Handbuch Wehrrecht E-Book

Timo Walter

• Herausgeber: Kohlhammer Verlag
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 513

Veröffentlichungsjahr: 2025

Beschreibung

Die Sicherheitslage Deutschlands hat sich dramatisch verschärft. Russland hat die europäische Nachkriegs- und Friedensordnung spätestens seit der Vollinvasion in die Ukraine in Frage gestellt. Deutschland befindet sich nach alledem zwar noch nicht im Krieg, aber nicht mehr im Frieden. Die ausgerufene Zeitenwende brachte auch auf rechtlicher Ebene Veränderungen für die Bundeswehr mit sich. Die offensichtliche Verschiebung des Schwerpunkts des US-amerikanischen geopolitischen Interesses in den indopazifischen Raum, verbunden mit der derzeit offenen Frage des zukünftigen amerikanischen Engagements im Rahmen der NATO in Europa, zwingt die europäischen Mitgliedstaaten, ihre jeweiligen nationalen Verteidigungsanstrengungen umfassend zu stärken. Dieses Buch bezweckt, über das rechtliche Fundament der bewaffneten Macht im Staate zu orientieren, um mehr Einblick in deren rechtlichen Rahmen zu erhalten und so im alltäglichen Gespräch die eigene Meinung fundiert zu vertreten, aber auch unter dem Eindruck des medialen und politischen Diskurses die eigene Position zu schärfen.

Leseprobe

Handbuch Wehrrecht

herausgegeben von

Dr. Christian RaapMinisterialrat im Bundesministerium der Verteidigung

2. Auflage 2025

Verlag W. Kohlhammer

Die Umschlagabbildung zeigt einen Kampfpanzer Leopard 2 A7. Foto: Bundeswehr/Marco Dorow.

2. Auflage 2025

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Heßbrühlstr. 69, 70565 Stuttgart

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Print:

ISBN 978-3-17-045226-8

E-Book-Formate:

pdf:  ISBN 978-3-17-045227-5

epub:  ISBN 978-3-17-045228-2

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Die Sicherheitslage Deutschlands hat sich dramatisch verschärft. Russland hat die europäische Nachkriegs- und Friedensordnung spätestens seit der Vollinvasion in die Ukraine in Frage gestellt. Deutschland befindet sich nach alledem zwar noch nicht im Krieg, aber nicht mehr im Frieden. Die ausgerufene Zeitenwende brachte auch auf rechtlicher Ebene Veränderungen für die Bundeswehr mit sich. Die offensichtliche Verschiebung des Schwerpunkts des US-amerikanischen geopolitischen Interesses in den indopazifischen Raum, verbunden mit der derzeit offenen Frage des zukünftigen amerikanischen Engagements im Rahmen der NATO in Europa, zwingt die europäischen Mitgliedstaaten, ihre jeweiligen nationalen Verteidigungsanstrengungen umfassend zu stärken.

Dieses Buch bezweckt, über das rechtliche Fundament der bewaffneten Macht im Staate zu orientieren, um mehr Einblick in deren rechtlichen Rahmen zu erhalten und so im alltäglichen Gespräch die eigene Meinung fundiert zu vertreten, aber auch unter dem Eindruck des medialen und politischen Diskurses die eigene Position zu schärfen.

Dr. Christan Raap, Ministerialrat, Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung, Autor zahlreicher Publikationen zum Staats- und Verwaltungsrecht. Er verfasst das Buch zusammen mit 18 weiteren Autoren.

Inhaltsverzeichnis

Vorwort des HerausgebersAus dem Vorwort zur ersten Auflage (2021)Autorinnen und AutorenEinführungKapitel 1 AmtshaftungI. Anwendbarkeit des Amtshaftungsanspruchs1. Grundsätzliche Anwendbarkeit2. Auslandsschadensfälle3. Kampfhandlungen in bewaffneten Konflikten4. Ex-gratia-LeistungenII. Anspruchsvoraussetzungen1. Ausübung eines öffentlichen Amtes2. Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht3. Verschulden4. Kausalität5. Kein HaftungsausschlussIII. Anspruchsverwirklichung1. Anspruchsgegner2. Art und Umfang des Schadensersatzes3. Verjährung4. Konkurrenzen5. RechtswegIV. Inanspruchnahme schädigender Soldaten (Regress)Kapitel 2 AmtshilfeI. Einleitung1. Begriff der Amtshilfe2. Behörden3. Rechtliche Grenzen der AmtshilfeII. Abgrenzung zum „Einsatz“ im Sinne von Art. 87a GGIII. Fallgruppen einer Amtshilfeleistung durch die Bundeswehr1. Bereitstellen von Liegenschaften2. Personelle Unterstützung3. Unterstützung der Polizei4. Unterstützung bei der Erstaufnahme von Flüchtlingen oder bei Quarantänemaßnahmen5. GesundheitsfürsorgeKapitel 3 BefehlsrechtI. Militärische Ordnung1. Befehls- und Kommandogewalt2. Befehl des Vorgesetzten3. Gehorsam des UntergebenenII. Vorgesetztenverordnung1. Vorgesetztenverhältnis aufgrund der Dienststellung2. Vorgesetztenverhältnis aufgrund des Dienstgrades3. Vorgesetztenverhältnis aufgrund besonderer Anordnung4. Vorgesetztenverhältnis aufgrund eigener ErklärungIII. Grenzen von Befehl und Gehorsam1. Befehlsbegriff2. Rechtmäßigkeit eines Befehls3. Verbindlichkeit eines BefehlsIV. WeisungsrechtKapitel 4 BundeswehrverwaltungI. GeschichteII. Heutige Struktur1. Personal2. Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung3. Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen4. Exkurs: Rechtspflege der Bundeswehr und MilitärseelsorgeIII. Rechtliche Einordnung1. Bundeswehrverwaltung2. Sonstige VerteidigungsverwaltungKapitel 5 Einsatz im InnernI. Die Bedrohung wechselt – die Bedeutung bleibtII. Wehrverfassungsrechtliche Koordinaten1. Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG als Grundnorm2. Art. 87a Abs. 2 GG als Ausnahme von der RegelIII. Anknüpfung an die NotstandsverfassungIV. Die Einsatztatbestände im Einzelnen1. Verteidigungsfall: Ergänzung des Verteidigungsauftrags in Art. 87a Abs. 3 GG2. Spannungsfall: Befugnisse der Streitkräfte in der Phase der Mobilmachung nach Art. 87a Abs. 3 GG3. Innenpolitischer Notstand: Die Konfrontation mit dem Verfassungsfeind (Art. 87a Abs. 4 GG)4. Katastrophennotstand: Vom „unpolitischen“ Notstand zum Anti-Terror-Instrument (Art. 35 Abs. 2, 3 GG)V. Altes Recht zwischen neuen und alten Bedrohungslagen?Kapitel 6 Historische EntwicklungI. Militär und Recht1. Einhegung des Krieges2. Entwicklung des KriegswesensII. Deutsches Kaiserreich und KontingentheerIII. Weimarer Republik und ReichswehrIV. „Drittes Reich“ und WehrmachtV. Demokratie und BundeswehrVI. Wehrrecht und Tradition der BundeswehrKapitel 7 Humanitäres VölkerrechtI. EinleitungII. Auftrag und Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts1. Klare Fokussierung auf die Aufrechterhaltung der Menschlichkeit in bewaffneten Konflikten2. Das humanitäre Völkerrecht als Teil des Wehrrechts und seine Bedeutung für die Bundeswehr3. Rechtsgrundlagen des humanitären VölkerrechtsIII. Durchsetzung des humanitären Völkerrechts1. Durchsetzung des humanitären Völkerrechts durch eine effiziente Verbreitungsarbeit2. Gewährung von Zutritt zu Krisen- und KonfliktregionenIV. Fazit und Ausblick – Fortentwicklung des humanitären VölkerrechtsKapitel 8 Landes- und Bündnisverteidigung sowie internationales KrisenmanagementI. RückbesinnungII. Landes- und Bündnisverteidigung1. Verteidigungsbegriff2. Verteidigungsobjekt3. Angriffsakteur4. Zeitlicher VerteidigungshorizontIII. Bündnisverteidigung und internationales Krisenmanagement1. Rechtsgrundlage2. Das Erfordernis der Parlamentsbeteiligung3. Die Beistandsklauseln der Verteidigungsbündnisse4. Verteidigung außerhalb von Bündnissen5. Das Recht im AuslandseinsatzIV. Der Cyberraum im Lichte der Landes- und BündnisverteidigungV. AusblickKapitel 9 Militärischer AbschirmdienstI. EinführungII. Aufgaben des MAD1. Abgrenzung zu zivilen Verfassungsschutzbehörden2. Extremismusabwehr3. Spionageabwehr4. Abwehr des internationalen Extremismus und Terrorismus5. Beurteilung der Sicherheitslage6. Mitwirkungsaufgabe7. Schutz von Auslandseinsätzen der BundeswehrIII. Zuständigkeitseröffnung1. „Doppelte Klammer“2. AusnahmenIV. Befugnisse1. Generalbefugnis und Spezialermächtigungen2. Trennungsgebot3. Übermittlungsbefugnisse4. Parlamentarische KontrolleKapitel 10 Parlamentarische Kontrolle der StreitkräfteI. Einführung1. Die Wehrverfassung2. Die Bundeswehr als Parlamentsarmee und das Primat der PolitikII. Der Bundesminister der Verteidigung, Art. 65a GG1. Befehls- und Kommandogewalt2. Voraussetzungen für das Amt3. Vertretung4. Parlamentarische Kontrolle5. Ende des AmtesIII. Der Verteidigungsausschuss, Art. 45a GG1. Zuständigkeit2. Der Verteidigungsausschuss als UntersuchungsausschussIV. Der Wehrbeauftragte des Deutschen Bundestages, Art. 45b GG1. Das Amt des Wehrbeauftragten2. Aufgaben und Rechte des WehrbeauftragtenV. Das Budgetrecht des Parlaments, Art. 87a Abs. 1 Satz 2 und Art. 110 Abs. 2 GG1. Die zahlenmäßige Stärke2. Das „Sondervermögen Bundeswehr“.3. Die Grundzüge ihrer OrganisationVI. Die Zustimmungs- und Mitwirkungserfordernisse beim Einsatz der Streitkräfte1. Der Verteidigungsfall2. Die Bündnisverteidigung3. Der Einsatz bewaffneter Streitkräfte im Ausland4. Der Einsatz der Streitkräfte im InnernKapitel 11 Pflichten der SoldatenI. Staatsbürgerliche Rechte des SoldatenII. Grundpflicht des Soldaten1. Pflicht, „treu zu dienen“2. Pflicht, „tapfer zu verteidigen“III. Eintreten für die demokratische Grundordnung1. Pflicht, die freiheitliche demokratische Grundordnung „anzuerkennen“2. Pflicht, „durch sein gesamtes Verhalten einzutreten“IV. Eid und feierliches GelöbnisV. Pflichten des Vorgesetzten1. Beispiel in Haltung und Pflichterfüllung2. Pflicht zur Dienstaufsicht3. Pflicht zur Fürsorge4. Befehlsbefugnis5. Befehlsverantwortung und -durchsetzung6. Zurückhaltung VI. GehorsamVII. KameradschaftVIII. WahrheitIX. VerschwiegenheitX. Politische BetätigungXI. Verhalten in anderen Staaten XII. Verhalten im und außer Dienst 1. Wahrung der Disziplin 2. Pflicht zum Wohlverhalten3. Nachwirkende WohlverhaltenspflichtXIII. Gesunderhaltungspflicht und Patientenrechte1. Pflicht zur Gesunderhaltung2. Duldungspflicht3. Einfache ärztliche Maßnahmen4. Ablehnung zumutbarer MaßnahmenXIV. Gemeinschaftsunterkunft und GemeinschaftsverpflegungXV. Verbot der Annahme von Belohnungen und GeschenkenXVI. NebentätigkeitXVII. Tätigkeit nach Ausscheiden aus dem WehrdienstXVIII. Vormundschaft und EhrenämterKapitel 12 Rechtspflege der BundeswehrI. Die Rechtspflege im organisatorischen Sinn1. Rechtliche Grundlagen2. Die Truppendienstgerichte3. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt beim Bundesverwaltungsgericht4. WehrdisziplinaranwälteII. Die Rechtspflege im funktionalen SinnKapitel 13 SicherheitsüberprüfungsrechtI. Zum Hintergrund und Zweck der Sicherheitsüberprüfung1. Zur sicherheitsempfindlichen Tätigkeit2. Zur Ausbildung an KriegswaffenII. Zum Sicherheitsüberprüfungsverfahren1. Einleitung durch den Sicherheitsbeauftragten2. Durchführung durch die mitwirkende Behörde3. Entscheidung durch die zuständige Stelle4. Später aufkommende sicherheitserhebliche ErkenntnisseIII. Zur Bewertung sicherheitserheblicher Erkenntnisse1. Prüfparameter2. Risikominimierende Auflagen3. Feststellung eines Sicherheitsrisikos4. GrenzfälleIV. Zur Bindungswirkung der Entscheidung der zuständigen StelleV. Zur Überprüfung der Entscheidung der zuständigen StelleKapitel 14 SoldatenbeteiligungsrechtI. Der Kieler Matrosenaufstand als erste Teilhabe von Soldaten am militärischen Führungs- und Entscheidungsprozess und seine AuswirkungenII. Die Entwicklung der Beteiligungsrechte in den Streitkräften vom ausgehenden Kaiserreich bis heuteIII. Die Funktion der Vertrauensperson und deren RechtsstellungIV. Versammlungen und Ausschüsse der Vertrauenspersonen1. Versammlungen der Vertrauenspersonen2. Vertrauenspersonenausschüsse und der Gesamtvertrauenspersonenausschuss beim Bundesministerium der VerteidigungV. Die Beteiligungsformen im SoldatenbeteiligungsrechtVI. Die Beteiligungsrechte der VertrauenspersonenVII. Die Einbindung des Beteiligungsrechts der Soldaten in das PersonalvertretungsrechtVIII. Beteiligung in der besonderen Auslandsverwendung der SoldatenIX. AusblickKapitel 15 SoldatenlaufbahnrechtI. Vorgaben des SoldatengesetzesII. Laufbahngruppen1. Mannschaften2. Unteroffiziere3. OffiziereIII. Laufbahnen1. Truppendienst2. Militärfachlicher Dienst3. Sanitätsdienst4. Geoinformationsdienst5. MilitärmusikdienstIV. ReserveKapitel 16 Soldatenrecht – AllgemeinesI. Historische GrundlagenII. Soldatengesetz von 19561. Allgemeines2. Verfassungsrechtliche Grundlagen3. Vergleich zum BeamtenrechtIII. Weitere Gesetze, die auf das Dienstrecht der Soldaten Anwendung finden1. Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG)2. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)3. Besoldungsrecht4. Gleichstellungsrecht5. Personalaktenrecht6. Reservistengesetz (ResG)7. Schwerbehindertenrecht8. Urlaubsrecht9. Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)10. Europäisches RechtIV. Weitere EntwicklungKapitel 17 SoldatenstatusrechtI. EinführungII. Gemeinsame Berufungsvoraussetzungen und -hindernisseIII. Berufssoldaten1. Adressatenkreis2. Auswahl zum Berufssoldaten3. Beendigung des Dienstverhältnisses durch EntlassungIV. Soldaten auf Zeit1. Berufung in das Dienstverhältnis und Dienstzeitfestsetzung2. Beendigung des Dienstverhältnisses durch EntlassungV. Freiwillig WehrdienstleistendeVI. ReservedienstleistendeVII. EignungsübendeKapitel 18 TruppenstationierungsrechtI. Recht zum Aufenthalt1. Einvernehmlicher Aufenthalt2. BesetzungII. Recht des Aufenthalts1. Einvernehmlicher Aufenthalt2. Aufenthalt in anderen FällenKapitel 19 Unmittelbarer ZwangI. Systematische EinordnungII. Anwendungsbereich1. Örtlicher Anwendungsbereich2. Personeller AnwendungsbereichIII. Systematik des UZwGBw1. Allgemeine Vorschriften2. Besondere Befugnisse3. Exkurs: Errichten eines vorübergehenden militärischen Sicherheitsbereiches4. Die Anwendung von ZwangIV. Das Verhältnis zu anderen RechtsregimenV. FazitKapitel 20 WehrbeschwerderechtI. Wehrbeschwerderecht damals und heuteII. Eckpfeiler der WehrbeschwerdeordnungIII. Art, Bedeutung und Reichweite des Beschwerderechts1. Grundsatz und Rechtsschutz2. Die beschwerderechtliche Generalklausel und Verfahrensgrundsätze3. Beschwerdearten und BesonderheitenIV. Formale Voraussetzungen und Ablauf eines BeschwerdeverfahrensV. Wehrbeschwerde und andere MöglichkeitenKapitel 21 WehrdisziplinarrechtI. Würdigung guter LeistungenII. Ahndung von Dienstvergehen1. Einfaches Disziplinarverfahren2. Gerichtliche DisziplinarmaßnahmenKapitel 22 WehrstrafrechtI. Idee und Aufgabe des WehrstrafrechtsII. (Wehr)Strafrecht und DisziplinarrechtIII. Allgemeine Bestimmungen zum Wehrstrafrecht1. Allgemeines2. Der Befehl3. StrafverfolgungIV. Wehrstraftaten1. Dienstentziehungsdelikte2. Straftaten gegen die Pflichten der Untergebenen3. Straftaten gegen die Pflichten der Vorgesetzten4. Sonstige5. Exkurs: Das VölkerstrafgesetzbuchStichwortverzeichnis

