La défense pénale E-Book

Alessandro Traversi

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 568

Veröffentlichungsjahr: 2014

Beschreibung

Cet ouvrage – qui en est à sa quatrième édition - est un examen approfondi des différentes méthodologies argumentatives et des règles fondamentales de l’élocution appliquées au procès criminel.
Cette nouvelle édition, qui comprend deux parties - Technique d’argumentation et Art de la persuasion - a été intégralement repensée et augmentée afin de répondre aux exigences actuelles de formation et mise à jour professionnelle.
Tout au long de l’ouvrage, l’auteur illustre ses propos en intégrant de nombreux extraits de plaidoiries - classiques ou modernes.

Leseprobe

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© Groupe Larcier s.a., 2014

Éditions Bruylant

Rue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

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Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN : 9782802744627

Λόγος δυνάστης μέγας εστίν,

‘ός σμικpοτάτω σώματι καί άφανεστάτω

θειότατα εργα αποτελεĩ

« Chaque mot est un grand dominateur qui,

grâce à un corps tout petit et invisible,

peut réaliser d’exploits divins »

Gorgias, Éloge d’Hélène, 8.

Sommaire

Présentation à la quatrième édition

Présentation à la troisième édition

Présentation à la deuxième édition

Présentation à la première édition

Partie I. Technique de l’argumentation

Chapitre I.Préparation de la défense

Chapitre II. La mise en œuvre de la défense au moment du procès

Chapitre III. La structure du raisonnement argumentatif

Chapitre IV. La recherche des arguments (inventio)

Chapitre V. Les principales techniques argumentatives

Chapitre VI. La disposition des arguments (dispositio)

Partie II. Art de la persuasion

Chapitre VII. L’élocution (elocutio)

Chapitre VIII. Figures de rhétorique ornementale (ornatus)

Chapitre IX. Les artifices rhétoriques

Chapitre X.Techniques d’amplification

Chapitre XI. Techniques de participation

Chapitre XII. La persuasion du juge

Chapitre XIII. La plaidoirie défensive hier et aujourd’hui

Index des sources

Index des auteurs

Index des planches

Index analytique alphabétique

Présentation à la quatrième édition

Plusieurs fois, à l’occasion de congrès et cours de formation, on m’a demandé si les anciennes techniques argumentatives et de l’art oratoire illustrées dans le volume sont encore utilisables de nos jours par la défense dans un procès criminel.

Pendant que je préparais cette nouvelle édition de l’œuvre, en plus de donner quelques renseignements sur la préparation de la plaidoirie défensive, il m’a donc semblé intéressant d’inclure, dans un chapitre spécifiquement dédié à la « Plaidoirie défensive hier et aujourd’hui », de larges passages de plaidoiries modernes, autant d’accusation que de défense, de procès qui eurent un grand retentissement dans la chronique judiciaire lorsqu’ils furent dirigés. Et cela, pour démontrer, même si sans aucun doute le style de l’éloquence du barreau depuis les anciens rhétoriciens jusqu’à aujourd’hui a changé, comment les techniques utilisées pour argumenter et convaincre les juges sont essentiellement les mêmes.

La sélection des passages n’a pas été facile, parce que – faute de place – j’ai dû faire de douloureuses coupures dans de splendides plaidoiries et renoncer à en citer d’autres, peut-être encore plus belles, dont heureusement nous entretenons le souvenir.

Il est vrai que la sublime magie du mot dit s’évanouit au moment même où il est prononcé, et que lire une plaidoirie, ce n’est pas comme écouter de vive voix l’orateur. Cependant, je suis convaincu que les textes choisis comme modèle, en vertu de leur perfection, sont jusqu’à présent non seulement capables de nous fournir des conseils clairs pour améliorer notre élocution, mais aussi de nous transmettre des émotions.

Si cela est vrai, nous n’avons d’autre choix que de partager la pensée d’Emily Dickinson lorsque, dans sa poésie « A word is dead », elle écrivait : « Un mot est mort / dès qu’il est dit / quelqu’un dit. / Moi je dis que seulement ce jour-là / il commence à vivre ».

Florence, septembre 2009

ALESSANDRO TRAVERSI

www.studiolegaletraversi.it

Présentation à la troisième édition

La troisième édition du volume voit le jour à l’heure où l’intérêt pour les méthodologies de la communication en général, et dans leur application au barreau en particulier, est de plus en plus répandu.

À tel point qu’il y a plusieurs congrès, cours de formation et recyclage pour avocats désormais organisés par les ordres professionnels et par les chambres criminelles dans lesquels on traite la matière des « Techniques argumentatives et de l’art oratoire » dans le domaine de la défense pénale.

La participation à ces rencontres m’a permis de découvrir quels sont les arguments qui présentent le plus grand intérêt ou susceptibles d’approfondissements, si bien que – en préparant cette édition – j’ai considéré préférable non seulement d’élaborer intégralement quelques parties du volume, mais aussi de développer des arguments nouveaux. En particulier, la thématique relative à la préparation de la ligne défensive, la structure du raisonnement argumentatif, la logique de l’argumentation, ainsi que la phénoménologie de la persuasion ont été enrichies.

De plus, le texte a été accompagné par des tables graphiques dans le but de mieux illustrer certains déroulements logiques et opérationnels par leur transposition schématique.

J’espère que, dans ce nouveau format, l’œuvre pourra fournir une contribution exhaustive à tous ceux qui entreprendront la profession d’avocat pénaliste ou qui souhaiteront approfondir les aspects les plus fascinants de la théorie de l’argumentation appliquée au procès accusatoire actuel.

Florence, février 2002

ALESSANDRO TRAVERSI

www.studiolegaletraversi.it

Présentation à la deuxième édition

En présentant la deuxième édition, augmentée et en partie modifiée de ce volume, je me contenterai d’illustrer quelles sont, par rapport à la précédente édition, les nouvelles les plus significatives.

J’ai jugé bon de réélaborer le chapitre introductif relatif à « La préparation de la défense », pour permettre au lecteur inattentif d’assimiler immédiatement, dès les premières pages, les principes fondamentaux auxquels – nécessairement – la défense technique doit se conformer dans n’importe quel genre de procès.

Pour éviter l’obsolescence précoce de l’œuvre – et aussi pour faciliter la tâche de traduction en vue de la prochaine publication de la deuxième édition française du volume – j’ai donc éliminé certaines références aux lois en vigueur, susceptibles d’être trop souvent modifiées dans le futur. D’ailleurs il faut préciser que ceci n’est pas un livre de procédure criminelle, mais plutôt, tout simplement, un texte préparatoire à la formation des jeunes avocats, visant également à leur fournir les principales notions de logique et de technique de l’argumentation, ainsi que l’art et la psychologie de la persuasion, souvent négligés dans les programmes universitaires, mais qui sont absolument nécessaires pour développer toute activité pour laquelle est demandée quelque habilité dialectique et, donc, surtout, pour l’exercice de la profession du barreau.

Suivant les suggestions de quelques critiques, j’ai, de plus, pourvu à combler une lacune de l’édition précédente, en dédiant un nouveau chapitre final à « La persuasion du juge », et précisément à l’examen des éléments essentiels du discours persuasif et des dynamiques complexes à travers lesquelles le juge, après avoir écouté les raisons opposées de l’accusation et de la défense, parvient à la formulation du jugement.

Finalement, j’ai voulu enrichir le volume avec des citations provenant d’anciennes oraisons de genre judiciaire et de textes littéraires universellement connus et appréciés pour leur beauté, non seulement dans le but de rendre la lecture plus agréable, mais surtout parce que je suis sûr que ces renvois, en plus de servir d’ancrage pour notre mémoire, vont aussi faciliter la compréhension des séduisants (mais pas toujours faciles) mécanismes de fonctionnement de quelques formes de rhétorique. Et finalement parce que les citations fréquentes devraient faire en sorte que le volume puisse être lu çà et là, sans suivre un ordre précis, même par qui n’est pas spécifiquement intéressé aux problématiques de la défense pénale, c’est-à-dire comme un « hypertexte », pour utiliser un terme actuellement en vogue.

