshof (Ö)

OGHG

Gesetz über den Obersten Gerichtshof (Ö)

OR

Obligationenrecht (CH)

RL

Richtlinie (EU)

RIS

Rechtsinformationssystem des Bundes (Ö)

S

Seite(n)

sog

sogenannte, -er, -es

StGB

Strafgesetzbuch (Ö)

USA

United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika)

usw

und so weiter

uU

unter Umständen

VfGH

Verfassungsgerichtshof (Ö)

VGG

Verbrauchergewährleistungsgesetz (Ö)

vgl

vergleiche

WKRL

Warenkaufrichtlinie der EU

zB

zum Beispiel

ZGB

Zivilgesetzbuch (CH)

Ausgewählte Literaturhinweise

Die Grundzüge der juristischen Methodenlehre dienen der Einführung bzw der zusammenfassenden Wiederholung. Für diesen Zweck sind detaillierte Literaturangaben oder gar Fußnotenzitate kaum erforderlich; mancher Leser könnte sich sogar eher abgeschreckt fühlen. Einige weiterführende Hinweise für besonders Interessierte sollen aber doch gegeben werden. Die folgende beispielhafte Auswahl enthält nur deutschsprachige Buchpublikationen und ist bewusst kurz gehalten (und schon deshalb nicht ganz ohne Willkür).

1.Allgemeine methodische Literatur

Bydlinski Franz, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff2 (1991, Nachdruck 2011): umfangreiches, detailreiches Werk; Schwerpunkt österreichisches Privatrecht

Engisch, Einführung in das juristische Denken12 (2018): klassisches Einführungswerk

Kerschner, Wissenschaftliche Arbeitstechnik und Methodenlehre für Juristen7 (2022): praxisnahes Werk mit Schwerpunkt österreichisches Privatrecht

Kerschner, Juristische Methodenlehre. Zur gesetzestreuen Rechtsanwendung – eine Streitschrift (2022): neues Werk mit besonderer Betonung des gesetzgeberischen Willens

Kramer, Juristische Methodenlehre6 (2019): eher kurz gefasstes Werk mit vielen Detailnachweisen; Schwerpunkt Schweizer Privatrecht

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft6 (1991): Klassiker mit Schwerpunkt deutsches Privatrecht

Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft3 (1995): gekürzte Studienausgabe

Möllers, Juristische Methodenlehre4 (2021): aktuelles, breit angelegtes Werk

Müller/Christensen, Juristische Methodik I11 (2013): Schwerpunkt deutsches öffentliches Recht

Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens4 (2019): Einführungswerk mit Schwerpunkt deutsches Strafrecht

Wank, Juristische Methodenlehre (2020): neues Werk zum deutschen Recht mit starkem Falllösungsbezug

Zippelius, Juristische Methodenlehre. Eine Einführung12 (2021): kurz gefasster Einführungsklassiker zum deutschen Recht mit Schwerpunkt Rechtstheorie

2.Literatur zu rechtlichen Grundfragen sowie zu methodischen Spezialthemen

Adams, Ökonomische Theorie des Rechts2 (2004)

Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre7 (2018)

Alexy, Theorie der juristischen Argumentation10 (2022)

Bydlinski Franz, System und Prinzipien des Privatrechts (1996, Nachdruck 2013)

Bydlinski Franz, Der Begriff des Rechts (2015)

Riesenhuber (Hrsg), Europäische Methodenlehre4 (2021)

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie und Juristische Methodenlehre12 (2022)

Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts6 (2020)

