Hotspots des Sanierungsrechts E-Book

Linus Cathomas

• Herausgeber: buch & netz
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: EIZ Publishing
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 214

Veröffentlichungsjahr: 2022

Beschreibung

Dieser Band versammelt die Referate der 12. Tagung „Sanierung und Insolvenz von Unternehmen“, die das Europa Institut an der Universität Zürich am 2. Juni 2021 durchgeführt hat. Behandelt werden aktuelle Themen, die in Lehre und Praxis für Aufmerksamkeit gesorgt haben. So stellen sich bei fast allen Sanierungen arbeitsrechtliche Fragen. Für kotierte Gesellschaften in finanzieller Notlage ergeben sich Besonderheiten in Bezug auf die Sanierung. In zahlreichen Insolvenzverfahren stehen Betriebsverkäufe zur Diskussion. Sie müssen sorgfältig geplant werden. Im Rahmen der aktienrechtlichen Sanierung können auch die Anteilsinhaber einen Sanierungsbeitrag leisten. Beleuchtet wird auch die nicht einfache Rolle des Sachwalters im Nachlassverfahren. Schliesslich wird der Frage nachgegangen, welche Rechte mit der Einstellung mangels Aktiven untergehen und wie eine solche Einstellung verhindert werden kann.

Leseprobe

Hotspots des Sanierungsrechts von Thomas Sprecher wird unter Creative Commons Namensnennung-Nicht kommerziell-Keine Bearbeitung 4.0 International lizenziert, sofern nichts anderes angegeben ist.

© 2022 – CC BY-NC-ND (Werk), CC BY-SA (Text)

Herausgeber: Thomas Sprecher – Europa Institut an der Universität ZürichProduktion, Satz & Vertrieb:buchundnetz.comISBN:978-3-03805-295-1 (Print – Softcover)978-3-03805-458-0 (PDF)978-3-03805-459-7 (ePub)DOI: https://doi.org/10.36862/eiz-295Version: 1.03-20220214

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Vorwort

Dieser Band versammelt die Referate der 12. Tagung „Sanierung und Insolvenz von Unternehmen“, die das Europa Institut an der Universität Zürich am 2. Juni 2021 durchgeführt hat. Pandemiebedingt konnte sie leider nur als Online-Veranstaltung durchgeführt werden.

Die Tagung beschäftigte sich mit verschiedenen interessanten und aktuellen Themen, die in Lehre und Praxis für Aufmerksamkeit gesorgt hatten:

So stellen sich bei fast allen Sanierungen arbeitsrechtliche Fragen.Für kotierte Gesellschaften in finanzieller Notlage ergeben sich Besonderheiten in Bezug auf die Sanierung.In zahlreichen Insolvenzverfahren stehen Betriebsverkäufe zur Diskussion. Sie müssen sorgfältig geplant werden.Im Rahmen der aktienrechtlichen Sanierung können auch die Anteilsinhaber einen Sanierungsbeitrag leisten.Beleuchtet wurde auch die nicht einfache Rolle des Sachwalters im Nachlassverfahren.Schliesslich wurde der Frage nachgegangen, welche Rechte mit der Einstellung mangels Aktiven untergehen und wie eine solche Einstellung verhindert werden kann.

Ziel der Tagung war es, dem Publikum rechtliche Schwierigkeiten erkennbar zu machen und praxisrelevante Hinweise zu geben.

Für ihre Beiträge und die Erlaubnis zur Veröffentlichung in diesem Band danke ich den Referentinnen und Referenten sehr herzlich, wie auch Tiziana Rigamonti-Ammann für die Organisation der Online-Tagung und Noura Mourad, Sue Osterwalder und Petra Bitterli für die Gestaltung dieses Bandes.

Zürich, im Oktober 2021

Thomas Sprecher

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Inhaltsübersicht

Ausgewählte arbeitsrechtliche Fragen bei der Sanierung des Arbeitgebers

Dr. iur. HSG Marina Schwizer, Rechtsanwältin, Schwizer Rechtsanwälte AG, Gossau

Kotierte Gesellschaften in finanzieller Notlage

Dr. iur. Alexander von Jeinsen, Rechtsanwalt, LL.M., Advestra AG, Zürich

Der Betriebsverkauf in Insolvenzverfahren

Dr. iur. Hubert Gmünder, Rechtsanwalt, General Counsel bei Avaloq, Zürich

Neuerungen bei den nachlassvertraglichen Bestätigungsvoraussetzungen

Dr. iur. Linus Cathomas, Rechtsanwalt, Universität Basel

Der Sachwalter im Nachlassverfahren

Dr. iur. Daniel Oehri, Rechtsanwalt, LL.M., Wenger Vieli AG, Zug/Zürich

Einstellung des Konkurses mangels Aktiven: Das Ende aller Rechte?

