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- Herausgeber: EdiPro
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Französisch
Créer, gérer et développer une ASBL, une AISBL ou une fondation en Belgique nécessite la connaissance de règles multiples.
L'ouvrage que vous tenez en main vous épaule dans la gestion quotidienne de votre ASBL, celle que vous conseillez ou celle dans laquelle vous travaillez.
Il vous sera particulièrement utile pour :
- rédiger ou améliorer vos statuts;
- préparer les assemblées générales et les conseils dadministration;
- intégrer harmonieusement les travailleurs bénévoles;
- comprendre les droits et obligations des membres;
- comprendre la responsabilité des administrateurs;
- disposer des bons réflexes en matière de tenue de la comptabilité;
Tout au long de la vie dune association, de sa constitution à sa liquidation, ce livre vous guide efficacement et anticipe ou prévient les éventuels litiges. Il renforce la confiance en vos partenaires : membres, participants, sponsors, pouvoirs subsidiants, banques...
Un ouvrage essentiel pour gérer le mieux possible votre association/fondation belge.
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Seitenzahl: 638
Veröffentlichungsjahr: 2014
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L’ESSENTIEL ASBL, AISBL ET FONDATIONS : MODE D’EMPLOI
Ce guide est destiné en premier lieu aux conseillers d’associations : avocats, fiduciaires, comptables, membres d’organisations conseils d’ASBL et pouvoirs publics (communes, provinces, régions, communautés ou Etat fédéral, institutions européennes et internationales).
S’adressant à des personnes appelées à justifier leurs conseils et/ou engageant leur responsabilité professionnelle, il fait référence aux dispositions de la loi applicable aux ASBL : la loi du 27 juin 1921 telle que principalement modifiée par la loi du 02 mai 20021 (ci-après « la Loi » reprise en annexe 1), ses travaux préparatoires, ainsi qu’à la doctrine et à la jurisprudence.
Il rendra aussi de précieux services aux administrateurs d’ASBL, AISBL et FONDATIONS soucieux de sécurité en droit qui apprendront, ou réviseront, ainsi les dispositions qui régissent le fonctionnement de leur association.
Ce livre est rédigé par un avocat au Barreau de Bruxelles – spécialisé en droit des associations et en droit fiscal (Me. Christophe BOERAEVE2) et par un conseiller juridique près les ASBL Nerios de Huy et Semafor d’Ans – spécialisé en droit des associations et en droit social (Michel DAVAGLE), qui partagent ici les enseignements issus de leur activité dans le secteur associatif.
Il répond aux questions collectées lors des séminaires et conférences que les auteurs organisent ou lors des cours et formations qu’ils donnent.
Afin d’assister les lecteurs dans ce rôle de conseil ou de gestionnaire, les auteurs font référence à des statuts d’associations et de fondations qu’ils commentent.
La ligne de conduite de cet ouvrage est la suivante : assister les conseils/administrateurs d’associations et fondations à garantir la sécurité juridique à celles-ci.
Les auteurs ont un objectif : contribuer à la professionnalisation d’un secteur qui mérite de s’émanciper de sa timidité par rapport au secteur marchand.
Les associations et fondations sont ainsi en excellente position pour renforcer la confiance de leurs partenaires : membres, participants à leurs activités, sponsors, mécènes, pouvoirs subsidiants, institutions financières,…
Cet ouvrage veut donner, dans un langage clair, une explication théorique et pratique du fonctionnement des ASBL, AISBL et fondations. Il fait souvent l’économie des controverses juridiques mais se soucie de donner des références légales, des exemples concrets issus de la pratique des auteurs ainsi que modèles de statuts et documents.
Pour être certain de ne rien oublier lors de rédaction ou de la révision des statuts d’une ASBL, AISBL ou FONDATION, nous avons repris en annexe 2 une « check-list » des questions à se poser. Pour votre facilité, nous avons toujours renvoyé aux dispositions légales applicables.
Enfin, cet ouvrage ne se cantonne pas aux ASBL mais présente également le régime des Associations Internationales Sans But Lucratif (AISBL) et des Fondations (privées et d’utilité publique).
Il permet ainsi de conseiller dans le choix du véhicule social le mieux adapté pour atteindre l’objectif que se sont fixé les conseils, créateurs ou gestionnaires d’associations.
Tout au long de la vie d’une association ou fondation, de sa constitution à sa liquidation, il est un « guide » pour le conseil ou le gestionnaire de celle-ci.
Par rapport à l’édition 2004, il met à jour différentes sections, articule mieux les points abordés dans un plan révisé et fait plus de renvois à des situations rencontrées par les auteurs dans leur vie professionnelle.
Il est aussi le fruit d’une nouvelle collaboration avec Michel DAVAGLE, auteur de l’ouvrage de référence en droit des associations « Le mémento des ASBL » (éditions Kluwer), avec comme objectif de confronter les opinions et de résoudre les divergences de vue en privilégiant les solutions pratiques pour les responsables ou conseils d’associations.
1 Loi du 27 juin 1921 accordant la personnalité civile aux associations sans but lucratif et aux établissements d’utilité publique (M.B. 1er juillet 1921), Loi du 2 mai 2002 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations (M.B. 11 décembre 2002), Arrêté ministériel du 30 juin 2003 relatif aux frais de publicité des actes et documents des sociétés, des entreprises, des associations et fondations (M.B. 1er juillet 2003), Arrêté royal du 26 juin 2003 relatif à la publicité des actes et documents des associations sans but lucratif et des fondations privées (M.B. 27 juin 2003), Arrêté royal du 26 juin 2003 relatif à la comptabilité simplifiée de certaines associations sans but lucratif, fondations et associations internationales sans but lucratif (M.B. 11 juillet 2003), Arrêté royal du 2 avril 2003 fixant les délais d’entrée en vigueur des dispositions de la Loi du 27 juin 1921 accordant la personnalité civile aux associations sans but lucratif et aux établissements d’utilité publique, telle que modifiée par la Loi du 2 mai 2002 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations et la Loi du 16 janvier 2003 portant création d’une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions (M.B. 6 juin 2003), Arrêté royal du 19 décembre 2003 relatif aux obligations comptables et à la publicité des comptes annuels de certaines associations sans but lucratif, associations internationales sans but lucratif et fondations (M.B. 30 décembre 2003).
2www.louiselawyers.be
LISTE DES ABRÉVIATIONS UTILISÉES
ASBL : Association sans but lucratif telle que visée par la loi du 27 juin 1 921
AG : Assemblée générale
AISBL : Association internationale sans but lucratif telle que visée aux articles 46 à 58 de la loi du 27 juin 1 921
BCE : Banque-Carrefour des Entreprises
BNB : Banque nationale de Belgique
CA : Conseil d’administration
CIR 1992 : Code des impôts sur les revenus 1 992
Code Enr : Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe
Code succ : Code des droits de succession
CTVA : Code de la taxe sur la valeur ajoutée
ex. d’imp : Exercice d’imposition
GRH : Gestion des ressources humaines
IPM : Impôt des personnes morales
IPP : Impôt des personnes physiques
I.Soc : Impôt des sociétés
FONDATION : Fondation privée telle que visée aux articles 27 à 45 de la loi du 27 juin 1921
Loi : La loi du 27 juin 1 921 telle que modifiée (notamment) par la loi du 2 mai 2002
MB : Moniteur belge
Nouvelle loi : La loi du 02 mai 2002
PrI : Précompte immobilier
PrM : Précompte mobilier
ROI : Règlement d’ordre intérieur
RSE : Responsabilité sociétale des entreprises
SA : Société anonyme
SFS : Société à finalité sociale
SPRL : Société privée à responsabilité limitée
SCRL : Société coopérative à responsabilité limitée
SCRI : Société coopérative à responsabilité illimitée
T.V.A : Taxe sur la valeur ajoutée
VS : Véhicule social (ASBL, AISBL ou FONDATION)
N.B. : Pour les encadrés
A garder à l’œil
En pratique
Décision judiciaire
CONCEPTS UTILISÉS
BUT DE LUCRE (Sens objectif) : Volonté de rechercher un bénéfice pour l’association ou la fondation.