A. Einleitung: Was ist und wozu betreibt man juristische Methodenlehre?

I. Begriff und Aufgabe

Die Methode ist das Handwerkszeug aller Wissenschaftler. Daher braucht auch die Rechtswissenschaft ihre Methode; und im Übrigen ebenso all jene, die Rechtsnormen „bloß“ anzuwenden haben wie insbesondere die Richterinnen und Richter. Die hier gemeinte Lehre von der Methode der „eigentlichen Jurisprudenz“ (Rechtsdogmatik) – nicht der Rechtsgeschichte, Rechtssoziologie, Rechtsphilosophie oder Gesetzgebungslehre bzw Rechtspolitik – wird oft so beschrieben, dass es um das „Verstehen“ des geltenden Rechts oder um die „Beschäftigung“ mit dem geltenden Recht gehe. Das ist nicht falsch, aber wenig aussagekräftig. Daher sei schon an dieser Stelle die Hauptaufgabe der Jurisprudenz betont: Sie hat praktische Bedürfnisse zu erfüllen, nämlich der Rechtsgemeinschaft und ihren Mitgliedern Orientierung über Rechtliches zu geben. Daher ist es deutlicher, wenn man einerseits auf den unmittelbaren Gegenstand der juristischen Arbeit, nämlich das Recht, aber andererseits auch auf die Aufgaben der wissenschaftlich betriebenen Jurisprudenz hinweist. Diese Aufgaben bestehen darin, Kriterien bereitzustellen, mit deren Hilfe die tatsächlich aufgetretenen oder möglicherweise noch auftretenden Rechtsprobleme so rational wie möglich – und das heißt vor allem: nachprüfbar begründet – aus dem geltenden Recht gelöst werden können. (Systematische und rationale Arbeit de lege ferenda, also an der Änderung – und idealerweise zugleich: Verbesserung – der Gesetzeslage, ist damit durchaus verwandt, aber wegen der fehlenden Bindung an das geltende Gesetz davon doch zu unterscheiden.) Über die dafür tauglichen Argumente geben die Kriterien der juristischen Methodenlehre Auskunft. „Recht“ muss dabei, wie noch im Einzelnen gezeigt werden wird, weit verstanden werden: Es umfasst nicht bloß die publizierten Einzelvorschriften, sondern auch die ihnen zugrunde liegenden Zweck- und Prinzipienschichten im Rechtssystem wie insbesondere Rechtssicherheit, Zweckmäßigkeit und Gleichbehandlung wertungsmäßig gleich gelagerter Sachverhalte („Gleichmaß“, „Gerechtigkeit“).

II. Die Notwendigkeit der Methodenlehre

Die Notwendigkeit geordneter und kontrollierter Arbeit am Recht zeigt sich bei seiner Anwendung auf sog Fälle, also Einzelsachverhalte, bzw auf Falltypen, an denen Rechtsprobleme wahrnehmbar werden. Sie beruht vor allem auf der unvermeidlichen Distanz zwischen konkretem Fall (oder Falltyp) einerseits und generellabstrakten Normen andererseits, die durch vernünftige und sachlich korrekte Argumentation möglichst überbrückt werden muss. Daher ist der „Rohstoff“ der Jurisprudenz nicht bloß das Recht. Zu ihm gehören vielmehr auch die rechtlich relevanten Sachverhalte einschließlich der „generellen Tatsachen des Normbereichs“, zB die Hilfsbedürftigkeit des Kleinkindes, die arbeitsteilige Organisation der Wirtschaft oder die Knappheit erschwinglichen Wohnraums.

Eine leider nicht seltene Quelle juristischer Probleme sind sachliche, systematische oder sprachliche Fehler des Gesetzgebers. Diese sind durch Sorgfalt zwar reduzierbar, in der Praxis aber nicht ganz vermeidbar; insbesondere dann nicht, wenn die politisch-ideologischen Elemente oder der „Kuhhandel“ (etwa zwischen Parteien oder Sozialpartnern) in der Gesetzgebung stark in den Vordergrund treten: Unterschiedliche Lobbys werden bei einer Gesetzesnovellierung gleichermaßen bedient, was zu Widersprüchen führt, oder werden durch kompromisshafte – und daher schwammige – Formulierungen besänftigt, mit denen zunächst jede Seite leben kann (bis die Norm erstmals in einem konkreten Fall anzuwenden ist).

Ziel der juristischen Arbeit ist die bestmöglich begründete Auffindung einer Rechtsregel, die dem Problemsachverhalt näher ist als die zunächst vorfindliche positive Ausgangsnorm und die das gerade gestellte Fallproblem entscheidet. In Bezug auf dieses Problem muss die gefundene Regel also konkreter sein als die Gesetzesschicht. Beispiele folgen sogleich; auch dafür, dass noch so genaue Kenntnis der Gesetzestexte für die juristische Arbeit nicht ausreicht.

Das Grundmodell der juristischen Arbeit sieht wie folgt aus: Die für das Sachproblem möglicherweise relevanten Teile des Rechts werden mit dem problematischen Teil des Sachverhalts methodisch geordnet zusammengefügt. Dadurch soll die problemlösende Regel gewonnen (abgeleitet) werden.