Vorwort des Herausgebers

Seit dem Erscheinen der Vorauflage vor gut vier Jahren hat sich die Sicherheitslage Deutschlands dramatisch verschärft. Russland hat die europäische Nachkriegs- und Friedensordnung spätestens seit der Vollinvasion in die Ukraine im Februar 2022 in Frage gestellt; es ist auf absehbare Zeit die größte Bedrohung für Frieden und Sicherheit im euroatlantischen Raum. Das russische Regime versucht gezielt, die demokratischen Staaten Europas und seine Zivilgesellschaften, insbesondere durch Cyberangriffe, Angriffe auf kritische Infrastrukturen und Desinformationskampagnen, zu destabilisieren. Deutschland befindet sich nach alledem zwar noch nicht im Krieg, aber nicht mehr im Frieden. Die ausgerufene Zeitenwende brachte auch auf rechtlicher Ebene Veränderungen für die Bundeswehr mit sich, auf die in dieser Auflage eingegangen wird.

Die offensichtliche Verschiebung des Schwerpunkts des US-amerikanischen geopolitischen Interesses in den indo-pazifischen Raum mit besonderem Augenmerk auf China, verbunden mit der derzeit offenen Frage des zukünftigen amerikanischen Engagements im Rahmen der NATO in Europa, zwingt die europäischen Mitgliedstaaten, ihre jeweiligen nationalen Verteidigungsanstrengungen umfassend zu stärken. Es gilt, den europäischen Pfeiler der NATO notfalls auch glaubhaft handlungsfähig auszugestalten. Dies erfordert, das Fähigkeitsprofil der europäischen und damit auch das der deutschen Streitkräfte an die veränderten geopolitischen Rahmenbedingungen anzupassen sowie personell und materiell massiv zu stärken.

Dieses neubearbeitete kleine Handbuch, dessen erste Auflage Wissenschaft und Praxis freundlich aufgenommen haben, beschreibt in thematisch in sich abgeschlossenen Kapiteln die Grundlagen des Wehrrechts.

Das Buch bezweckt, über das rechtliche Fundament der bewaffneten Macht im Staate in prägnanter Kürze, aber auch der nötigen Tiefe zu orientieren, um mehr Einblick in deren rechtlichen Rahmen zu erhalten und so im alltäglichen Gespräch die eigene Meinung fundiert zu vertreten, aber auch unter dem Eindruck des medialen und politischen Diskurses die eigene Position zu schärfen.

Die Neuauflage berücksichtigt insbesondere folgende, teils umfängliche gesetzliche Neuregelungen auf dem Gebiet des Wehrrechts:

–  Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 87a) vom 28. Juni 2022 (BGBl. I Nr. 22);

–  Gesetz zur Beschleunigung der Entfernung von verfassungsfeindlichen Soldatinnen und Soldaten aus der Bundeswehr sowie zur Änderung weiterer soldatenrechtlicher Vorschriften vom 20. Dezember 2023 (BGBl. I Nr. 392);

–  Drittes Gesetz zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts und zur Änderung weiterer soldatenrechtlicher Vorschriften vom 23. Dezember 2024 (BGBl. I Nr. 424);

–  Gesetz zur weiteren Stärkung der personellen Einsatzbereitschaft und zur Änderung von Vorschriften für die Bundeswehr vom 27. Februar 2025 (BGBl. I Nr. 72);

–  Gesetz über die Strafbarkeit der Ausübung von Tätigkeiten für fremde Mächte sowie zur Änderung soldatenrechtlicher und soldatenbeteiligungsrechtlicher Vorschriften vom 25. Februar 2025 (BGBl. I Nr. 55).

Diese Neuregelungen dienen auch dazu, das Wehrrecht krisenfester zu machen. Inwieweit sich weiterer Handlungsbedarf für den Gesetzgeber ergeben wird, bleibt abzuwarten. Doch auch hinsichtlich der Anwendung der Gesetze und Vorschriften wird die Refokussierung auf die Landes- und Bündnisverteidigung voraussichtlich zu weiterem Umdenken führen. So dürfte die aktuelle Bedrohungslage etwa in Bezug auf Abwägungsentscheidungen Anlass geben, die Funktionsfähigkeit und Schlagkraft der Streitkräfte gegenüber den in der jüngeren Vergangenheit oftmals im Mittelpunkt stehenden Einzel- oder Partikularinteressen höher zu gewichten. Abzuwarten bleibt auch, inwieweit der Epochenbruch sich darüber hinaus auf den nicht zuletzt auf einem offenkundigen Missverständnis des Verhältnisses von Rechten und Pflichten der Soldaten beruhenden, in Teilen ausufernden Gebrauch von Beschwerde-, Eingabe- und Meldemöglichkeiten auswirken wird.

Die Autorinnen und Autoren dieses Buches haben die fachlichen Beiträge nicht in ihrer dienstlichen Funktion verfasst, sondern geben ausschließlich ihre persönliche (Rechts-)Auffassung wieder.