MLaw Roman Sturzenegger, Rechtsanwalt, LL.M., Niederer Kraft Frey AG, Zürich

Ausgewählte arbeitsrechtliche Fragen bei der Sanierung des Arbeitgebers

Marina Schwizer

Inhalt

EinführungAnpassung von ArbeitsbedingungenÜberblickInhaltliche SchrankenÜberblickIm Besonderen: Tragung des BetriebsrisikosIm Besonderen: Verzichtsverbot nach Art. 341 ORAnpassungsinstrumenteEinvernehmliche VertragsanpassungÄnderungskündigungVertragliche VorbehalteWeisungsrechtPersonalabbauAufhebungsvereinbarungMassenentlassung (Art. 335d ff. OR)VoraussetzungenInformations- und KonsultationsverfahrenSonderfrage: Kündigung trotz VertragsverschlechterungSozialplanVoraussetzungenGegenstand und VorgehenBetriebsübergangÜberblickÜbergang der ArbeitsverhältnisseArbeitsrechtlicher ÜbergangFusionsgesetzlicher ÜbergangAblehnungsrechtFolgen des ÜbergangsMitwirkungsrechteIm Besonderen: Innerhalb der InsolvenzLiteraturverzeichnis

Einführung[1]

Da der Produktionsfaktor Arbeit sehr kostenintensiv ist, konzentrieren sich bei einer Unternehmenskrise notwendige betriebliche Sanierungsmassnahmen regelmässig auf eine kostengünstigere und effizientere Gestaltung der Personalstruktur. Die dabei zur Verfügung stehenden Möglichkeiten sind vielfältig und werfen je nach Art der Sanierungsmassnahme diverse und mitunter heikle arbeitsrechtliche Fragen auf. Nachfolgend werden einige solcher arbeitsrechtlichen Herausforderungen näher beleuchtet.

Anpassung von Arbeitsbedingungen

Überblick

Bei einer Unternehmenssanierung stehen die Verantwortlichen regelmässig vor dem Grundsatzentscheid, ob sie den Personalbestand beibehalten oder abbauen sollen. Da Letzteres regelmässig mit einem Verlust von Know-how und einem Reputationsschaden einhergeht, ist es in einem ersten Schritt meist sinnvoll, die bestehenden Arbeitsverhältnisse durch Anpassung der Arbeitsbedingungen effizienter zu gestalten. Diese Anpassungen resp. Massnahmen können entweder kurzzeitig oder langfristig angelegt sein. Zu denken ist bspw. an Lohnkürzungen, Streichung/Kürzung von Gratifikationen, Zuweisung anderer Arbeit und/oder andere Arbeitsorte (Versetzungen) oder Änderung der Arbeitszeit (Lage und/oder Dauer). Vorübergehend Abhilfe schaffen kann auch die Anordnung/Kompensation von Überstunden oder Ferien bzw. Zwangsferien oder die vorübergehende Einführung von Kurzarbeit. Denkbar ist ferner auch, dass die Arbeitnehmer selbst einen Sanierungsbeitrag leisten wollen, z.B. durch Verzicht auf gewisse Leistungen.[2]

Inhaltliche Schranken

Überblick

Bei der Einführung bzw. Umsetzung solcher Anpassungen sind diverse Inhaltsschranken zu beachten. Neben der generellen Schranke von Art. 19 OR wird die Inhaltsfreiheit im Arbeitsrecht besonders eingeschränkt durch die zwingenden und teilzwingenden Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts gemäss Art. 361 f. OR, des Arbeitsschutzrechts sowie der Gesamtarbeitsverträge (GAV) und Betriebsordnungen, soweit diese Arbeitsbedingungen regeln.[3]

Im Besonderen: Tragung des Betriebsrisikos

Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz, dass das wirtschaftliche und betriebliche Unternehmensrisiko grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragen ist;[4] umgekehrt hat er auch keine Pflicht, seine Arbeitnehmer am Unternehmensgewinn zu beteiligen. Aus diesem Grundsatz ergibt sich indes kein generelles Verbot, Arbeitsverträge bzw. deren Bedingungen zum Zwecke einer Sanierung anzupassen resp. zu verschlechtern. Die Grenze ist einzig dort zu ziehen, wo dem Arbeitnehmer das gesamte Unternehmensrisiko übertragen und mithin der Grundsatz der arbeitsvertraglichen Risikotragung gänzlich ausgehöhlt wird.[5]

Im Besonderen: Verzichtsverbot nach Art. 341 OR

Eine weitere wichtige inhaltliche Schranke bildet das Verzichtsverbot nach Art. 341 OR. Danach kann der Arbeitnehmer auf Ansprüche, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder eines GAV ergeben, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und bis zu einem Monat danach nicht verzichten. Damit soll der sich in einem Abhängigkeitsverhältnis befindliche, sozial schwächere Arbeitnehmer davor geschützt werden, dass er während oder kurz nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses aus Furcht vor nachteiligen Folgen Verzichtserklärungen gegenüber dem Arbeitgeber abgibt. Diese Gefahr besteht namentlich in Zeiten wirtschaftlicher Rezession bzw. wenn ein Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten steckt.[6]

Konkret bedeutet dies Folgendes:

Der Verzicht auf den geschuldeten Lohn bei Überzeit (Art. 13 ArG), bei Annahmeverzug (Art. 324 OR) oder bei unverschuldeter persönlicher Verhinderung an der Arbeitsleistung (Art. 324a OR) wie auch der Verzicht auf aufgelaufene Ferienansprüche ist unzulässig. Das Bundesgericht vertritt die Auffassung, dass auch der Verzicht auf Entschädigung für bereits geleistete Überstunden unzulässig sein soll. Dies überzeugt indes nicht, da Art. 321c Abs. 3 OR dispositiver Natur ist, womit die Bestimmung (schriftlich) wegbedungen werden kann und nicht unter Art. 341 Abs. 1 OR fällt.[7] Ebenso nicht einzusehen ist, weshalb ein Arbeitnehmer im Voraus gültig auf die Entschädigung von noch nicht voraussehbaren Überstunden verzichten kann, der nachträgliche Verzicht auf bereits geleistete und damit genau bezifferbare Überstunden hingegen nicht zulässig sein soll.[8]

Zulässig ist bspw. der nachträgliche Verzicht auf Lohn, da es sich bei Art. 322 OR um eine dispositive Bestimmung handelt.[9] Selbstverständlich darf dadurch die Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung (Art. 319 Abs. 1 OR) nicht grundsätzlich in Frage gestellt werden.[10] Vorbehalten bleibt auch der Fall, wo ein GAV Mindestlöhne statuiert.

Zu beachten ist, dass Art. 341 OR bloss den nachträglichen und einseitigen Verzicht des Arbeitnehmers beschlägt. Kommt es im Rahmen eines Vergleichs zu einem gegenseitigen Verzicht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, sodass der Verzicht für den Arbeitnehmer günstiger oder zumindest angemessen ist, steht diese Bestimmung der Vereinbarung nicht entgegen.[11]

Anpassungsinstrumente

Neben den inhaltlichen Schranken stellt sich die Frage nach dem passenden Instrument zur Anpassung der Arbeitsbedingungen. Grundsätzlich stehen dem Arbeitgeber folgende Instrumente zur Verfügung:[12]

Einvernehmliche Vertragsanpassung

Grundsätzlich jederzeit und formlos gültig ist die einvernehmliche Vertragsanpassung.[13] Für das Zustandekommen solcher Anpassungen sind die allgemeinen Regeln des OR über den Vertragsschluss massgebend (Art. 1 ff. OR).[14] Hervorzuheben ist, dass die Parteien des Arbeitsvertrags den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Vertragsanpassung frei wählen können. Die gesetzliche Mindestkündigungsfrist ist weder bei Vertragsanpassungen zugunsten noch zulasten des Arbeitnehmers einzuhalten.[15] Das Bundesgericht hat dies im Falle von einvernehmlichen Lohnreduktionen wiederholt bestätigt.[16] Damit kann eine Vertragsverschlechterung – unter Vorbehalt einer anderweitigen vertraglichen Vereinbarung im Arbeitsvertrag oder in einem GAV – unverzüglich in Kraft treten.

Nimmt ein Arbeitnehmer allerdings eine Vertragsanpassung resp. Vertragsverschlechterung, die sofort wirksam werden soll, nicht an und kündigt ihm der Arbeitgeber daraufhin, qualifiziert das Bundesgericht die Kündigungen (uneigentliche Änderungskündigung) als missbräuchlich bzw. Rachekündigung i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR.[17] Hintergrund ist der Gedanke, dass der Arbeitnehmer für seine berechtigte Weigerung, einer kurzfristigen Vertragsverschlechterung zuzustimmen, nicht mit einer Kündigung abgestraft werden soll.[18] Für den Sanierungsfall ist die Rechtsprechung besonders nachteilig, da dort möglichst rasch Kosteneinsparungen erzielt bzw. die entsprechenden Vertragsanpassungen umgehend durchgesetzt werden müssen.[19]

Im Lichte dieser Rechtsprechung ist aus Vorsichtsgründen zu empfehlen, zwischen dem Anbieten der Vertragsänderung und deren Eintritt die hypothetische Kündigungsfrist abzuwarten. Lehnt der Arbeitnehmer nach Ablauf der hypothetischen Kündigungsfrist die vorgeschlagene Vertragsänderung ab, kann der Arbeitgeber – ohne Gefahr der Missbräuchlichkeit – kündigen.[20]

Änderungskündigung

Der Arbeitgeber kann seinem Willen zur Vertragsanpassung zusätzlich Gewicht geben, indem er seine Änderungsofferte für den Fall der Ablehnung mit einer Kündigung verbindet, also eine eigentliche Änderungskündigung ausspricht, oder zumindest mit einer solchen droht (uneigentliche Änderungskündigung).

Dem Arbeitnehmer muss dabei allerdings eine genügend lange Überlegungszeit bzw. Annahmefrist eingeräumt werden. Eine zu kurze Überlegungsfrist kann nämlich als eine unzulässige Druckausübung qualifiziert werden, womit die Änderungskündigung missbräuchlich ist.[21] Voraussetzung muss m.E. allerdings sein, dass der Inhalt der vorgeschlagenen Änderung für den Arbeitnehmer eine gewisse Schwere aufweist. Bei kleineren Änderungen kann vom Arbeitnehmer wohl eine rasche Entscheidung erwartet werden.[22] Bei der Frage nach der angemessenen Länge der Überlegungsfrist sind jedoch stets auch die berechtigten Gegeninteressen des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Gerade in Sanierungssituationen ist der Arbeitgeber regelmässig auf eine rasche Entscheidung des Arbeitnehmers angewiesen.[23]