Der erste Schritt zu einer rational betriebenen Rechtsgewinnung ist daher stets die bestmögliche Feststellung des zu beurteilenden Sachverhalts im Hinblick auf die möglicherweise anzuwendenden Rechtsnormen und die analytische Herausarbeitung der rechtlich relevanten, vor allem der problematischen Fallelemente. Auf diese sind sodann die – möglicherweise – relevanten Rechtsnormen in methodisch geordneter Weise mit entweder positivem oder negativem Ergebnis anzuwenden.

Dazu ein Beispiel: Bei einem Schadensfall prüft man regelmäßig anhand des § 1295 ABGB, ob die in dieser Norm vorgesehenen Tatbestandselemente vollständig erfüllt sind. Der als „Beschädiger“ Beklagte haftet eben nur dann, wenn er dem Kläger rechtswidrig und schuldhaft einen Schaden zugefügt, dh verursacht hat. Ist dem Schädiger etwa kein Verschulden vorzuwerfen, weil er die Vase des Klägers aufgrund eines plötzlichen, unerwarteten und unkontrollierbaren Anfalls zerbrochen hat, ist das Ergebnis in Bezug auf § 1295 ABGB negativ; also keine Haftung.

Diese analytische Annäherung zwischen den Elementen des Problemsachverhalts und den in Betracht kommenden Rechtsnormen ist die rational unentbehrliche „Urmethode“, ohne die es bei einer gefühlsmäßig-generellen, also bloß intuitiven Würdigung nur vage erfasster Gesamtsachverhalte bleiben müsste. Die Teilbeurteilungen der einzelnen Teilprobleme sind anschließend im Hinblick auf das letztlich gesuchte Gesamtergebnis zusammenzufügen. In einem ersten Schritt sind dabei auch und gerade in rechtlich wenig komplexen Fällen die in den einzelnen Rechtsgebieten bewährten Falllösungstechniken nützlich; im Privatrecht etwa die Methode der „Anspruchsprüfung“. Davon kann hier nicht mehr weiter die Rede sein. (Die wichtigsten Schritte der Fallprüfung werden heutzutage ohnehin in den anwendungsbezogenen Übungen oder Kursen der einzelnen Fächer vermittelt.) Zumindest hingewiesen soll aber darauf werden, dass es gerade in Gerichtsprozessen erster Instanz besonders wichtig ist, sich als Richterin oder Richter in einem möglichst frühen Stadium Klarheit über die (vermutlich) wesentlichen Rechtsfragen zu verschaffen. Das führt zu deutlich rascheren Verfahren, da unnötige Beweiserhebungen vermieden werden.

III. Gegenmodelle

In der Jurisprudenz war und ist vieles streitig; häufig aber zu Unrecht. So wird zB den eben skizzierten Vorstellungen über eine rationale juristische Methodenlehre unter Berufung auf die Anforderungen der Rechtssicherheit das gesetzespositivistische Modell einer strikten Gesetzesbindung gegenübergestellt. Dieses kann freilich überhaupt nur soweit funktionieren, wie der jeweils problemrelevante Gesetzesinhalt in seiner Anwendbarkeit auf den zu beurteilenden Sachverhalt klar und nicht bezweifelbar ist. Darüber hinaus wird anstelle der differenzierten und manchmal schwierigen juristischen Methoden bloß das „Ermessen“ oder die „Eigenwertung“ des zuständigen Richters oder eines sonstigen Beurteilungsorgans als Allzweckinstrument vorgeschlagen. Das weist den persönlichen oder gruppenspezifischen Präferenzen des amtlich zuständigen Beurteilers sogleich die entscheidende Rolle zu. Es bedeutet also den weitgehenden und vorzeitigen Verzicht auf rationale, auch für Dritte gültige oder wenigstens nachvollziehbare Begründung. Gegen ein solches (vorrangiges) Abstellen auf die Subjektivität jedes amtlich zuständigen Beurteilers spricht bereits das Zentralprinzip der Rechtssicherheit, zu der ohne Zweifel die möglichst weitgehende Vorhersehbarkeit der Einzelfallentscheidung gehört.