BUT DE LUCRE (Sens subjectif) : Volonté d’enrichissement de personnes physiques.
GAIN MATERIEL : Avantage patrimonial direct accordé à une personne (fondateur, membre, administrateur ou tiers).
MANDATAIRE : Personne qui est habilitée à représenter l’ASBL, l’AISBL ou la fondation dans des actes juridiques déterminés mais qui doit prouver qu’elle est porteuse d’une procuration pour exercer son pouvoir de représentation. Par extension, le mandataire est la personne qui dispose d’un pouvoir de décision et de représentation pour certains actes ou une catégorie d’actes.
MEMBRE (EFFECTIF) : Ce terme désigne le membre d’une association qui est titulaires des droits et obligations prévus par la Loi et les statuts. Toutefois, afin d’éviter qu’une confusion ne s’installe avec la notion de membre adhérent, nous avons souvent précisé que par le terme « membre », nous désignons le membre (effectif). Le qualificatif « effectif » est mis entre parenthèses car la Loi parle de « membre ».
MEMBRE ADHERENT : Personne qui n’est pas membre du contrat d’association. Elle ne possède aucune voix délibérative dans l’hypothèse où les statuts l’autorisent à participer aux assemblées générales.
ORGANE : Personne ou ensemble de personne s’identifiant à l’ASBL, l’AISBL ou la fondation (par exemple : l’assemblée générale, le délégué à la gestion journalière, le représentant général). Dans ce cas, l’acte de l’organe est présumé être celui de la personne morale et donc, envers les tiers, engage la responsabilité de la personne morale.
PERSONNE MORALE : Caractéristique d’un groupement qui possède la personnalité juridique c’est-à-dire qui permet au groupement d’être titulaire, à l’instar d’une personne physique, de droits et d’obligations.
REPRESENTANT GENERAL : Personne ayant la qualité d’organe pour représenter l’ASBL, l’AISBL ou la fondation dans tous les actes juridiques. Il doit seulement prouver que sa nomination a été publiée aux Annexes du Moniteur belge et il ne doit donc pas démontrer qu’il agit en vertu d’une décision valablement prise.
SECTION I
Introduction
A. LE PAYSAGE ASSOCIATIF EN BELGIQUE
Types de personne morale
On estime qu’il existe approximativement 133.000 ASBL dont 2/3 seulement sont considérées comme actives. Le nombre total d’ASBL croît chaque année d’environ 1.500 ASBL (approximativement 4.000 ASBL sont créées mais 2.500 sont dissoutes). L’ASBL reste la forme privilégiée. En 2009, quelque 123 AISBL, 22 fondations d’utilité publique et 83 fondations ont été créées. Cette même année, environ 13 AISBL, 6 fondations d’utilité publique et 3 fondations privées ont été dissoutes.
B. LA LOI DU 02 MAI 2002
Le secteur associatif est largement producteur de services collectifs (santé, éducation, action sociale) parfois délégués par l’autorité publique qui accorde alors des subsides pour ces activités et exerce un contrôle spécifique de tutelle, fondé, le cas échéant sur des règles imposées notamment en matière de comptabilité. L’institutionnalisation de ces associations favorise ainsi un niveau de contrôle externe qui assure la régularité des écritures et contribue au respect des exigences légales et fiscales.
Il existe cependant un nombre important de petites associations, peu ou pas dépendantes financièrement de pouvoirs publics subsidiants, au sein desquelles le contrôle interne peut se révéler extrêmement limité en raison de leur structure et de l’absence de contraintes égales quant à la comptabilisation des flux et des stocks. Cependant ces structures ne sont pas à l’abri de malversations ou de dérives.
Petites, grandes ou très grandes organisations sont cependant toutes soumises à des obligations légales, comptables et fiscales que nous exposons dans cet ouvrage.
Le rôle d’acteur important de l’activité économique, sociale, politique et culturelle des associations est bien connu et a été fortement encouragé par le législateur à de nombreuses reprises. Ainsi, la Loi a jeté les bases d’un cadre juridique souvent plus simple et moins contraignant que celui des sociétés commerciales.
Pour les ASBL ou AISBL : pas de capital minimum et pas d’obligation de recourir à un acte notarié, peu de mentions statutaires obligatoires, la liberté d’établir les conditions et formalités d’admission des membres de l’association ou de ses organes (l’Assemblée générale – ci-après « AG » et le Conseil d’administration – ci-après « CA »), des règles simples d’exclusion ou de démission des membres ainsi que de convocation, de quorum de présence et de délibération de l’AG.
Sur le plan fiscal, pensons encore à une absence d’imposition sur les bénéfices6 (l’excédent des recettes sur les dépenses), des exonérations nombreuses à la T.V.A. par secteur ou selon les activités exercées, une réduction des droits d’enregistrement ou des droits de succession, la possibilité d’offrir aux généreux donateurs la déduction de leurs revenus nets des libéralités d’au moins 30 € qui sont faites à l’organisation, un remboursement forfaitaire par an net d’impôt et de sécurité sociale aux bénévoles,…
La loi du 27 juin 1921 présentait cependant des faiblesses que la pratique n’a pas manqué de regretter :
Un des objectifs principaux de la réforme de 2002 a consisté vouloir garantir une sécurité accrue aux tiers et éviter tout abus de cette forme juridique en rendant les associations plus transparentes et en assurant un meilleur contrôle.
Un autre objectif visait à moderniser et à rationaliser la loi du 27 juin 1921 ainsi que la loi du 25 octobre 1919 accordant la personnalité civile aux associations internationales poursuivant un but philanthropique, religieux, scientifique, artistique ou pédagogique8.
LES PRINCIPALES LIGNES DE FORCE DE LA RÉFORME
Ainsi, la loi du 02 mai 20029 fut adoptée. Elle consacre la simplification administrative, la protection des membres et des tiers et crée la fondation privée.
Le présent ouvrage porte donc sur la loi du 27 juin 1921 modifiée notamment par la loi du 02 mai 2002, la loi du 16 janvier 2003 portant création d’une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions10.
Ajoutons également la loi-programme du 22 décembre 200311 qui supprime l’obligation de reprendre la date et le lieu de naissance des fondateurs de l’ASBL dans ses statuts.
Quant à la loi-programme du 27 décembre 200412 comprend plusieurs dispositions modifiant la loi sur les associations sans but lucratif et sur les fondations.
Ces modifications sont principalement de trois ordres :
La Loi précise à présent que si la fondation est constituée par testament, elle est capable de recevoir les libéralités testamentaires qui lui ont été consenties par le fondateur, nonobstant l’article 906, alinéa 2, du Code civil16.
