L'évaluation et la réparation du dommage corporel E-Book

Isabelle Lutte (sous la coordination de)

• Herausgeber: Anthemis
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 256

Veröffentlichungsjahr: 2015

Beschreibung

La réparation d’une atteinte à l’intégrité physique est le plus souvent ressentie comme injuste et aléatoire. 

Injuste car cette atteinte est, dans notre droit, traitée différemment selon son origine : pathologique ou accidentelle, avec ou sans responsabilité d’un tiers, indemnisable ou non selon le régime juridique dans lequel – par hasard – elle s’inscrit. Aléatoire selon la qualité des experts qui auront à connaître de son estimation, d’une part, et des juridictions en charge de son évaluation, d’autre part.

Le présent ouvrage tente ici de faire état de la situation en apportant un éclairage actuel et novateur sur les questions suivantes :

• La création et la mise en place du Fonds des accidents médicaux institué par la loi du 31 mars 2010 : un tableau complet et critique des conditions et des modalités d’intervention de cette nouvelle institution est présenté. 

• La notion d’état antérieur et son application pratique : l’influence des prédispositions de la victime ou de son état antérieur sur l’étendue de son droit à réparation, a toujours retenu l’attention de la doctrine. Cette notion est analysée ici en assurance maladie-invalidité, en accident du travail et à la lumière de l’arrêt de la Cour de Cassation du 2 février 2011 qui semble mettre fin à de nombreuses controverses.

• L’utilisation des statistiques en expertise : le rapport final de l’expert doit être le reflet d’un travail précis et scientifiquement documenté. Sont ainsi examinées les différentes méthodes et les applications pratiques de l’utilisation, par les experts, des données de la littérature scientifique.
Un ouvrage qui complètera utilement la bibliothèque de toute personne impliquée dans la matière de la réparation du dommage.

Leseprobe

L’ÉVALUATION ET LA RÉPARATION DU DOMMAGE CORPOREL

Questions choisies

Sous la direction de Pierre LUCAS et Michel STEHMAN

Sous la coordination d’Isabelle LUTTE

Jean-Luc FAGNART Freddy FALEZ Pierre LUCAS Isabelle LUTTE Pascal STAQUET

© 2013, Anthemis s.a. Place Albert I, 9, B-1300 Limal Tél. [phone] - [email protected] - www.anthemis.be

Toutes reproductions ou adaptations totales ou partielles de ce livre, par quelque procédé que ce soit, réservées pour tous pays.

Dépôt légal : D/2013/10.622/60 ISBN : 978-2-87455-799-6

Mise en page : Communications s.p.r.l ePub : ebookme

Réalisé avec le soutien de la Fédération Wallonie-Bruxelles

SOMMAIRE

Indemnisation des dommages résultant de soins de santé: la loi du 31 mars 2010

Pascal STAQUET

L’état antérieur revisité par la Cour de cassation

Jean-Luc FAGNART

L’état antérieur en assurance maladie-invalidité

Freddy FALEZ

L’état antérieur en accident du travail

Pierre LUCAS

Les statistiques en expertise: un bien ou un mal?

Isabelle LUTTE

Indemnisation des dommages résultant de soins de santé: la loi du 31 mars 20101

Pascal STAQUET

Avocat au barreau de Bruxelles Licencié en Psychologie

« Le traitement n’est pas sans risque. Notez, la maladie non plus ! »

Introduction

L’atteinte à l’intégrité physique d’une personne est ressentie et décrite comme l’injure ultime. Pourtant, sa « réparation » est le plus souvent injuste et aléatoire.

Injuste car cette atteinte est, dans notre droit, traitée différemment selon son origine: pathologique ou accidentelle, avec ou sans responsabilité d’un tiers, indemnisable ou non selon le régime juridique dans lequel – par hasard – elle s’inscrit2.

Aléatoire selon la qualité des experts qui auront à connaître de son estimation, d’une part, et des juridictions en charge de son évaluation, d’autre part. La création et la mise en place d’un nouveau mode d’indemnisation étaient donc non seulement nécessaires mais indispensables.

La loi du 31 mars 20103 est le fruit du constat de deux échecs. Celui du régime de la responsabilité médicale qui recueille l’insatisfaction de tous les acteurs, qu’ils soient patients, professionnels de la santé ou assureurs, d’abord4.