Radikale normative Erkenntnisskepsis in Verbindung mit Neigung zum „Rechtsrealismus“ führt in eine ähnliche, ja in eine wohl noch aussichtslosere Sackgasse. Im Extremfall wird sogar bezweifelt, dass Gesetze wegen ihrer Abstraktheit jemals einen für die Anwendung auf konkrete zwischenmenschliche Sachverhalte erkennbaren Inhalt haben. Anwendbar seien vielmehr nur die Zuschreibungen eines bestimmten Inhalts zu den Gesetzestexten durch die Rechtsprechung. Diese „Zuschreibungen“ müssen freilich ebenfalls durch Worte und Sätze erfolgen, die allgemeiner sein müssen als die Sachverhaltsbeschreibungen. Wieso nun aber solche sprachlichen „Zuschreibungen“ im Gegensatz zum Gesetzestext selbst sehr wohl einen erkennbaren Inhalt haben sollen, bleibt unverständlich.

Verfehlt ist es auch, wenn von manchen die juristische Methodenlehre als wertlos erachtet wird, weil sich der Anwender angeblich die von ihm herangezogene Methode aus den später zu besprechenden einzelnen methodischen Kriterien frei oder womöglich gar schon mit Blick auf ein von ihm gewünschtes Ergebnis aussucht. Dass ein solches unseriöses Vorgehen im Einzelfall tatsächlich vorkommt, kann selbstverständlich kein Argument gegen die Beachtlichkeit methodischer Vorgaben sein.

Zum dafür vorgetragenen Argument des Fehlens einer klar und dauerhaft fixierten Rangordnung der Methoden wird später bei Erörterung dieser Frage näher Stellung genommen (siehe dazu S 109 ff). Die zutreffende Beobachtung, dass in der juristischen Arbeit am Einzelproblem keineswegs alle Methoden ausdrücklich „durchprobiert“ werden, erklärt sich keineswegs aus deren allein vom Wunschergebnis bestimmtem Ansatz, sondern – neben den begrenzten Zeitressourcen und Effizienzerwägungen – völlig zureichend daraus, dass in vielen Fällen die Unergiebigkeit bestimmter Methoden von vornherein evident ist oder dass bestimmte Methoden offenbar für die Lösung ausreichen. Oft wird überhaupt keines der Auslegungskriterien ausdrücklich diskutiert, sondern nur unter Berufung auf bereits vorliegende Lehre und Rechtsprechung argumentiert. In diese sind aber die methodischen Argumente idealerweise bereits früher eingegangen.

Unhaltbar ist auch die Vorstellung (bzw der Vorwurf), dass jeder Beurteiler von vornherein ein bestimmtes Ergebnis wünscht und unverrückbar anstrebt. Die Erfahrung der Juristen lehrt, dass das Ergebnis in heiklen Fällen oft sogar nach schon ziemlich weitgehender Abwägung der Pro- und Kontra-Argumente für die verschiedenen möglichen Lösungen auch subjektiv offen ist. Stellt sich tatsächlich vorweg eine Tendenz zu einer bestimmten Lösung ein, so beruht das beim erfahrenen Juristen auf zunächst unreflektierter Globalanwendung seiner Rechtskenntnisse („Judiz“) und bedarf stets sorgfältiger kritischer Selbstprüfung, die nicht selten zur Änderung der ursprünglichen Tendenz führt.

Immer wieder anzutreffen ist auch die Behauptung, dass man an die Stelle der Methodenlehre das positivierte Verfassungsrecht setzen müsse. Die bekannten Verfassungen enthalten jedoch keinerlei methodische Maximen, sodass sie dort bloß freihändig „hineingelesen“ werden könnten. Auch bedarf die Verfassung wie jede andere von Menschen geschaffene und formulierte Rechtsmaterie selbst der Auslegung und der Ergänzung. Angesichts dieser Tatsachen bleibt unklar, was die Empfehlung, die Methodenlehre durch die Verfassung zu ersetzen, bedeuten soll. Überhaupt folgen die methodischen Kriterien nicht aus positiven Setzungen welcher formellen Rechtsstufen auch immer, sondern aus den Fundamentalgrundsätzen der „Rechtsidee“, nämlich Gerechtigkeit, Rechtssicherheit und Zweckmäßigkeit. Das zeigt auch die rechtswissenschaftliche Erfahrung von Jahrtausenden bei der Anwendung dieser Prinzipien auf die realen Eigenschaften positiven Rechts (Sprachlichkeit, Kontextabhängigkeit, historische Entstehung, typische Ausrichtung an vernünftigen Zwecken und anerkannten Wertungen). Ausdrückliche Gesetzesregeln wie die §§ 6 und 7 ABGB, die knappe Anordnungen zum methodischen Vorgehen bei der Rechtsanwendung („Rechtsgewinnung“) enthalten, können durchaus verdeutlichend wirken. Anordnungen dieser Art sind aber letztlich entbehrlich, wie fast alle anderen Rechtsordnungen und ihre rechtswissenschaftliche Behandlung zeigen, die solche Normen nicht enthalten (wie zB die deutsche).