Cette coordination officieuse de la loi organique des organisations dépourvues de but lucratif est reprise en annexe 1, p. 287.
Sur le plan comptable, la Commission des Normes Comptables se voit confier une mission de conseil et de développement de la doctrine comptable17.
L’encouragement du secteur associatif par le législateur se poursuit par l’adoption par la Chambre des représentants le 19 mai 2005 de la proposition de loi relative aux droits des volontaires qui fera l’objet d’un traitement tout particulier en section XII. La loi du 03 juillet 200518 fixe ainsi un cadre légal complet pour ces travailleurs particuliers.
Enfin la loi du 6 mai 200919 supprime l’obligation pour les ASBL de déposer leur liste des membres au greffe du tribunal de commerce et précise que le registre des membres devient un document qui doit être présenté à toute requête d’une autorité administrative ou judiciaire.
6 Si la personne morale est assujettie à l’impôt des personnes morales.
7 Les ASBL n’étant ainsi, pour la plupart, pas imposées sur leurs revenus mais bien à l’Impôt des Personnes Morales (IPM) et par voies de précomptes, l’intérêt de satisfaire l’exigence comptable minimale, soit le mouvement des disponibilités en espèces ou en comptes dans un livre journal, ne pouvait ainsi que répondre à une volonté de bonne gestion des membres de l’association.
8M.B. 5 novembre 1919.
9M.B. 11 décembre 2002, pp. 55696 à 55719.
10M.B. 5 février 2003.
11M.B. 31 décembre 2003.
12M.B. 31 décembre 2004.
13 Modifications des articles 1 6 (ASBL), 33 (Fondations) et 54 (AISBL) de la Loi.
14 Modification de l’article 29, § 2 de la Loi.
15 Modification de l’article 46 de la Loi.
16 Modification article 27, alinéa 4 de la Loi.
17 Ajout d’un nouveau paragraphe aux articles 17, 37 et 53 de la Loi.
18M.B. 29 août 2005.
19 Articles 16 et 17 de la loi du 6 mai 2009 portant des dispositions diverses, M.B., 1 9 mai 2009.
SECTION II
Conception d’une ASBL, AISBL ou fondation
Introduction
Dans cet ouvrage, nous distinguerons trois « véhicules sociaux » qui bénéficient de la personnalité juridique et qui poursuivent un but non lucratif. Cependant, ils se différencient quant aux conditions de constitution et à leur mode de fonctionnement.
Pouvant se définir comme « un ensemble de personnes qui se réunissent autour d’un but non lucratif pour lequel elles mettront en commun des ressources qu’elles affecteront à la réalisation d’actions destinées souvent à un public cible et visant à atteindre le but fixé ». L’ASBL est le véhicule social le mieux adapté à une communauté d’individus qui recherchent une structure aux très faibles coûts de constitution, souple et démocratique.
Elle peut être constituée par acte sous seing privé, ce qui ne requiert donc pas de passer l’acte devant un notaire.
L’AISBLA définition identique, on ajoutera simplement que l’AISBL s’applique parfaitement aux associations dont les buts et les activités ont une envergure internationale. Si ses règles de fonctionnement sont encore plus souples que celles s’appliquant aux ASBL, l’AISBL dont les statuts sont établis obligatoirement par acte authentique, n’acquiert la personnalité juridique que par une reconnaissance par Arrêté royal.
La FONDATIONDépourvue de membre et donc d’assemblée générale, simple résultat de l’affectation devant notaire d’un patrimoine à la réalisation d’un but désintéressé, la FONDATION, et plus particulièrement la fondation privée, se présente comme une structure assez souple au niveau du fonctionnement mais elle requiert un acte authentique. Le contrôle nécessaire des administrateurs fait cependant l’objet de dispositions assez précises. A noter qu’elle peut à présent très bien être constituée par testament et recevoir ainsi les legs du fondateur décédé.
La fondation publique doit, quant à elle, poursuivre un des sept buts déterminés par le législateur et n’acquiert la personnalité juridique qu’au moment de la publication de l’arrêté royal de reconnaissance.
La conception d’une ASBL, d’une AISBL ou d’une fondation sera présentée sous quatre aspects :
Mais, avant d’examiner en détail les associations ou fondations pourvues de la personnalité juridique, nous rappelons brièvement le régime de l’association de fait.
A. L’ASSOCIATION DE FAIT
1. L’absence de personnalité juridique
L’association de fait se distingue des personnes morales sans but lucratif (ASBL, AISBL et FONDATION) non par son but qui est également non lucratif mais par l’absence de personnalité juridique distincte.
Dépourvue de cette personnalité juridique, l’association de fait ne peut s’engager envers les tiers et donc signer des contrats. Ce sont donc tous les membres qui, à défaut d’avoir délégué des pouvoirs, doivent à tout moment, pour chaque opération, se réunir et, à l’unanimité, se mettre d’accord sur l’acte à poser. A défaut d’unanimité, aucune décision ne peut20 être prise21 à moins qu’aune autre règle ne soit édictée par les statuts
Dans la pratique, les associations de fait vont déléguer (explicitement ou implicitement) des pouvoirs à une ou plusieurs personnes et les autoriser à engager le groupement au nom des membres de l’association de fait. Mandatés par ceux-ci, ces « mandataires » ne s’engagent pas personnellement envers les tiers quand ils posent les actes qui relèvent de leur « mandat ». Envers les membres de l’association de fait, ils doivent évidemment rendre compte de leur mission puisqu’ils sont responsables de la bonne exécution de celle-ci.
Les tiers à l’association de fait ne connaissent pas ce groupement mais seulement les personnes physiques qui la composent ou les personnes physiques qui agissent au nom et pour compte des autres membres (mandataires). Les règles du mandat s’appliquent ainsi aux mandataires des membres d’une association de fait.
Les biens achetés n’appartiennent pas pour autant aux membres de l’association de fait puisqu’ils ont été acquis dans un but non lucratif. Aussi, tombent-ils dans une forme d’indivision spéciale gérée par tous les membres. Ceux-ci n’ont donc aucun droit personnel sur ces biens et, si l’association vient à se dissoudre, les biens doivent être obligatoirement affectés à une association qui ne poursuit pas un but lucratif. Faute de respecter ces prescriptions, il faudra bien constater que les membres ont entendu poursuivre un but d’enrichissement personnel et donc constituer une société.
Pour décider d’une action en justice afin de défendre les intérêts de l’association de fait, la décision doit être prise unanimement par les membres à moins que les statuts ne prévoient une autre règle. L’action sera introduite au nom des membres de l’association de fait. Toutefois, dans certains contentieux, on admet qu’un recours puisse être introduite au nom de l’association de fait. Les tiers ne peuvent, quant à eux, assigner une association de fait en justice puisque la personnalité juridique lui fait défaut. Ils doivent alors assigner tous les membres de l’association de fait ou, du moins, les mandataires de celle-ci.
2. Un mandat révocable d’un signe de la tête
Le terme « mandat » recouvre, en droit civil, une signification bien précise puisque le mandataire n’intervient que dans des actes juridiques pour représenter le mandant. Dans la pratique, ce terme vise à désigner les pouvoirs de représentation qui lui sont accordés mais également les pouvoirs de gestion qui lui sont attribués. Il est admis que les règles du Code civil qui régissent le mandat sont applicables à cette personne. C’est bien en vertu de ces règles que ce « mandataire » doit rendre compte de sa mission aux membres de l’association de fait et qu’il répond devant eux des conséquences dommageables d’une mauvaise exécution du mandat.