En tout cas, je souhaite que ce volume puisse aiguillonner le lecteur à découvrir les textes parmi lesquels ont été puisées les citations, en éprouvant à son tour la même émotion qui m’a prise en le réalisant.

Florence, septembre 1998

ALESSANDRO TRAVERSI

www.studiolegaletraversi.it

Présentation à la première édition

J’ai eu l’idée d’écrire un livre sur les techniques argumentatives et l’art de la persuasion dans le procès criminel en voyant l’intérêt que suscita une telle matière parmi les participants aux cours de technique du barreau.

D’ailleurs, à la faculté de Droit, parmi les matières étudiées, il n’y en a aucune qui apprenne les méthodologies de l’argumentation ou du moins les règles fondamentales de l’art oratoire, qui sont pourtant essentielles à l’activité de l’avocat pénaliste comme du ministère public.

Même si, dans le titre, on parle de défense pénale, en réalité, celui n’est pas exactement un texte de droit.

Donc, de quoi s’agit-il ?

De la tentative de récupérer, dans le riche patrimoine des anciens arts de la dialectique et de la rhétorique, tous les enseignements et règles qui, réélaborés avec les clefs actuelles, peuvent être utiles encore aujourd’hui et qui, de l’avis de l’auteur, sont vraiment indispensables pour construire une argumentation efficace et convaincante.

Le volume est divisé en deux parties : « Technique de l’argumentation » et « Art de la persuasion ».

La première comprend la recherche (inventio) et la préparation (dispositio) des arguments. Dans cette partie sont donc illustrées les différentes techniques nécessaires pour trouver et organiser systématiquement les arguments, de sorte que l’on puisse donner au discours une grande rigueur logique et une force persuasive plus intense.

Les deux premiers chapitres traitent en particulier de l’application pratique des méthodologies mentionnées ci-dessus dans la préparation de la stratégie défensive du procès criminel.

La seconde partie est dédiée à la façon d’exposer les arguments (elocutio). Elle est composée par un ensemble des principales figures de rhétorique que l’on peut utiliser pour rendre l’exposé plus efficace et plus haut en couleur, ainsi que par une analyse des techniques visant à rendre le discours plus persuasif (appelées techniques d’amplification et de participation).

D’ailleurs, même si, de nos jours, on est enclin à employer un genre de communication autant verbale qu’écrite, toujours plus concis et allant à l’essentiel, lorsqu’il s’agit non seulement de communiquer, mais de convaincre un auditoire du bien-fondé de ses thèses ou raisons, le discours exige nécessairement une certaine technique dans la préparation autant que dans l’exposition, pour pouvoir capter l’intérêt des destinataires et obtenir leur adhésion.

En effet, l’orateur aura certainement plus de chance de succès si, en préparant et en formulant son intervention – peu importe qu’il s’agisse d’un rapport dans un congrès, de la présence dans un conseil d’administration ou dans un débat politique, du réquisitoire ou de la plaidoirie défensive dans un procès criminel – il s’en tient à ces règles fondamentales, inventées et élaborées par les anciens maîtres de la rhétorique, totalement valables et actuelles aujourd’hui encore.

Pour illustrer clairement ces règles et pour rendre la lecture plus charmante, j’ai voulu joindre l’utile à l’agréable en recourant bien souvent aux exemples sortis d’oraisons, pour la plupart du genre judiciaire, des rhéteurs attiques et romains, ainsi que par des textes littéraires parmi les plus célèbres.

En particulier, j’ai accordé une grande place à des citations de textes de Cicéron, non seulement parce que ses œuvres nous ont été transmises presque intégralement, mais aussi et surtout parce qu’il fut le maître par excellence de l’art du mot. À une époque où la loi des armes dominait, il soutenait déjà la suprématie du débat civil et de la force de persuasion du discours (cedant arma togae, écrivait-il dans De consulatu suo, ce dont, aujourd’hui encore, il ne serait pas mauvais de s’en souvenir).

Il m’a semblé préférable, en traitant cette matière, d’utiliser la définition « art de la persuasion » au lieu d’« art de la rhétorique », puisque, au cours des siècles, on a tellement abusé de ce terme qu’il a fini par perdre le sens originel d’art de persuader au moyen du discours, en prenant une connotation négative de boursouflure du style accompagnée par une vacuité des arguments.

Ces derniers temps, le phénomène du langage est devenu l’objet de nombreuses études et d’analyses approfondies, de sorte que la rhétorique, dans sa réelle acception, peut encore constituer une aide exceptionnelle à la recherche stylistique et à l’expression linguistique, et ainsi mériter une nouvelle attention.

Pour cette raison j’ai décidé d’entreprendre ce « voyage » parmi les anciens textes avec un esprit d’exploration, pour retrouver dans les règles oubliées de l’art oratoire celles qui peuvent être efficaces aujourd’hui encore.

Je souhaite que ces règles puissent être utiles à ceux qui ont l’intention d’exercer la profession d’avocat pénaliste, mais aussi à tous ceux qui mènent des activités exigeant l’emploi de discours de genre persuasif. En tout cas, j’espère au moins avoir offert au lecteur une occasion d’accomplir un itinéraire séduisant juridico-archéologique à la découverte d’un patrimoine très riche et encore vivant de géniales intuitions et d’enseignements techniques clairs dans l’art des mots.

Florence, septembre 1995

ALESSANDRO TRAVERSI

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Partie I. Technique de l’argumentation

Chapitre I.
Préparation de la défense

Sommaire

1.1. – Le rôle du défenseur dans le procès criminel accusatoire

1.2. – Le problème de la vérité

1.3. – Prise en charge de la défense et examen critique des raisons du client

1.4. – Les premières règles fondamentales à suivre dans la préparation de la défense

1.5. – L’identification du « point nodal » du procès

1.6. – Les enquêtes défensives

1.7. – Le choix de la stratégie défensive

1.8. – L’antinomie du menteur : vrai ou faux ?

1.1. – Le rôle du défenseur dans le procès criminel accusatoire

On a affirmé que « le but primordial et inéluctable du procès criminel » est celui de la « recherche de la vérité »(1).

À la lumière de ce principe, quel est-il le rôle du défenseur ?

Commençons par dire que la fonction du défenseur n’est pas seulement celle d’assurer ce qu’on appelle la « défense technique » des sujets qui, faute de connaissances juridiques spécifiques, pourraient ne pas être en mesure de se défendre tout seuls, mais elle est beaucoup plus chargée de sens, parce qu’il s’agit essentiellement de garantir le « contradictoire » entre accusation et défense.

Cette fonction, tout à fait marginale dans la procédure inquisitoire à laquelle les pouvoirs de recherche, d’admission, et d’appréciation des preuves sont attribués au même sujet, est par contre d’une importance fondamentale dans le système accusatoire qui, au contraire, est caractérisé par l’opposition dialectique entre les parties du procès et par le placement du pouvoir décisionnel à un juge tiers.

Dans le procès fondé sur un système de ce genre, il est donc confié au défenseur la délicate tâche d’exercer ce qu’on appelle « droit à la preuve », qui consiste à chercher – même au moyen d’enquêtes défensives – les sources de preuves, à demander l’admission des moyens de preuve et à participer à l’administration de ceux-ci. Cela, non seulement pour réfuter la thèse de l’accusation, mais encore pour pouvoir présenter au juge, éventuellement, une contre-hypothèse défensive.

L’idée que le procès doive se poursuivre « en contradictoire entre les parties, en condition d’égalité, devant un juge impartial » – qui tout récemment a été élevée à la dignité de principe constitutionnel dans l’ordonnancement juridique italien (art. 111, 2e al., Const. it.) – n’est pas d’ailleurs nouvelle, mais elle a des origines très anciennes, qui remontent à l’aube de la civilisation grecque.

