La enseñanza del derecho E-Book

Lorenzo Zolezzi

• Herausgeber: Fondo Editorial de la PUCP
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Veröffentlichungsjahr: 2017

Beschreibung

Este libro presenta la forma en que las facultades de derecho se adaptaron ante los cambios que surgieron en el mundo después de la II Guerra Mundial, conceptualizando una nueva idea sobre el derecho que se tradujo en formas nuevas de abordar su enseñanza. Aquí se describen las ideas que permitieron forjar un paradigma del proceso de enseñanza-aprendizaje del derecho que perdura hasta hoy. Así, Lorenzo Zolezzi Ibárcena trata en este libro el currículo, el perfil del egresado, la enseñanza propiamente dicha, el aprendizaje profundo, la organización del proceso enseñanza-aprendizaje, los métodos del trabajo en clase y los exámenes y evaluaciones. Por ello, está dirigido a profesores de derecho y es una guía moderna para su enseñanza.

Leseprobe

Lorenzo Zolezzi Ibárcena, Doctor en Derecho por la PUCP, ha sido decano de la Facultad y es profesor principal del Departamento de Derecho. Ha sido académico visitante en las universidades de Wisconsin y Stanford, así como profesor visitante en la Universidad Central de Venezuela. Ha sido presidente de la Academia Peruana de Derecho, de la que es miembro de número.

ColecciónLo Esencial del Derecho 7

Comité Editorial

Baldo Kresalja Rosselló (presidente)

César Landa Arroyo

Jorge Danós Ordóñez

Manuel Monteagudo Valdez

Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo)

Lorenzo Zolezzi Ibárcena

La enseñanza del derecho

La enseñanza del derecho

Lorenzo Zolezzi Ibárcena

© Lorenzo Zolezzi Ibárcena, 2017

De esta edición:

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[email protected]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

Diseño, diagramación, corrección de estiloy cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: febrero de 2018

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

ISBN: 978-612-317-322-7

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de Derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses, con una extensión limitada y a precios accesibles. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y son respetuosas de los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

«Lo esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia.

introducción

Si entendemos el derecho como un sistema, es decir, como un organismo compuesto por partes que interactúan entre sí —la visión predominante hoy en día—, tenemos que admitir que la enseñanza del derecho es parte del mismo. A través de la enseñanza se transmite una determinada concepción del derecho y de la relación del derecho con la sociedad, y se traslada a los estudiantes la cultura jurídica global y la que profesan los especialistas y los encargados de operar la gran maquinaria del derecho. A través de la enseñanza se forma a los abogados, jueces y demás agentes del sistema jurídico, no solo en las técnicas que deben desplegar para mantener el sistema en operación, sino también en los valores compartidos en un determinado momento histórico.

Sin embargo, no es fácil encontrar libros sobre la enseñanza del derecho. Durante mucho tiempo se pensó que un buen abogado o un buen juez, por el solo hecho de ser tales, serían buenos profesores de derecho. La experiencia ha demostrado que no es así. De hecho, hay países donde los profesores nunca han ejercido la profesión, sino que organizan sus cursos en torno a precedentes jurisdiccionales y trabajan en clase en la búsqueda de las normas jurídicas que dichos precedentes destilan, esmerándose en distinguir lo principal de lo accesorio, la norma de los hechos. Aun así, esto no es suficiente porque dichos profesores carecen de las herramientas metodológicas que ofrece la moderna pedagogía.

Este libro, probablemente un precursor en el campo, pretende ser útil a todo profesor de derecho. En él se presentan las concepciones sobre el derecho que han imperado en la primera mitad del siglo XX y las que surgieron en la década de 1960, que consolidaron un paradigma de lo que es el derecho y de los roles que cumple en la sociedad. Aun cuando el curso a enseñar sea técnico en demasía —como sería, por ejemplo, un curso de Derecho de Seguros o de Derecho Marítimo—, el profesor debe estar familiarizado con estos desarrollos teóricos, que se presentan entre el capítulo I y el capítulo VII.

En la segunda parte, entre el capítulo VIII y el XV, se abordan, desde el punto de vista del derecho, con ejemplos provenientes del mundo jurídico, muchos de los temas de los que los profesores de derecho saben poco o conocen solo de oídas: el currículo, el perfil de egresado, los procesos cognitivos, el aprendizaje profundo, la enseñanza-aprendizaje propiamente dicha, los métodos de enseñanza, el clima de la clase y los exámenes y demás pruebas.

El libro se convierte así en una lectura indispensable para todo el que se inicia en la enseñanza del derecho. Para los que ya vienen ejerciéndola les brinda la oportunidad de revisar sus concepciones y métodos, ya sea para consolidarlos o para introducir reformas en su trabajo de profesor, siempre bienvenidas en toda disciplina que desea alinearse con los desarrollos más modernos y prometedores.