Le mandat conféré à un membre (par exemple le trésorier chargé d’effectuer les achats et les ventes) est, en principe, révocable ad nutum, « d’un signe de la tête ». En effet, selon le Code civil, le mandant peut à tout moment mettre fin au mandat sans devoir fournir au mandataire la moindre explication et sans lui devoir, sauf accord contraire, d’indemnité de rupture.
Cependant, ce pouvoir de résiliation unilatérale doit être nuancé. Aussi, les statuts peuvent-ils, par exemple, prévoir un délai de préavis ou une clause limitant les causes de révocation.
Par ailleurs, la révocation du mandataire pourra être qualifiée d’abusive lorsqu’elle est intervenue brutalement ou dans des circonstances injurieuses ou vexatoires. Ainsi, par exemple, il y a révocation abusive quand elle s’accompagne d’insultes ou d’une publicité malveillante.
Si le mandant peut à tout moment mettre fin à la mission du mandataire, l’inverse est également vrai. Les statuts pourront toutefois modaliser cet exercice par exemple en exigeant un délai de préavis ou l’accomplissement de formalités particulières. Dans cette hypothèse cependant, le mandant aura doit, en principe, à une indemnisation s’il subit un préjudice. Cette indemnisation sera fonction notamment de la durée du mandat, l’objet du mandat ou les investissements déjà consentis par le mandant en faveur du mandataire22.
Le mandataire veillera en outre à poursuivre sa mission jusqu’à ce qu’il soit pourvu à son remplacement, si celui-ci s’avère nécessaire pour le bon fonctionnement de l’association. Il ne pourra ainsi « démissionner » à contretemps en portant atteinte aux intérêts de l’association.
3. Une responsabilité illimitée des membres
Si l’association de fait peut se concevoir pour les associations n’ayant que peu de moyens et dont les activités comportent peu de risques, l’inconvénient majeur de l’absence de personnalité juridique distincte pour l’association de fait implique que les membres sont personnellement responsables, sur leur patrimoine propre, des dettes de l’association.
Le bon sens comprendra qu’il n’y a ici pas de « faillite » possible de l’association puisque celle-ci n’a pas d’existence juridique. Les créanciers impayés pourraient même aller jusqu’à faire vendre l’habitation privée des membres pour payer les dettes consenties au nom de l’association de fait. Quant on sait que de nombreuses associations ne rémunèrent pas ceux qui prestent des services (les « volontaires ou les administrateurs), on comprendra qu’en association de fait, la sanction de la responsabilité individuelle et illimitée risque de surprendre ceux qui n’ayant rien gagné risquent de tout perdre ! En cas de décision commune, la responsabilité pourrait même être solidaire. Cela signifie que la victime pourrait s’adresser à un membre de l’association de fait (souvent le plus solvable) pour réclamer la totalité du dommage, quitte à ce que ce membre se retourne ultérieurement sur les autres membres pour leur réclamer leur part dans le dédommagement de la victime.
Si l’ASBL, l’AISBL ou la FONDATION ne connaît pas non plus de faillite, ses membres ou administrateurs ne prennent en principe pas d’engagements personnels de sorte que leur patrimoine privé reste, en principe, à l’abri des créanciers de l’association ou fondation.
4. Un régime légal extrêmement réduit : tout aux statuts
Comme aucune personnalité juridique n’est conférée à l’association de fait, il faut s’en référer aux règles générales des contrats édictées par le Code civil. Pour seul exemple, on retiendra qu’en l’absence de dispositions dans les statuts, les décisions de l’AG doivent être prises à l’unanimité (en ce compris l’admission de nouveaux membres ou la modification des statuts). Toutefois, on pourrait, en l’absence de règlement d’ordre intérieur écrit, démontrer que l’association fonctionne sur base d’autres règles, celles-ci étant alors nécessairement non écrites.
Les associations de fait qui n’ont pas précisé par écrit leur mode de fonctionnement sont évidemment en grande difficulté lorsqu’il s’agit de prouver les éléments de cet accord en cas de litige.
Si une association de fait peut se justifier en raison des faibles montants générés et gérés, le risque faible de responsabilité des membres ou administrateurs, celle-ci devrait TOUJOURS posséder des statuts extrêmement complets et soigneusement rédigés.
L’importance de ces statuts est ici plus grande encore que pour une ASBL, AISBL ou FONDATION.
5. Une fiscalité douloureuse pour les membres
L’association de fait étant fiscalement considérée comme « transparente », les prélèvements effectifs des membres, augmentés de leurs parts dans les bénéfices ou profits distribués ou non distribués, sont imposés comme des « bénéfices » ou des « profits ». Tel sera le cas si ces bénéfices ou profits résultent de la réalisation d’une activité qui dégage d’importants bénéfices. Ces revenus seront alors ajoutés aux autres revenus professionnels des membres de l’association et imposés aux taux marginaux de l’impôt des personnes physiques23.
6. Les volontaires
L’association de fait qui n’occupe aucun travailleur salarié n’est pas tenue légalement de souscrire une assurance responsabilité civile visant à couvrir les conséquences dommageables dues à une faute extracontractuelle du volontaire.24 Nous lui conseillons néanmoins d’envisager de prendre une telle assurance et d’étendre la couverture aux dommages corporels que ces volontaires pourraient s’occasionner.
Si l’association de fait occupe des travailleurs salariés, elle est obligée de prendre une assurance couvrant les dommages dus à une faute extracontractuelle causés par ses volontaires. Cette obligation est étendue aux « associations de fait » qui sont membres d’une association « qui, en raison d’un lien spécifique, sont considérées comme une section d’une organisation » possédant une personnalité juridique ou d’une association de fait qui occupe au moins un travailleur salarié engagé sous contrat de travail d’ouvrier ou d’employé.25 La portée de cette disposition est imprécise et doit donc conduire toute association de fait à être prudente.
B. LES BUTS
L’ASBL, l’AISBL et la fondation se distinguent des sociétés par le but qu’elles poursuivent, celui-ci doit nécessairement être sans but lucratif c’est-à-dire que ces groupements ne peuvent vouloir enrichir les fondateurs, leurs membres ou leurs administrateurs (voire des tiers) en leur accordant un avantage patrimonial direct. Cette caractéristique essentielle permet en effet de distinguer les associations des sociétés.26
Cette notion de « but non lucratif » est reprise dans la terminologie servant à désigner les deux associations étudiées dans cet ouvrage : l’« association sans but lucratif » et l’« association internationale sans but lucratif ». Dans la fondation, le législateur utilise le terme « désintéressé » mais, selon nous, celui-ci doit être entendu dans le même sens que « non lucratif ». Cela signifie que la fondation, tout comme l’ASBL et l’AISBL, « ne peut être créée pour la réalisation d’un objectif purement égoïste tel que la poursuite de son propre enrichissement ».27
Ces buts non lucratifs doivent être exprimés en termes précis dans les statuts. Cette exigence formulée pour les ASBL28, AISBL29 et fondations30 montre que le législateur n’entend pas se contenter d’une formulation floue qui permettrait au groupement de réorienter les buts poursuivis sans devoir modifier ses statuts ou qui contribuerait à rendre la structure plus opaque.31
Il convient déjà de bien distinguer « but » et « activités », ces dernières consistant en des moyens développés pour atteindre le ou les buts non lucratifs déterminés par les statuts.
