Introducción al derecho ambiental E-Book

Patrick Wieland Fernandini

• Herausgeber: Fondo Editorial de la PUCP
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Veröffentlichungsjahr: 2017

Beschreibung

El derecho ambiental es una disciplina especialmente joven que ha ido introduciéndose de manera progresiva en nuestra sociedad hasta convertirse en una especialidad ineludible e influyente. De hecho, no existe discusión sobre crecimiento económico, promoción de las inversiones o conflictividad social que no incorpore de alguna manera la variable ambiental. Este libro, escrito por Patrick Wieland Fernandini, ofrece una mirada introductoria y general a esta disciplina, aunque no por ello menos provocadora. A través de ejemplos concretos, recortes periodísticos, casos prácticos, jurisprudencia o notas de opinión, el libro invita al lector a adentrarse a problemas ambientales de mayor complejidad y controversia.

Leseprobe

Patrick Wieland Fernandini es abogado por la PUCP y se especializa en derecho ambiental, recursos naturales y cambio climático. Se graduó en las maestrías en Derecho (LLM) y Ciencias Ambientales (MSc) de las univesidades de Yale y Oxford, respectivamente, y es candidato a Doctor en Derecho (JSD) por la Universidad de Yale. Es jefe del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (senace) y ha sido asesor en el Ministerio de Economía y Finanzas. Es autor de diversas publicaciones en revistas académicas en el Perú y el extranjero, incluyendo las universidades de Nueva York (NYU) y Harvard.

ColecciónLo Esencial del Derecho 5

Comité Editorial

Baldo Kresalja Rosselló (presidente)

César Landa Arroyo

Jorge Danós Ordóñez

Manuel Monteagudo Valdez

Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo)

Patrick Wieland Fernandini

Introducciónal derecho ambiental

Introducción al derecho ambiental

Patrick Wieland Fernandini

© Patrick Wieland Fernandini, 2017

De esta edición:

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[email protected]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

Diseño, diagramación, corrección de estiloy cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: junio de 2017