Un premier modèle embryonnaire du procès, fondé sur l’opposition dialectique entre dénonciateur et accusé, semble en effet avoir existé dès l’époque d’Homère(2). Mais c’est seulement plus tard que, dans l’Athènes de Périclès (IVe siècle), lorsque le régime démocratique – avec les valeurs de liberté, d’égalité et de justice étroitement liées à celui-ci – s’impose progressivement un genre de procès pas trop différent de celui d’aujourd’hui, nommé accusatoire(3).

Faute de références historiographiques précises, nous ne savons ni quand ni comment la transition s’est faite entre les anciennes règles coutumières de vengeance privée et un système équitable de justice, fondé sur la constatation judiciaire préalable de la culpabilité par un organe institutionnellement préposé à exercer cette fonction. À plus forte raison, la même institution de l’Aréopage – le plus ancien tribunal de l’humanité – plonge ses racines dans le mythe.

Dans l’inoubliable scène finale des Euménides, on retrouve évidemment la déesse Athéna – invoquée par Oreste, poursuivi par les Érinyes, car il avait tué sa mère Clytemnestre et son amant Égisthe pour venger la mort de son père Agamemnon – qui décréta, avec une majesté solennelle, que la chaîne de crimes s’arrête, afin que la ville puisse vivre dans une société civilement ordonnée, sans s’épuiser dans l’anarchie de la vengeance et qui, pour « résoudre les litiges de sang déchaînés par rancunes aiguës », constitua « un institut de justice » restant « solide pour toujours »(4).

Cependant, le fait est que ce primordial archétype du procès, immortalisé dans les vers d’Eschyle, apparaît inspiré au principe du contradictoire. On assiste, en effet, sur la scène à un violent accrochage parmi les Érinyes – déesses noires, filles de la Nuit, vengeresses du sang versé – et Oreste qui, pressé par des questions toujours plus pressantes, s’adresse à Apollon pour qu’il le libère de l’accusation de matricide, en expliquant aux juges les raisons pour lesquelles son action fut juste :

ATHÉNA

(s’adressant aux Érinyes) « La parole est à vous ; je déclare le débat ouvert : à l’accusateur, parlant le premier, de nous instruire d’abord exactement des faits ».

CHŒUR

« Nous sommes nombreux, mais nous parlerons avec concision. Réponds donc point par point, dans l’ordre. Dis-nous tout d’abord si tu as tué ta mère ».

ORESTE

« Je l’ai tuée. Je ne le nie pas » […]

CHŒUR

« Maintenant, tu dois dire : comment la tuas-tu ? ».

ORESTE

« Je le dis : en lui donnant au cou un coup d’épée de ma main armée. […] Elle avait sur elle la honte de deux impuretés ».

CHŒUR

« Et comment ? Clarifie cela aux juges ».

ORESTE

« En tuant son mari, elle tua mon père. […]. Mais, maintenant, explique à ma place, Apollon, si je l’ai tuée avec justice »(5).

La plaidoirie défensive est brève, mais persuasive. Oreste, en effet, sera acquitté de justesse, le nombre de votes étant identique.

Il résulte évidemment que, même à la lumière de l’épilogue de cette tragédie, déjà en ce temps-là, le rôle du défenseur dans le procès devait être tout sauf marginal. Il reste cependant un doute : la présence du défenseur à côté de l’accusé était-elle prévue dans un but de simple garantie ou bien répondit-elle, par contre, à un besoin différent et plus chargé ?

À l’époque, l’existence d’un « droit de défense », tel qu’on l’entend aujourd’hui, n’était pas encore théorisée. Il faut donc considérer que le rôle du défenseur dans le procès a été, dès l’origine, ontologique, co-essentiel au procès même. Car le procès fut probablement conçu par les Grecs comme une relation dynamique aux antipodes, une tentative sublime de réduction du multiple à l’unité, et pourtant, instrument pour l’accommodement des litiges et le maintien de l’harmonie sociale. Comme d’ailleurs Héraclite l’avait déjà pressenti, car il soutenait que « le conflit est père de toutes les choses et de toutes est roi » et que la justice même est « duel » (πόλεμος)(6).

Le temps passa, et la profession de logographe tomba dans le discrédit, à cause d’avocats malhonnêtes qui, contre rémunération considérable, étaient prêts à fournir aux juges une représentation déformée des faits. Il commença même à courir le bruit qu’il suffisait de disposer d’un avocat « calé » et… bien rétribué pour gagner un procès, même en ayant tort. Enfin, on arriva à ce que les avocats devinrent (avec les politiciens) la cible préférée de satires et de blagues salaces. Tel que, par exemple, dans le célèbre dialogue entre Discours Juste et Discours Injuste des Nuages d’Aristophane :

DISCOURS INJUSTE

« Et que diras-tu si je te vaincs sur ce point ? »

DISCOURS JUSTE

« Je me tairai : que pourrais-je faire d’autre ? »

DISCOURS INJUSTE

« Alors, réponds-moi, donc : comment sont les avocats ? »

DISCOURS JUSTE

« Tous pourris ! »(7)

Même Platon prit position contre l’invasion des mauvaises mœurs du barreau, en souhaitant que, de par la loi, furent sévèrement punis ces avocats qui, pour amasser de l’argent, ont tenté de « tourner à l’injustice le sens de justice qui est dans l’esprit des juges et d’intervenir en défense hors des limites du juste »(8).

Que Platon – défenseur d’une morale et d’une justice totalitaire – s’exprimât en ces termes ne doit pas surprendre. Le fait que, au cours des siècles (et même aujourd’hui), quelques justicialistes respectueux de la légalité mettent en doute la fonction constructive de la défense dans le procès est malgré tout un sujet d’inquiétude.

Un cas typique est celui de Thomas More, qui, en décrivant la vie des habitants de la république idéale d’Utopie (heureusement jamais réalisée), s’exprime ainsi en ce qui concerne la justice : ses citoyens « n’acceptent absolument pas les avocats qui plaident des causes en jouant d’astuce, ou qui discutent fallacieusement de loi : ils pensent, évidemment, qu’il est utile que chacun plaide sa cause tout seul et dise au juge les mêmes choses qu’il voulait dire à son défenseur. De cette façon, il y aura moins de tours et détours, et on leur arrachera plus facilement la vérité de la bouche »(9).

Mais le juge peut-il vraiment assurer plus facilement la vérité s’il ne rencontre pas sur son chemin un défenseur qui lui pose des problèmes en exerçant son rôle de contradicteur dialectique du ministère public ? Ou n’est-il plutôt pas vrai – en accord avec l’heureuse intuition d’Héraclite – que chaque nouvelle conquête dans le domaine de la connaissance et par là même le dévoilement de la vérité factuelle n’est rien d’autre que le fruit d’un procès dynamique de contrôle de thèses et hypothèses opposées ? Du reste, s’il n’en était pas ainsi, le juge ne se trouverait-il peut-être pas à opérer dans le vide de la pure intuition, sans aucun appui auquel se retenir ? Telle la colombe de Kant, qui, « quand, dans son libre vol, elle fend l’air dont elle sent la résistance, pourrait imaginer qu’elle réussirait bien mieux à voler dans l’espace vide d’air »(10).

Voilà donc la raison pour laquelle la fonction du défenseur dans le procès criminel ne doit pas particulièrement être celle de coopérer avec le juge (ni encore moins avec le ministère public) dans la recherche de la vérité, mais plutôt être fondamentalement celle de contraster – dans l’observance des règles du procès – la prétention punitive de l’État, en contribuant ainsi, même indirectement, à l’établissement des faits et à faire en sorte que le jugement soit conforme à la justice(11).

1.2. – Le problème de la vérité

Avant de traiter de la méthodologie pour la préparation de la défense, le problème de la vérité se pose : comment un avocat peut-il – sur le plan éthique bien avant que pratique – affronter la défense d’une cause injuste ?

La question n’est pas du tout oiseuse. En effet, il n’y a pas d’avocat pénaliste auquel, par la famille, les amis, ou les connaissances occasionnelles, n’a pas été posée cette question : le client dit-il la vérité à son défenseur ? Si oui, comment l’avocat fait-il pour défendre un coupable, en sachant qu’il est fautif ?