Quant à la notion de « gain matériel » qui caractérise ce « but non lucratif », elle est reprise dans les définitions de l’ASBL, de l’AISBL et de la fondation. Cette notion sera plus largement commentée ci-après car elle prête à des interprétations divergentes !
1. Les définitions
1.1. L’ASBL
L’article 2, aliéna 3 de la Loi définit l’ASBL comme étant une association « qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales et qui ne cherche pas à procurer à ses membres un gain matériel ». L’ASBL réunit des membres dans le cadre d’un projet qui poursuit des buts non lucratifs et qui, pour ce faire, va devoir réaliser des activités.
La formulation précise des buts permet non seulement à l’association de rencontrer l’obligation légale32 qui lui est faite mais aussi de donner un sens aux activités qu’elle va déployer puisque celles-ci doivent concourir à atteindre les buts fixés.
ASBL « LI TCHENA » DE CLAVIER
« L’association a pour but, en dehors de toute espèce d’appartenance religieuse, philosophique ou politique de rechercher, promouvoir, diffuser, soutenir la danse, la musique et les chants populaires et folkloriques et ce afin de participer à une meilleure connaissance d’autres cultures et de participer activement au rapprochement entre les personnes appartenant à des cultures différentes.
Elle organise notamment l’apprentissage de danses, musique et chants populaires et folkloriques et présente des spectacles qui évoquent, dans des chorégraphies originales et dans le respect des styles particuliers, la richesse culturelle du folklore de notre pays ou d’ailleurs »
Commentaire
Cette association circonscrit son but et même sa finalité ultime. Pour réaliser ce but, elle envisage deux types d’actions : la formation et la diffusion de spectacles.
On gagnera à distinguer les BUTS de l’association des ACTIVITÉS qu’elle met en œuvre pour les atteindre. En effet, la tendance actuelle est d’autoriser les associations à se livrer à des activités commerciales pour autant que les ressources générées soient affectées aux buts désintéressés de l’association (et ne sont donc pas distribuées entre les membres de l’association).
Si les statuts doivent définir de manière positive les buts de l’ASBL, ceux-ci peuvent être complétés par une formulation négative de buts que l’association ne peut pas poursuivre.
DÉSIGNATION DES BUTS QUE L’ASBL S’INTERDIT DE POURSUIVRE
Les statuts du CENTRE SPORTIF COMMUNAL DE FLOREFFE indiquent que « L’association s’interdit toute prise de position et actions politiques, philosophiques et religieuses et respecte les convictions individuelles. Elle s’interdit également toute discrimination de races, de nationalités et de sexes. Elle affirme son indépendance à l’égard des partis politiques et des groupements confessionnels tout en favorisant l’éducation civique, et morale et sportive de la jeunesse, dans un esprit de tolérance et de respect mutuel ».
1.2. L’AISBL
L’article 46, aliéna 3 de la Loi précise que « l’association internationale sans but lucratif est celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales et qui ne cherche pas à procurer à ses membres un gain matériel ». Il s’agit d’une disposition identique à celle contenue dans la définition de l’ASBL. L’AISBL poursuit, comme l’ASBL, un but non lucratif qui ne peut donc consister en une volonté d’enrichissement notamment des membres.
AISBL FÉDÉRATION EUROPÉENNE DES ÉCOLES DE CIRQUE PROFESSIONNELLES
L’association a pour but de :
Contrairement aux ASBL, l’AISBL doit poursuivre un « but non lucratif d’utilité internationale ».
Cette notion est issue de la Convention européenne sur la reconnaissance de la personnalité juridique des organisations internationales non gouvernementales de Strasbourg du 24 avril 1 98633 qui permet aux Organisations Non Gouvernementales de conserver leur personnalité juridique dans les différents pays membres de l’accord. Cette convention s’applique aux « organisations internationales non gouvernementales exerçant une activité utile à la communauté internationale notamment dans les domaines scientifique, culturel, charitable, philanthropique, de la santé et de l’éducation et contribuent à la réalisation des buts et principes de la Charte des Nations Unies et du Statut du Conseil de l’Europe »34.
BUTS ET MEMBRES DE L’AISBL RÉSEAU EUROPÉEN DES CENTRES DE FORMATION D’ADMINISTRATEURS CULTURELS (ENCATC)
Buts : l’association a pour buts de développer la formation d’administrateurs culturels en Europe, le développement du management culturel et la collaboration entre les centres assurant cette formation, en particulier dans un contexte européen.
Membres : l’association compte 116 membres (Autriche, Australie, République Tchèque, Danemark, Finlande,…) et exerce son action dans 35 pays.
Le but poursuivi par une AISBL ne doit donc pas se limiter à un niveau local, provincial, régional, communautaire ou fédéral mais bien s’étendre à la communauté internationale et donc s’intéresser à des problématiques de dimension internationale.
On précisera que le caractère international résulte du fait que l’activité doit se déployer dans plusieurs pays.35
1.3. La fondation
« La création d’une fondation est le résultat d’un acte juridique émanant d’une ou plusieurs personnes physiques ou morales consistant à affecter un patrimoine à la réalisation d’un but désintéressé déterminé. La fondation ne peut procurer un gain matériel ni aux fondateurs, ni aux administrateurs, ni à toute autre personne sauf, dans ce dernier cas, s’il s’agit de la réalisation du but désintéressé ».36
La Loi fait référence à la notion de « but désintéressé » qu’il faut entendre, comme nous l’avons dit, dans le même sens que la notion de « but non lucratif ». La vocation altruiste de la fondation est explicitement exprimée dans cet article 27 de la Loi puisqu’elle ne peut procurer un gain matériel ni aux fondateurs, ni aux administrateurs, ni à toute autre personne. Une exception à cette règle est toutefois apportée puisque la distribution de fonds à un tiers (c’est-à-dire qui ni fondateur ni administrateur) est autorisée quand elle rencontre le but de la fondation. Ainsi, un enfant handicapé dont les parents se soucient de son sort après leur décès pourrait devenir le bénéficiaire de l’activité de la fondation.
La Loi distingue deux types de fondations : la fondation privée et la fondation publique. Cette dernière doit nécessaire poursuivre un des sept buts formulés par le législateur.
1.3.1. La fondation privée
Comme pour les ASBL et les AISBL, les buts d’une fondation privée peuvent être des plus variés pour autant qu’ils soient désintéressés. Les travaux parlementaires illustrent ces buts : sauvegarde d’une collection d’œuvres d’art, soutien au développement d’une région, création d’un prix ou d’une œuvre, maintien du caractère familial d’une entreprise, maintien de l’intégrité d’éléments du patrimoine37. La situation se présente ainsi régulièrement où un couple n’ayant pas de successeurs directs (enfants) désire affecter son patrimoine comprenant notamment un immeuble à une fondation privée.
FONDATION PRIVÉE « DOUDOU »
« La fondation privée a pour but, l’accompagnement et le soutien, tant matériel que psychologique, et plus généralement, la recherche du bien-être d’une personne atteinte d’un handicap physique et mental dont l’identité est le suivante (…)
Outre le caractère désintéressé du but poursuivi, elle ne peut en aucun cas procurer un gain matériel direct aux fondateurs, à l’un de ses administrateurs ou à toute autre personne sauf, dans ce dernier cas, s’il s’agit de la réaliser du but désintéressé ci-avant ».