Celui de la loi du 15 mai 2007 relative à l’indemnisation des dommages résultant de soins de santé qui a fait l’objet de très virulentes critiques pour être finalement abrogée sans être entrée en vigueur, ensuite5.

En s’inspirant du modèle français6, le législateur entend, par cette nouvelle loi, régler l’indemnisation de certains dommages résultant de soins de santé7.

Le législateur a prévu un système « à deux voies », laissant ainsi à tout patient le choix de réclamer l’indemnisation de son dommage par le biais:

d’une procédure amiable organisée par le Fonds des accidents médicaux (encore dénommé ci-après le Fonds ou le F.A.M.); oud’une procédure judiciaire devant les cours et tribunaux si ledit dommage trouve son origine dans la responsabilité d’un prestataire de soins.

S’agissant d’un système alternatif, la personne lésée ne pourra en aucun cas être indemnisée deux fois pour un même dommage en ayant recours cumulativement aux deux branches du système.

Si le recours à la procédure devant le F.A.M. est facultatif, celle-ci a vocation d’être plus rapide, plus simple et moins onéreuse que la procédure judiciaire. Le législateur espère ainsi que les personnes lésées préféreront recourir à la procédure devant le Fonds des accidents médicaux et éviter les affres de la procédure judiciaire.

L’indemnisation se fait conformément au droit commun de la responsabilité. Il s’agit donc d’une réparation à la fois intégrale et in concreto du dommage. Précisons-le d’emblée, la loi relative à l’indemnisation des dommages résultant de soins de santé n’institue pas une responsabilité « sans faute », dite encore « responsabilité objective ».

Le Fonds a pour mission d’organiser l’indemnisation des victimes de dommages résultant de soins de santé qui se sont produits sur le territoire belge, indépendamment de la nationalité ou du lieu de résidence du patient. Dans ce cadre, il se voit confier quatre rôles possibles:

Trier: Le Fonds détermine dans quelle mesure le dommage résultant de soins de santé invoqué par le patient à l’appui de sa demande d’indemnisation résulte d’un accident médical sans responsabilité (aléa thérapeutique) ou s’il engage la responsabilité du praticien professionnel intervenu.Indemniser: Le Fonds indemnise les victimes de « complications dites anormales» survenant dans le cadre d’une prise en charge médicale sans responsabilité et entraînant un dommage qualifié de grave.Garantir: Le Fonds indemnise les victimes d’un dommage – quelle que soit sa gravité – résultant d’une prestation de soins de santé fautive en cas d’absence (ou d’insuffisance) de couverture d’assurance responsabilité professionnelle du prestataire de soins impliqué. En présence d’un assureur qui viendrait à contester la responsabilité du praticien assuré, le Fonds indemnise uniquement la victime d’un dommage qualifié de grave.Assister: Le Fonds donne, à la demande de la personne lésée ou de ses ayants droit, un avis quant au caractère raisonnable d’une offre d’indemnisation proposée par un prestataire de soins ou par son assureur. Il peut également organiser une médiation.

Nous reprendrons, dans le cadre de cet exposé, l’ordre des chapitres tels qu’ils sont présentés dans la loi.

Son champ d’application tout d’abord. Les acteurs intéressés sont des praticiens professionnels et des patients. Les prestations concernées renvoient tant à des soins de santé, soit à des actes positifs ayant pour objet de promouvoir, déterminer, conserver, restaurer ou améliorer l’état de santé du patient ou l’accompagner en fin de vie, qu’à l’absence de ceux-ci (mais uniquement alors en cas de responsabilité d’un prestataire de soins). Enfin, le dommage indemnisable doit trouver sa cause dans un accident médical sans responsabilité, lequel ne peut résulter uniquement de l’état de santé du patient et doit présenter un caractère anormal.

Avant de se pencher sur la création du Fonds des accidents médicaux et ses missions, nous envisagerons les conditions dans lesquelles ce dernier indemnise les personnes lésées. Nous constaterons à cette occasion que le Fonds peut également intervenir lorsqu’un dommage trouve sa cause dans un fait engageant la responsabilité d’un prestataire de soins si ce dernier ne bénéficie pas ou, de manière insuffisante, d’une couverture d’assurance professionnelle ou encore si son assureur conteste toute responsabilité.

La gravité du dommage intervient, dans certains cas, comme critère d’intervention du Fonds.