Selon l’orthodoxie catholique, un problème de ce genre ne devrait même pas se poser, en prenant pour acquis que l’avocat, qui prend la défense d’une cause injuste ou qui, bien qu’il l’ait initialement considérée juste, ne l’abandonne pas lorsque, en cours du procès, elle lui apparaît injuste, commet un grave péché(12). Cela, parce que, dogmatiquement, on pense que l’on ne doit jamais mentir et que, pourtant, « celui qui pense une chose et affirme avec des mots ou avec n’importe quel moyen d’expression quelque chose de différent ment » (ille mentitur qui aliud habet in animo et aliud verbis vel quibuslibet significationibus enuntiat)(13).

En fait, il s’agit d’un faux problème, pour trois raisons : tout d’abord, parce qu’il n’est pas toujours vrai que le client raconte la vérité à son avocat ; en deuxième lieu, parce que la vérité historique des faits qui sont objet d’accusation ne coïncide pas du tout avec la vérité juridico-factuelle que le procès tend à évaluer ; et finalement, parce que même la vérité établie au cours du procès n’est jamais une vérité objective, mais seulement probable.

En ce qui concerne le premier point, il est important de préciser que – contrairement à ce qu’on croit d’habitude – il est plutôt rare qu’un client avoue à son avocat être coupable, en lui demandant en même temps de soutenir son innocence en justice. Voilà la raison pour laquelle il n’est pas tout à fait vrai que l’avocat, en tant que tel, soit le dépositaire de la vérité. Pas même dans le cas où l’assisté lui a confié être entièrement coupable, parce qu’il pourrait même s’agir d’une confession non authentique, mais simplement instrumentale (telle que, p. ex., celle d’un des parents qui se déclare responsable d’un crime commis par son fils, dans le but de lui éviter la condamnation), ou à la limite, de l’auto-accusation d’un mythomane.

D’ailleurs, l’avocat, pour s’assurer que les déclarations de son client sont véridiques ou non, n’a pas d’autre moyen pour préparer sa défense que celui d’en vérifier l’intrinsèque cohérence logique et le degré de majeure ou moindre vraisemblance à la lumière des résultats objectifs du procès. Résultats qui, du reste, pourraient être à leur tour discutables. Voilà pourquoi, dans les faits, il est bien difficile – pour ne pas dire impossible – que l’avocat puisse déterminer avec certitude si, et jusqu’à quel point, la vérité qui transparaît du procès correspond à la vérité factuelle, et donc si le client est effectivement innocent, comme généralement il veut faire croire, ou bien coupable.

Mais pour l’avocat qui doit défendre, est-il vraiment si important – comme on le soutient – de connaître la vérité ?

La réponse, à notre avis, ne peut qu’être négative. Et cela, non pas seulement parce que, sans aucun doute, il est plus difficile de soutenir l’innocence de quelqu’un après que celui-ci même a admis être coupable, mais surtout parce que la vérité du procès est, en réalité, ontologiquement différente de la vérité historique.

Les raisons qui entraînent cette dyscrasie entre vérité objective et vérité conventionnelle ressortie grâce au procès sont nombreuses.

La première raison doit être recherchée dans l’impossibilité matérielle – voire dans l’inutilité – de reconstituer intégralement le fait – étant suffisant dans le but de la décision –, la preuve de l’existence des éléments constitutifs du fait-délit et, évidemment, la preuve acquise de la commission de celle-ci de la part de l’accusé.

Une deuxième raison qui contribue à accroître l’écart entre vérité substantielle et vérité formelle peut prendre forme dans le fait que le procès tend à vérifier non seulement un fait matériel, mais aussi la correspondance de celui-ci avec l’espèce abstraite du délit, telle que la réglementation configurée. Une telle opération peut être aisée pour ce qui est des délits communs de type traditionnel, caractérisés par des conduites commissives et des événements naturels immédiatement reconnaissables (tels que l’homicide, la rapine, le vol, etc.). Elle ne l’est pas, par contre, quand il s’agit de figures délictueuses dans lesquelles la donnée matérielle apparaît beaucoup plus nuancée, sinon tout à fait floue (nous vous laissons imaginer, p. ex., certains délits contre l’administration publique, ou bien des délits prévus par une législation spéciale, où les aspects typiquement techniques revêtent des formes plus marquées). Raison pour laquelle l’établissement du fait dans le procès ne s’épuise pas avec la connaissance d’un élément purement matériel, mais demande et implique aussi une appréciation de type normatif.

Il faut finalement considérer que le procès a toujours pour objet des faits qui se sont produits dans le passé, parce que – tel qu’Aristote l’a clairement observé – « c’est toujours par rapport aux événements passés que quelqu’un accuse et l’autre se défend »(14).

Mais « qui peut jamais juger d’un passé qui désormais n’est jamais plus, tel que d’un futur qui n’existe pas encore, à moins qu’il n’ose affirmer qu’il soit possible de juger ce qui n’existe pas ? » (praeterita vero, quae iam non sunt, aut futura, quae nondum sunt, quis metiri potest, nisi forte audebit quis dicere metiri posse quod non est ?)(15).

Qui plus est, « le fait » – que le temps inexorablement dissout en pulvis et umbra (« en poudre et ombre ») – n’est pas ostensible en tant que tel, mais peut être évoqué et reconstruit seulement par l’intermédiaire de témoignages, et donc au moyen d’énoncés verbaux qui, en réalité, ne fournissent aucune garantie de certitude. Le témoin, en effet, est peut-être tombé dans l’erreur de la perception du fait, peut avoir eu un souvenir lacunaire ou confus, peut s’être exprimé de façon peu claire ou bien avoir été mal interprété, à la limite peut être faux. Dans ce but, il faut ajouter que l’énoncé où s’est concrétisée la preuve doit, à son tour, avoir sa place dans la formulation de l’accusation et relativement à la disposition qu’on suppose violée. Voilà pourquoi le jugement sur le fait réel finit par se terminer dans une comparaison entre énoncés et, autrement dit, dans un « jugement de caractère propositionnel »(16).

Il s’ensuit qu’il n’existe pas de faits vrais ou faux dans un procès, mais ce sont les affirmations sur les faits qui peuvent être vraies ou fausses(17).

Par conséquent, la vérité dans le procès n’est jamais une vérité absolue, mais bien évidemment une vérité qui peut être exprimée seulement en termes probabilistes(18).

Et cependant, qu’est-ce que la vérité ?

C’est la question que Pilate posa en vain à Jésus, après l’avoir interrogé. Mais encore aujourd’hui, après deux mille ans, elle reste irrésolue dans son absoluité.

Peut-être est-il vrai – tel qu’Heidegger le soutient – que dans l’histoire de l’Ouest on ait perdu le sens original, remontant à l’époque des anciens Grecs, du concept de « vérité » exprimé dans le terme αλήθεια. Terme qui, étant formé par un alpha privatif et par la racine du verbe λανθάνω, qui veut dire « cacher », peut être traduit littéralement par « non caché » et exprime très bien l’idée que la vérité n’est pas une donnée de perception immédiate positivement définissable, mais bien évidemment une entité qui, pour se déclarer, pour être dévoilée, doit être exposée au grand jour, de force, du lieu où elle aime se cacher(19).

Et en effet, on dit que le philosophe Démocrite avait pour habitude d’affirmer : « En réalité, nous ne savons rien, parce que la vérité est dans les profondeurs » (εν βουθω η αλήθεια)(20).

1.3. – Prise en charge de la défense et examen critique des raisons du client

Après avoir illustré, en principe, le rôle du défenseur dans le procès criminel, voyons maintenant, du point de vue pratique, la méthodologie de la préparation de la défense, en commençant par la prise en charge de la défense, autrement dit, le moment où le client s’adresse à l’avocat pour lui confier la défense dans un procédé criminel qui le regarde en tant qu’enquêté ou en tant que partie offensée.