« La fondation privée a pour objet (…) :
– l’organisation de toutes manifestations, événements, actions et activités (…) pour peu que ces projets concourent directement ou indirectement au bien-être du bénéficiaire;
– la conclusion de tous contrats, de fournitures, de services d’achats, de ventes, de location ou de mises à disposition de biens ou services, visant au bien-être du bénéficiaire ».
De même, la notion de « but désintéressé » ne s’oppose pas à ce qu’une fondation soit créée en vue de sauvegarder une entreprise familiale par le biais de l’émission et de la gestion de certificats de titres. Dans cette hypothèse, la fondation dont le but de la fondation est de sauvegarder le caractère familial de la société doit être considérée comme n’étant qu’un outil de gestion n’ayant pas pour but de générer des bénéfices.
FONDATION « NICOLA D’ANIELLO »
La fondation a pour but « la détention d’actions de toutes sociétés dans lesquelles le Fondateur détient une participation majoritaire et notamment (…)
La fondation réalisera son but :
1.3.2. La fondation publique
Les buts de la fondation publique doivent, quant à eux, viser la réalisation d’une œuvre à caractère philanthropique, philosophique, religieux, scientifique, artistique, pédagogique ou culturel. Ainsi, seulement un ou plusieurs de ces sept buts énoncés peuvent être poursuivis par une fondation publique.
2. La notion de but non lucratif
2.1. La notion subjective du but « non lucratif »
Le terme « non lucratif » signifie que la personne morale ne peut avoir pour but d’enrichir ses membres (notion subjective du but de lucre). Cette notion de lucre caractérise les sociétés puisque celles-ci sont créées en vue de recherche un bénéfice destiné à être partagé entre les associés : « Une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect ».3839
Le caractère nécessairement non lucratif des buts de l’association détermine non seulement le régime légal applicable (loi de 1921 ou Code des sociétés) mais généralement le régime fiscal (impôt des personnes morales ou impôt des sociétés).
L’association ne peut donc pas avoir été créée dans le but de procurer à ses membres40 un avantage patrimonial qui résulterait du partage des bénéfices réalisés par cette « fausse » ASBL, AISBL ou fondation.
Cette condition est également posée au moment de la dissolution d’une ASBL41 ou d’une fondation42 puisque le législateur exige explicitement que l’actif net soit affecté à « une fin désintéressée ». Toutefois, en ce qui concerne les fondations, les statuts peuvent prévoir que lorsque le but désintéressé est réalisé, le fondateur ou ses ayants-droit pourront reprendre une somme égale à la valeur des biens ou les biens mêmes que le fondateur a affecté à la réalisation de ce but. Ainsi le fondateur peut (mais cela ne constitue en rien une obligation) prévoir de « récupérer » les biens apportés ou du moins une somme égale à leur valeur.43
Il est normal que le législateur interdise le partage des éventuels bénéfices entre les membres puisque ces bénéfices ont été acquis par la réalisation activités exercées dans un but non lucratif. Comme la loi interdit à l’association de procurer « un gain matériel » (c’est-à-dire un avantage patrimonial direct) à ses membres, ce groupement viole sa spécialité légale s’il enrichit ses membres et ce, même si telle n’était pas l’intention des fondateurs. Dans cette hypothèse, le but initial est détourné et la personne morale contrevient à sa spécialité légale qui est de poursuivre un but non lucratif. L’enrichissement des membres n’est pas possible dans une fondation puisque celle-ci ne comprend aucun membre mais, comme nous le verrons ci-après, il faut donner à cette notion de « membre » un sens bien plus large.
Une association peut fonctionner en vue de dégager un excédent des recettes sur les dépenses, c’est-à-dire un bénéfice.
C’est un signe de bonne gestion qui doit être reconnu, admis et même encouragé par l’administration et la société toute entière.
2.2. L’avantage patrimonial direct
2.2.1. Le principe
Il est interdit à une ASBL ou une AISBL de procurer un avantage patrimonial direct à ses membres Le fait de partager entre les membres les bénéfices que l’association tire de son activité désintéressée constitue sans nul doute l’octroi d’un gain matériel aux membres, ce qui est interdit par la Loi. Partageant ainsi ses bénéfices, l’association court en outre le risque d’être soumise à l’impôt des sociétés (taxation en 2009 à 33,99 % de ses bénéfices), et (ou) d’être, par décision judiciaire, déclarée nulle44 ou dissoute
Il est toutefois bien admis qu’un « membre » puisse être rémunéré pour les autres services qu’il rend à l’association sous une autre « casquette » : administrateur, personne chargée de la gestion journalière, employé ou prestataire de services indépendant. Il est alors rémunéré pour un « travail effectué », il ne perçoit donc pas de dividende, ni de « ristourne » sur les bénéfices de l’association.
Exemple
Etre moniteur de tennis, siéger au conseil d’administration et cuire les tartes qui seront vendues à la fancy fair m’autorise ainsi à percevoir une rémunération.
2.2.2. La notion de « membre »
Une lecture littérale de l’article 1er (ASBL) et de l’article 46 (AISBL) de la Loi pourrait conduire à considérer que seuls les versements réalisés au profit des membres (effectifs) seraient interdits.
La majorité des auteurs s’accorde cependant à dire que l’interdiction vise tant les membres (effectifs) que les membres adhérents et les administrateurs.
Comme une association ne peut être constituée en vue d’enrichir une personne, l’interdiction s’applique également, selon nous, aux tiers. Cela signifie que l’association ne peut être un « paravent » destiné à enrichir un tiers qui a pris la précaution de ne pas être membre ou administrateur alors qu’il retire un avantage patrimonial certain sur les bénéfices de l’association.
Sur ce point, nous devons apporter quelques nuances. Il est évidemment permis qu’une ASBL vienne soutenir financièrement des personnes dans des difficultés particulières (par exemple, une aide financière accordée en vue d’intervenir totalement ou partiellement dans les frais occasionnés par une hospitalisation onéreuse) ou dans des situations particulières (par exemple, une aide sous la forme d’une bourse d’étude). Dans cette hypothèse, le type de bénéficiaires doit alors être précisé dans le libellé du but poursuivi par l’association figurant dans les statuts. Quant à la désignation nominative des bénéficiaires, elle résultera le plus souvent d’une décision du conseil d’administration.
ASBL « FONDS D’AIDE AUX PENSIONNÉS » D’ELECTROBEL
« L’association a pour but d’améliorer la situation matérielle et morale de ses bénéficiaires, membres ou non de l’association, notamment par l’allocation de secours, indemnités, subsides ou prêts en cas de maladie d’invalidité, de décès ou de tous les autres événements exceptionnels, et en un mot pour toutes mesures philanthropiques jugées opportunes par le conseil d’administration de l’association ».
Commentaire
Le but de cette ASBL ne peut, selon nous être considéré comme enrichissant ses membres ou des tiers puisque l’intervention financière est de soutenir les personnes dans des difficultés particulières.
Si de tels groupements peuvent effectuer des versements à leurs membres ou à des parents ou alliés d’un membre de l’association, il est toutefois recommandé que le bénéficiaire (ou le membre de sa famille) ne participe pas à la décision. S’il est administrateur, il est vivement conseillé qu’il invoque un conflit d’intérêt et quitte, le temps du débat et de la décision, la réunion. L’idéal est que de tels avantages ne puissent être accordés ni aux membres (effectifs), ni aux administrateurs.