Einen – wenn auch sehr beschränkt – zutreffenden Kern haben die „Gegenmodelle“ allerdings. So ist es erfahrungsgemäß richtig, dass manche Rechtsfragen auch mit aller methodischen Anstrengung aus dem Recht nicht mit zureichender Schlüssigkeit beantwortet werden können, etwa in zugespitzten Grenz- und Zweifelsfällen und besonders im Rahmen von vagen gesetzlichen Generalklauseln, die sich etwa auf „gute Sitten“, „gröbliche Benachteiligung“ oder „Angemessenheit“ zurückziehen. Die vielfach vertretene Behauptung, dass jedes rechtliche Problem bloß eine richtige Lösung habe, ist daher empirisch nicht verifizierbar und wertlos, solange man diese richtige Lösung nicht durch eine rechtlich zumindest relativ bessere Begründung ermitteln kann. Schon theoretisch ist die Behauptung in ihrer generellen Form uneinlösbar: Man muss sich nur bewusst machen, dass die rechtlichen Argumente unüberbrückbar in verschiedene Richtungen deuten können.

Ein (vereinfachtes) Beispiel: Zum Schutz vor Übereilung sieht das Gesetz (§ 1346 Abs 2 ABGB, § 766 BGB, Art 493 OR) für die Wirksamkeit einer Bürgschaftsübernahme die Unterschrift des Bürgen vor. Für den Schuldbeitritt ist nichts dergleichen angeordnet. Soll dieser formfrei wirksam sein; auch dann, wenn er zu Sicherungszwecken erfolgt, also die gleiche Funktion wie die Bürgschaft erfüllt, und (zumindest) die gleiche Übereilungsgefahr besteht? Hier steht das Argument aus dem Wortlaut dem aus dem Zweck diametral entgegen.

Richtig und wichtig ist also, dass man zunächst so intensiv und sorgfältig wie möglich aus mehreren denkbaren („Denken in Alternativen“!) nach der am besten begründeten Lösung zu suchen hat, statt sogleich in die Eigenwertung zu flüchten. Die bloße Existenz gegenläufiger Argumente an sich braucht dabei noch nicht zur Resignation zu führen, weil es in der Regel möglich ist, für eine bestimmte Lösung doch zumindest überwiegende, also stärkere Argumente aufzufinden als für die Gegenmeinungen, die durchaus auch „etwas“, aber verhältnismäßig weniger Gewichtiges für sich haben mögen.

Bleibt die Pattstellung der Argumente aber tatsächlich einmal unauflösbar, so könnte ein Rechtswissenschaftler resignieren (und je nach Temperament seinen Manuskriptentwurf in der Schreibtischlade verschwinden lassen oder laut nach dem Gesetzgeber rufen). Diese Auswege bestehen dann nicht, wenn – wie insbesondere in einem Gerichtsverfahren – eine Entscheidung zwingend getroffen werden muss. Dann kann die endgültige Würdigung allerdings nur noch durch „richterliche Eigenwertung“ erfolgen; jedoch legitimerweise bloß in dem Rahmen, der zunächst durch rationale Argumente erarbeitet wurde, also in einem letzten Schritt. Die „Eigenwertung“ ist vom Standpunkt einer rationalen, wissenschaftlichen Jurisprudenz aus ja nur durch ihre Unvermeidlichkeit legitimierbar, wenn und soweit diese vorliegt. Die intellektuelle Anstrengung methodischer rechtlicher Argumentation darf man sich also nicht von vornherein ersparen wollen.