In der Neuauflage gibt es bei den Autorinnen und Autoren nur verhältnismäßig wenige Wechsel: Ausgeschieden sind Ministerialrat Theodor Höges und Regierungsdirektor Norman Vogt; hinzugekommen sind Oberregierungsrätin Dr. Edith Arians und Oberregierungsrat Dr. Tyron Christopher Wangard, LL.M.

Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand vom 1. März 2025.

Bonn, im Juni 2025Christian Raap

Aus dem Vorwort zur ersten Auflage (2021)

Das Werk richtet sich an alle die, die sich für die grundsätzlichen Themen des Wehrrechts interessieren müssen oder es möchten. So sollen sich insbesondere Soldatinnen und Soldaten, Lehrgangsteilnehmende und Lehrende an Ausbildungseinrichtungen in der Bundeswehr, Angehörige der Rechtspflege der Bundeswehr, der Strafjustiz und der Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Innenministerien des Bundes und der Länder sowie der Polizeien, Studierende an den Universitäten der Bundeswehr sowie an der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung, Funktionsträgerinnen und Funktionsträger im politisch-parlamentarischen Raum angesprochen fühlen. Schließlich richtet sich das Buch auch an an der Bundeswehr interessierte Bürgerinnen und Bürger.

Hinweis: Zur besseren Lesbarkeit und Verständlichkeit dieses Buches wurde auf die explizite Verwendung von männlichen und weiblichen Personenbezeichnungen verzichtet. Alle verwendeten Begriffe gelten gleichermaßen für beide Geschlechter und schließen auch diverse Geschlechtsidentitäten ein.

Autorinnen und Autoren

Dr. Edith Arians, Oberregierungsrätin

Danja Blöcher, Regierungsdirektorin

Christine Dechmann, Ministerialrätin

Dr. Klaus Dau (†), Ministerialdirektor a. D.

Thomas Engelien-Schulz, Abteilungsdirektor

Harald Erkens, Regierungsdirektor

Dr. Florian Faulenbach, Regierungsdirektor

Dr. Roland Fritzen, Vorsitzender Richter am Truppendienstgericht

Dr. Esther Iglesias Appuhn, Regierungsdirektorin

Frederik Just, Leitender Regierungsdirektor

Dr. Moritz Philipp Koch, Regierungsdirektor

Ulrich Lucks, Regierungsdirektor

Dr. Christian Raap, Ministerialrat

Alexander Sanne, Regierungsdirektor

Dr. Christoph M. Scheuren, Rechtsanwalt

Dr. phil. Dr. habil. Rudolf J. Schlaffer, Oberst

Timo Walter, Vorsitzender Richter am Truppendienstgericht

Dr. Tyron Christopher Wangard, LL.M., Oberregierungsrat

Dr. Christian Wesemann, LL.M., Regierungsdirektor

EinführungKlaus Dau (†)

Dieses Buch handelt vom Wehrrecht. Es wendet sich einem Thema zu, das zunächst verständlich erscheinen mag, doch auf den zweiten Blick offenbaren muss, dass ihm eine verbindliche Legaldefinition fehlt. Versuche des Schrifttums, in unterschiedlichen Ansätzen das Wehrrecht begrifflich, systematisch oder in einem weiteren oder engeren Sinne zu erklären, sind zahlreich, jedoch keiner mit bleibender Dominanz. Einigkeit besteht darin, dass das Wehrrecht eine Teilmaterie des öffentlichen Rechts ist.

Das Wehrrecht der Bundesrepublik Deutschland, wie es in den Themen dieses Buches vorgestellt wird, ist eine Folge der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung für die militärische Verteidigung als verpflichtende Aufgabe des Staates, die in Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG ihren normativen Niederschlag gefunden hat. Die Wehrverfassung ist ein Bestandteil der Staatsverfassung. Die Entscheidung der Bundesrepublik Deutschland zu Auftrag, Stellung, Führung und Organisation der Bundeswehr hat daher verfassungsrechtliche Qualität. Ihre Wehrverfassung ist Grundlage des verfassungsrechtlich-nachrangigen Wehrrechts, das alle einfachgesetzlichen Bestimmungen erfasst, die den politischen Auftrag und die innere Ordnung der Streitkräfte festlegen. Dieser in Abgrenzung zum Wehrverfassungsrecht gewonnene Begriff des Wehrrechts ist nach verschiedenen Kriterien eingrenzbar. Das einfache Gesetzesrecht wehrrechtlichen Inhalts ist vom Wehrrecht in Rechtsverordnungen, Erlassen und Dienstvorschriften zu unterscheiden. Neben diesen formalen Eingrenzungsmaterien der Rechtsqualität einer wehrrechtlichen Norm gibt es auch im Wehrrecht inhaltlich bestimmte Abgrenzungskriterien, die durch die geregelte Materie bestimmt werden: militärische Verteidigung, humanitäres Völkerrecht, Soldaten, Bundeswehrverwaltung. Darunter gibt es Normen, die notwendige Rechtsgrundlage für die Streitkräfte sind, weil sie ihre Einrichtung und ihren Auftrag sowie die Stellung des Soldaten rechtlich konstituieren, und Normen, die stärker die administrative und soziale Einbindung der Bundeswehr in das Umfeld der öffentlichen Verwaltung regeln.

Wehrverfassungs- und das ihm nachrangige Wehrrecht sind die rechtliche Grundlage der militärischen Verteidigung und ihrer institutionellen und personellen Träger: der Streitkräfte und der Soldaten. Damit stehen institutionell angelegten Materien des Wehrrechts individuell orientierte gegenüber. Die ersten betreffen die Stellung der Streitkräfte in Staat und Verfassung, hier liegt der Schwerpunkt des Wehrverfassungsrechts. Hierzu gehören auch die Rechtsfragen ihres Einsatzes. Die individuell angelegte Materie konkretisiert das Dienstverhältnis des Soldaten wie das Soldatengesetz, die Wehrdisziplinarordnung, die Wehrbeschwerdeordnung und das Wehrstrafgesetz, soweit es grundsätzlich die Soldateneigenschaft des Täters voraussetzt. Diese Rechtsmaterien und ihre Kodifizierungen gehören nach Inhalt und Überlieferung zum „klassischen Kern“ des deutschen Wehrrechts. Sie bilden das Fundament für die Stellung des Soldaten in den Streitkräften, im Staat und auch in der Gesellschaft. Sie zeichnen rechtlich das Bild des Soldaten.

Das heutige System des Wehrrechts ist nicht voraussetzungslos quasi in einer „Stunde Null“ zu Beginn der Bundeswehr entstanden. Es ist kein unhistorisches Recht, das beziehungslos zu seinen Rechtsvorgängern steht. Dem Konzept des Wehrrechts ging die Prüfung vor der verfassungsmäßigen Ordnung des Grundgesetzes unter den Aspekten von Akzeptanz oder Ablehnung voraus.

Politische Vorgaben waren dabei ebenso bestimmende Einflussgrößen für Entscheidungen und Weichenstellungen im Wehrrecht wie sicherheitspolitische Vorgaben und gesellschaftspolitische Bedingungen.

Kapitel 1AmtshaftungChristian Raap

Im Dienstbetrieb der Bundeswehr kommt es immer wieder zu Schäden an Personen und anderen Rechtsgütern Dritter. Schäden sind zum Teil unvermeidbar, zum Teil werden sie aber auch durch Soldaten schuldhaft verursacht. Ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips ist die Verantwortlichkeit des Staates für einen von ihm zu verantwortenden Rechtsbruch.1 Aus der Rechtsbindung allen staatlichen Handelns folgt eine objektiv-rechtliche Pflicht zur Beseitigung von Rechtsverstößen des Staates.2 Die wichtigste Anspruchsgrundlage für den Ausgleich von dem Staat zuzurechnenden Schäden ist der Amtshaftungsanspruch gem. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. Art. 34 Satz 1 GG.3 Verfassungsrechtlich ist gewährleistet, dass der Staat für Pflichtverletzungen seiner Amtsträger haftet.4 § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB ist bei diesem Anspruch die haftungsbegründende, Art. 34 Satz 1 GG die haftungsüberleitende Norm.5 Verfassungsrecht und zivilrechtliches Deliktsrecht gehen hier gewissermaßen eine rechtliche Symbiose ein.6 Sind die Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs gegeben, tritt an die Stelle der persönlichen Haftung des Amtsträgers die Haftung des Staates. Durch diese befreiende Schuldübernahme7 wird der Amtsträger von der unmittelbaren Verantwortlichkeit gegenüber dem Geschädigten befreit. Die Schuldübernahme bezweckt in erster Linie den Schutz des Geschädigten; ihm soll in jedem Falle ein leistungsfähiger Schuldner zur Verfügung stehen.8 Auf der Rechtsfolgenseite führt die Amtshaftung zu Geldersatz,9 also nicht etwa zu einem Anspruch auf eine rechtmäßige Amtshandlung. Denn der Staat haftet lediglich in dem Maße, in dem der Amtsträger auch persönlich haften würde, und ist auch nur zu Leistungen verpflichtet, die der Amtsträger als Privatperson erbringen könnte.10 Als Privatperson wäre der Amtsträger zu hoheitlichen Handlungen nicht imstande.11

I.Anwendbarkeit des Amtshaftungsanspruchs

1.Grundsätzliche Anwendbarkeit

Grundsätzlich ist der Amtshaftungsanspruch anwendbar, wenn Soldaten Schäden zum Nachteil Dritter verursachen. Die meisten Schäden entfallen auf den sog. Grundbetrieb (Ausbildungs-, Übungs- und sonstiger Betrieb der Streitkräfte im In- und Ausland einschließlich vor- und nachbereitender Maßnahmen für Einsätze).