Avant tout, on devra vérifier l’état de la procédure, puisque les pouvoirs d’intervention du défenseur varient sensiblement, soit par typologie soit par largeur, sur les différentes phases du procès et, en plus, parce que tels pouvoirs peuvent de fait être en tout ou en partie exclus par d’éventuelles précédentes initiatives (ou inerties) de l’enquêté lui-même ou par d’autres précédents défenseurs.

Une fois qu’on a établi l’état du procès, en admettant que l’accusation ait déjà été formulée ou que, de toute façon, d’un acte de la poursuite les dispositions de loi qu’on suppose violées ont pu être tirées ainsi que la date et le lieu du fait, il est indispensable de vérifier quelle position le client a l’intention d’assumer à l’égard de l’hypothèse accusatoire.

Par commodité d’exposition, supposons que l’imputation ait déjà été formulée et que le client déclare être non coupable du délit qu’on lui a contesté, en tenant compte du fait que la plupart des conseils proposés pour cette hypothèse pourront valoir, même dans le cas où le client reconnaît, en tout ou en partie, sa responsabilité. Quant au crime, imaginons qu’il s’agit d’un délit d’une certaine gravité : cela, pour la simple raison que le plus vaut le moins, si bien que, devenu familier avec la défense dans un procès important, il sera ensuite plus facile d’affronter le même genre de problème dans une poursuite d’engagement moindre.

La première chose à faire, après avoir pris en charge la défense, est celle d’inviter le client à exposer complètement sa version des faits objet du procès, en le prévenant qu’il est de son intérêt de rapporter ces faits sans cacher d’éventuelles circonstances défavorables, puisque c’est seulement de cette façon que le défenseur sera capable de faire face à ces éléments qui, dans l’optique accusatoire, pourraient être utilisés contre lui.

Ceci, parce qu’il n’est pas rare que celui qui est accusé d’un délit, surtout s’il est grave ou infamant, tente avec son avocat de se disculper ou de présenter malgré tout les faits sous un jour plus favorable, soit à cause d’une réticence naturelle à s’avouer avoir accompli un acte illicite, soit à cause de la conviction répandue que, de cette façon, l’avocat sera davantage motivé à le défendre.

Au cours des entretiens avec le client, on ne devra pas se contenter d’assimiler passivement l’exposé que celui-ci en a fait, mais il faudra se poser en tant qu’interlocuteur actif, en formulant des questions, en demandant des mises au point, en formulant d’éventuelles contestations là où il apparaît peu convaincant ou même réticent.

En fait, quand le client arrive pour la première fois dans un bureau d’avocat, Piero Calamandrei le décrit avec une gentille ironie : « Il est par définition un raseur […]. Dans les premières minutes, je n’arrive pas à suivre ce que mon interlocuteur raconte […] Mais à mesure que le discours avance, je commence, presque sans m’en apercevoir, à l’écouter. Tout d’abord, surtout, les aspects extérieurs de mon interlocuteur m’éveillent : sa physionomie, sa façon de s’habiller, ses gestes […]. Mais ensuite, sous les caractères génériques, le cas prend, dans le discours du client, sa physionomie toujours plus marquée : je m’aperçois qu’il y a un point de l’événement, celui-là passé sous silence, juste effleuré, autour duquel le narrateur tourne avec anxiété […]. Là il faut que j’interrompe le discours de mon client : maintenant, je sens le besoin de l’interroger, de le ramener au point de départ, de lui demander des explications sur les vides que son discours a laissés dans l’ombre. Les différents passages de son exposition tendent à se coordonner et à se lier grâce à mon enquête ; ainsi, les rôles se sont inversés : c’était lui qui m’accablait avec son histoire, maintenant c’est moi qui le presse avec mon interrogatoire. Et quand enfin j’accepte de le laisser en silence, son cœur s’est vidé : son cas est devenu le mien. Maintenant j’en sais plus que lui […]. Il était entré en tant que raseur, mais au-dessous on a découvert un faible à conseiller, un innocent à défendre, peut-être un ami à soulager »(21).

L’engagement de loin le plus important, une fois que la position que le client pense assumer en ce qui concerne l’accusation est suffisamment éclairée, est cependant celui d’effectuer un examen critique des raisons du client, pour vérifier si et jusqu’à quel point ces raisons peuvent être sérieusement soutenues sur la base des éléments de preuve disponibles.

Ce qui, même si parfois cela peut heurter la susceptibilité de l’assisté, est malgré tout indispensable pour éviter de poser la défense de façon erronée, avec des résultats probablement négatifs.

Cette façon de procéder, du reste naturelle à tout système de procès fondé sur la dynamique accusation-défense, a des origines très anciennes, d’autant plus qu’on la trouve déjà théorisée dans les premiers traités de l’art oratoire du barreau.

Cicéron, en illustrant quel était l’usage qu’il suivait habituellement dans les entrevues avec le client, écrivait ainsi :

« Moi, avec mon client, j’ai l’habitude de m’appliquer afin qu’il m’illustre bien son cas et je veux que personne ne soit présent pour qu’il puisse parler plus librement ; en plus de cela, je m’efforce à soutenir les raisons de l’adversaire, pour que le client soutienne les siennes et qu’il sorte tout ce qui lui vient à l’esprit au sujet de sa cause. Ensuite, après que le client s’en est allé, moi, tout seul, j’interprète trois rôles avec la plus grande impartialité : le mien, celui de l’adversaire, et celui du juge. Je décide donc de développer les arguments qui me semblent, en tant que tels, en mesure de causer plus d’utilité que de dommages ; j’écarte, par contre, et j’élimine complètement ceux où je trouve plus de désavantage que de profit. Le résultat de tout cela est que, dans un premier temps, je pense à ce que je dois dire et, dans un second temps, je le dis, là où, au contraire, la plupart de gens, ayant confiance en leur esprit, font les deux choses ensemble. Mais je suis sûr que ceux-là mêmes parleraient beaucoup mieux s’ils se convainquaient qu’il y a un temps pour penser et un autre pour parler »(22).

Nous retrouvons des suggestions analogues chez Quintilien :

« Après avoir usé assez de patience à écouter le client, il faut passer à un autre rôle, en se mettant à la place de l’adversaire et en proposant toutes les objections que l’on peut inventer dans la cause dont il s’agit. Le client doit être interrogé et pressé avec la plus grande agressivité possible. En effet, pendant que nous demandons quelque chose, nous arrivons parfois à la vérité quand nous nous y attendons le moins. En conclusion, le meilleur avocat dans la phase d’étude de la cause est celui qui est incrédule […]. Ainsi, après avoir examiné à fond la cause, après s’être mis sous les yeux tout ce qui peut être utile ou nuire, l’avocat doit se mettre à la place d’une troisième personne, le juge, imaginer que la cause soit traitée devant lui et à croire ce qui le toucherait lui-même profondément s’il devait prononcer un verdict sur la même affaire. C’est la chose la plus indiquée pour faire impression sur n’importe quel juge. Ainsi, l’issue le trompera rarement, ou ce sera la faute du juge »(23).

De nos jours, bien que soit les typologies de délits soit les règles de procédure aient substantiellement changé, pouvons-nous encore suivre cette méthode ?

Nous croyons certainement que oui, parce que c’est la seule qui permette de soumettre les argumentations du client à une sorte de preuve de résistance et donc d’en éprouver la solidité par rapport aux contestations qui pourraient être formulées par l’accusation.

1.4. – Les premières règles fondamentales à suivre dans la préparation de la défense

Une fois la situation de fait relative au chef d’inculpation (si déjà formulé) éclairée grâce aux entretiens avec le client, commence la phase la plus délicate de la préparation de la défense.

La première règle d’or qu’il faut observer est celle de ne pas léser la cause.