Damit wird keineswegs behauptet, dass dies faktisch nicht doch – aus welchen Gründen auch immer – manchmal geschieht. Damit ist aber insbesondere die Pflicht des Richters als des Prototyps des rechtlichen Beurteilers zur möglichst intensiven Begründung seiner Entscheidung verletzt, nicht aber ein nachahmenswertes Gegenmodell aufgezeigt. Der erfahrene „Kadi“, der primär aus der Tiefe seiner eigenen Weisheit schöpft und deren Ergebnisse den Rechtssuchenden ohne weitere Begründung auferlegt, wäre ein unglaubwürdiges Leitbild, so gut Lebensklugheit und Verständnis für das Menschliche selbstverständlich auch heutigen Richtern anstehen. Heutzutage sind Richter jedoch selbst bei musterhafter Begründung ihrer Entscheidungen nicht selten Anfeindungen von mindestens einer Seite ausgesetzt. Sie sollten dem nicht durch vorzeitige „Eigenwertung“ Vorschub leisten, weil eine solche im „Verlierer“ in noch stärkerem Ausmaß den Verdacht der Verletzung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit erwecken kann. Die juristische Erfahrung mit gehaltvoll begründeten juristischen Problemlösungen zeigt jedenfalls, in wie weitem Umfang bei methodisch bewusstem Vorgehen rationale Lösungen von Rechtsfragen möglich sind. Sie finden wohl am ehesten unter neutralen Sachkundigen breite Zustimmung. Den Beifall des im Prozess Unterlegenen wird man freilich auch bei noch so sorgfältiger und methodisch sauberer Begründung nicht erlangen können.

IV. Methodenlehre für die Rechtsanwendung überhaupt oder für einzelne Rechtsgebiete?

In allen Rechtsgebieten wird die Rechtsanwendung vor grundsätzlich gleichartige Probleme der Überbrückung von generell-abstrakter Norm und konkretem Sachverhalt gestellt. Man sollte daher nach wie vor im Sinne der herrschenden Ansicht von prinzipieller Einheitlichkeit der juristischen Methodenlehre ausgehen. Das wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, dass eine relativ weitgehende Teilkodifikation der juristischen Methodenlehre zwar (nur) im (österreichischen) Privatrecht, nämlich in den §§ 6 ff ABGB enthalten ist. Diese Regeln sind nach allgemeiner Meinung aber auch in den anderen Rechtsgebieten maßgebend. Sie enthalten in der Tat keine positivgesetzlichen Zufälligkeiten einer bestimmten Rechtsmaterie, sondern sind in der Sache und in der „Rechtsidee“ begründet. Rechtsvergleichend betrachtet sind solche „Methodennormen“ singuläre Erscheinungen (siehe etwa noch Art 1 Schweizer ZGB, der bei Fehlen einer gesetzlichen Vorgabe das Gericht dazu aufruft, nach einer Regel zu entscheiden, die es selbst als Gesetzgeber aufstellen würde).

Das Privatrecht hat jedoch das umfassendste und differenzierteste Methodeninstrumentarium aufzuweisen. Im Laufe der Rechtsentwicklung haben sich nämlich für manche Rechtsgebiete doch gewisse methodische Besonderheiten ergeben, die auch kritischer Reflexion standhalten. Sie bestehen aber im Wesentlichen nur im Weglassen oder in der besonderen Akzentuierung einzelner Methoden aus dem umfassenden Repertoire.

Beispiel: Eine der berühmtesten Besonderheiten ist das im Strafrecht geltende Verbot von Analogien zulasten des Beschuldigten (siehe § 1 StGB). Straftatbestände dürfen also nicht erst durch Analogieschluss (oder sonstige ergänzende Rechtsfortbildung) statuiert werden (Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe hingegen sehr wohl), weil der Grundsatz „nullum crimen, nulla poena sine lege“ (kein Verbrechen und keine Strafe ohne Gesetz) gilt.

Gefordert ist also eine im Zeitpunkt der Tatbegehung bereits geltende, strafandrohende Regel. Das ist freilich keine historische oder gar naturgesetzliche Selbstverständlichkeit, sondern erklärt sich in einem entwickelten Rechtssystem daraus, dass der Fundamentalgrundsatz der Rechtssicherheit dort besonders hoch bewertet wird, wo es um einen mit sozialer Missbilligung verbundenen staatlichen Eingriff in die Rechtsgüter des Individuums geht. Der Täter muss bei der Begehung seiner Tat daher zumindest wissen können, dass dieses Verhalten mit Strafe bedroht ist.

Eine ähnliche Beschränkung sollte konsequenterweise im Bereich der (staatlichen) „Eingriffsverwaltung“