La procédure sera ensuite déroulée au fil de la demande, du traitement de cette dernière, de l’avis motivé donné par le Fonds et, enfin, des offres d’indemnisation qui seront formulées soit par le Fonds lui-même soit par l’assureur du prestataire de soins incriminé en cas de responsabilité de ce dernier.

1. Champ d’application

Les articles 2 et 3 de la loi spécifient à qui elle s’adresse et définissent notamment les notions de prestations de soins de santé, d’accident médical sans responsabilité et de dommage anormal, avant de préciser les contours et limites de celle-ci.

1.1.Le praticien professionnel

Il s’agit du praticien visé à l’arrêté royal no 78 du 10 novembre 1967 relatif à l’exercice des professions des soins de santé8 ainsi que du praticien ayant une pratique non conventionnelle visée dans la loi du 29 avril 19999 relative aux pratiques non conventionnelles dans les domaines de l’art médical, de l’art pharmaceutique, de la kinésithérapie, de l’art infirmier et des professions paramédicales.

Les praticiens professionnels concernés par la loi sont donc non seulement les médecins mais également les dentistes, les pharmaciens, les accoucheuses, les kinésithérapeutes, les infirmiers, ainsi que les professions paramédicales regroupant notamment les assistants en pharmacie, les audiologues et audiciens, les bandagistes, les orthésistes, les prothésistes, les diététiciens, les ergothérapeutes, les technologues de laboratoire médical, les logopèdes, les orthoptistes, les podologues, les technologues en imagerie médicale et les ambulanciers (uniquement pour le transport non urgent des patients)10.

Cela signifie que les psychologues, sexologues, psychothérapeutes, etc., ne relèvent pas du champ d’application de la loi relative à l’indemnisation des dommages résultant de soins de santé. Seuls, dans le domaine de la santé mentale, le psychiatre, par sa qualité de médecin, et l’infirmier(ère) (psychiatrique ou non) sont nommément visés par la loi.

De la même manière qu’il y a lieu de regretter cette exclusion dans le cadre de la loi relative aux droits du patient, il faut la déplorer dans le cadre de la présente loi. En effet, les prestations effectuées par ces thérapeutes sont des prestations de santé telles que définies par ces deux lois. Une solution consisterait à étendre la notion de relation « thérapeutique » en modifiant la définition de praticien professionnel qui pourrait ainsi être « toute personne amenée à entretenir, de manière habituelle, qu’elle soit rémunérée ou non, une relation au cours de laquelle seraient accomplis des actes ayant pour objet ou présentés comme ayant pour objet ou encore pouvant être considérés comme ayant pour objet des soins de santé, et ce sans préjudice des compétences reconnues aux praticiens visés à l’arrêté royal no 78 du 10 novembre 1967 relatif à l’exercice des professions des soins de santé »11.

Les praticiens qui, dans le futur, tomberaient éventuellement sous le champ d’application de l’arrêté royal no 78 intégreraient automatiquement le champ d’application de la présente loi.

1.2. L’institution de soins de santé

L’institution de soins de santé renvoie à tout établissement dispensant des prestations de soins de santé au sens de la loi et réglementée par la loi relative aux hôpitaux et à d’autres établissements de soins coordonnée le 10 juillet 200812, à savoir, notamment, les hôpitaux généraux ou psychiatriques et universitaires, les habitations protégées et homes de séjour provisoire, les associations de services psychiatriques et relatifs aux soins palliatifs, les maisons de repos et de soins, les maisons de soins psychiatriques, les centres de soins de jour et les centres pour lésions cérébrales acquises.

Si les maisons de repos pour personnes âgées ne sont pas incluses, l’exposé des motifs relève toutefois que les patients de ces institutions peuvent malgré tout être couverts par la présente loi dans la mesure où leur dommage découlerait d’une prestation de soins de santé dispensée par un praticien professionnel13.

Sont également englobés l’hôpital militaire de Neder-Over-Hembeek ainsi que les centres de transfusion sanguine14 et les laboratoires de biologie clinique15.

1.3.Prestation de soins de santé

Seul le dommage trouvant sa cause dans une « prestation de soins de santé » au sens de la loi sera pris en compte dans le cadre d’une éventuelle indemnisation.