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

ISBN: 978-612-317-272-5

Lista de abreviaturas

ACP

Áreas de conservación privada

ACR

Área de conservación regional

ANA

Autoridad Nacional del Agua

CAG

Certificación ambiental global

CDB

Convenio sobre la Diversidad Biológica

CERCLA

Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act

CFC

Clorofluorocarburos

CITES

Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres

CMARN

Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales

CMNUCC

Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático

CO2

Díoxido de carbono

CO2e

Díoxido de carbono equivalente

CONAM

Consejo Nacional del Ambiente

CRE

Certificado de reducción de emisiones

DGAAE

Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos

DGAAM

Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros

DGM

Dirección General de Minería

DIA

Declaración de impacto ambiental

DICAPI

Dirección General de Capitanías y Guardacostas

DIGESA

Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria

ECA

Estándares de calidad ambiental

EFA

Entidades de fiscalización ambiental

EIA-d

Estudio de impacto ambiental detallado

EIA-sd

Estudio de impacto ambiental semidetallado

EPA

Environmental Protection Agency

EVAP

Evaluación ambiental preliminar

FSC

Forest Stewardship Council

GEI

Gas de efecto invernadero

ICNIRP

Comisión Internacional de Protección sobre la Radiación No Ionizante

IGA

Instrumento de gestión ambiental

IPCC

Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático

IPEN

Instituto Peruano de Energía Nuclear

ISC

Impuesto Selectivo al Consumo

ITS

Informe técnico sustentatorio

IUCN

Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza

Ley SEIA

Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental

Ley ANP

Ley de áreas naturales protegidas

MDL

Mecanismo de desarrollo limpio

MINAM

Ministerio del Ambiente

MINEM

Ministerio de Energía y Minas

MINAGRI

Ministerio de Agricultura y Riego

NEPA

National Environmental Policy Act

OCDE

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

OEFA

Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental

OMS

Organización Mundial de la Salud

ONG

Organización no gubernamental

ONU

Organización de las Naciones Unidas

OSINERGMIN

Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería

OVM

Organismos vivos modificados

PAMA

Programa de manejo y adecuación ambiental

PAS

Procedimiento administrativo sancionador

PC

Plan de cierre

PCM

Presidencia del Consejo de Ministros

PSE

Pago por servicios ecosistémicos

RAAE

Residuos de aparatos eléctricos y electrónicos

REDD+

Reducción de emisiones por deforestación y degradación

RNI

Radiación no ionizante

SAR

Tasa de absorción específica

SBS

Superintendencia de Banca y Seguros

SEIA

Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental

SENACE

Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles

SERFOR

Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre

SERNANP

Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado

SINANPE

Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas del Estado

SINEFA

Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental

SNMPE

Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

TLC

Tratado de libre comercio

TUPA

Texto único de procedimientos administrativos

UIT

Unidad Impositiva Tributaria

WWF

Fondo Mundial para la Naturaleza

ZEE

Zonificación ecológica económica

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de Derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses, con una extensión limitada y a precios accesibles. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y son respetuosas de los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

«Lo esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia.

Introducción

Hoy la protección ambiental se ha posicionado como un tema imperativo en la agenda nacional. No existe discusión sobre crecimiento económico, promoción de las inversiones o conflictividad social que no incorpore de alguna manera la variable ambiental. Actualmente, la mayoría de facultades de derecho del país incluye en su currícula académica el curso de Derecho Ambiental. Más aún, no existe empresa multinacional ni estudio jurídico que no cuente con abogados ambientalistas dentro de su staff. Así las cosas, el derecho ambiental ha ido introduciéndose de manera progresiva en nuestra sociedad hasta convertirse en una especialidad ineludible e influyente. Este libro pretende introducir al lector a esta disciplina.

Dado el carácter de esta publicación y de la colección a la que pertenece, se abordan aquí los temas ambientales de manera general y se ofrece una aproximación introductoria, pero provocadora, a esta rama del derecho. A lo largo del texto, el autor invita al lector a consultar otras fuentes para profundizar su aproximación a determinados temas. El libro incluye material adicional, como recortes periodísticos, casos prácticos, jurisprudencia o notas de opinión con la finalidad de proporcionar mayores elementos de análisis e estimular el interés del lector. Asimismo, al final de cada capítulo se incluyen preguntas de resultado de aprendizaje.

La obra se organiza en ocho capítulos. En el capítulo 1 se discute el origen, relevancia, caracteres y principios del derecho ambiental. En el capítulo 2 se describe la evolución de la institucionalidad ambiental y el rol que juegan los actores no estatales en esta rama del derecho. La política y regulación ambiental, tanto de mando y control como de incentivos económicos, son abordadas en el capítulo 3. El capítulo 4 cubre el origen, evolución y características de la evaluación de impacto ambiental como herramienta primordial del derecho ambiental. El capítulo 5 abarca los mecanismos de control de la contaminación y describe la regulación aplicable para prevenir la contaminación del agua, la atmósfera, el ruido, el suelo, entre otros. Las estrategias de conservación de la naturaleza, incluyendo la creación de áreas naturales protegidas, se detallan en el capítulo 6. El capítulo 7 describe la teoría del daño ambiental y cubre los regímenes de responsabilidad ambiental en materia administrativa, civil y penal. Finalmente, el capítulo 8 trata tres grandes problemas del derecho ambiental contemporáneo: el cambio climático, la deforestación y los organismos genéticamente modificados.

Este libro no hubiera sido posible sin el apoyo de Juan Manuel Casalino Franciskovic, Alexandra Carranza Bendezú, Karen Flores Alva, Lucero García Silva y Andrea León Cueva.

Agradezco también los comentarios de Alicia de la Rosa y Vivian Paredes Aponte a la versión final de este libro.

Capítulo 1Pasado, presente y futuro del derecho ambiental

Se dice que en un inicio el hombre pasó «de puntillas» sobre el planeta, sin producir alteraciones relevantes sobre el ambiente. Sin embargo, la huella del hombre se fue agudizando con la industrialización, el crecimiento demográfico y la expansión económica. Así, la contaminación de las ciudades, el cambio climático y la pérdida de biodiversidad son algunas de las manifestaciones de los impactos del hombre sobre el ambiente desde la era industrial a la fecha. En este capítulo veremos cómo los conceptos, principios e instituciones que ofrece el derecho ambiental tienen como objetivo principal hacer frente a la llamada «crisis ambiental» (Foy, 1997, p. 78).