Il reste que, si le bénéficiaire est membre ou administrateur, il pourrait démissionner avant que la décision soit prise et ce, afin de pas créer une suspicion peut-être non fondée. Cette manière de procéder permet alors à l’association ou à la fondation de pouvoir plus facilement justifier l’avantage accordé à cette personne ou à sa famille. Toutefois, cette solution ne peut être une manœuvre visant à « camoufler » un avantage direct accordé à ce membre. Autrement dit, cette aide doit TOUJOURS, selon nous, se justifier par des circonstances particulières et rencontrer les buts poursuivis par la personne morale.
ASBL « L’ADOPTION », ŒUVRE ROYALE ET NATIONALE D’AIDE AUX ÉPROUVÉS DE GUERRE, EX-PRISONNIERS NÉCESSITEUX ET AUX ŒUVRES DE L’ENFANCE, DE LA JEUNESSE ET DE LA VIEILLESSE
« L’association a pour but l’aide aux éprouvés de guerre, ex-prisonniers nécessiteux et aux œuvres de l’enfance, de la jeunesse et de la vieillesse.
L’association a pour objet la réunion et la répartition de fonds destinés à secourir et subventionner les catégories de personnes et œuvres ci-après désignées (…) ».
Commentaire
Le but est d’apporter une aide financière à des personnes en difficultés particulières. L’association poursuit bien, selon nous, un but non lucratif.
Il est également possible qu’une ASBL soit constituée en vue de venir en aide à une personne précise. Dans ce cas, l’identité du bénéficiaire sera reprise dans le but poursuivi par l’ASBL.
ASBL « L’AIDE A VALÉRIANE »
Le but de l’ASBL est « subvenir aux besoins autres que naturels d’une petite fille dénommée Valériane afin de la garder à domicile ».
Commentaire
Si une ASBL peut poursuivre un tel but, il conviendra de s’interroger si la constitution d’une fondation privée ne constitue pas un « véhicule » plus pertinent.
Dans une fondation, le législateur interdit à celle-ci de procurer un gain matériel à ses fondateurs, à ses administrateurs et à des tiers. Par « gain matériel », il faut comprendre, comme pour les ASBL et AISBL, tout avantage patrimonial direct.45 Ainsi, l’interdiction vise explicitement les tiers. Aussi, considérons-nous que, par analogie, ce dispositif s’applique aux ASBL et aux AISBL sous réserve des nuances que nous avons explicitées ci-dessus.
L’octroi d’un avantage patrimonial direct est donc exclu dans une fondation. Il existe toutefois une exception à cette règle quand la distribution de fonds à un tiers (c’est-à-dire à une personne qui n’est ni fondateur, ni administrateur) constitue le but de la fondation. Cette situation vise à permettre qu’une fondation soit créée afin d’assurer le bien-être d’une personne dans un état d’incapacité de se prendre en charge elle-même. Dans cette hypothèse, le versement d’une rente au profit de celle-ci est possible puisque, en effectuant ce versement, on tend à rencontrer le but de la fondation.46 Comme nous l’avons dit ci-dessus, un tel but pourrait aussi, être poursuivi par une ASBL
2.3. L’avantage patrimonial indirect
Une association peut très bien procurer un avantage patrimonial indirect à ses membres (effectifs ou adhérents). Celui-ci peut consister en une économie de dépenses qu’un membre va pouvoir réaliser en profitant des services de l’association. Il s’oppose donc à des distributions d’argent qui seraient faites par l’association sur ses bénéfices. Un exemple classique d’avantage patrimonial indirect est celui apporté à leurs affiliés par les secrétariats sociaux ou les groupements de promotion de produits.
Une fondation peut également procurer un avantage patrimonial indirect à ses fondateurs ou à ses administrateurs, ce qui est exclu c’est que la fondation distribue ses bénéfices.47
Il convient de noter que certains auteurs contestent le fait qu’une ASBL (et, par analogie, une AISBL et une fondation) puisse procurer un avantage indirect à ses membres car ils estiment que cette conception va à l’encontre de l’article 1er du Code des sociétés.48 A suivre leur raisonnement, il faudrait notamment considérer que les associations et les fédérations professionnelles seraient en contradiction avec la définition de l’ASBL. En effet, ces ASBL se donnent souvent pour missions l’étude, la protection et le développement des intérêts professionnels de ses membres. Indiscutablement, il s’agit d’un avantage indirect accordé aux membres sous la forme d’une économie de dépenses.
Nous ne pensons pas qu’une ASBL qui offre des services à ses membres viole le prescrit légal. En effet, le législateur de 1921 entendait bien autoriser que les ASBL puissent procurer des avantages patrimoniaux indirects à leur membre. Aucune modification législative n’est intervenue pour modifier, en matière d’ASBL, la notion de « gain matériel à ses membres ». Aussi, cette notion utilisée dans la loi de 1921 doit-elle être interprétée différemment de la notion de « bénéfice » admise pour les sociétés’
3. Les sanctions
3.1. La dissolution judiciaire
Une sanction qui peut frapper49 une association qui chercherait à procurer à ses membres50 un gain matériel direct, est la dissolution judiciaire51. En effet, une telle association affecterait son patrimoine, ou les revenus de celui-ci, à des buts autres que ceux en vue desquels l’association est constituée ou contreviendrait gravement à la loi ou à l’ordre public. La même sanction est prévue pour une fondation.52
Cette demande en dissolution pourra être introduite par un membre ou par un tiers intéressé, par exemple par une société qui considère que l’activité de l’ASBL, de l’AISBL ou de la fondation est « déloyale », soit encore par le parquet.
En cas de dissolution judiciaire, le tribunal désignera un ou plusieurs liquidateurs qui, après l’acquittement du passif, détermineront la destination de l’actif net. Le ou les bénéficiaires ne pourront être que des groupements poursuivant un but non lucratif.53 Cette destination sera celle que prévoient les statuts ou, en l’absence de toute disposition statutaire à ce sujet, celle qu’indiquera, pour une ASBL ou une AISBL, l’assemblée générale convoquée par les liquidateurs.
A défaut de disposition statutaire ou de décision de l’assemblée générale, les liquidateurs donneront à l’actif une affectation qui se rapprochera autant que possible du but en vue duquel l’association ou la fondation a été constituée54.
3.2. La nullité de l’ASBL55
La nullité de l’ASBL, dont un des buts contrevient à la loi ou à l’ordre public, peut être prononcée par décision judiciaire du tribunal de première instance par application de l’article 3bis de la Loi56.
Les causes de nullité visées à l’article 3bis de la Loi se rapprochent de celles applicables aux sociétés commerciales57. Toute personne justifiant d’un intérêt peut introduire cette demande, une entreprise commerciale pourrait ainsi également demander la nullité d’une ASBL.
L’article 3ter de la Loi précise que la nullité ne produit ses effets qu’à dater de la décision qui la prononce et qu’elle n’a pas d’effet rétroactif. La décision qui prononce la nullité de l’association entraîne sa liquidation conformément à l’article 19 de la Loi.
Il n’y a donc que très peu de différences entre les conséquences d’une dissolution et d’une nullité pour l’ASBL : les causes de nullité sont simplement moins nombreuses que les causes de dissolution judiciaire.