Missbräuchlich ist eine Änderungskündigung sodann, wenn mit der Änderungskündigung eine für die Gegenseite ungünstige Vertragsänderung herbeigeführt werden soll, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt.[24] Dies liegt vor, wenn (1) es sich um eine Verschlechterung für die Gegenpartei handelt; (2) die Verschlechterung für diese unbillig ist und(3) für die Änderung des Arbeitsvertrags weder betriebliche noch marktbedingte Gründe vorliegen.[25] Im Sanierungsfall ist diese Rechtsprechung in der Regel allerdings kaum problematisch. Da an das Vorliegen von betrieblichen oder marktbedingten Gründen keine hohen Anforderungen gestellt werden – es muss namentlich keine existenzbedrohende Liquiditätskrise bestehen –, können die im Sanierungsfall offerierten Verschlechterungen zulasten der Arbeitnehmer meist gerechtfertigt werden.[26]

Vertragliche Vorbehalte

Innerhalb enger Grenzen grundsätzlich zulässig sind vertragliche Vorbehalte, die den Arbeitgeber ohne weiteres bzw. zusätzliches Einverständnis der Arbeitnehmer zur Änderung von Arbeitsbedingungen berechtigen.[27] Hier ist namentlich darauf zu achten, dass solche Änderungsrechte nicht zu weit gefasst werden dürfen, da ansonsten eine übermässige Bindung seitens des Arbeitnehmers und damit eine Verletzung von Art. 27 ZGB vorliegt.[28] Klar unzulässig sind ganz oder nahezu unbeschränkte einseitige Änderungsrechte des Arbeitgebers.[29]

Weisungsrecht

Teilweise können Arbeitgeber Änderungen der Arbeitsbedingungen auch mittels Ausübung ihres Weisungsrechts (Art. 321d OR) durchsetzen.[30] Der Arbeitgeber kann das Weisungsrecht während der Dauer des Arbeitsvertrags beliebig oft ausüben.[31] Dies erlaubt ihm, das Arbeitsverhältnis in erheblichem Ausmass – grundsätzlich auch kurzfristig – an die sich verändernden Bedürfnisse des Unternehmens anzupassen.[32]

Bei der Ausübung des Weisungsrechts gelten dieselben Schranken wie bei allen Rechtsgeschäften.[33] Eine bedeutsame Schranke bildet der Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers (Art. 328 OR). Teilgehalt davon ist das Recht auf Privat- und Familienleben, welches der Arbeitgeber besonders bei Weisungen betreffend Arbeitszeit, Überstunden, Dienstreisen etc. zu beachten hat.[34] Ferner ist das Weisungsrecht stets nach dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) auszuüben. Danach darf der Arbeitgeber keine Weisungen erteilen, welche auf keinem legitimen Interesse gründen (Verbot der unnützen Rechtsausübung) oder gegen das Gebot der schonenden Rechtsausübung verstossen (der Arbeitgeber könnte sein Ziel gleichermassen mit einer milderen Massnahme erreichen).[35] Ausfluss des Gebots von Treu und Glauben ist ferner, dass dem Arbeitnehmer keine Weisungen erteilt werden, die für ihn einen unzumutbaren Eingriff in seine persönlichen Verhältnisse darstellen.[36]

Die wohl wichtigste Schranke erfährt das Weisungsrecht durch den Arbeitsvertrag selbst: Je konkreter die Arbeit, die Funktion, der Arbeitsort und die Arbeitszeit geregelt sind, umso beschränkter ist der Spielraum des Arbeitgebers, sein Weisungsrecht auszuüben.[37] Über den Vertragsinhalt hinausgehende Anpassungen benötigen grundsätzlich die Zustimmung des Arbeitnehmers.[38]

Eine Ausnahme davon besteht, sofern dringende betriebliche Bedürfnisse vorliegen (z.B. bei Personal- oder Lieferantenausfällen etc.). Diesfalls kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, vorübergehend vom Arbeitsvertrag abweichende – d.h. auch „untergeordnete“ – Arbeiten und/oder einen anderen Arbeitsort zuteilen.[39] Ein Arbeitnehmer hat z.B. im Rahmen einer betrieblichen Umstrukturierung in anderen Abteilungen auszuhelfen, bis die Arbeitnehmer endgültig ihren neuen Funktionen zugeteilt werden können.[40] Eine Versetzung in ein anderes Unternehmen ist allerdings aufgrund des Abtretungsverbots nach Art. 333 Abs. 4 OR nicht möglich.[41]

Selbstverständlich muss auch eine betrieblich bedingte vorübergehende Versetzung für den Arbeitnehmer stets zumutbar sein.[42] Ob dieses Kriterium erfüllt ist, hängt von den einzelfallabhängigen Umständen ab (Arbeitsweg, private bzw. familiäre Verpflichtungen etc.).[43] Zu berücksichtigen sind dabei auch die konkreten, ausserordentlichen Umstände, die eine Versetzung notwendig erscheinen lassen.[44] Als Faustregel gilt: Je weniger die Umstände vorhersehbar waren und umso kürzer die Dauer der Störung, desto eher ist dem Arbeitnehmer zuzumuten, Abweichungen vom Arbeitsvertrag hinzunehmen.[45] Mehrkosten, die dem Arbeitnehmer infolge der Abweichung von den vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen entstehen (z.B. Fahrt- und Verpflegungskosten), sind zu vergüten.[46] Keinen Anspruch auf einen Mehrlohn hat der Arbeitnehmer hingegen, wenn er vorübergehend höher qualifizierte Arbeit ausrichtet. Ein entsprechender Anspruch besteht m.E. nur bei längeren Einsätzen, wozu es aber einer einvernehmlichen Vertragsanpassung bedarf.[47] Umgekehrt dürfen an vorübergehende Versetzungen keine Lohnreduktionen gekoppelt werden.[48]