1. Definición

El derecho ambiental se ha convertido en un símbolo de nuestra era, aunque sigue siendo una disciplina especialmente joven. De hecho, fue recién a mediados del siglo XX que creció el consenso internacional por frenar los efectos del hombre sobre el ambiente (Alenza García, 2001), por lo que gran parte del contenido del derecho ambiental se encuentra todavía en formación. Lo que es más, esta disciplina se encuentra en constante adaptación a la luz de los nuevos conocimientos científicos y de la aparición de nuevas tecnologías y fuentes de contaminación, por lo que las normas ambientales pueden quedar obsoletas rápidamente (Alenza García, 2001). Y es que el deterioro ambiental suele ser «más veloz que la maduración de la conciencia colectiva sobre la necesidad de detenerlo» (Valdez, 2013, p. 47).

El derecho ambiental busca regular el ambiente, entendido como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven. Los componentes del ambiente pueden ser clasificados en tres grupos: (a) el ambiente natural, que incluye el aire, el agua, el suelo, la flora y fauna y las interrelaciones entre estos; (b) el ambiente construido por el hombre, que comprende las ciudades y obras de infraestructura; y (c) el ambiente social, que comprende los sistemas sociales, políticos y culturales (Puente, 2008a). Ahora bien, el ambiente no debe entenderse como la sumatoria de estos componentes, sino como «el sistema que los integra o interconecta» (Alenza García, 2001, p. 39).

La noción del derecho ambiental ha ido transformándose en el tiempo. Se pueden identificar tres etapas claramente marcadas. La primera, en la que se buscaba proteger a la naturaleza o al ambiente indirectamente, con el propósito de defender la propiedad privada y la salud de las personas. La segunda, en la que se reconoce al ambiente como un bien jurídico que debe ser protegido por sí mismo, independientemente de su relación con la salud o la propiedad. Finalmente, la etapa de sostenibilidad, que es un concepto más amplio e integrador del derecho ambiental, apunta al desarrollo sostenible (Puente, 2008a).

Existen diversas definiciones de derecho ambiental. En general, podemos decir que es el subsistema jurídico que regula las actividades humanas que inciden en el ambiente (Lanegra 2008, p. 10) con la finalidad de eliminar o minimizar su influencia negativa, así como para fomentar actividades reparadoras y respetuosas del ambiente (Alenza García, 2001). Para Martín Mateo (2001) el objetivo del derecho ambiental es orientar las conductas individuales y sociales para anticipar la ocurrencia de un daño ambiental. Concretamente, Raúl Brañes (2000) señala que el derecho ambiental regula las normas para:

− Restringir, prohibir o permitir determinadas conductas en relación con el ambiente y los recursos naturales (por ejemplo, las normas que establecen vedas o restringen la caza);

− Regular o establecer derechos y obligaciones en relación con los componentes del ambiente, como las leyes que regulan los recursos naturales (por ejemplo, la ley general de minería, la ley forestal); y

− Establecer y asignar competencias a las autoridades encargadas de velar o administrar los componentes ambientales y recursos naturales.

2. Relevancia

El derecho ambiental no debe ser asociado a una preocupación «romántica» por la naturaleza sino a una preocupación sobre el destino del hombre (Trazegnies, 1997). Y es que esta disciplina está vinculada a bienes jurídicos tan importantes como la calidad de vida, el desarrollo sostenible, la salud, la intimidad, la dignidad y el futuro de la especie humana (Cafferatta, 2004). Por esta razón, hoy el ambiente se ha posicionado como un tema obligatorio en la agenda política nacional e internacional. La preocupación ambiental está presente en discusiones sobre el cambio climático, la promoción de la inversión privada, la lucha contra la pobreza, las negociaciones internacionales y los conflictos sociales. El reto del derecho ambiental es plantear soluciones a estos problemas. Para ello debe asegurar que se asignen los recursos existentes de manera eficiente y que se tome en consideración a las futuras generaciones en las decisiones del presente (Lanegra, 2008).

3. Temas

El derecho ambiental aborda diversos temas: desde estándares ambientales para el desarrollo de actividades petroleras en altamar hasta reglas de ingreso a las áreas naturales protegidas (ANP). Por lo general, se considera que el derecho ambiental engloba dos grandes temas: uno vinculado a la protección del ambiente frente a la contaminación y otro relacionado con la conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (Lanegra, 2008, p. 12).