3.3. La responsabilité des fondateurs
Quand des personnes créent, afin de limiter leur responsabilité, une ASBL, une AISBL ou une fondation en vue de s’enrichir personnellement, ils participent à la création d’une « fausse » ASBL, AISBL ou fondation. Dans ce cas, les personnes physiques qui ont utilisé abusivement la personne morale devraient être considérées comme personnellement responsables pour la fausseté de l’acte établi et être considérées comme débiteurs du passif éventuel de cette « fausse » ASBL, AISBL ou fondation. 58 Par ailleurs, ils ne pourraient, selon nous, invoquer l’existence de la personne morale et considérer que les actes posés l’ont été au nom de la personne morale puisqu’il s’agit d’une « fausse ASBL, AISBL ou fondation » et que les actes de celle-ci ne peuvent être réputés inopposables aux tiers.59
1° si la constitution n’a pas eu lieu dans la forme requise;
2° si cet acte ne contient aucune indication au sujet de la dénomination sociale, de l’objet social, des apports ou du montant du capital souscrit;
3° si l’objet social est illicite ou contraire à l’ordre public;
4° si le nombre d’actionnaires valablement engagés, ayant comparu à l’acte en personne ou par porteurs de mandats, est inférieur à deux ».
3.4. L’impôt des sociétés
Le fisc pourrait aussi décider de soumettre l’ASBL, l’AISBL ou la fondation à l’impôt des sociétés (Isoc) et non plus à l’impôt des personnes morales (IPM).
C. Les activités
Les statuts des AISBL60 et des fondations61 doivent préciser les activités que ces groupements envisagent de réaliser pour atteindre leurs buts non lucratifs. Etrangement, cette exigence n’est pas imposée aux ASBL mais nous ne pouvons que conseiller d’apporter également cette précision dans les statuts de l’ASBL.
ASBL « FÉDÉRATION DES SERVICES MATERNELS ET INFANTILES »
L’association a pour but « de coordonner les actions des services liés à l’enfance en Communauté française et en Communauté germanophone.
Dans ce but, l’association a pour objet, à l’exclusion de tout but lucratif :
Commentaire
Ces statuts énoncent de manière précise le but de l’association ainsi que les activités qu’elle se propose de déployer. L’esprit qui doit présider à ces actions est particulièrement mis en évidence.
AISBL « FÉDÉRATION EUROPÉENNE DES ÉCOLES DE CIRQUE PROFESSIONNELLES »
L’association a pour but de :
A cette fin, la Fédération se charge de :
En ce qui concerne les ASBL et les AISBL, le législateur interdit à ces groupements de se livrer « à des opérations industrielles ou commerciales »62 En ce qui concerne les fondations, la loi n’édicte pas une telle interdiction. Aussi, peuvent-elles se livrer à des opérations industrielles ou commerciales à condition qu’elles affectent leurs bénéfices à la réalisation du but désintéressé.
Il existe une controverse importante quant au fait de savoir si les ASBL et les AISBL peuvent exercer, à titre principal, des activités à caractère commercial63, étant toujours entendu que les bénéfices des activités sont consacrés à la poursuite des buts non lucratifs désignés par les statuts.
Nous pensons que de telles activités sont permises mais nous attirons l’attention des lecteurs sur le fait que cette position n’est pas partagée par tous.
Le débat a lieu essentiellement en ce qui concerne les activités des ASBL mais, par analogie, il vise également les activités déployées par les AISBL. En effet, dans la définition de l’ASBL et de l’AISBL, on retrouve cette même interdiction qui est de se livrer à des opérations industrielles ou commerciales. Autrement dit, ce qui est évoqué ci-après pour les ASBL est transposable aux AISBL. En ce qui concerne les fondations, ce débat n’a pas lieu d’être puisque le législateur n’a pas envisagé une telle interdiction.
1. Les activités exercées à titre principal
Pour rappel, l’association sans but lucratif est celle qui réunit deux conditions négatives :
Concernant la première interdiction, il existe deux grandes thèses tant en doctrine qu’en jurisprudence :
N.B. : L’interdiction de procurer un gain matériel aux membres a été abordée ci-dessus.
1.1. La première thèse
Le lecteur attentif aura constaté un glissement dans la terminologie employée puisqu’on ne parle plus d’ « activités industrielle ou commerciales » mais bien d’ « activités lucratives ». En utilisant cette autre terminologie, les partisans de la première thèse entendent interdire aux ASBL (et donc aussi aux AISBL) d’exercer à titre principal des activités susceptibles de dégager des bénéfices (notion objective du lucre). Ainsi, la seule recherche d’un bénéfice (notion objective de lucre) suffirait donc à conférer un caractère lucratif à l’activité. Autrement dit, dès le moment où une ASBL ou une AISBL est organisée de manière à s’assurer un « rendement favorable »66, elle réaliserait une activité objectivement lucrative. La notion objective de lucre est donc appréciée en fonction d’une intention, et donc, si l’association termine son exercice en boni ou en déficit, cet élément n’est pas déterminant pour apprécier la notion de lucre objectif.
Aussi, les partisans de la première définition considèrent-ils que des activités lucratives ne peuvent pas être réalisées à titre principal par les ASBL (et donc aussi pour les AISBL) et qu’elles ne peuvent être qu’accessoires à l’activité principale. Cette thèse qui a été longtemps majoritairement admise est aujourd’hui contredite par les partisans de la deuxième thèse.
La première thèse a donné lieu, dans le chef de certains auteurs, à un « durcissement dogmatique » puisqu’ils estiment que, pour être accessoires, les activités doivent satisfaire aux quatre conditions cumulatives suivantes :
Cette conception théorique, qui ne tient nullement compte de la réalité actuelle des terrains d’intervention des associations, est très restrictive et veut les cantonner dans des champs d’action très limités qui relèvent plus de l’action caritative. Autant dire qu’ils veulent assassiner les ASBL et les AISBL!
1.2. La deuxième thèse
Défendant la seconde définition, le professeur COIPEL définit l’ASBL comme étant celle qui « poursuivant un but supérieur, ne cherche ni son propre enrichissement ni l’enrichissement direct de ses membres »68 Il rejoint en cela l’avis de J. Goedseels, un des premiers commentateurs de la loi de 1921, qui écrivait : “La portée théorique de cette règle est facile à dégager. En excluant les associations qui se livrent à des opérations commerciales ou industrielles, on vise des sociétés commerciales proprement dites telles que les définit l’article 1er du titre IX du code de commerce (…). Le second élément de la définition légale s’oppose à l’applicabilité de la loi nouvelle aux associations qui seraient des sociétés civiles (…)”. 69
Il est donc évident qu’une ASBL (ou une AISBL) ne peut réaliser des activités de nature commerciale puisque celles-ci sont destinées à enrichir ceux qui posent ces actes. Elle peut réaliser des activités à caractère commercial (ou des activités objectivement lucratives) mais celles-ci doivent nécessairement permettre à l’ASBL (ou à l’AISBL) d’atteindre son but non lucratif ET les bénéfices éventuellement dégagés doivent être exclusivement affectés à la poursuite de ce but non lucratif. Cependant, les bénéfices ne peuvent être réalisés dans le but d’enrichir anormalement l’ASBL (le but n’étant plus dans cette hypothèse désintéressé) car on peut légitimement craindre qu’un enrichissement anormal de l’association débouche sur un enrichissement patrimonial des membres sous la forme d’une rémunération anormalement plantureuse et (ou) d’avantages matériels anormalement importants.