Parte IEl derecho y la enseñanza del derecho

Capítulo 1La situación anterior a las décadas de 1960 y 1970

1. Introducción

Para enseñar derecho en la actualidad es indispensable conocer el movimiento de reforma de la enseñanza del derecho que se produjo en América Latina desde mediados de la década de 1960 hasta fines de la década de 1970, y a la cual en lo sucesivo, para abreviar, denominaremos simplemente como la reforma. También es necesario manejar algunos conceptos y técnicas que han sido desarrollados por la moderna pedagogía. Este libro sigue esas coordenadas: la primera parte está dedicada a la reforma y la segunda presenta algunas materias pedagógicas aplicadas al derecho.

2. El método dogmático

Quizá la mejor manera de entender la naturaleza y los alcances de la reforma sea comenzar por describir cómo era la enseñanza del derecho antes de la misma. Para ello, recurriré a mi experiencia en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (en adelante la PUCP), que no difería mayormente de la enseñanza que se impartía en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cabe agregar que eran las dos únicas facultades de derecho de Lima. Ingresé a la Facultad de Derecho el año 1962 y egresé en el año 1966. Los estudios duraban cinco años y estaban constituidos por ciclos anuales en los cuales todos los cursos eran obligatorios. El plan de estudios era el siguiente:

Primer año

Segundo año

Tercer año

Cuarto año

Quinto año

Moral cristiana

Sociología católica

Derecho canónico y público eclesiástico

Deontología forense

Filosofía del derecho

Introducción a las ciencias jurídicas

Derecho procesal civil. Primer curso

Derecho procesal civil. Segundo curso y práctica

Derecho procesal civil. Tercer curso y práctica

Derecho civil: Título preliminar y personas

Derecho civil: derechos reales

Derecho civil: acto jurídico y obligaciones

Derecho civil: contratos

Derecho civil: sucesiones

Derecho penal: Primer curso. Parte general

Derecho penal: Segundo curso. Parte especial y práctica

Derecho procesal penal

Derecho civil: familia

Práctica procesal penal

Derecho romano: primer curso

Derecho romano: segundo curso

Derecho del trabajo

Práctica de derecho registral

Derecho internacional privado

Economía política

Derecho administrativo

Derecho comercial

Derecho internacional público

Derecho constitucional general y del Perú

Historia del derecho peruano

Derecho tributario

Derecho marítimo

Economía monetaria y bancaria

Medicina legal

Derecho minero

Derecho rural

Contabilidad mercantil

Instrucción premilitar

La concepción que se puede ver detrás de la relación de cursos es la de un programa con incidencia en el derecho privado, y más específicamente en el derecho civil. En su aplicación este plan de estudios experimentó algunas modificaciones: a pesar de que en algunos cursos se mencionan prácticas, estas nunca existieron. El curso de Derecho Constitucional se desdobló en dos: Derecho Constitucional General y Derecho Constitucional Peruano. No se dictaron los cursos de instrucción premilitar en los dos últimos años, pero sí tuvimos clases de instrucción premilitar en los años de Letras.

Los aludidos años de Letras —dos años completos— eran requisito indispensable para pasar a la Facultad de Derecho. Fue gracias a ellos que un buen número de alumnos pudo sacar provecho de los que luego serían aburridos cursos de derecho. En aquella época (1960 y 1961), los jóvenes que veníamos de una experiencia escolar bastante deficiente y castradora en la mayor parte de los casos descubrimos muchas cosas: el sorprendente y dulce sabor de la libertad, el magisterio de verdaderos representantes de la élite intelectual peruana, filósofos de verdad y poetas de verdad: Gustavo Gutiérrez, Luis Jaime Cisneros, José Agustín de la Puente y Candamo, Mario Alzamora Valdez, Alfonso Cobián y Macchiavello, Onorio Ferrero, José Antonio del Busto, Washington Delgado, Jorge Puccinelli, Luis Felipe Guerra, Pedro Benvenutto Murrieta, José Miguel Oviedo. También descubrimos la vida de patio, el teatro universitario, los cineclubs, la lectura de los escritores que todos leían: José María Arguedas, Ciro Alegría, César Vallejo, José Carlos Mariátegui, Herman Hesse, Par Lagerkvist, Albert Camus, las interminables charlas de café. Todo esto constituyó un insumo invalorable: era la atmósfera de la vida universitaria, que jugó un papel importantísimo en la actitud con la que los jóvenes enfrentarían después la aridez y al pragmatismo de los estudios profesionales.