2.Auslandsschadensfälle

Bei hoheitlichem Handeln im Ausland gilt nach Internationalem Privatrecht das Recht des Amtsstaates,12 somit deutsches Amtshaftungsrecht. Beispiel: Verkehrsunfall mit einem Dienstfahrzeug der Bundeswehr auf einer Versorgungsfahrt.13

3.Kampfhandlungen in bewaffneten Konflikten

Die lange umstrittene Frage, ob der Amtshaftungsanspruch auch auf von deutschen Soldaten durch Kampfhandlungen in bewaffneten Konflikten verursachte Schäden anwendbar ist,14 hat der BGH in einer vielbeachteten Grundsatzentscheidung 2016 ausdrücklich verneint:15 Der nie geänderte Wortlaut von § 839 BGB (seit 1896) und Art. 34 GG (seit 1949), die Normgeschichte, der daraus ableitbare Gesetzeszweck und systematische Erwägungen sprechen gegen eine Erstreckung des Anwendungsbereichs der Amtshaftungsnormen auf Kampfhandlungen deutscher Streitkräfte im Ausland. Einer darüber hinausgehenden richterlichen Rechtsfortbildung würde entgegenstehen, dass derart grundlegende Entscheidungen allein vom Gesetzgeber zu treffen sind. § 839 BGB ist auf den „normalen Amtsbetrieb“ zugeschnitten, das heißt auf den Ausgleich von Schäden, die aufgrund von Amtspflichtverletzungen im Rahmen des allgemeinen und alltäglichen Verwaltungshandelns entstehen. Die Entscheidungssituation eines verwaltungsmäßig handelnden Beamten kann nicht mit der Gefechtssituation eines im Kampfeinsatz befindlichen Soldaten gleichgesetzt werden. Wenn sich aus dem Völkerrecht keine individuellen Schadens­ersatzansprüche ableiten lassen, besteht auch keine Verpflichtung, einzelnen Personen durch Auslegung des innerstaatlichen Rechts im Lichte der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes (vgl. Art. 25 Satz 1 GG) einen Schadensersatzanspruch nach nationalem Recht einzuräumen. Da bei re­alitätsnaher Betrachtung für die Bundesrepublik Deutschland nur Auslandseinsätze gemeinsam mit Partnerstaaten, insbesondere im Rahmen der NATO, in Betracht kommen, bestünde im Rahmen der Amtshaftung ansonsten die Möglichkeit der Zu­rechnung völkerrechtswidriger unerlaubter Handlungen eines anderen Bündnispartners nach Maßgabe des § 830 BGB. Das würde nicht nur die Gefahr einer kaum eingrenzbaren (gesamtschuldnerischen) Haftung heraufbeschwören, sondern hätte auch zur Folge, dass vor den deutschen Zivilgerichten das hoheitliche Handeln eines anderen Bündnispartners inzident zu überprüfen wäre. Gerade Letzteres könnte das außenpolitische Verhältnis Deutschlands zu seinen Bündnispartnern nachhaltig belasten, zumal sich im Amtshaftungsprozess die prozessuale Notwendigkeit ergeben könnte, taktische oder strategische Überlegungen offenzulegen und Sachverhalte vorzutragen, welche jedenfalls andere Bündnispartner als geheimhaltungsbedürftig ansehen. Einer richterlichen Rechtsfortbildung, das Amtshaftungsrecht unter Aufgabe seines traditionellen Verständnisses nunmehr auch auf bewaffnete Auslandseinsätze der Streitkräfte zu erstrecken, stünden durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken entgegen. Denn der Gesetzgeber hat in grundlegenden normativen Bereichen die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Das Grundsatzurteil des BGH leistet insgesamt einen wesentlichen Beitrag zur Rechtssicherheit für das Handeln deutscher Streitkräfte in bewaffneten Konflikten.16

4.Ex-gratia-Leistungen

Auch wenn für im bewaffneten Konflikt verursachte Kampfhandlungsschäden keine Schadensersatzpflicht besteht, ist die Bundeswehr nicht gehindert, im haushaltsrechtlich zulässigen Rahmen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geschädigte Personen aus humanitären Gründen zu unterstützen (sog. Ex-gratia-Leistung).17

II.Anspruchsvoraussetzungen

Ein Amtshaftungsanspruch besteht, wenn (1.) jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes (2.) die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht (3.) schuldhaft verletzt und (4.) dadurch einen Schaden verursacht (Kausalität), (5.) ohne dass ein Haftungsausschluss vorliegt.18

1.Ausübung eines öffentlichen Amtes

Es muss „jemand“ für den Staat (oder einen sonstigen Träger öffentlicher Gewalt) gehandelt haben. „Jemand“ kann jede mit der Ausübung von Hoheitsgewalt befasste Person sein.19 Der Amtshaftungsanspruch stellt nicht auf den Status des Handelnden, sondern auf die Art des Handelns, d. h. die wahrgenommene Funktion ab.20 Der Handelnde braucht folglich kein Beamter im statusrechtlichen Sinne zu sein. Man spricht insoweit vom Beamten im haftungsrechtlichen Sinn. Auch ein Soldat kann daher „jemand“ sein.21

Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines ihr anvertrauten öffentlichen Amtes darstellt, bestimmt sich nach der ständigen Rechtsprechung22 danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wird, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen. Bei der Teilnahme am Straßenverkehr ist der mit der Fahrt verfolgte Zweck entscheidend. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Dienstfahrt eines Soldaten militärischen Zwecken und folglich der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben dient.23 Hoheitlich ist z. B. der Soldatentransport zu einem Truppenübungsplatz.24 Ebenfalls hoheitlich ist die Behandlung von Soldaten (der Bundeswehr) im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG).25 Reinigt ein Soldat aufgrund Befehls das Wachlokal in einer Kaserne, liegt hoheitliches Handeln vor; Hygiene ist für die Gesundheit der Soldaten unabdingbar und damit Voraussetzung der Verteidigungsbereitschaft.26

Der innere und äußere Zusammenhang zwischen hoheitlicher Tätigkeit und schädigender Handlung fehlt, wenn ein Soldat im Dienst aus Zorn über die schlechte Verpflegung auf einen Mitarbeiter der verantwortlichen Verpflegungsfirma schießt. Tötet ein Soldat plötzlich einen Offizier aus Wut und Rache mit einem Feuerstoß aus der Maschinenpistole, ist der Zusammenhang ebenfalls zu verneinen.27

2.Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht

Amtspflichten resultieren aus dem Dienstverhältnis der konkreten Person zu ihrem Dienstherrn. Allgemeine Verpflichtungen ergeben sich aus der Gesetzesbindung für alle Amtswalter.28 Die Verletzung kann in einem Tun, aber auch in einem Unterlassen (bei entsprechender Rechtspflicht) liegen. Die verletzte Amtspflicht muss zumindest auch dem Schutz des Geschädigten dienen (sog. Schutzzwecktheorie).29 Eine Drittbezogenheit besteht, wenn die verletzte Rechtsnorm den Schutz der Interessen des Geschädigten bezweckt. Drittbezogen ist die Pflicht eines Soldaten, eine beim Teilladen einer Maschinenkanone eingetretene Waffenstörung zu melden.30 Eine drittbezogene Amtspflicht ist nicht verletzt, wenn der Truppenarzt bei der Behandlung eines Soldaten möglicherweise eine Rötelinfektion übersehen hat, der Soldat zu einem späteren Zeitpunkt mit einer Schwangeren in Kontakt gekommen ist und das Kind einen schweren Hörschaden erlitten hat.31

3.Verschulden

Im Rahmen des Amtshaftungsanspruchs gilt der Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB, so dass schon grundsätzlich jeglicher Grad von Fahrlässigkeit die Haftung wegen einer Amtspflichtverletzung begründet.32 Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB).

4.Kausalität

Die Amtspflichtverletzung muss für den Schaden ursächlich (kausal) sein. Die Kausalität beurteilt sich nach der sog. Adäquanztheorie. Danach gelten nur nach aller Lebenserfahrung für den Schadenseintritt ursächliche Umstände als kausal.33

5.Kein Haftungsausschluss

a) Subsidiaritätsklausel.. Bei bloß fahrlässigem Handeln des Schädigers entfällt die Haftung des Staates, wenn der Verletzte auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese als Subsidiaritätsklausel (oder Verweisungsprivileg) bezeichnete Einschränkung ist eine negative Anspruchsvoraussetzung. Die Subsidiaritätsklausel wird sehr restriktiv ausgelegt:34 So gilt das Verweisungsprivileg nicht, wenn sich der anderweitige Ersatzanspruch gegen eine gesetzliche oder private Versicherung richtet und auf eigenen Geldleistungen des Geschädigten beruht; diese Versicherungsansprüche sollen den Geschädigten absichern und nicht den Schädiger begünstigen. Die Subsidiaritätsklausel ist ebenfalls grundsätzlich nicht auf Verkehrsunfälle bei (hoheitlicher) Teilnahme am allgemeinen Straßenverkehr anwendbar (Ausnahme: Inanspruchnahme von Sonderrechten nach § 35 Abs. 1 StVO). Der Grundsatz der haftungsrechtlichen Gleichbehandlung aller Verkehrsteilnehmer schließt die Begünstigung des Staates aus.35

b) Nichtgebrauch von Rechtsmitteln.. Der schuldhafte Nichtgebrauch von Rechtsmitteln (§ 839 Abs. 3 BGB) ist ebenfalls eine negative Anspruchsvoraussetzung. Danach ist der Amtshaftungsanspruch vollständig ausgeschlossen, wenn es der Geschädigte schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch ein Rechtsmittel abzuwenden. Insoweit handelt es sich um eine spezifische Form des Mitverschuldens.36 Der Begriff des Rechtsmittels ist weit zu verstehen.37 Rechtsmittel ist nicht nur jeder förmliche Rechtsbehelf (Widerspruch/Beschwerde, verwaltungsgerichtliche Klage), sondern auch jeder nichtförmliche Rechtsbehelf (Dienstaufsichtsbeschwerde, Gegenvorstellung, Erinnerung).

c) Soldatenentschädigungsrecht.. Soldaten haben aus Anlass einer Wehrdienstbeschädigung nur die auf dem Soldatenentschädigungsgesetz beruhenden Ansprüche (§ 53 Abs. 1 SEG). Das Soldatenentschädigungsrecht beseitigt nicht die weitergehenden Schadensersatzansprüche gegen den Dienstherrn.38 Die Ansprüche werden lediglich gesperrt. Das Gesetz selbst hebt die Sperre in zwei Fällen wieder auf:

1.  Die Wehrdienstbeschädigung wurde durch eine einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn zurechenbare vorsätzliche unerlaubte Handlung verursacht (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 SEG). Erforderlich ist, dass der Schädiger bewusst die Amtspflicht verletzt. Dabei gehört zum Vorsatz nicht nur die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Pflichtverletzung objektiv ergibt, sondern auch das Bewusstsein, gegen die Amtspflicht zu verstoßen. Zumindest muss der Amtsträger mit der Möglichkeit eines solchen Verstoßes rechnen und diesen billigend in Kauf nehmen.39 Eine vorsätzliche Verletzung von Amtspflichten scheidet im Zusammenhang mit dem Vorwurf unterlassener Schutzmaßnahmen aus, wenn es für die Tätigkeit an Radargeräten der Bundeswehr keine verbindlichen Vorgaben für maximale Grenzwerte von Röntgenstörstrahlung und hochfrequenter Strahlung gab.40 Weitergehende Schmerzensgeldansprüche der Eltern gegen den Bund wegen eines Schockschadens als Folge der Todesnachricht eines bei einem Schiffsunglück im Rahmen eines Bundeswehreinsatzes zu Tode gekommenen Soldaten sind ausdrücklich aus­geschlossen, wenn nicht eine vorsätzliche unerlaubte Handlung festzustellen ist.41

2.  Die Wehrdienstbeschädigung ist bei der „Teilnahme am allgemeinen Verkehr“ eingetreten (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 SEG). Eine „Teilnahme am allgemeinen Verkehr“ liegt vor, wenn der Versorgungsberechtigte wie ein normaler Verkehrsteilnehmer verunglückt ist. Der Unfall darf mithin kein innerdienstlicher Vorgang zwischen Schädiger und Versorgungsberechtigtem sein.42

Das BVerfG sieht die innere Berechtigung für die Anspruchsbeschränkung darin, dass das Versorgungsrecht den Verletzten (oder ihren Hinterbliebenen) ein Äquivalent bietet. Die Versorgungsleistungen werden unabhängig vom Verschulden der beteiligten Personen gewährt. Diese Leistungen sind außerdem gesetzlich so umschrieben, dass ihre Höhe leicht und sofort berechenbar ist, so dass die geschädigte Person ohne Verzögerung in den Genuss der Leistung kommt.43