Desde el primer enfoque, el derecho ambiental comprende la regulación de la calidad del aire, el agua y el suelo; la exposición al ruido y a las radiaciones; y la gestión de los residuos peligrosos y no peligrosos. Desde una perspectiva global, incluye el cambio climático; el uso de sustancias que afectan la capa de ozono; la lluvia ácida; la degradación del suelo; la desertificación; el uso de transgénicos; el transporte transfronterizo de residuos peligrosos; entre otros.

Desde el enfoque de conservación, el derecho ambiental alcanza la preservación de la biodiversidad; la protección de las especies vulnerables; la valoración de los servicios ecosistémicos; y la creación de las áreas naturales.

4. Características

Para muchos, el derecho ambiental es una rama particular y autónoma del derecho, a la luz de sus caracteres distintivos y especiales, que reseñamos a continuación:

− Énfasis preventivo: el derecho ambiental propugna evitar la ocurrencia de daños al ambiente, los que muchas veces son graves e irreversibles. Así, las normas ambientales están dirigidas, en primera instancia, a impedir que dichos daños se produzcan.

− Multidisciplinario o transversal: el derecho ambiental es «horizontal» en dos niveles. Primero, entre el derecho ambiental y otras ramas del derecho, pues coexiste con el derecho administrativo, civil, internacional, penal, entre otros, y se desarrolla a partir de ellos (Cafferatta, 2004). Es decir, pese a su singularidad, no se puede considerar al derecho ambiental como una materia «aislada», pues integra y se vale de otras ramas del derecho. Segundo, el derecho ambiental se nutre de conocimientos técnicos y científicos de otras disciplinas para definir aspectos técnicos tales como los niveles de emisión, la altura de las chimeneas o las características de los motores, entre otros (Mateo, 2001).

− Derecho predominantemente público: el derecho ambiental se encuentra en el campo del derecho público debido al rol que cumple el Estado en la regulación del comportamiento del hombre en relación con el ambiente. Dado el carácter público de las normas ambientales, son normas imperativas y, por tanto, obligatorias para los particulares.

− Carácter intergeneracional: el derecho ambiental se inspira en el principio de equidad intergeneracional, según el cual corresponde a cada generación garantizar la calidad del ambiente para que las siguientes generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades (López & Ferro, 2006). En efecto, la protección ambiental atañe a personas que no han nacido todavía, pero que se pueden beneficiar o perjudicar con las decisiones de la generación presente (Bullard & Fonseca, 1997).

− Vocación universalista o global: los temas y problemas que el derecho ambiental pretende resolver no siempre recaen sobre bienes o recursos circunscritos a una determinada frontera. Por ejemplo, la Antártida, la altamar, la capa de ozono, entre otros, son espacios de interés global. De esta manera, el derecho ambiental propugna soluciones globales a problemas globales (Mateo, 2001).

5. Fuentes

En el ámbito internacional, las fuentes principales del derecho ambiental son los tratados sobre cuestiones ambientales, los que han proliferado en las últimas décadas. Por ejemplo, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992) o la Convención de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación (1989). Además, si bien las decisiones, resoluciones o recomendaciones de los organismos intergubernamentales muchas veces no tienen valor vinculante (se les considera soft law), permiten proyectar principios y criterios jurídicos ambientales que marcan la pauta sobre el futuro de la normativa ambiental. Por ejemplo, la Declaración de Estocolmo (1972) y la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992) han inspirado la adopción de principios ambientales tan importantes como el principio precautorio o contaminador-pagador en el derecho interno de varios Estados. Además, la jurisprudencia internacional cumple un rol sustancial en la formación y desarrollo del derecho ambiental.

En el ámbito nacional, la fuente principal del derecho ambiental es la constitución, que suele resolver una serie de cuestiones de interés para el derecho ambiental, especialmente en la determinación del régimen económico. Otra fuente del derecho ambiental es la legislación propiamente ambiental, es decir, leyes, reglamentos y otras normas que regulan los problemas o cuestiones ambientales (Brañes, 2000a), tales como las normas relacionadas con la evaluación de impacto ambiental, la conservación de la biodiversidad o la creación de estándares ambientales. Adicionalmente, la jurisprudencia y la costumbre son también fuentes del derecho ambiental.