Par prestation de soins de santé, la loi entend en son article 2, 4°, les « services dispensés par un prestataire de soins en vue de promouvoir, de déterminer, de conserver, de restaurer ou d’améliorer l’état de santé du patient ou de l’accompagner en fin de vie », reprenant ainsi la définition des soins de santé donnée par la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient16.

Cette définition des soins de santé se veut extrêmement étendue et a donc pour vocation de couvrir des prestations telles que le fait de procéder à une contraception, à une interruption volontaire de grossesse, à une procréation médicalement assistée ou encore à des accouchements, mais aussi à l’amélioration de l’esthétique du patient sous réserve de bénéficier, dans ce cas, d’un remboursement auprès de l’Institut national d’assurance maladie-invalidité (INAMI)17.

Il s’agit donc de donner à cette définition « une interprétation large, de manière à couvrir l’ensemble des actes de soins posés par un prestataire de soins à l’égard d’un patient »18.

Il y a lieu de conférer à la notion de prestation de soins une définition d’autant plus étendue que l’exposé des motifs évoque également la possibilité de la survenance d’un dommage anormal à la suite d’une absence de prestation de soins de santé (laquelle engage alors la responsabilité du prestataire de soins)19.

Trois hypothèses spécifiques ont fait l’objet de précisions dans le cadre de l’exposé des motifs.

1.3.1. Le don d’organe

La question du prélèvement d’un organe chez un donneur vivant a été envisagée. Selon l’exposé des motifs, dès lors qu’il n’est pas un patient à qui des soins de santé sont dispensés, il ne bénéficie pas de l’application de la présente loi sauf en ce qui concerne les prestations de soins réalisées lors du prélèvement de tissu ou d’organe.

Même si le statut du donneur est particulier, nous pensons pouvoir déduire de l’exposé des motifs que toutes les conséquences « anormales » ou « étrangères » au prélèvement d’organe lui-même entrent dans le champ d’application de la présente loi.

En effet, l’objectif du législateur « est d’éviter dans toute la mesure du possible qu’une personne qui reçoit une prestation de soins de santé soit exclue du bénéfice de la loi »20. De plus, « il serait discriminatoire de priver le donneur du régime des garanties prévues par le présent projet »21.

1.3.2. Les infections nosocomiales

Les infections nosocomiales suivent le même régime que les autres types de dommages et entrent donc dans le champ d’application de la présente loi22.

1.3.3. Le non-respect de la loi relative aux droits du patient

La violation des dispositions de la loi sur les droits du patient n’a pas pour vocation d’être couverte par la présente loi dès lors qu’il ne s’agit pas d’un dommage résultant de soins de santé23.

1.4.Le patient

Le terme « patient » renvoie à la personne physique à qui des soins de santé sont dispensés, à sa demande ou non.

Cette définition est la même que celle figurant dans la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient.

L’expression « à sa demande ou non » entend reprendre tous les soins de santé, qu’ils soient réalisés en urgence sans que le patient puisse interagir, qu’ils soient demandés par le patient lui-même ou encore par un tiers, lequel pourrait être le représentant du patient en cas d’enfant mineur, l’employeur ou l’assureur24.

Si la victime du dommage résultant de soins de santé est incapable de faire valoir ses droits, l’exposé des motifs rappelle que seul son représentant légal en vertu du droit commun (par exemple: les parents ou le tuteur d’un enfant mineur, l’administrateur provisoire) a qualité pour demander la réparation des dommages subis par le patient devant le Fonds25.

Les proches d’un patient peuvent être des victimes « indirectes » de l’accident médical subi par celui-ci et peuvent par conséquent demander réparation de leur dommage, qu’ils supportent « par répercussion »26.

1.5.Dommage résultant de soins de santé

L’article 2, 6°, définit ce qu’il y a lieu d’entendre par « dommage résultant de soins de santé ». Il s’agit d’un dommage qui trouve sa cause dans une prestation de soins de santé et qui découle:

soit d’un fait engageant la responsabilité d’un prestataire de soins: L’exposé des motifs précise que la notion de fait couvre aussi bien un acte qu’une omission pouvant engager la responsabilité d’un prestataire de soins27. La notion de « dommage résultant de soins de santé » est donc la catégorie générique, le primum movens permettant un éventuel bénéfice de la présente loi28. Le concept de responsabilité a été préféré à celui de faute, estimé plus restrictif. « En effet, la notion de faute, contractuelle ou délictuelle, est trop restrictive et n’inclut pas notamment la responsabilité du fait des choses et d’autrui, notamment dans le cadre de l’article 1384 du Code civil »29. Le F.A.M. pourra être, le cas échéant, sollicité dans le cadre de dommages résultant de soins de santé qui trouvent leur origine dans le vice d’une chose sous la garde d’un prestataire de soins.soit d’un accident médical sans responsabilité: Le concept d’« accident médical sans responsabilité » a été préféré, pour des raisons de difficulté de traduction néerlandaise, à la notion d’« aléa thérapeutique »30. L’aléa médical est défini par la jurisprudence comme « un événement dommageable survenu au patient sans qu’une maladresse et plus généralement une faute quelconque puisse être imputée au praticien et sans que ce dommage se relie à l’état initial du patient ou à son évolution prévisible »31. Rappelons que la survenance d’une complication connue et publiée dans la littérature scientifique ne doit pas être systématiquement considérée comme un aléa thérapeutique et donc exempte de toute faute. Il s’agirait d’un raccourci scientifiquement erroné. En effet, la survenance d’une complication connue peut également résulter d’un acte fautif.Ainsi, si les risques d’une perforation iatrogène sont connus lors d’une intervention sous laparoscopie, sa survenance peut, selon les circonstances, résulter d’un aléa ou d’une maladresse, laquelle est fautive puisqu’elle n’est pas le fait d’un chirurgien normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances de temps, de lieu et de connaissance de la science32. Comme le souligne Isabelle Lutte, l’aléa médical renvoie à une incertitude liée à la médecine et non à la personne du médecin33, l’aléa étant subsidiaire par rapport à la faute34.

1.6.Accident médical sans responsabilité

La notion d’« accident médical » a été critiquée. Lors de son audition, le professeur Geneviève Schamps estime, à juste titre, que ce terme est trop restrictif. En effet, la loi concerne bien d’autres praticiens professionnels que les médecins35.

Conformément à l’article 2, 7°, par « accident médical sans responsabilité », il y a lieu d’entendre un accident:

lié à une prestation de soins de santé. Si le dommage ne trouve pas sa cause dans une prestation de soins de santé, il n’entre pas dans le champ d’application de la loi;qui n’engage pas la responsabilité d’un prestataire de soins;qui ne résulte pas de l’état du patient. Il doit s’agir d’un dommage relatif à une prestation de soins et non à l’aggravation de l’état de santé du patient: « En d’autres termes, la loi a pour objectif d’indemniser les conséquences imprévisibles d’une prestation de soins, comme par exemple l’effet secondaire imprévu ou peu probable d’un traitement. Par contre, elle ne vise pas à indemniser le patient suite aux conséquences de l’évolution de la pathologie dont il souffre. Il s’agit là d’une évaluation qui devra être réalisée au cas par cas, dont le fil conducteur doit être l’impact de la prestation de soins sur la survenance, l’évolution ou l’ampleur du dommage »36. Les conséquences dites normales ou prévisibles d’une prestation de soins ne sauraient donc être indemnisées dans le cadre d’un régime d’indemnisation sans responsabilité;et qui entraîne pour le patient un dommage anormal.

1.7.Dommage anormal

Pour faire, le cas échéant, l’objet d’une indemnisation au sens de la loi, le dommage – causé par une prestation de soins de santé – doit présenter un caractère anormal.

La loi prévoit expressément à cet égard deux critères: « le dommage est anormal lorsqu’il n’aurait pas dû se produire compte tenu de l’état actuel de la science, de l’état du patient et de son évolution objectivement prévisible »37.

Cette notion mérite un essai d’éclaircissement.

1.7.1. État actuel de la science

L’exposé des motifs précise que « si en l’état actuel des connaissances, le dommage avait pu être évité, il devra être considéré comme anormal, puisqu’un prestataire correctement au fait de l’état de la science aurait pu prendre les mesures adéquates pour éviter qu’il se produise »38.

L’état de la science dont question doit évidemment s’apprécier au moment où la prestation de soins a été réalisée.

À la suite de l’interpellation du Conseil d’État, qui déduit de la formulation de l’article 2, 7°, qu’il fait référence « à un dommage qui aurait pu être évité et qui découle donc d’une faute du prestataire de soins, alors que c’est précisément l’inverse que l’on semble vouloir viser »39, des précisions ont été apportées.