Peut-être que cette observance peut apparaître évidente, même banale, mais néanmoins elle est essentielle pour éviter que l’issue d’un procès, qui pourrait aussi être favorable à l’accusé, ne soit irrémédiablement compromise par une erreur commise dans le choix ou, ensuite, dans l’exercice du droit de défense. Même Cicéron, du reste, en se souvenant avoir eu souvent l’occasion de voir des causes ruinées par des avocats tout sauf inexpérimentés, montre qu’il est essentiel d’accorder une grande importance à cette règle, lorsqu’il décrit ainsi son modus operandi dans la préparation de la défense :

« J’ai l’habitude de canaliser tous mes efforts dans ce but – je ne me lasserai pas de le répéter –, autrement dit, à aider de quelque façon la cause, mais si cela ne m’est pas possible, au moins, à ne pas la léser ».

Et en effet :

« Ne sais-tu pas que tu perds la bienveillance des juges si, en parlant sans les égards dus, tu te jettes avec un langage offensant et insolent contre les hommes pour lesquels ils éprouvent de l’affection et de la sympathie ? Ne sais-tu pas que tu commets une grande erreur si tu reproches à tes adversaires des vices ou des défauts qu’ils ont en commun avec un ou plusieurs juges, sans t’apercevoir que de cette façon tu te jettes contre les juges ? Crois-tu ne pas léser la cause si, en parlant en défense d’un client, tu donnes au débat un ton personnel et, offensé par l’adversaire, tu te jettes violemment contre lui et tu perds ta cause de vue ? Si ensuite, en faisant référence aux argumentations, tu auras affirmé une chose qui soit ouvertement fausse ou contraire à ce que tu as déjà dit ou que tu diras ou, par sa nature, étrangère à l’usage des tribunaux et du barreau, crois-tu peut-être ne pas léser la cause ? »(24).

En fait, nombreuses sont les erreurs susceptibles de compromettre irrémédiablement l’issue d’un procès. Parmi les plus communes, citons la décision d’affronter le débat dans tous les cas où, pour l’accusé, le choix d’une procédure alternative serait au contraire plus convenable (p. ex., « la pactisation sur la peine ») ; la tentative manquée de prouver, par des témoignages, l’alibi de l’accusé ; l’usage inconsidéré de la technique du contre-examen des témoins à charge ; le soutien des thèses juridiquement erronées ou fondées sur une reconstitution des faits arbitraire, non prouvée ou non démontrable.

La deuxième règle – qui, d’ailleurs, plus qu’une règle, est un principe qui doit imprégner de lui-même l’activité professionnelle de l’avocat, en orientant les décisions et le choix que lui-même doit accomplir dans le déroulement du mandat défensif – est celle de s’identifier avec la situation du client.

Que signifie « s’identifier » ? Certainement pas, se laisser impliquer, « tomber amoureux » du client, ni d’autant moins « épouser » sa cause, mais simplement avoir toujours comme critère, chaque fois qu’il s’agit de donner des conseils ou de prendre une décision pour le compte du client, ce que nous ferions si nous nous trouvions dans la même situation d’accusé d’un fait que nous n’avons pas commis.

Lacondition sine qua non pour pouvoir respecter cette règle est, toutefois, celle de croire fermement et authentiquement à la véridicité et au bien-fondé de la thèse soutenue par le client. Puisqu’il est impensable que l’on puisse persuader quelqu’un si nous-mêmes en premier nous ne sommes pas sûr de l’exactitude de notre thèse et qu’il est par ailleurs d’autant plus difficile de simuler une persuasion qu’en réalité nous n’avons pas, il faut faire en sorte que le client nous convainque de ses raisons.

Ne serait-ce que pour cela, il n’est parfois pas suffisant que le client se contente d’un simple compte rendu des faits ; il en faut davantage, tel que dans l’anecdote sur la vie de Démosthène raconté par Plutarque : un jour, un client s’était adressé à Démosthène pour se faire assister en tant que partie lésée dans un procès, affirmant que quelqu’un l’avait injustement frappé. « Non, vraiment » – dit Démosthène – « je ne crois pas que tu aies subi ce que tu dis ». À ce moment-là, le client en élevant la voix ajouta : « Mais comment ! Parbleu ! Je n’ai rien subi ? ». Ce à quoi Démosthène répondit : « Maintenant seulement j’entends la voix d’un homme qui a subi une injustice et a été battu ! »(25).

Une fois la charge défensive assumée, une autre règle est celle d’étudier la cause à fond.

Cicéron, à cet égard, est catégorique : « Celui qui s’apprête à assurer la défense dans un procès, quelle que soit la cause à traiter, doit l’étudier attentivement dans chaque détail »(26). « Ce conseil » – dit-il – « pourra même faire sourire, parce que c’est plus un conseil dicté par le bon sens que l’enseignement d’un savant maître ». Mais il est important d’éviter ce piège, soit au risque de se rendre coupable de négligence et de déloyauté à l’égard du client, soit de s’exposer aux risques de faire piètre figure, puisque, en fait, « personne ne peut parler d’un argument qu’il ne connaît pas, sinon très mal »(nemo potest de ea re quam non novit, non turpissime dicere)(27).

Finalement, la dernière règle, très ancienne, mais qui reste actuelle, est celle de ne pas soutenir de thèses irraisonnées, ou bien – comme l’enseignait Cicéron – de ne jamais se donner de la peine pour « déraciner ces choses qui ne peuvent même pas être secouées » (ne convellere ea quae non possint commoveri)(28).

Cela signifie que, en disposant la défense, il faut dès le début sélectionner, entre toutes les thèses possibles que l’on peut abstraitement proposer et en ce qui concerne le cas d’espèce, celle (ou celles, s’il y en a plusieurs) qui semble offrir des possibilités concrètes d’admission, en abandonnant toutes les autres.

Il est important de suivre ce principe, non seulement, mais pas uniquement, pour d’évidentes raisons d’économie du procès et pour ne pas risquer de perdre toute crédibilité à l’égard du juge, mais surtout parce que, en effectuant le choix des thèses considérées les plus convaincantes, on est favorisé dans l’accomplissement de l’étape suivante qui consiste dans l’identification du « point nodal » de la cause.

En observant toujours ces règles, il est possible – quelquefois – d’obtenir que le juge nous donne raison.

1.5. – L’identification du « point nodal » du procès

On entend par « point nodal du procès » la question controversée, de fait ou juridiquement, l’issue de la cause dépendant de sa solution.

Dans chaque procès – tel qu’on l’a justement constaté, depuis l’époque la plus ancienne, dans les manuels de technique du barreau –, il existe au moins un « point nodal » à dénouer (appelé par les Romains status causae), autrement dit, une question controversée qui peut avoir pour objet soit l’existence d’un fait (quid factum sit), soit les modalités d’un fait (quale sit), ou bien la qualification juridique de celui-ci (quid vocetur)(29).

Selon Quintilien, le status causae est « ce que le défenseur, avant tout, doit déterminer dans son cœur, même s’il s’apprête à traiter plusieurs thèses », ce qui signifie « ce qu’il veut le plus éclaircir au juge »(quid maxime liquere iudici velit)(30).

En d’autres termes, nous pouvons dire que le « point nodal » du procès est celui dont dépend l’issue de la cause.

Dans un procès, en effet, il peut y avoir différents aspects problématiques et d’écart entre les arguments de l’accusation et de la défense, mais tous ne sont pas aussi pertinents, parce que – normalement – il n’y a qu’un seul point qui peut être décisif pour la décision.

Cela varie en fonction de chaque espèce. Il peut s’agir, par exemple, de l’existence d’une condition préalable du crime, du lien de causalité entre la conduite et l’événement, de l’élément subjectif du délit même, de la qualification juridique du fait ou, dans les procès indiciaires, de la commission du délit par l’accusé.