III.Anspruchsverwirklichung

1.Anspruchsgegner

Nach der sog. Anvertrauenstheorie haftet für den Schaden derjenige Hoheitsträger, der dem Amtsträger das Amt anvertraut hat. Haftender Hoheitsträger ist in der Regel die Anstellungskörperschaft, bei schädigenden Soldaten also die Bundesrepublik Deutschland. Für Amtspflichtverletzungen, die bei der Durchführung der Amtshilfe unterlaufen, trifft die Verantwortlichkeit diejenige Körperschaft, in deren Dienst der die Amtshilfeleistung ausführende Amtsträger steht, nicht die Körperschaft, für die die Amtshilfe geleistet wird.44 Einen Radfahrer trifft kein Mitverschulden, wenn er infolge eines über einen Feldweg gespannten Stacheldraht stürzt und sich schwer verletzt.45

2.Art und Umfang des Schadensersatzes

Der Amtshaftungsanspruch ist auf Schadensersatz in Geld gerichtet. Damit kommt auch ein Schmerzensgeld in Betracht (§ 253 Abs. 2 BGB). Dies gilt u. a. für die gesundheitliche Beeinträchtigung durch militärischen Tieffluglärm.46 Ein Mitverschulden des Geschädigten (§ 254 BGB) kann den Schadensersatz mindern oder ausschließen (soweit nicht bereits der Ausschlussgrund des § 839 Abs. 3 BGB eingreift). Betritt ein Besucher bei einer Waffenschau eine erkennbar nicht feststehende Leiter zu einem Panzer und stürzt, muss er sich ein hälftiges Mitverschulden zurechnen lassen.47

3.Verjährung

Die Verjährung des Amtshaftungsanspruchs richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 194 ff. BGB. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre (§ 195 BGB). Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Geschädigte von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 BGB). Für Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an (§ 199 Abs. 2 BGB).

4.Konkurrenzen

Der Amtshaftungshaftungsanspruch steht in Konkurrenz zu anderen Haftungsnormen:48 Die allgemeinen deliktischen Ansprüche (§§ 823, 826, 831 BGB) sind ausgeschlossen. Ansprüche aus Gefährdungshaftung, insbesondere die Kraftfahrerhalterhaftung (§ 7 StVG), werden nicht verdrängt. Gleiches gilt für andere Ansprüche aus Staatshaftung.

5.Rechtsweg

Für Amtshaftungsansprüche ist der ordentliche Rechtsweg zu den Zivilgerichten gegeben (Art. 34 Satz 3 GG, § 40 Abs. 2 Satz 1 HS. 1, 3. Variante VwGO). In erster Instanz entscheiden die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes (§ 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG).

IV.Inanspruchnahme schädigender Soldaten (Regress)

Gemäß Art. 34 Satz 2 GG bleibt bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Rückgriff vorbehalten. Der nur für vorsätzliche und grob fahrlässige Amtspflichtverletzungen „vorbehaltene“ Innenregress bedarf normativer Regelung,49 die sich für Soldaten in § 24 Abs. 1 SG50 findet. Danach hat ein Soldat, der vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm obliegenden Pflichten verletzt, dem Dienstherrn den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. § 24 Abs. 1 SG regelt abschließend die vermögensrechtliche Haftung des Soldaten gegenüber dem Bund als Dienstherrn (im Innenverhältnis).51

„Die ihm obliegenden Pflichten“ sind mit den „Pflichten“ i. S. d. § 23 Abs. 1 SG identisch.52 Es muss sich um eine gesetzlich begründete Pflicht des Soldaten handeln. Solche Pflichten finden sich insbesondere in §§ 7 ff. SG. Dienstvorschriften, Erlasse oder Weisungen können eine Dienstpflicht des Soldaten konstituieren, wenn sie ihrerseits, notfalls im Auffangtatbestand des § 7 SG, eine gesetzliche Basis haben.

Vorsätzlich handelt der Soldat, der bewusst und gewollt den Tatbestand verwirklicht, der seine Pflichtverletzung ausmacht und sich der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst ist.53 Grob fahrlässig handelt, wer die erforderliche Sorgfalt in besonders hohem Maße verletzt und nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss.54 Arbeitsüberlastung, dienstliche Überforderung oder Eilbedürftigkeit in einer Gefahrenlage können den Soldaten entlasten.55

Ein Schaden des Bundes liegt nur vor, wenn er zur Regulierung rechtlich verpflichtet ist. Eine freiwillig vom Bund erbrachte sog. Ex-gratia-Leistung (s. o. I. 4) ist danach kein Schaden. Wegen einer Ex-gratia-Leistung kann der Bund als Dienstherr keinen Rückgriff nehmen.

Die Höhe des Rückgriffsanspruchs ist aus Fürsorgegründen regelmäßig begrenzt. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 31 SG) gebietet es, die Soldaten nur insoweit zum Schadensersatz heranzuziehen, als dies angemessen, verhältnismäßig und billig ist. Hat der Dienstherr seine Fürsorgepflicht durch eine Verwaltungsvorschrift entsprechend konkretisiert, bindet er hierdurch seine Ermessensausübung. Durch Verwaltungsvorschriften vorgeschriebene Haftungsbegrenzungen sind daher zulässig.56 Haftungsbegrenzende Vorschriften gibt es praktisch seit Bestehen der Bundeswehr (sog. Einziehungsrichtlinien):57 Bei grobfahrlässigen Dienstpflichtverletzungen wird der dem Bund geschuldete Betrag in der Regel im Umfang von drei Monatsgehältern (sog. Messbeträge), bei vorsätzlichen Dienstpflichtverletzungen im Umfang von sechs Messbeträgen eingezogen; die Restschuld wird grundsätzlich erlassen.

Bei Verkehrsunfällen gelten darüber hinaus die besonderen pflichtversicherungsrechtlichen Regressbeschränkungen. Der Bund wird als ein von der Versicherungspflicht befreiter Eigenversicherer (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 PflVG) wie ein Haftpflichtversicherer behandelt. Der berechtigte Fahrer eines Dienstfahrzeugs hat daher eine dem Versicherten vergleichbare Stellung. Regressansprüche des Bundes gegenüber dem Fahrer bestehen nur in den Grenzen des § 2 Abs. 2 Sätze 3 und 4 PflVG. Dies bedeutet, dass – über den vollen Regress bei vorsätzlicher Herbeiführung des Unfalls hinaus (wegen des Verweises auf § 103 VVG) – ein Rückgriff auf folgende Fälle beschränkt ist: die erbrachten Leistungen des Bundes übersteigen die gesetzlichen Mindestversicherungssummen; der Fahrer hat Obliegenheiten im Sinne der Pflichtversicherungsverordnung verletzt (insbesondere Trunkenheit); bei Obliegenheitsverletzungen ist der Regress auf jeweils 5.000,– Euro begrenzt.

Kapitel 2AmtshilfeUlrich Lucks

I.Einleitung

Das Grundgesetz schreibt in Art. 35 Abs. 1 kurz und knapp vor: „Alle Behörden des Bundes und der Länder leisten sich gegenseitig Rechts- und Amtshilfe.“ Der Begriff der Amtshilfe wird im Grundgesetz nicht definiert, sondern als Ausdruck der bundesstaatlichen Ordnung mit einer einheitlichen Staatsgewalt vorausgesetzt.58

1.Begriff der Amtshilfe

Unter Amtshilfe wird im Allgemeinen die Vornahme von Handlungen rechtlicher oder tatsächlicher Art durch eine andere Verwaltungsbehörde zur Unterstützung einer Amtshandlung der ersuchenden Behörde verstanden.59 Mit der Amtshilfe ist keine Übertragung von Kompetenzen verbunden; es handelt sich dabei nur um ein ausnahmsweises, punktuelles Zu­sammenwirken, nicht um eine regelmäßige, auf Dauer angelegte Zusammenarbeit zwischen Behörden. Amtshilfe hat nicht den Zweck, einer anderen Behörde die für ihre Aufgaben benötigten Ressourcen und Mittel zu ersparen. Im 2. Abschnitt des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) hat der Gesetzgeber die Amtshilfe näher konkretisiert. In § 4 Abs. 1 VwVfG wird Amtshilfe als auf Ersuchen geleistete „ergänzende Hilfe“ zwischen Behörden definiert. Das bedeutet, dass eine vollständige Übernahme von Verwaltungsaufgaben keine Amtshilfe darstellt.60 Nach § 4 Abs. 2 VwVfG scheidet außerdem Amtshilfe aus, wenn Hilfe innerhalb eines bestehenden Weisungsverhältnisses geleistet werden soll oder die Hilfeleistung in Handlungen besteht, die der ersuchten Behörde als eigene Aufgabe obliegen. Die Verantwortlichkeit für die Rechtmäßigkeit des Verfahrens und der zu treffenden Maßnahmen bleibt Sache der ersuchenden Behörde, während die ersuchte Behörde für die Art und Weise der jeweiligen Amtshilfeleistung, deren Rechtmäßigkeit sich nach dem Recht der ersuchten Behörde richtet, verantwortlich ist (§ 7 VwVfG).

2.Behörden

Adressat der Amtshilfeverpflichtung sind alle Behörden, wobei der Behördenbegriff weit zu verstehen ist und nicht nur Behörden der öffentlichen Verwaltung, sondern auch Behörden der Staatsorgane (Bundestag, Bundesrat) und ggf. auch andere Träger mittelbarer Staatsverwaltung umfasst.61 Die Bundeswehr als Teil der Staatsverwaltung ist von diesem weiten Behördenbegriff erfasst und damit Amtshilfeadressat, und zwar unabhängig davon, ob es sich im Einzelfall um Behörden der Bundeswehrverwaltung (Art. 87b GG) oder um militärische Dienststellen, Verbände oder Einheiten (Streitkräfte im Sinne von Art. 87a GG) handelt.62 Das Bundesministerium der Verteidigung (BMVg) hat in einer Zentralen Dienstvorschrift (A-2110/11) für die Bundeswehr vorgegeben, dass zur Amtshilfe alle Truppenteile und Dienststellen je nach Art und Umfang des Ersuchens sowie nach fachlicher Eignung befugt sind. Das BMVg hat sich die Entscheidung über Amtshilfeanträge in den Fällen vorbehalten, in denen eine oberste Bundesbehörde um Amtshilfe ersucht, die Amtshilfe von verfassungsrechtlicher Bedeutung ist (namentlich bei Anforderung von Polizeibehörden), von hoher Außenwirkung oder politisch sensitiv ist.

3.Rechtliche Grenzen der Amtshilfe

Aus dem Normzweck des Art. 35 Abs. 1 GG, die funktionale Effizienz staatlicher Stellen zu optimieren, kann man schließen, dass der Amtshilfeverpflichtung ein Anspruch der ersuchenden Behörde auf Amtshilfeleistungen korrespondiert, sofern nicht Rechtsgründe dem entgegenstehen.63 Danach ist die Aufzählung der Verbots- und Weigerungsgründe in § 5 Abs. 2 und 3 VwVfG abschließend,64 und die ersuchte Behörde kann nicht durch die Verweigerung der Amtshilfe auf den Fortgang eines Verwaltungsverfahrens der ersuchenden Behörde Einfluss nehmen und die von dieser Behörde zu treffende Entscheidung, die allein sie rechtlich zu verantworten hat, faktisch verhindern. Ein Weigerungsrecht kann nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn das Gesamtvorhaben offensichtlich rechtswidrig oder rechtsmissbräuchlich ist,65 ihm also die Rechtswidrigkeit geradezu „auf die Stirn geschrieben ist“. Konsequenterweise legt § 5 Abs. 4 VwVfG fest, dass die ersuchte Behörde die Hilfe nicht deshalb verweigern darf, weil sie das Ersuchen für unzweckmäßig hält. Der ersuchten Behörde steht also kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich Effektivität der begehrten Maßnahme zu; sie kann eine ablehnende Haltung nur auf Rechtsgründe stützen.