Personalabbau

Können die Personalkosten durch die Anpassung der Arbeitsbedingungen nicht genügend reduziert werden, ist der Abbau von Personal meist unausweichlich. Dies kann entweder via Kündigung oder mittels Aufhebungsvertrag erfolgen.

Aufhebungsvereinbarung

Im Sanierungsfall ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrags insbesondere wegen der dadurch gewonnenen Planungssicherheit eine gute Alternative zur Kündigung. Der Beendigungszeitpunkt kann definitiv festgelegt und weder durch Krankheit noch durch andere Sperrfristtatbestände hinausgeschoben werden.[49] Auch kann die Wirkung der Vertragsauflösung mangels anwendbarer Kündigungsfristen sofort bzw. rascher eintreten als bei einer ordentlichen Kündigung. Ebenso können die Parteien das Schicksal offener Forderungen des Arbeitnehmers (z.B. Überstunden- und Ferienansprüche) abschliessend regeln.[50]

Beim Abschluss eines Aufhebungsvertrags ist die von der Rechtsprechung geforderte genügend lange Überlegungsfrist zu beachten. Der Arbeitnehmer darf nicht mit der Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrags überrumpelt werden („hinreichend Möglichkeit zur Reflexion“).[51] Inhaltlich muss der Aufhebungsvertrag sodann gegenseitige und gleichwertige Zugeständnisse beider Parteien enthalten. Ob dieses Kriterium erfüllt ist, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu beurteilen.[52]

Massenentlassung (Art. 335d ff. OR)

Im Sanierungsfall muss der Arbeitgeber indessen mangels Zustimmung der Arbeitnehmer oftmals zu breit angelegten Kündigungen schreiten. Diesfalls ist stets zu prüfen, ob der Tatbestand der Massenentlassung nach Art. 335d OR vorliegt und damit das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren einzuhalten ist (Art. 335f und Art. 335g OR).

Voraussetzungen

Eine Massenentlassung liegt vor, wenn der Arbeitgeber Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen ausspricht, die in keinem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehen und innerhalb von 30 Tagen eine nach der Grösse des Betriebs abgestufte bestimmte Mindestzahl von Arbeitnehmern betreffen (Art. 335d OR).[53]

Der Arbeitgeber kann grundsätzlich durch die Staffelung der Kündigungen das Vorliegen einer Massenentlassung vermeiden.[54] Vorbehalten bleibt die unzulässige Gesetzesumgehung, d.h., wenn der Arbeitgeber Kündigungen ohne sachlichen Grund staffelt, bloss um nicht unter die Vorschriften über die Massenentlassungen zu fallen.[55]

Informations- und Konsultationsverfahren

Liegt eine Massenentlassung vor, auferlegt der Gesetzgeber dem Arbeitgeber zwei Verpflichtungen: Zum einen muss er die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer über die beabsichtigte Massenentlassung informieren und konsultieren (Art. 335f Abs. 1 und 3 OR). Zum anderen hat er die Massenentlassungen dem Arbeitsamt mitzuteilen (Art. 335g OR).

Im Rahmen seiner Informationspflicht hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmerschaft schriftlich über die Gründe der Massenentlassung, die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer, die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer sowie den Zeitraum, in dem die Kündigungen ausgesprochen werden, zu informieren (Art. 335f Abs. 3 lit. a – d OR). Das Arbeitsamt ist mit einer Kopie dieser Mitteilung zu bedienen.

Sodann hat der Arbeitgeber auf entsprechende Anfrage hin der Arbeitnehmerschaft alle zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen.[56] Zweckdienlich sind Auskünfte, die der Arbeitnehmerschaft dabei helfen, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen oder zur Milderung ihrer Folgen auszuarbeiten (z.B. Angaben über betriebliche Versetzungsmöglichkeiten oder mögliche Kurzarbeit).[57]

Im Rahmen des Konsultationsverfahrens sollen die Arbeitnehmer nämlich die Möglichkeit haben, dem Arbeitgeber Vorschläge zu unterbreiten, um die beabsichtigten Kündigungen ganz oder teilweise zu vermeiden und deren Folgen zu mildern. Innert welcher Frist die Arbeitnehmer ihre Stellungnahme und Vorschläge dem Arbeitgeber unterbreiten müssen, regelt das Gesetz nicht. Hier empfiehlt es sich, den Arbeitnehmern eine Frist anzusetzen, innert welcher solche Vorschläge einzureichen sind.[58] Der Arbeitgeber hat diese Vorschläge seriös zu prüfen, muss aber die Ablehnung der Vorschläge nicht begründen.