L’individuation du « point nodal » du procès a une importance fondamentale pour la préparation de la défense. Avant tout parce que, seulement après l’avoir déterminé, il est possible d’orienter l’activité défensive dans une direction précise, évitant ainsi de perdre inutilement son temps et ses forces dans la recherche de preuves qui pourraient être considérées comme manifestement superflues ou insignifiantes, ou bien dans le développement des questions tout à fait marginales. De plus, pour ne pas tomber dans l’erreur – souvent causée par un malentendu défensif – de soutenir des thèses qui, n’ayant pas la moindre possibilité d’être admises, risquent de détourner l’attention du juge de ce qui est le véritable objectif accessible, risquant peut-être même de faire perdre toute crédibilité au défenseur qui les présente.

Mais comment fait-on, concrètement, pour déterminer quel est le « point nodal » du procès ?

Avant tout, il faudra estimer la « gravité » (entendue dans le sens originel du terme gravitas, autrement dit, la « pesanteur ») des éléments de preuve sur lesquels se fonde l’accusation, même à la lumière – naturellement – d’éventuelles preuves que le client pense pouvoir avancer à sa décharge.

Ensuite, si nous sommes convaincus que la thèse soutenue par l’accusation peut être raisonnablement réfutée ou que, par la production de documents et par la citation de témoins et/ou de conseillers techniques, avec un degré de probabilité suffisant, la preuve contraire pourra être affirmée, le « point nodal » du procès qui devra être admis est celui relatif à la culpabilité de l’accusé. Mais si, par contre, l’accusation devait sembler difficilement réfutable ou si nous n’avons pas à disposition des moyens de preuve adéquats pour la contester, il faudra que nous en revenions à une ligne défensive reculée, tout en tenant compte du fait que, si le litige porte sur l’élément constitutif du crime, la thèse présentée par la défense sera à plus forte raison vraisemblable (et donc plus croyable), d’autant plus que la version des faits apportée par l’accusé tendra à s’approcher de celle du Ministère Public(31).

Étant donné qu’il est pratiquement impossible de rédiger un catalogue de tous les points nodaux, à cause de l’infinie variété d’espèces possibles qui peuvent concrètement se présenter, nous nous limiterons à indiquer les plus courants, en ordre décroissant d’intérêt pour l’accusé. Le premier aura donc pour objet l’existence du fait ; le deuxième si l’accusé l’a commis ; le troisième, en admettant que le fait existe et que l’accusé l’ait effectivement commis, si l’élément psychologique du délit, demandé par la norme juridique, subsiste. Et ainsi de suite, en suivant une sorte de gradatio descendante, jusqu’à la dernière marche, au niveau de laquelle la défense pourra seulement se poser comme objectif celui d’obtenir l’imposition de la peine minimale de justice, comme le montre la planche n° 1.

PLANCHE N° 1. – L’identification du point nodal

1.6. – Les enquêtes défensives

Dans le procès accusatoire, conformément au principe d’égalité entre les parties, à côté du pouvoir d’enquête de la police judiciaire et du parquet, il est reconnu aux parties privées (et donc autant à l’accusé, personne physique ou entité, qu’au sujet offensé par le délit) le « droit à la preuve », qui se concrétise non seulement dans le pouvoir de demander la recevabilité des moyens de preuve et de participer à l’administration de ceux-là mêmes, mais aussi dans celui d’effectuer des « enquêtes défensives » pour rechercher les sources de preuve.

Particulièrement, le défenseur – se servant d’investigateurs privés autorisés ou de conseillers techniques ou bien de ses auxiliaires ou même encore personnellement – peut donc descendre sur les lieux où le crime a été commis, réaliser des reliefs techniques, photographiques ou audiovisuels, prendre des renseignements, converser avec des gens en mesure de relater des circonstances utiles à l’investigation, demander copie de documents, etc., puis présenter au Ministère Public ou directement au juge les éléments de preuve rassemblés en faveur de son assisté(32).

Ainsi, sans diminuer en rien l’importance, en termes de civilité juridique, des vastes facultés reconnues au défenseur, il faut cependant observer que le choix d’effectuer des enquêtes défensives, si d’une part il peut apparaître certainement profitable pour la partie offensée lorsqu’il se concrétise, par exemple, dans l’acquisition et l’allégation des éléments de preuve à l’appui d’une dénonciation, d’autre part, quand il est orienté vers la défense de l’accusé, il peut au contraire causer des problèmes. Non seulement et moins pour le défenseur (à cause du risque imminent d’encourir une violation des dispositions déontologiques, en matière de privacy ou même pénale, lorsque l’activité d’investigation entraîne la contrainte de témoins, ou au contraire la connivence), mais surtout pour le client lui-même.

Souvent, en effet, dans la phase des enquêtes préliminaires, il n’est pas évident de savoir ni quelle est exactement l’accusation, ni d’autant moins quels sont les éléments de preuve sur lesquels elle se fonde. Voilà pourquoi le fait d’activer dès la phase initiale de la poursuite une enquête défensive finalisée, non pas à la recherche de moyens de preuve, mais à l’acquisition d’éléments probatoires (en particulier de déclarations soussignées par des personnes au courant des faits) à présenter au Ministère Public, fait courir un double risque : celui de fournir à l’accusation des éléments qui pourraient même s’avérer, à l’issue des enquêtes, négatifs pour l’accusé et, en tout cas, d’avantager l’accusation elle-même, au moyen de la discovery anticipée par les preuves à décharge.

Ce qui, cependant, n’exclut pas que, dans quelques types particuliers de procès, une activité d’investigation prodromique à la formulation de la demande d’admission de preuves puisse effectivement se révéler profitable. Cette activité, selon les cas, pourra consister non seulement dans l’acquisition d’informations ou de documents et en verbalisant les déclarations des gens informés sur les faits, mais aussi dans l’accomplissement d’expertises de caractère médico-légal, balistique, mécanique, chimique, hydraulique, économique, comptable, etc., ainsi que dans la réalisation d’une série d’autres opérations (telles que, p. ex., pistages, expérimentations, inspections des lieux, reconnaissances des personnes et des choses), qu’il faudra, à cause de leur délicatesse, toujours documenter avec la photographie, la cinématographie, la phonographie, ou d’autres moyens similaires.

Il faut considérer, à ce propos, que la technologie électronique moderne peut certainement aider le travail des investigateurs : il suffit de penser à la possibilité de capter sons et images, en utilisant des enregistreurs de poche, micros directionnels, appareils photo à infrarouge, luminol, et d’autres avancées d’instruments de ce genre, ainsi qu’en obtenant des informations au moyen de connexions électroniques avec des banques de données de toutes sortes. Mais ceci, bien entendu, n’implique pas que le défenseur doive se désintéresser de l’enquête en déléguant complètement celle-ci aux agences prévues, puisque, dans le but de la bonne issue de l’enquête, il est essentiel que ce soit le défenseur lui-même qui doive sinon accomplir, au moins coordonner l’activité d’investigation.

1.7. – Le choix de la stratégie défensive

Après avoir identifié le point décisif du procès et avoir attentivement pesé non seulement la plausibilité d’une défense basée sur celui-ci, mais aussi les risques d’un éventuel insuccès, il faut décider, en accord avec le client, de la « ligne », ou plus exactement, de la « stratégie défensive » à adopter.

Le terme « stratégie », emprunté au lexique militaire, s’adapte parfaitement au procès, en ce sens qu’il est comparable à une partie d’échecs, ou plus exactement à une véritable bataille menée avec des armes dialectiques et de forme ritualisée, entre accusation et défense.

Une caractéristique particulière de cette bataille est constituée par la disparité, au moins initiale, entre ces forces au champ. L’accusation, surtout dans la phase des enquêtes préliminaires, est en effet dans une position sensiblement plus forte de celle de la défense, pour trois raisons : avant tout, parce qu’elle a l’avantage du premier coup d’ouverture, qui en pratique se traduit par la possibilité d’utiliser des moyens, appelés « surprise », de recherche de la preuve, telles que les inspections, les perquisitions, les saisies, ainsi que les interceptions de communications de l’environnement, téléphoniques, informatiques ou télématiques ; en deuxième lieu, parce qu’elle peut affaiblir d’une façon ou d’une autre, conditionner lourdement les capacités défensives de l’enquêté en demandant, à l’égard de celui-ci, l’application de mesures conservatoires personnelles et/ou réelles ; finalement, parce qu’elle peut cacher son jeu en empêchant à la personne poursuivie chaque possibilité de défense dans l’entière phase des enquêtes préliminaires, pendant laquelle la tutelle du secret s’impose sur les actes accomplis par le Ministère Public.