Die Amtshilfeleistung durch die ersuchte Behörde hat sich im Rahmen des für die ersuchte Behörde geltenden Rechts zu bewegen. Denn Art. 35 Abs. 1 GG ist keine Ermächtigungsgrundlage, die die Handlungs- und Eingriffsbefugnisse der beteiligten Behörden (einschließlich der Streitkräfte der Bundeswehr) erweitert.66 Da um Amtshilfe immer ausdrücklich ersucht werden muss, ist sie generellen Regelungen nicht zugänglich, sondern vom konkreten Ersuchen im Einzelfall abhängig. Bei gewünschten Amtshilfeleistungen durch die Streitkräfte ist zu beachten, dass die Verwendung von Streitkräften durch die Verfassung streng begrenzt wird. Nach Art. 87a Abs. 2 GG dürfen die Streitkräfte außer zur Verteidigung nur eingesetzt werden, wenn das GG dies ausdrücklich zulässt. Daher ist auf das Verhältnis von Amtshilfe und Einsatz der Bundeswehr im Innern näher einzugehen.

II.Abgrenzung zum „Einsatz“ im Sinne von Art. 87a GG

In den Medien, von Politikern und selbst innerhalb der Bundeswehr werden sämtliche Hilfeleistungen der Bundeswehr im Inland bisweilen undifferenziert als „Einsatz“ bezeichnet, was rechtlich gesehen nicht korrekt ist, da der Einsatz der Bundeswehr in Art. 87a Abs. 2 GG geregelt ist und eine ganz andere Qualität hat.67 Diese Bestimmung wurde im Zuge der sogenannten Notstandsverfassung durch das Siebzehnte Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I S. 709) in das Grundgesetz eingefügt und soll verhindern, dass für die Verwendung der Streitkräfte als Mittel der vollziehenden Gewalt „ungeschriebene Zuständigkeiten aus der Natur der Sache“ abgeleitet werden.68 Der Verfassungsvorbehalt des Art. 87a Abs. 2 GG erfasst (nur) solche Verwendungen, bei denen die Streitkräfte hoheitlichen Zwang einsetzen dürfen, wozu auch die Anwendung von Waffengewalt, Eingriffe in Rechte Dritter und die (bewaffnete) Bewachung von Objekten gehören können.69 Für die eingesetzten Soldaten bedeutet dies, dass sie ggf. mit militärischer Bewaffnung das Gewaltmonopol des Staates verkörpern und als Mittel der vollziehenden Gewalt hoheitliche Eingriffsbefugnisse ausüben (dürfen).

Diese Auslegung wird im Plenarbeschluss des BVerfG vom 3. Juli 2012 zum Luftsicherheitsgesetz bestätigt, wonach nicht jede Verwendung ein Einsatz ist, sondern nur die Verwendung als Mittel der vollziehendenden Gewalt in einem Eingriffszusammenhang, wobei genügen soll, dass personelle oder sachliche Mittel der Streitkräfte in ihrem „Droh- oder Einschüchterungspotential genutzt werden“.70 Seit längerem stehen Unter­stützungsmaßnahmen der Streitkräfte zugunsten der Polizei in der Diskussion.71 Ein in der Literatur gerne herangezogenes Beispiel ist die Suche von Personen durch die Streitkräfte mit ihren besonderen technischen Mitteln. Die Verwendung eines Tornados mit Wärmebildkameras zur Suche von Vermissten wäre wohl zulässige Amtshilfe,72 die Suche nach entflohenen Straftätern hingegen als polizeiliche Vollzugsmaßnahme problematisch. Die Suche nach Straftätern durch die Streitkräfte würde unmittelbar der Ergreifung des Verdächtigen dienen und damit von einer allein der Polizei zustehenden Vollzugsmaßnahme nicht trennbar sein. Die Einbeziehung in Polizeivollzugsmaßnahmen wäre als Eingriff in die verfassungsrechtlich verbürgte Trennung von Streitkräfte- und Polizeiaufgaben unzulässig.73 Außerhalb der Amtshilfe kann die Bundeswehr im Inland nach Art. 35 Abs. 2 und 3 GG auch bei Naturkatastrophen (z. B. Hochwasser, Erdbeben, Sturmschäden) oder besonders schweren Unglücksfällen unterstützend tätig werden. Besonders schwere Unglücksfälle sind nach der Rechtsprechung ungewöhnliche Ausnahmesituationen von katastrophischen Dimensionen.74 Das BVerfG verweist in seiner Judikatur stets auf das Gebot strikter Texttreue und folgert daraus, dass ein Einsatz der Streitkräfte nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist, die sicherstellen, dass nicht die strikten Begrenzungen des Art. 87a Abs. 4 GG unterlaufen werden. Im Verhältnis von „Einsatz“ der Streitkräfte und „Amtshilfe“ der Streitkräfte gilt Folgendes: Einsatz der Streitkräfte und Amtshilfe der Streitkräfte für andere Behörden nach Art. 35 Abs. 1 GG schließen sich aus.75

III.Fallgruppen einer Amtshilfeleistung durch die Bundeswehr

Im Rahmen der Amtshilfe können Behörden vielfältige Leistungen erbringen. Da es jeweils auf das konkrete Ersuchen der „hilfebedürftigen“ Behörde ankommt, lässt sich hier keine erschöpfende Aufzählung denkbarer Hilfeleistungen vornehmen. Als Beispiele für Amtshandlungen werden in der Literatur u. a. genannt: Erteilen von Auskünften, Übermittlung von Daten, Übersendung von Akten, Bereitstellung von Räumen und technischen Hilfsmitteln, Vornahme von Ermittlungshandlungen.76 Die Bundeswehr hat zivile Behörden und die Polizei z. B. bei der Flutkatastrophe 2002, bei politischen Großereignissen wie dem G8-Gipfel in Heiligendamm 2008 und dem G20-Gipfel in Elmau im Juni 2015 unterstützt. Auch im Rahmen der Flüchtlingshilfe im Jahr 2015 wurde die Bundeswehr in vielfältiger Weise tätig.77 Die nachfolgend aufgeführten Fallgruppen sollen als erste Orientierung dienen.

1.Bereitstellen von Liegenschaften

Eine vorübergehende Bereitstellung von Liegenschaften der Bundeswehr zur Unterbringung von Flüchtlingen oder von Quarantänebetroffenen (z. B. bei einer Pandemie) sowie die Bereitstellung von Büroräumen und Kfz-Abstellflächen für Behörden und Gemeinden ist rechtlich zulässig, weil sich die Hilfe in einer schlichten Gebrauchsüberlassung ohne Bezug zu hoheitlichem Handeln erschöpft.

2.Personelle Unterstützung

Eine Unterstützung anderer Ressorts oder kommunaler Behörden kann durch Beamte der Bundeswehr rechtlich unproblematisch erfolgen, soweit diese zu den um Amtshilfe ersuchenden Behörden nach § 27 Bundesbeamtengesetz (BBG) abgeordnet werden und dann in dieser Behörde tätig werden. Nach § 27 Abs. 3 Satz 2 BBG ist die Abordnung zu einem anderen Dienstherrn auch ohne Zustimmung des Beamten zulässig, wenn die Tätigkeit einem Amt mit demselben Endgrundgehalt auch einer anderen Laufbahn entspricht und nicht länger als fünf Jahre dauert. Für Zivilbeschäftigte der Bundeswehr wäre eine Dienstleistung in anderen Bereichen bei freiwilliger Meldung theoretisch möglich und eine Frage der arbeitszeit- und besoldungsrechtlichen Umsetzung. Bei Soldaten ist die Rechtslage anders. Auch hier kommt eine vorübergehende Abordnung zu zivilen Behörden in Betracht, wie es z. B. bei der Flüchtlingskrise 2015 geschah, als Soldaten zum Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) entsandt wurden. Eine Personalabstellung von Soldaten an andere Behörden im Wege der Abordnung bzw. Kommandierung wirft zunächst statusrechtliche Fragen auf (Unterstellungsverhältnis, Disziplinarbefugnis), erscheint aber grundsätzlich zulässig. Ein solcher Personalwechsel ist aber kein echter Fall von Amtshilfe, da das abgestellte Personal dann in die neue Behördenhierarchie eingegliedert und der Weisungsbefugnis der dortigen (zivilen) Leitung unterworfen wäre. Lediglich dann, wenn Soldaten ohne entsprechende Zuweisung von ihren militärischen Vorgesetzten dazu eingeteilt werden, Tätigkeiten für eine zivile Behörde im Bund, einem Land oder einer Gemeinde auszuführen, ist dies als Amtshilfe anzusehen. Angehörige von Streitkräften dürfen für zivile Behörden in deren Verwaltungsverfahren nur technische Unterstützung bzw. Verwaltungshilfe leisten, aber nicht als Organ der vollziehenden Gewalt unter Androhung oder Anwendung hoheitlichen Zwangs tätig werden, sonst wäre die Personalabstellung als ­Umgehung der Schranke des Art. 87a Abs. 2 GG anzusehen. Eine Personalverstärkung durch Streitkräfte kann überdies nur im Rahmen freier Kapazitäten erfolgen, da es nicht Aufgabe der Bundeswehr sein kann, personelle Defizite anderer Behörden auszugleichen.

3.Unterstützung der Polizei

Eine Amtshilfeleistung für die Polizei ist auf technische Unterstützung und Bereitstellung von Liegenschaften (z. B. Parkraum), von Unterkünften, Verpflegung und anderen Sachleistungen beschränkt. Sie darf die Grenze zu polizeilichen Vollzugsmaßnahmen nicht überschreiten, was im Einzelfall zu Abgrenzungsproblemen führen kann, wenn personell überlastete Polizeibehörden zur Gefahrenabwehr mehr verlangen, als die Bundeswehr leisten darf oder kann. Eine Bewachung von Personen zur Entlastung der Polizei (z. B. nach einer wegen Gewalttaten aufgelösten Demonstration) durch Streitkräfte wäre nur unter Inanspruchnahme von hoheitlichen Eingriffsrechten möglich und würde den Streitkräften im Rahmen der Amtshilfe nicht zustehen. Der Transport von Polizisten mit Bundeswehrfahrzeugen ist grds. möglich, darf jedoch die Schwelle zum Einsatz nicht überschreiten, was etwa dann der Fall wäre, wenn gepanzerte Bundeswehrfahrzeuge unmittelbar in polizeiliche Maßnahmen (Terrorabwehr, Geiselbefreiung) involviert wären. Es mag unbefriedigend sein, wenn die Streitkräfte das ihnen zur Verfügung stehende und ggf. auch geeignete Mittel in einer konkreten polizeilichen Gefahrenlage nicht einsetzen dürfen; dieses Dilemma lässt sich aber ohne verfassungs- bzw. spezialgesetzliche Regelung nicht lösen.