Der Arbeitgeber muss dem Arbeitsamt die beabsichtigten Massenentlassungen schriftlich anzeigen (Art. 335g Abs. 1 OR). Die Anzeige muss die Ergebnisse der Konsultation und alle zweckdienlichen Angaben über die beabsichtigte Massenentlassung enthalten (Art. 335g Abs. 2 OR).

Erst nach Abschluss des Informations- und Konsultationsverfahrens dürfen die Kündigungen ausgesprochen werden. Verletzt der Arbeitgeber seine Informations- bzw. Konsultationspflicht, sind die ausgesprochenen Kündigungen zwar gültig, aber missbräuchlich (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR).[59]

Ist das Arbeitsverhältnis im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt worden, so endet es 30 Tage nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung an das kantonale Arbeitsamt, ausser wenn die Kündigung nach den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen auf einen späteren Termin wirksam wird (Art. 335g Abs. 4 OR). Werden dem Arbeitsamt die Ergebnisse der Konsultation somit nicht oder nicht vollständig nach Art. 335g Abs. 1 OR angezeigt, beginnt diese 30-tägige Frist nicht zu laufen.[60] Die Arbeitsverträge bleiben diesfalls trotz Kündigung und Ablauf der individuellen Kündigungsfrist aufrecht und der Arbeitgeber bleibt in der Regel lohnzahlungspflichtig.[61] Dies kann zur unbefriedigenden Situation führen, dass faktisch längst beendete Arbeitsverhältnisse auf unbestimmte Zeit weiterdauern und Arbeitnehmer unter Umständen noch jahrelang Nachforderungen stellen können. Daher gelten gemäss Bundesgericht diesfalls Arbeitsverträge ab jenem Zeitpunkt als beendet, in dem allfällige Tätigkeiten des kantonalen Arbeitsamtes nach dem Zweck von Art. 335g OR nicht mehr sinnvoll durchgeführt werden können.[62]

Sonderfrage: Kündigung trotz Vertragsverschlechterung

Im Sanierungsfall stimmt der Arbeitnehmer einer Vertragsänderung bzw. Vertragsverschlechterung (z.B. Lohnkürzung) regelmässig in der Erwartung zu, dadurch seinen eigenen Arbeitsplatz erhalten zu können. Seine Zustimmung knüpft er damit implizit oder gar ausdrücklich an die (resolutive) Bedingung, ihm werde zumindest mittelfristig nicht aus betrieblichen resp. in seiner Person liegenden Gründen gekündigt. Ist dem Arbeitgeber diese Bedingung bekannt bzw. muss er nach Treu und Glauben von einer solchen ausgehen, ist er daran gebunden:[63] Kündigt der Arbeitgeber daher später aus wirtschaftlichen Gründen, fällt die Vertragsanpassung ohne weiteres ex tunc dahin und der Arbeitnehmer hat Anspruch auf die ursprüngliche bzw. zuvor verzichtete Leistung.[64] Wie lange eine solche Bedingung wirkt, beurteilt sich im Einzelfall nach den konkreten Umständen.[65] Aus Rechtssicherheitsgründen können nach meinem Dafürhalten solche Bedingungen nicht ewig wirksam bleiben bzw. braucht es eine zeitliche Begrenzung.

Soweit keine Bedingung an die Vertragsanpassungen geknüpft wurde, stellt sich die Frage, ob die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Vertragsverschlechterung im Falle einer späteren Kündigung der Irrtumsanfechtung unterliegen könnte.[66] Voraussetzung dafür ist das Vorliegen eines qualifizierten Motivirrtums (Grundlagenirrtum, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR). Die Frage, ob ein Irrtum über künftige Sachverhalte – i.c. über die Entwicklung der wirtschaftlichen Lage eines Arbeitgebers – wesentlich sein kann, ist nach wie vor umstritten.[67]

Sozialplan

Im Zuge gross angelegter Kündigungen kann seit 2014 sodann eine gesetzliche Sozialplanpflicht bestehen. Da das Gesetz die quantitativen Kriterien für das Vorliegen einer Sozialplanpflicht anders als für eine Massenentlassung definiert, muss nicht zwingend bei jeder Massenentlassung eine Pflicht zur Aufstellung eines Sozialplans bestehen. Es ist daher im Einzelnen zu prüfen, ob die Voraussetzungen eines Sozialplans gegeben sind.

Voraussetzungen

Für das Bestehen einer Verhandlungspflicht über die Aufstellung eines Sozialplans müssen zwei gesetzliche Quoren kumulativ erfüllt sein: Der Arbeitgeber muss üblicherweisemindestens 250 Arbeitnehmer beschäftigen (Art. 335i Abs. 1 lit. a OR) und die Absicht haben, mindestens 30 Kündigungen innert 30 Tagen auszusprechen, die in keinem Zusammenhang mit der Person der Arbeitnehmer stehen (Art. 335i Abs. 1 lit. b OR).

Im Unterschied zur Massenentlassung werden beim Sozialplan somit zeitlich verteilte Kündigungen, die auf dem gleichen betrieblichen Entscheid beruhen, bei der Bestimmung des Quorums zusammengezählt. Der Arbeitgeber kann den Abschluss eines Sozialplans somit nicht durch Staffelung von Kündigungen vermeiden.