Dans le débat, le rapport de force entre accusation et défense est moins déséquilibré, mais tout de même toujours bien lointain du but souhaité de participation de l’accusation et de la défense sur des bases de parité. La pierre d’angle est la prévision de l’utilisation, dans le but de la décision, même de preuves rassemblées en dehors du débat.

Il s’ensuit que, pour rendre effectif le droit de défense, il faut préparer – comme remarqué plus haut – non une simple « ligne » défensive, autrement dit, une défense tactique visant seulement à contraster certains éléments d’accusation, mais une véritable « stratégie » défensive qui, même si destinée à atteindre son but final préfixé, est cependant susceptible de modifications, consécutivement à d’éventuelles urgences imprévues du procès(33).

En supposant donc que l’attitude initiale de l’enquêté ait été celle de nier chaque responsabilité et qu’ensuite il ressort que de nombreux témoins repérés par l’accusation aient été d’accord de désigner l’accusé présent, avec d’autres, sur le lieu et au même moment où le crime a été commis, le but stratégique de la défense devra être celui de démontrer moins la fausseté de cette circonstance, mais plutôt que la présence de l’accusé dans ce lieu constitue, tout au plus, une pure collusion (en tant que telle non punissable) et non une participation au crime. À plus forte raison, la stratégie adoptée devra être radicalement revue au cas où le client, initialement attesté dans une position obstinément négative, est trahi par de graves indices, précis et concordants (p. ex., par de nombreuses et univoques inculpations de complicité).

Sur ces mots, examinons les deux principaux problèmes stratégiques que le défenseur se trouve à aborder au cours de la poursuite.

Le premier problème, qui d’habitude se pose déjà dans la phase initiale des enquêtes, est de savoir si, pour la personne poursuivie, une défense close est plus profitable, pour ainsi dire bloquée su l’apodictique négation de n’importe quelle responsabilité, ou mieux encore, sur le silence plus absolu, même au moment d’un éventuel interrogatoire, selon le droit que la loi lui reconnaît de ne pas répondre aux questions ; ou bien une défense ouverte au dialogue et à la collaboration avec le Ministère Public, à réaliser au moment de l’interrogatoire au fond, étant donné la faculté reconnue à l’enquêté d’exposer ce qu’il considère utile pour sa défense, soit au moyen d’une comparution spontanée, soit finalement, au moyen de la présentation de mémoires en défense et demandes écrites.

À notre avis, la meilleure stratégie, dans la phase des enquêtes préliminaires, est sans doute la première, à savoir celle d’éviter de sortir à découvert par l’exposition de thèses ou d’éléments qui peuvent n’avoir aucune incidence – comme cela arrive souvent – ou totalement contre-productifs par rapport à d’autres qu’on ne connaît pas ou mal interprétés sous un angle accusatoire. Il faut tenir compte du fait que n’importe quelle déclaration provenant de l’enquêté (peu importe qu’il s’agisse de déclarations faites au moment de l’interrogatoire, de présentation spontanée ou de mémoires défensives) alors qu’il n’a ontologiquement aucune incidence s’il lui est favorable (étant donné que, parmi les droits de l’accusé, il y a même celui de mentir), constitue une preuve complète à sa charge dans une partie qui aurait dû lui être défavorable.

Souvent, ce genre de stratégie est cependant difficile à appliquer dans la pratique : quand l’enquêté est en liberté, parce qu’ainsi il risque de provoquer, par rétorsion, l’émission de mesures conservatoires envers lui et, à plus forte raison, quand la personne poursuivie se trouve déjà emprisonnée parce que, dans ce cas, elle espère, avec une conduite différente et un esprit de plus grande collaboration, obtenir d’abord la révocation ou l’atténuation de la mesure.

Le deuxième problème stratégique – qui, pour le défenseur, représente un véritable dilemme – est celui du choix de la procédure : autrement dit, s’il convient de demander que la poursuite soit définie avec un rite alternatif, à savoir par une procédure abrégée ou par l’application de la peine sur demande (ainsi appelée « pactisation sur la peine »), ou au moyen d’autres institutions qui, au-delà d’éteindre le délit, permettent d’éviter le jugement (telles que, p. ex., l’oblation dans les contraventions ou certains types de régularisation administrative pour des délits particuliers), ou s’il est par contre plus favorable d’affronter le procès avec la procédure ordinaire du débat.

En règle générale, il est recommandé de choisir les procédures alternatives quand la responsabilité de l’accusé est incontestable et chaque fois que l’accusé lui-même ne veut pas courir le risque d’une condamnation à une punition qui dépasse les limites d’applicabilité du bénéfice du sursis à l’exécution de la peine ou qu’il a un intérêt particulier à clore le procès avec rapidité, à échapper à la publicité du débat, ou encore à éviter l’application de peines accessoires, ou que le jugement fasse jurisprudence dans d’autres procès civils ou administratifs, ou simplement que le verdict même soit inscrit dans le casier judiciaire.

Il vaut mieux, au contraire, faire face au procès courant : quand on croit que les faits qui se réfèrent à la charge sont insuffisamment prouvés ou qu’il est malgré tout possible de fournir au débat des preuves contraires ; quand on pense que le fait, objet de l’imputation, ne peut pas compléter les éléments du délit contesté ; et dans tous les autres cas où il n’est pas convenable d’avoir recours aux procédures spéciales mentionnées ci-dessus (p. ex., quand le client, ne pouvant pas profiter du bénéfice du sursis à l’exécution de la peine, a intérêt à différer l’éventuelle sentence condamnatoire).

La phase préliminaire de la préparation de la défense se conclut donc avec un choix du procès irréversible qui, si on a opté pour le jugement, finira par produire un double discours argumentatif en soutien de thèses opposées.

1.8. – L’antinomie du menteur : vrai ou faux ?

Si d’un côté on affirme qu’un fait est vrai, et que d’autre part on soutient qu’il est faux, n’est-il pas inévitable que l’un des deux raisonnements opposés soit faux à son tour ?

De plus, comment peut-on juger si une affirmation donnée est vraie ou fausse ?

Selon Protagoras – fondateur de l’école sophistique –, il n’existe pas de critère pour décider si un raisonnement, même logiquement correct, est objectivement vrai, du moment que, autour de chaque chose, on peut développer des « doubles discours »(δισσοί λογοι)(34).

Mais l’attaque la plus insidieuse au postulat épistémologique de la vérification intrinsèque de la vérité d’une assertion sur la base d’un contrôle de pure cohérence et de rationalité argumentative, qui semble miner les fondements mêmes de la logique provenant de ce qu’on appelle « antinomie du menteur », se résume dans cette simple proposition : « Un Crétois affirme que les Crétois mentent toujours »(35).

Le Crétois a-t-il dit le vrai ou le faux ?

Le problème – sur lequel les savants se sont toujours creusé la tête – appartient à la catégorie desdites insolubilia.

En effet, le Crétois – justement en tant que « Crétois » – est un menteur, et, pourtant, il devrait avoir dit le faux. Mais si, au contraire, il a dit le vrai, alors ce n’est plus une affirmation vraie que « les Crétois mentent toujours ».

Il s’ensuit que la proposition en question peut, en même temps, être soit vraie soit fausse. Ce qui, cependant, est en évident contraste avec le principe aristotélicien de non-contradiction.

Devra-t-on, donc, admettre – avec les sceptiques – que la vérité est inaccessible ?

1Cf. C. const. Rome, jug. 18 mai 1992, n° 255, dans Cass. pén. Rome, 1992, p. 2022, n° 1073.

2 L’existence, déjà en époque archaïque, d’un lieu (l’άγορά) et de juges (les γέροντες