4.Unterstützung bei der Erstaufnahme von Flüchtlingen oder bei Quarantänemaßnahmen

Eine personelle Unterstützung in einer Erstaufnahmeeinrichtung für Flüchtlinge ist rechtlich zulässige technische Amtshilfe nach Art. 35 Abs. 1 GG, soweit und solange die Unterstützer nicht als Organ der vollziehenden Gewalt unter Androhung oder Anwendung hoheitlichen Zwangs helfen. Eine solche Unterstützung dürfen Bundeswehrangehörige in der Praxis in Anwesenheit zuständiger Polizeikräfte leisten, wobei die Abgrenzung von hoheitlichem Handeln und rein unterstützenden Tätigkeiten mitunter Schwierigkeiten bereiten kann. Den Betrieb von Einrichtungen des Landes zur Unterbringung von Flüchtlingen allein durch die Streitkräfte durchführen zu lassen, wäre verfassungswidrig, denn damit würden diese als Organ der vollziehenden Gewalt auftreten und die Hilfeleistung wäre strukturell und ablaufprozessual untrennbar mit dem Asylverfahren sowie dem daraus folgenden ordnungspolizeilichen Auftrag der Gebietskörperschaften einschließlich der ggf. erforderlichen Zwangs- und Eingriffsbefugnisse verbunden. Ähnliches gilt für die Unterbringung von Personen in einer Quarantäneeinrichtung nach dem Infektionsschutzgesetz (InfSG), die den örtlichen Gesundheitsbehörden obliegt. Hier kann die Bundeswehr bei einer Pandemie unterstützend tätig werden, solange die Grenze zu einem Einsatz nach Art. 87a Abs. 2 GG nicht überschritten wird.78 Daher haben Bundeswehrangehörige keine Befugnisse zur Durchsetzung der Quarantäne- oder Absonderungsanordnungen. Insofern wäre (lediglich) der Betrieb der Einrichtung sowie eine Steuerung, Wegweisung, Instandhaltung sowie Ausgabe von Verpflegung und Sachleistungen an die untergebrachten Personen im Auftrag und unter verantwortlicher Leitung der um Amtshilfe ersuchenden Behörde möglich. In Falle von Unruhen oder Regelverstößen innerhalb einer Erstaufnahme- oder Quarantäneeinrichtung stehen Soldaten nur die strafrechtlichen Jedermann-Befugnisse (Notwehr und Nothilfe nach §§ 32 und 34 StPO sowie das Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 StPO) zu. Darüber hinaus könnten sie sich u. U. auf das Hausrecht der Behördenleitung berufen, soweit sie auf deren Weisung handeln.

5.Gesundheitsfürsorge

Die Hilfeleistung durch Personal des Sanitätsdienstes ist grds. möglich, wenn etwa Bundeswehrärzte und -sanitäter zur Unterstützung der Gesundheitsbehörden angefordert werden (z. B. bei einer Pandemie). Die Verantwortlichkeit der Gesundheitsfürsorge einschließlich des Infektionsschutzes tragen aber die betreffenden Gebietskörperschaften, sofern der Sanitätsdienst der Bundeswehr nicht selbst als öffentlich-rechtliche Stelle für die Bundeswehr im sog. Eigenvollzug (§ 54a IfSG) tätig wird.79 Wird der Sanitätsdienst im Wege der Amtshilfe für Kommunen tätig, können z. B. Laboreinrichtungen der Bundeswehr auf Ersuchen der Länder und Gemeinden für medizinische Untersuchungen (z. B. im Falle einer Pandemie) Amtshilfe leisten. Dies steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass der Auftrag des Sanitätsdienstes zur Sicherstellung der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung nach § 30 Abs. 1 SG und damit die Erfüllung originärer Aufgaben der Bundeswehr nicht ernstlich gefährdet würde. Ernstliche Gefährdung im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn die Erfüllung des Amtshilfeersuchens die ersuchte Behörde im Hinblick auf ihre personelle und sachliche Ausstattung so erheblich belasten würde, dass wichtige und dringliche Aufgaben nicht nur kurzfristig zurückgestellt werden müssten.80 Bei einer Pandemie wäre also zu berücksichtigen, dass der Sanitätsdienst ggf. das infizierte Bundeswehrpersonal vorrangig zu versorgen hätte.

Kapitel 3BefehlsrechtChristian Wesemann

I.Militärische Ordnung

Die Einteilung von Soldaten in Vorgesetzte und Untergebene sowie das Prinzip von Befehl und Gehorsam bilden das Rückgrat jeder militärischen Ordnung.81 Dies kommt nicht von ungefähr: Die Möglichkeit, auf Befehl schnell und einheitlich zu agieren, ist die Grundvoraussetzung einer schlagkräftigen Armee.82 Zwar mögen diese Begriffe insbesondere Ungedienten fremd erscheinen. Doch auch für die militärische Ordnung gilt die wohl jedem Jurastudenten bekannte Festlegung des Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG), wonach die vollziehende Gewalt, und dies umfasst auch die Streitkräfte,83 an Gesetz und Recht gebunden ist.

1.Befehls- und Kommandogewalt

Eine systematische Betrachtung der militärischen Ordnung der Bundeswehr muss sinnvollerweise in der Normenhierarchie „oben“ beginnen, d. h. mit Art. 65a GG: Bereits auf verfassungsrechtlicher Ebene wird hier dem Bundesminister der Verteidigung die Befehls- und Kommandogewalt über die Streitkräfte erteilt.84 Um genauer zu beleuchten, wie diese Befehls- und Kommandogewalt ihren Weg im Rahmen der militärischen Ordnung bis auf die Ebene des „einfachen“ Soldaten, z. B. eines Navigationsgasten (NavGast)85 an Bord einer Fregatte der Deutschen Marine, findet, ist zunächst die Führungsstruktur des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) zu betrachten.

Diese ist keineswegs starr, sondern wurde über die Jahre bereits mehrfach angepasst: Aufgrund der Erkenntnis, dass die „bisherige Organisation des Ministeriums […] sich als nicht klar und eindeutig genug herausgestellt“86 hat, wurde bereits mit dem „Blankeneser Erlass“ vom 21. März 1970 durch den damaligen Bundesminister der Verteidigung Helmut Schmidt die Führungsstruktur des BMVg neu geordnet. Angesichts der sich wandelnden Aufgaben der Bundeswehr kam es zu weiteren Anpassungen durch den „Berliner Erlass“ vom 21. Januar 2005, den „Dresdner Erlass“ vom 21. März 2012 und zuletzt durch den „Osnabrücker Erlass“87 vom 30. April 2024.

Nunmehr stellt sich die Führungsstruktur des BMVg wie folgt dar: Der Bundesminister der Verteidigung ist „höchster Vorgesetzter aller Soldaten, Beamten und Arbeitnehmer der Bundeswehr“88. Ihm unterstehen die Streitkräfte (Art. 87a GG) und die Bundeswehrverwaltung (Art. 87b GG) gleichermaßen. Der Generalinspekteur der Bundeswehr (GenInsp) ist der „ranghöchste Soldat der Bundeswehr“89: Er ist nicht nur militärischer Berater der Bundesregierung,90 sondern auch unmittelbarer Vorgesetzter nach § 1 der Vorgesetztenverordnung (VorgV) der in den Streitkräften eingesetzten Soldaten und darüber hinaus Vorgesetzter der dort eingesetzten zivilen Mitarbeiter.91 Der GenInsp ist ferner Disziplinarvorgesetzter nach § 3 VorgV für außerhalb der Streitkräfte eingesetzte Soldaten.92

Neben dem Verfassungsrecht, der innerministeriellen Führungsstruktur und der noch genauer zu beleuchtenden VorgV sind für die militärische Ordnung der Bundeswehr auch einfachgesetzliche Vorgaben von Bedeutung. So ist in § 10 Abs. 4 des Soldatengesetzes (SG) zu lesen, dass ein Vorgesetzter Befehle nur zu dienstlichen Zwecken und nur unter Beachtung der Regeln des Völkerrechts, der Gesetze und der Dienstvorschriften erteilen darf.

2.Befehl des Vorgesetzten

Was genau ist ein Befehl? Zunächst so viel: Laut § 2 Nr. 2 des Wehrstrafgesetzes (WStG) ist ein Befehl eine Anweisung zu einem bestimmten Verhalten, die ein militärischer Vorgesetzter einem Untergebenen schriftlich, mündlich oder in anderer Weise, allgemein oder für den Einzelfall und mit Anspruch auf Gehorsam erteilt.

Und wer kommt als Vorgesetzter in Frage? Hier hilft der eben zitierte § 2 Nr. 2 WStG mit einem Verweis auf § 1 Abs. 3 SG weiter, wonach ein Vorgesetzter derjenige ist, der befugt ist, einem Soldaten Befehle zu erteilen.93 Wie gezeigt, ist dies zuallererst der Bundesminister der Verteidigung (Art. 65a GG). Für die Befehlsbefugnis aller anderen Vorgesetzten verweist § 1 Abs. 3 Satz 2 SG auf eine Rechtsverordnung, die bereits erwähnte VorgV, und gibt zugleich deren Regelungsinhalt vor: Die VorgV soll festlegen, wer aufgrund seiner Dienststellung, seines Dienstgrades, besonderer Anordnung oder eigener Erklärung Befehle erteilen kann. Außerhalb des Dienstes soll aufgrund des Dienstgrades allein keine Befehlsbefugnis bestehen.94 Und nur zur Hilfeleistung in Notfällen, zur Aufrechterhaltung der Disziplin oder Sicherheit oder zur Herstellung einer einheitlichen Befehlsbefugnis in kritischer Lage, darf auch durch eigene Erklärung eine Befehlsbefugnis begründet werden.95 Der Vollständigkeit halber sei noch auf eine Befehlsbefugnis hingewiesen, welche sich nicht aus der VorgV ergibt: § 21 Abs. 2 Nr. 2b der Wehrdisziplinarordnung (WDO) enthält das einzige einfachgesetzlich festgeschriebene Vorgesetztenverhältnis: Ein Offizier oder ein Unteroffizier, der einen dienstgradniedrigeren Soldaten vorläufig festgenommen hat, wird automatisch zu dessen Vorgesetzten.