Ob sich die Kündigungen auf dieselben betrieblichen bzw. wirtschaftlichen Motive stützen, ist im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu beurteilen.[68] Dabei sind im Grundsatz zwei Fälle zu unterscheiden:[69] Entscheidet sich der Arbeitgeber bereits von Anfang an aus taktischen bzw. geschäftlichen Gründen, Entlassungen stufenweise in verschiedenen Phasen auszusprechen,[70] sind diese zu addieren. Nicht zusammenzuzählen sind Kündigungen indes dort, wo der Arbeitgeber in gutem Glauben zu einem früheren Zeitpunkt ein Reihe von Entlassungen ausgesprochen hat und erst später infolge einer Neubeurteilung und im Rahmen neuer betrieblicher Massnahmen – wegen neuer Umstände oder weil sich die ursprünglich gestellten Prognosen nicht realisiert haben – erneut Kündigungen aussprechen muss.[71] Dort basieren die beiden Entlassungswellen nicht auf demselben (ersten) betrieblichen Entscheid, sondern ergeben sich aus zwei, voneinander losgelösten Beurteilungen der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens.[72] Den Beweis, dass die erneute Kündigungswelle keine bewusste Staffelung darstellt bzw. aufgrund neuer Umstände erfolgt, hat der Arbeitgeber zu erbringen.[73] Ein wichtiges Indiz spielt dabei der zeitliche Aspekt. Mit zunehmender Dauer nimmt die Wahrscheinlichkeit ab, dass Kündigungen auf demselben betrieblichen Grund fussen.[74]

Gegenstand und Vorgehen

Inhaltlich soll ein Sozialplan Massnahmen festlegen, mit denen Kündigungen vermieden, deren Zahl beschränkt sowie deren Folgen gemildert werden können (Art. 335h Abs. 1 OR). Zu denken ist z.B. an die Anpassung von Kündigungsfristen, bezahlte Umschulungen, Stellenvermittlung oder Abfindungen und vorzeitige Pensionierungen.[75]

In der Praxis werden Sozialpläne aber wohl primär finanzielle Leistungen vorsehen. Denn meist wird die Aufstellung eines Sozialplans eine längere Zeitspanne beanspruchen und der Arbeitgeber kann trotz fehlendem bzw. noch nicht abgeschlossenem Sozialplan gültig kündigen, womit mit Abschluss des Sozialplans die Kündigungen regelmässig bereits rechtsgültig erfolgt sind. Insofern sind Massnahmen zur Vermeidung von Kündigungen sowie diverse nicht monetäre Leistungen meist obsolet (z.B. Anpassung der Kündigungsfrist, Unterstützung bei der Stellensuche und Umschulungen).[76]

Der vereinbarte Sozialplan hat den Anspruch auf Gleichbehandlung einzuhalten und darf den Fortbestand des Betriebs nicht gefährden (Art. 335h Abs. 2 OR). Offen lässt das Gesetz, ab wann Letzteres vorliegt. Nach hier vertretener Ansicht liegt der Sinn und Zweck dieser Schranke darin, dass der Betrieb – nicht das Gesamtunternehmen – trotz Sozialplanpflicht seine Konkurrenzfähigkeit behält und wie gewohnt am Markt teilnehmen kann. Art. 335h Abs. 2 OR legt bloss eine Obergrenze fest; die Arbeitnehmerseite hat nicht bis zu deren Ausreizung Anspruch auf übermässige Sozialplanleistungen. Letztere haben einzig die Funktion eines „Schadensausgleichs“ und nur im Ausnahmefall jene einer „Daseinsvorsorge“. Der Zweck eines Sozialplans besteht darin, die durch die Entlassung bedingten Nachteile abzufedern; übermässige und langfristige Entschädigungen sind nicht Zweck eines Sozialplanes.[77]

Auszuhandeln hat der Arbeitgeber den Sozialplan gemäss Art. 335i Abs. 3 lit. a-b OR mit dem gesetzlich vorgesehenen Verhandlungspartner. Auf Arbeitnehmerseite muss neben der Delegation des Verhandlungsmandats an eine oder mehrere Gewerkschaften auch jene an die Arbeitnehmervertretung zulässig sein.[78] Dies ist gerade dort sinnvoll, wo gleichzeitig eine Massenentlassung besteht und ein Konsultationsverfahren mit der Arbeitnehmervertretung durchzuführen ist. Diesfalls ist der Arbeitgeber nicht mit unterschiedlichen Ansprechpartnern konfrontiert und die beiden Verfahren können noch effizienter miteinander koordiniert werden.

Scheitern die Verhandlungen – das Gesetz lässt allerdings offen, wann dies der Fall ist –, müssen die Parteien ein Schiedsgericht anrufen (Art. 335j Abs. 1 OR), welches einen Sozialplan durch einen verbindlichen Schiedsspruch aufstellt (Art. 335j Abs. 2 OR). Für das Schiedsverfahren selbst hat der Gesetzgeber keine besonderen Verfahrensregeln erlassen, sondern verweist auf die allgemeinen Regeln zum Schiedsverfahren in Art. 353 ff. ZPO. Keine gesetzlichen Vorschriften bestehen ferner betreffend den Inhalt des Schiedsspruchs, womit der Ausgang des Schiedsverfahrens für die Arbeitgeber- wie auch Arbeitnehmerseite völlig offen ist.