En Derecho no había vida de patio (entendida como un grupo de alumnos que charlaba con los profesores, no entre los propios compañeros, porque charlas y encuentros de este tipo sí había, y bastante). No existía, en general, ese fermento cultural que se respiraba en Letras y que se percibía por todos los poros. Los profesores entraban y salían raudamente, pues eran abogados (en algunos casos jueces) en ejercicio y la enseñanza era para ellos una forma de colaboración desinteresada con la universidad o, en algunos casos, una forma de incrementar su prestigio profesional.

Las clases, invariablemente, eran clases conferencia, llamadas también clases magistrales, que el profesor dictaba ya sea sentado en un pupitre o de pie. Los alumnos se esmeraban en tomar apuntes lo más fielmente posible. Circulaban también «las copias», que eran versiones a mimeógrafo de los cursos y que se obtenían en calidad de préstamo de estudiantes de años anteriores o se compraban. Provenían de apuntes fidedignos tomados en el pasado por alumnos muy diligentes, o fueron elaboradas con el apoyo de los profesores que facilitaban sus propios apuntes. Liberaban al alumno de la esclavitud de tomar apuntes, pero los alejaban de la bibliografía y de la biblioteca. En los exámenes, por cierto, las preguntas estaban referidas a algunos puntos tratados en clase por el profesor, de manera que quien leía todo, lo memorizaba adecuadamente, y lo exponía en el examen, tenía asegurada una nota aprobatoria. «Las copias» habían alcanzado tal grado de legitimidad, que no faltaron profesores que las recomendaban abiertamente, por encima de la bibliografía del curso. Existía la idea según la cual «en las copias está todo».

Los profesores eran seguidores de una especie de escuela de la exégesis empírica. No era que tuvieran una posición anclada en la filosofía del derecho en la cual defendieran que la ciencia jurídica consistía de normas y principios más o menos invariables y que su labor consistía en explicarlos. Lo que pasaba era que los profesores, con algunas honrosas excepciones, no eran académicos, ni estaban inmersos en una política educativa diseñada a nivel de toda la facultad. Eran abogados y jueces en ejercicio, muchos de ellos de destacadísima trayectoria profesional, y enseñaban como les habían enseñado a ellos. Y se concentraban en el curso que asumían, sin tener necesariamente una visión de la naturaleza del derecho ni de su rol en la sociedad. Y la mejor manera de enseñar su curso era hacer una lista de todas las materias que debía comprender. Por ejemplo, si había que dictar el curso de acto jurídico, el profesor asumía que debía enseñar los 96 artículos que van del 1075 al 1170 del Título I, de la sección primera, del libro quinto del Código Civil de 1936.

Había que hacer varias cosas: 1) Dar a conocer cada artículo. 2) Referirse a los hechos a los que dichos artículos aludían. 3) Vincular los artículos que tuvieran relación entre sí para ver cómo se aplicaban complementariamente a un determinado hecho. 4) En ocasiones, relacionar los artículos con artículos de otras partes del Código con los que naturalmente solían vincularse. Tratándose de acto jurídico, con artículos contenidos en los libros de obligaciones y contratos. 5) Los artículos normalmente ofrecían algunas dificultades de interpretación o de aplicación o en su vinculación con otros artículos, lo que hacía necesario recurrir a algún texto de doctrina. 6) Según el tiempo del que se disponía y la erudición del profesor, por cada artículo, título o tema se podía acudir a textos de diversos tratadistas. La idea general, entonces, era que el alumno terminara conociendo todos los artículos referidos al acto jurídico y las posiciones de los principales autores en cuanto a los temas complejos. La referencia a los tratadistas servía en ocasiones para elaborar un punto 7, que consistía en presentar un gran fresco (como quien dice un cuadro de gran formato) del tema: definiciones, interrelaciones, agrupación de conceptos en categorías mayores, agregación de las categorías en conglomerados conceptuales mayores que configuraban propiamente una teoría de tal o cual materia. La mayor parte de profesores no llegaba a este punto 7, sino que se conformaban con llegar al 6 y aún tan solo al 5.

Normalmente no se acudía a la jurisprudencia para mostrar cómo la Corte Suprema interpretaba tal o cual artículo o institución. Algunos profesores recurrían a los antecedentes de algún artículo o institución o al derecho comparado. Pero nunca o casi nunca se hacía referencia a los contextos sociales que habían hecho que una determinada norma o institución tuviera la connotación que poseía, ni mucho menos se trataba el tema de los efectos sociales de las normas.

Algunas personas se han preguntado cómo esta concepción del derecho y de la enseñanza y cómo este sistema del trabajo en clase pudo producir a los reformadores, que denotaron tener una visión mucho más profunda y amplia del derecho y una concepción distinta de la enseñanza. Más aún, cómo pudo producir durante muchos años a destacados abogados, jueces y tratadistas que brillaron con especial luminiscencia en el universo jurídico.