Lorsque la présente loi entend, pour apprécier le caractère anormal du dommage, se référer à « l’état actuel de la science », « elle vise l’état actuel des connaissances scientifiques, en ce compris son niveau le plus élevé » tel qu’il est envisagé, par analogie, en matière du fait des produits défectueux,– par la Cour de justice des Communautés européennes40,41.

Cette référence est confirmée par la Cour de cassation qui renvoie à « l’état objectif des connaissances scientifiques et techniques »42.

Cette notion d’état actuel de la science au sens de la loi F.A.M. se différencie donc de celle utilisée comme critère de détermination d’une faute dans le chef d’un praticien professionnel qui, elle, « s’apprécie en fonction des circonstances externes de temps et de lieu dans lesquelles se trouvait l’auteur de l’acte incriminé »43.

« Si dans les hôpitaux universitaires, on peut sans doute trouver des médecins ayant accès aux connaissances scientifiques du plus haut niveau et disposant d’un matériel technique de pointe, il n’est pas évident que les mêmes conditions se trouvent réunies dans le cabinet d’un médecin de village. Il n’y a pas de faute, dans le chef de ce médecin, s’il ne met pas en œuvre des moyens d’investigations et de soins dont il ne dispose pas. En revanche, il faut constater que le patient peut, dans ces circonstances, subir un dommage qui n’aurait pas dû se produire compte tenu de l’état actuel de la science. C’est cette hypothèse-là qui est visée par le texte de l’article 2, 7°, deuxième phrase de la loi.»44

Lorsque se pose la question du caractère normal ou non d’un dommage au sens de la loi, il ne s’agit pas uniquement d’envisager comment la prestation de soins a été réalisée mais bien si, en prenant l’état actuel des connaissances scientifiques le plus élevé, considéré indépendamment de toute autre circonstance, dans une exigence « d’absolu scientifique », le dommage aurait pu être évité. Si la réponse est affirmative, le dommage doit être considéré comme anormal.

Ce renvoi à un état actuel « objectif » de la science est fustigé par certains auteurs45 et a suscité des réactions divergentes lors de l’audition d’experts46.

Lors de son audition, le professeur Thierry Vansweevelt rappelle à juste titre qu’il convient de retenir l’état international des connaissances scientifiques47.

Précisons que tous les dommages résultant d’une prestation non fautive ne font pas nécessairement partie du champ d’application de loi. « En effet, certains dommages sont “normaux”, inévitables. Par exemple, une biopsie est toujours accompagnée d’un “dommage”, qui consiste à enlever quelque chose: celui-ci est normal.»48

Reste à préciser ce que recouvre la notion de dommage anormal. Peu d’auteurs se sont risqués à des commentaires49.

L’exemple français est intéressant en ce qu’il fait une comparaison entre un pronostic raisonnablement attendu et une réalité constatée. Madame Sabine Gibert, directrice du service juridique de l’ONIAM50 souligne que « les contours juridiques de l’intervention de la solidarité nationale ont donc été tracés, en premier lieu en traçant les frontières de l’aléa indemnisable. […]

L’accident médical doit avoir un dommage anormal pour conséquence. L’aléa ne peut se concevoir dans le cadre d’une conséquence normale d’un état antérieur. Pour déterminer le caractère anormal, la doctrine se réfère au caractère probable, attendu ou redouté d’une conséquence. La fréquence de risque est un concept permettant de mieux appréhender cette réalité. Pour l’ONIAM, c’est le pronostic général de l’état de santé qui représente la mesure de l’anormalité ou non des conséquences d’un accident médical. Elles sont anormales lorsqu’il existe un hiatus, une démesure entre la réalité de ce qui survient et ce qu’il était raisonnable d’espérer ou de craindre devant la maladie ou une menace de maladie »51.

Tout est dit !

Confirmant cette approche, le professeur Fagnart précise: « La normalité doit s’apprécier au regard de ce qui est probable, attendu ou redouté, par rapport à deux éléments, rappelé par le projet de loi […]:

l’état actuel de la science et des techniques;l’état de santé du patient et son évolution prévisible »52.