All diese Regelungen folgen dem Prinzip der Inneren Führung: Im Gegensatz zur militärischen Ordnung vor 1945, welche auch außer Dienst Bestand hatte, sollen nunmehr die Rechte der Soldaten der Bundeswehr als „Staatsbürger in Uniform“ möglichst wenig beschnitten werden.96

3.Gehorsam des Untergebenen

Das Pendant zum Befehl ist der Gehorsam: Ein Soldat muss gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 SG seinen Vorgesetzten gehorchen und ihre Befehle nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und unverzüglich ausführen. Dabei obliegt dem Befehlsempfänger keine umfassende Prüfpflicht hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des ihm erteilten Befehls: Die Verantwortung trägt allein der Vorgesetzte.97

Wer an dieser Stelle jedoch Kadavergehorsam wittert, der irrt. Nicht nur das SG, auch das WStG sehen Fälle vor, in denen ein erteilter Befehl nicht befolgt werden muss, ja sogar nicht befolgt werden darf: So liegt gem. § 11 Abs. 1 Satz 3 SG Ungehorsam nicht vor, wenn ein Befehl nicht befolgt wird, welcher eine Verletzung der Menschenwürde zur Folge hätte oder welcher zu keinem dienstlichen Zweck erteilt worden ist. Neben dem „muss nicht“ gibt es auch noch ein „darf nicht“: Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 SG darf ein Befehl nicht befolgt werden, wenn dadurch eine Straftat begangen würde. Befolgt der Soldat den Befehl dennoch, so trifft ihn eine Schuld nur, wenn er erkennt oder wenn es nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist, dass durch die Ausführung des Befehls eine Straftat begangen wird.98

Die grundlegende Bedeutung des Prinzips von Befehl und Gehorsam spiegelt sich auch in der Strafbewehrung wider: Unter besonderen Umständen können Ungehorsam oder Gehorsamsverweigerung mit bis zu drei Jahren und die leichtfertige Nichtbefolgung eines Befehls mit bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe bestraft werden.99

II.Vorgesetztenverordnung

Die VorgV ist mit lediglich sieben Paragraphen, von denen der letzte nur ihr Inkrafttreten zum Gegenstand hat, erfreulich übersichtlich. Daraus sollte man jedoch nicht schließen, dass der genaue Regelungsgehalt der VorgV zum Standardwissen eines jeden Soldaten der deutschen Streitkräfte gehört.100 Auch entpuppen sich die sieben Paragraphen bei genauerer Betrachtung als deutlich komplizierter als gedacht. Sie gleichen einem „Mosaik“101 von insgesamt sechs Möglichkeiten, aufgrund derer ein Soldat zum Vorgesetzten eines anderen Soldaten werden kann.102 Diese sechs Möglichkeiten lassen sich wiederum in vier unterschiedliche Vorgesetztenverhältnisse einteilen: Das Vorgesetztenverhältnis aufgrund der Dienststellung, das Vorgesetztenverhältnis aufgrund des Dienstgrads, das Vorgesetztenverhältnis aufgrund besonderer Anordnung und das Vorgesetztenverhältnis aufgrund eigener Erklärung.

1.Vorgesetztenverhältnis aufgrund der Dienststellung

Zu den Vorgesetzten aufgrund der Dienststellung gehört zunächst der unmittelbare Vorgesetzte gem. § 1 Abs. 1 VorgV: „Ein Soldat, der einen militärischen Verband, eine militärische Einheit oder Teileinheit führt oder der eine militärische Dienststelle103 leitet und daher die allgemeine Befugnis hat, den ihm unterstellten Soldaten in und außer Dienst Befehle zu erteilen.“ Maßgeblich für die Vorgesetzteneigenschaft nach § 1 VorgV ist damit die Organisationsstruktur der Streitkräfte: Ein Soldat hat abhängig von seinem Dienstposten mehrere unmittelbare Vorgesetzte bis „hinauf“ zum GenInsp.104 Aus Sicht des Eingangs vorgestellten NavGast gibt es allein an Bord seiner Fregatte für ihn drei unmittelbare Vorgesetzte: Zunächst der Navigationsoffizier (NO)105, der an Bord für den Navigationsabschnitt verantwortlich ist. Sodann der Erste Offizier (IO)106 als ausführendes Organ und Berater des Kommandanten (Kdt) und schließlich der Kdt107 als Führer eines Kriegsschiffs. Die Liste der Vorgesetzten nach § 1 VorgV kann entsprechend der Organisationsstruktur der Deutschen Marine weiter geführt werden über den Geschwaderkommandeur, den Kommandeur der Einsatzflottille, den Abteilungsleiter Einsatz im Marinekommando, den Inspekteur der Marine, bis zum GenInsp.108

Diese mit der truppendienstlichen Unterstellung einhergehende sog. allgemeine Befehlsbefugnis des unmittelbaren Vorgesetzten ist auf den ersten Blick frei von jeder Beschränkung in zeitlicher, örtlicher oder sachlicher Hinsicht.109 Gleichwohl kann sie gegenüber spezielleren Befehlsbefugnissen, die ihre Grundlage ebenfalls in der jeweiligen Dienststellung des Soldaten finden, zurücktreten: So räumt etwa § 1 Abs. 2 VorgV der Befehlsbefugnis eines Fachvorgesetzten Vorrang ein. Einem Fachvorgesetzten obliegt gem. § 2 VorgV die Leitung des Fachdienstes von Soldaten, weshalb er befugt ist, ihnen im Dienst zu fachdienstlichen Zwecken Befehle zu erteilen. Dies gilt für den Sanitätsdienst, den Militärmusikdienst und den Geoinformationsdienst der Bundeswehr.110 Dennoch ist anhand des Wortlauts des § 1 Abs. 2 VorgV, welcher anstatt eines eindeutigen Verbots lediglich ein „soll nicht“ formuliert, zu erkennen, dass die Befehlsbefugnis des unmittelbaren Vorgesetzten eben nicht vollkommen zurücktritt, sondern lediglich zugunsten besonderer Fähigkeiten und Kenntnisse der fachlichen Leitung zurückgenommen ist, um abgesehen von Ausnahmefällen fachfremde Einmischung zu verhindern.111 So kann der Befehlshaber des Zentralen Sanitätsdienstes im Unterstützungskommando der Bundeswehr, da er nicht nur Vorgesetzter nach § 1 VorgV für die ihm unterstellten Soldaten, sondern zugleich auch Vorgesetzter nach § 2 VorgV ist,112 sozusagen am Inspekteur der Marine und am Kommandanten einer Fregatte vorbei, dem Schiffsarzt Befehle fachlicher Natur erteilen.

Auch das in § 3 VorgV skizzierte Vorgesetztenverhältnis mit besonderem Aufgabenbereich kann der Befehlsbefugnis aus § 1 VorgV vorgehen.113 Dem Vorgesetzten gem. § 3 VorgV ist aufgrund seiner Dienststellung ein besonderer Aufgabenbereich zugewiesen. Deshalb hat er im Dienst die Befugnis, anderen Soldaten, die u. U. nicht im Dienst sind, Befehle zu erteilen, welche zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendig sind.114 Nur sofern es sich aus seinem Aufgabenbereich ergibt, hat er zugleich Befehlsbefugnis gegenüber Soldaten, die sich nicht im Dienst befinden.115 Der Befehlsbefugnis nach § 3 VorgV wohnt also im Gegensatz zu derjenigen des § 1 VorgV sowohl eine inhaltliche („zur Erfüllung seiner Aufgaben“) als auch eine zeitliche Begrenzung („im Dienst“) inne. Für die Vorgesetzteneigenschaft nach § 3 VorgV ist entscheidend, dass nicht nur dauerhaft oder regelmäßig wiederkehrend besondere Aufgaben übertragen werden, sondern dass zudem auch die Befugnis verliehen wird, zur Erfüllung besonderer Aufgaben Befehle zu erteilen.116 Prominentes Beispiel für Vorgesetzte nach § 3 VorgV sind Soldaten im Wachdienst117 oder Soldaten im Feldjägerdienst.118 Wenn also der NavGast am Freitag nach Dienst von Wilhelmshaven aus mit der Bahn nach Hause fahren will und auf dem Bremer Hauptbahnhof beim Umsteigen von einer Feldjägerstreife kontrolliert wird, so sind diese Feldjäger Vorgesetzte nach § 3 VorgV.

Wie gezeigt, ist der GenInsp Disziplinarvorgesetzter nach § 3 VorgV für außerhalb der Streitkräfte eingesetzte Soldaten: Prominentes Beispiel ist die Bundeswehrverwaltung.119 Auch hier gilt die Pflicht zum treuen Dienen des § 7 SG.120 Insoweit kann auch für Soldaten außerhalb der Streitkräfte eine Befehls- und Disziplinarkette bis „hinauf“ zum GenInsp geschaffen werden.121

Bereits jetzt ist deutlich geworden, dass die durch die VorgV geschaffenen Möglichkeiten zur Begründung eines Vorgesetztenverhältnisses und damit einer Befehlsbefugnis nicht gleichrangig nebeneinanderstehen. Anderenfalls könnte es zu unlösbaren Problemen kommen, stünden sich zwei einander wechselseitig vorgesetzte Soldaten gegenüber. Daher genießt diejenige Befehlsbefugnis Vorrang, die dem jeweils spezielleren und enger definierten Zweck dient. Im Regelfall ist daher von folgender Reihenfolge auszugehen: § 5 geht vor § 3, geht vor § 1, geht vor § 2, geht vor § 4 VorgV, geht vor § 6 VorgV.122

2.Vorgesetztenverhältnis aufgrund des Dienstgrades

§ 4 VorgV regelt das Vorgesetztenverhältnis aufgrund des Dienstgrades: Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 VorgV sind während des Dienstes Offiziere gegenüber allen Unteroffizieren und Mannschaften (Nr. 1), Unteroffiziere vom Feldwebel an aufwärts gegenüber allen Stabsunteroffizieren, Unteroffizieren und Mannschaften (Nr. 2), sowie Stabsunteroffiziere und Unteroffiziere gegenüber allen Mannschaften (Nr. 3) in Kompanien und in entsprechenden Einheiten sowie innerhalb der Besatzung eines Schiffes befugt, Befehle zu erteilen.

§ 4 Abs. 1 Satz 2 VorgV geht weiter auf die Besonderheiten an Bord seegehender Einheiten der Deutschen Marine ein: So sollen an Bord die Angehörigen der Besatzung und deren unmittelbare Vorgesetzte in und außer Dienst die soeben skizzierte Befehlsbefugnis aufgrund des Dienstgrades auch gegenüber Soldaten haben, die sich nicht im Dienst befinden oder nicht zu bestimmten Diensten eingeteilt sind, und insb. auch gegenüber solchen Soldaten, die nicht zur Besatzung gehören. Dementsprechend ist der Kdt einer Fregatte gegenüber „eingeschifftem“123, nicht zur Stammbesatzung gehörendem Personal Vorgesetzter nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VorgV.124

Nach Maßgabe des § 4 Abs. 2 VorgV gelten in Stäben und anderen militärischen Dienststellen die oben erläuterten Regelungen des § 4 Abs. 1 Satz 1 VorgV entsprechend, wobei jedoch der Kommandeur oder der Leiter der Dienststelle die Befehlsbefugnis auf Untergliederungen des Stabes oder der Dienststelle beschränken kann.

Schließlich findet innerhalb umschlossener militärischer Anlagen wiederum die Sonderregelung des § 4 Abs. 3 VorgV Anwendung: Hier können Soldaten einer höheren Dienstgradgruppe den Soldaten einer niedrigeren Dienstgradgruppe in und außer Dienst Befehle erteilen. Dabei ist nicht etwa die Aufteilung der Dienstgrade gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 VorgV maßgeblich, sondern die per Dienstvorschrift125 festgelegten Dienstgradgruppen: Generale/Admirale, Stabsoffiziere, Hauptleute/Kapitänleutnante, Leutnante, Unteroffiziere mit Portepee, Unteroffiziere ohne Portepee und Mannschaften.126 Zu den umschlossenen militärischen Anlagen zählen z. B. Kasernen, Truppenübungsplätze oder Marinestützpunkte, nicht jedoch Schiffe.127