Vor diesem Hintergrund erscheint es sinnvoll, mit der Arbeitnehmerseite einen vorsorglichen Sozialplan zu vereinbaren.[79] Der vorsorgliche Sozialplan kann auch als blosser Rahmenvertrag geschlossen werden, der die gesetzliche Sozialplanpflicht konkretisiert und erst im konkreten Fall im Einzelnen näher ausgehandelt wird.[80]

Unklar ist, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen bei bereits bestehenden bzw. „vorsorglich“ vereinbarten Sozialplänen die gesetzliche Verhandlungspflicht entfällt. Weder das Gesetz noch die Materialien äussern sich dazu. Sind die gesetzlichen Vorgaben eingehalten und wurde der Sozialplan mit dem korrekten Verhandlungspartner abgeschlossen, besteht m.E. grundsätzlich kein Anspruch auf eine Neu- oder Nachverhandlung des bereits bestehenden Sozialplans.[81] Denn dem Gesetzgeber ging es einzig darum, dass in gewissen Konstellationen ein verbindlicher Sozialplan vorliegt und damit für eine soziale Abfederung bei betrieblichen Umstrukturierungen gesorgt ist.[82] Eine Nachverhandlung vorsorglicher Sozialpläne ist m.E. indes dort angebracht, wo sich die finanzielle Situation des Arbeitgebers insofern verschlechtert hat, als die vereinbarten Massnahmen den Fortbestand des Betriebs gefährden würden (vgl. Art. 335h Abs. 2 OR). Ob umgekehrt die Arbeitnehmerschaft Anspruch auf eine Neuverhandlung hat, wenn es dem Arbeitgeber finanziell besser geht als im Verhandlungszeitpunkt, ist dagegen fraglich. Zumindest darf nicht jede kleine wirtschaftliche Verbesserung einen Anspruch für Neuverhandlungen geben. Ansonsten würde die mit einem vorsorglichen Sozialplan erreichte Planbarkeit und Rechtssicherheit ins Leere laufen, was auch nicht im Interesse der Arbeitnehmer sein kann. Daher ist – in analoger Anwendung der clausula rebus sic stantibus – nur dort neu zu verhandeln, wo sich die Umstände massgeblich und nicht vorhersehbar verändert haben und der Sozialplan nicht mehr angemessen erscheint.[83]

Betriebsübergang

Überblick

Im Rahmen von Umstrukturierungen zu Sanierungszwecken kommt es regelmässig zur Veräusserung des Unternehmens oder von Teilen davon. Rechtsgeschäftlich kann ein solcher Betriebsübergang im Rahmen eines asset deals via Singularsukzession oder nach FusG via (partielle) Universalsukzession im Rahmen einer Fusion, Spaltung oder Vermögensübertragung erfolgen.

Das OR enthält in Art. 333 und Art. 333a Schutzbestimmungen für die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer. Das FusG verweist für die Fusion (Art. 27 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 FusG), die Spaltung (Art. 76 Abs. 1 und Art. 50 i.V.m. Art. 28 FusG) und die Vermögensübertragung (Art. 76 Abs. 1 FusG und Art. 77 Abs. 1 FusG) auf diese beiden Bestimmungen. Zusätzlich stellt das FusG eigene Bestimmungen betreffend Haftung und Sicherstellung der Forderungen der Arbeitnehmer sowie deren Mitwirkungsrechte auf.

Übergang der Arbeitsverhältnisse

Arbeitsrechtlicher Übergang

Ausgangsfrage bei einem Betriebsübergang ist aus arbeitsrechtlicher Sicht stets, ob die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 333 Abs. 1 OR erfüllt sind. Dazu muss die organisatorische Leistungseinheit (1) auf einen Dritten (2) unter Wahrung der Betriebsidentität (3) übertragen werden.[84]

Sind die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, gehen sämtliche betriebszugehörigen[85] Arbeitsverhältnisse – unabhängig davon, ob der Betriebsübergang selbst via Singularsukzession oder im Rahmen des FusG erfolgt[86] – direkt nach Art. 333 Abs. 1 OR auf den Erwerber über.[87] Man spricht hier auch von einem arbeitsrechtlichen Übergang. Dieser Übergang erfolgt automatisch und zwingend. Veräusserer und Erwerber können nicht frei vereinbaren, welche Arbeitsverhältnisse übergehen; die Liste der übergehenden Arbeitsverhältnisse im Spaltungsvertrag/-plan oder Vermögensübertragungsvertrag hat bloss deklaratorische Wirkung. Der arbeitsrechtliche Übergang führt zum Fortbestand sämtlicher einzelvertraglich vereinbarten Rechte und Pflichten.

Grundsätzlich möglich ist, diesen automatischen resp. zwingenden Übergang durch rechtzeitige Kündigung zu vermeiden. Unzulässig sind einzig Kündigungen, die bloss zur Umgehung des automatischen Übergangs ausgesprochen werden und nicht durch ökonomische, technische oder organisatorische Gründe gerechtfertigt sind.[88] Denkbar ist auch, mit dem Arbeitnehmer anlässlich eines bevorstehenden Betriebsübergangs einen Aufhebungsvertrag zu schliessen.[89]