La notion « d’accident médical sans responsabilité », éclairée par l’exposé des motifs, renvoie à la volonté du législateur « d’indemniser les conséquences imprévisibles d’une prestation de soins, comme par exemple l’effet secondaire imprévu ou peu probable d’un traitement »53.

Cette référence à une quelconque « imprévisibilité » nous paraît cependant inappropriée car trop restrictive, d’une part, et éloignée de la notion d’aléa thérapeutique ou d’accident sans responsabilité, d’autre part.

Selon Gérard Cornu, est imprévisible ce « qui échappe à toute prévision raisonnable; se dit d’un dommage ou d’un événement de force majeure ». A contrario, est prévisible ce « que l’on peut raisonnablement prévoir et qui doit donc être raisonnablement prévu; se dit notamment d’un dommage, d’un événement, d’un risque »54.

Nul n’est tenu de prévoir l’imprévisible. Il en est ainsi d’un effet secondaire non décrit dans la littérature, d’une réaction allergique non connue, d’un choc anaphylactique à la suite de l’exposition à un médicament, etc. Si ces conséquences doivent bien évidemment être considérées comme anormales et entrer dans le champ d’application de la loi, elles restent cependant limitées. Le législateur nous semble envisager au contraire un éventail beaucoup plus large de conséquences dites anormales à indemniser.

À la notion d’imprévisibilité, nous préférons les notions reprises ci-avant de probabilité, d’attente et de craintes compte tenu de l’état de santé du patient objectivement prévisible et du pronostic établi, et ce sous l’égide des connaissances scientifiques et techniques actuelles les plus élevées.

L’anormalité ou non des conséquences des soins de santé s’inscrit nous semble-t-il inévitablement dans la probabilité de leur survenance.

Cette manière d’appréhender le caractère anormal du dommage renvoie au raisonnement suivi dans la Médecine factuelle ou Evidence-Based Medicine qui est une approche méthodique de la pratique médicale fondée sur l’analyse critique de l’information médicale. La décision médicale dans cette approche ne doit plus se fonder sur l’expérience personnelle ou l’avis de l’expert mais sur une meilleure utilisation des données actuelles de la science, fournies en particulier par les essais cliniques. La dénomination de « Médecine factuelle » est une tentative de traduction de l’expression anglaise qui utilise le terme evidence. Il faut voir en ces termes l’équivalent de la preuve ou de l’argument au sens juridique du terme55.

À l’instar de l’enseignement français, le dommage anormal nous semble pouvoir être envisagé comme la disproportion entre les conséquences raisonnablement attendues d’une prestation de soins et les conséquences réellement constatées compte tenu de l’état actuel le plus élevé des connaissances scientifiques, d’une part, et de l’état de santé du patient et de l’évolution objectivement prévisible de celui-ci, d’autre part.

C’est le caractère disproportionné entre l’espoir et la réalité qui sera dès lors la mesure de l’anormalité du dommage et de sa prise en compte.

1.7.2. État de santé du patient et son évolution

L’état du patient et l’évolution objectivement prévisible de celui-ci interviennent également pour différencier dommage normal et anormal. Ainsi, le dommage est anormal lorsqu’il « n’est pas dû à la situation particulière du patient, déterminée en fonction de ses antécédents, de ses prédispositions particulières telles que son âge, ses capacités physiques, mais aussi de la pathologie pour laquelle la prestation de soins est posée, d’une autre pathologie, ou encore du traitement donné pour traiter cette dernière, etc. à la date de la prestation de soins de santé incriminée ou à l’aggravation “naturelle”, parce que prévisible et inévitable, de son état de santé initial »56.

Il en découle que « le décès ou un dommage grave causé à un patient en parfaite santé sera ainsi en principe plus facilement considéré comme anormal que le même dommage qui surviendrait chez un patient dont l’état de santé général est faible et déjà détérioré. Il s’agit d’une condition qui devra être appréciée au cas par cas en fonction du type de dommage allégué et des indications relatives à l’état de santé du patient »57.

Pour Jean-Luc Fagnart, cette condition est « surabondante dans la mesure où il a déjà été précisé que l’accident médical n’existe que s’il trouve sa cause non dans l’état de santé du patient, mais bien dans une prestation de soins de santé »58.

Il nous semble également que pour déterminer le caractère normal ou non du dommage, celui-ci devra être apprécié en fonction non seulement de l’état de santé général du patient mais également compte tenu de l’évolution objectivement prévisible de cet état de santé.

1.8.L’erreur thérapeutique et l’échec de diagnostic

L’article 2, 7°, précise que l’erreur thérapeutique et l’erreur non fautive de diagnostic ne constituent pas des accidents médicaux sans responsabilité.

Selon l’exposé des motifs, « Lorsqu’il y a échec thérapeutique, la maladie continue à évoluer pour son propre compte. Si cet échec est dû à la faute d’un médecin, la responsabilité de celui-ci est engagée mais si, malgré les efforts des professionnels de la santé, le résultat escompté n’est pas atteint, cela signifie que l’évolution de la maladie ne trouve pas sa cause dans une prestation de soins »59.

Selon le législateur, il en va de même pour l’erreur diagnostique à condition qu’elle ne soit pas fautive.

Dans cette hypothèse, « une erreur non fautive laisse la maladie originaire évoluer pour son propre compte. Il n’y a pas d’aléa médical puisque le dommage ne résulte pas directement d’un acte médical. […]. En revanche, si dans un but diagnostic, le médecin recourt à des techniques médicales, comme par exemple une artériographie, les dommages qui résulteraient de la pratique non fautive de cette artériographie pourraient constituer un accident médical puisque ces dommages trouveraient leur faute – lire selon nous leur cause – dans un acte positif de diagnostic »60.

Nous ne pouvons adhérer comme tel aux justifications avancées pour exclure les conséquences d’une erreur de diagnostic non fautive du champ d’application de la présente loi.

Le diagnostic61 est l’aboutissement d’une démarche précise. Pour établir un diagnostic, le praticien professionnel pose nécessairement un acte « positif ». Dès qu’il examine un patient en vue, par l’intermédiaire d’hypothèses possibles62, d’élaborer un diagnostic, le praticien professionnel pose un ou plusieurs actes qui entrent dans la définition de prestations de soins de santé telle que la loi l’envisage.

Si l’erreur de diagnostic non fautive n’est pas un accident médical sans responsabilité dont les conséquences sont exclues du champ d’application de la loi, c’est en réalité parce que ces dernières résultent de l’évolution de l’état de santé du patient.

1.9.Assureur – organisme assureur

La loi précise enfin ce qu’il y a lieu d’entendre par « assureur »63, d’une part, et par « organisme assureur »64, d’autre part.

1.10.Exclusions du champ d’application – Article 3, § 2

Si la présente loi règle, dans certaines conditions, l’indemnisation des dommages résultant de soins de santé, elle exclut cependant explicitement de son champ d’application les dommages résultant des causes suivantes.

1.10.1. D’une expérimentation sur la personne humaine65

Selon l’exposé des motifs, les dommages résultant d’une expérimentation au sens de la loi du 7 mai 2004 relative aux expérimentations sur la personne humaine bénéficient d’un régime de responsabilité objective propre. C’est pourquoi ces dommages sont exclus du champ d’application de la présente loi.

1.10.2. D’une prestation de santé accomplie dans un but esthétique non remboursable par l’INAMI66

Pour les auteurs du projet de loi, compte tenu de l’effort qui est demandé à la collectivité dans le cadre de la loi relative à l’indemnisation des dommages résultant de soins de santé, il n’apparaissait pas opportun de mettre à charge de la solidarité nationale l’indemnisation de prestations qui relèvent de la « pure esthétique »67,68.

1.11.Caractère « indemnitaire » de la réparation – Article 3, § 1eret § 3

La victime d’un dommage résultant de soins de santé ou ses ayants droit ne peuvent être indemnisés plusieurs fois pour le même dommage en ayant recours cumulativement aux différentes procédures, qu’elle soit amiable avec l’assureur, amiable devant le F.A.M. ou judiciaire devant les cours et tribunaux.

2. Conditions d’intervention du F.A.M.

L’article 4 de la loi du 31 mars 2010 précise dans quel cadre le Fonds des accidents médicaux intervient.Trois critères viennent définir les contours de son intervention:

1° un accident medical sans responsabilite ou un fait engageant la responsabilite d’un prestataire de soins;

2° un seuil de gravite du dommage;

3° l’intervention ou non d’un assureur couvrant la responsabilite civile du prestataire de soins.

2.1.Accident médical sans responsabilité avec un dommage « grave » – Article 4, 1°