La respuesta reside en dos aspectos. Primero, en que hay estudiantes que aprenden a pesar de las circunstancias más adversas. John Biggs, un especialista en enseñanza y aprendizaje, que ha sido catedrático de educación en Australia, Canadá y Hong Kong, tiene un libro que emplearemos con bastante frecuencia en varias partes de este texto (Biggs, 2006). Su punto de partida es que todos los estudiantes no son iguales. Nos dice: «Observemos a dos estudiantes que asisten a una clase magistral. Susan es una alumna académicamente comprometida; brillante, le interesan sus estudios y se esfuerza por hacerlos bien. Tiene unos planes académicos o profesionales claros y lo que aprende es importante para ella. Por tanto, cuando aprende, lo hace de un modo “académico”. Va a clase con un bagaje de conocimientos sólidos y relevantes y, quizá, con algunas preguntas para las que quiere hallar respuesta. En la clase encuentra alguna respuesta a la pregunta que se había planteado previamente; constituye la piedra angular de un determinado arco de conocimientos que está construyendo. También es posible que no sea la respuesta que buscaba, y especula preguntándose por qué no lo es. Prácticamente, los estudiantes como Susan se enseñan a sí mismos, con poca ayuda de nuestra parte. Veamos ahora a Robert. No está en la universidad por una curiosidad creciente acerca de una determinada materia o por una ambición personal de destacar en una cierta profesión sino para obtener un título que le permita conseguir un trabajo. Ni siquiera estudia en el área de su primera opción […]. Robert oye decir al profesor las mismas palabras que oye Susan, pero no ve una piedra angular sino otro ladrillo que registrar en sus apuntes. Cree que si puede tomar nota de suficientes ladrillos y puede recordarlos a su debido tiempo, no tendrá problemas a la hora del examen» (Biggs, 2006, pp. 21-22).

Siempre hubo en la facultad un determinado número de Susans, estudiantes que tenían una vocación académica que la Facultad de Letras se encargó de reforzar y pulir, y también muchos tenían las ideas muy claras respecto a su plan de vida; eran miembros de un linaje de jueces o abogados, ya estaban familiarizados con determinados aspectos del mundo del derecho y, en algunos casos, con las recompensas, inclusive económicas, que se pueden derivar de una práctica exitosa. Sabían lo que querían, y si no encontraban la respuesta en clase no se contentaban con «las copias»: eran los que iban a la biblioteca, los que leían a los tratadistas.

El segundo aspecto es que, como veremos más adelante en detalle, a lo largo de los siglos el derecho ha ido edificando un corpus de conocimientos formidable. Muchos de esos profesores, sin formación en pedagogía, sin participar de un plan integral de formación jurídica, conocían algo (o mucho) de ese corpus, y los que fueron buenos expositores lograron que ese número dado de Susans que existe en toda las clases se enganchara con la fascinación que a veces despiertan algunos temas jurídicos.

Un dato que puede ser interesante y que refuerza el tema que acabamos de desarrollar es el siguiente. En mi promoción de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú el año 1966 egresamos ochenta personas. A la fecha, han fallecido quince y a otros quince se les ha perdido el rastro, pero es evidente que no han destacado ni como abogados ni como jueces pues si así hubiera sido se sabría algo sobre ellos. De los restantes, uno es juez y dos son profesores universitarios a tiempo completo, aunque uno de ellos en disciplina no jurídica. Los demás son o han sido funcionarios (11), empresarios (6), diplomáticos (4), notarios (3) y de 9 no se ha podido precisar su ocupación, pero no son ni abogados ni jueces conocidos. Probablemente son jubilados o amas de casa, tratándose de mujeres. Los que pusieron su vida al servicio de funciones jurídicas son hoy apenas dieciséis, es decir, el 20%. Quizás podríamos hacer llegar el porcentaje al 24%, considerando que uno de los fallecidos fue juez y me consta que por lo menos dos ejercieron la abogacía. Podemos concluir, entonces, con Biggs, que fueron determinadas características de esos diecinueve, unidas a la solvencia en el dictado de algunos cursos —a pesar de las deficiencias del sistema— los que les permitieron aprender y ejercer su profesión. Esto indica una tasa de éxito bastante baja: sobre un total de ochenta egresados —que bien pudieron haber sido más de cien, pues a lo largo de los cinco años de la carrera, cabe estimar una tasa de deserción de cinco o más por año— la tasa de personas que ejercieron o ejercen efectivamente el derecho sería menor al 20%.

3. El método dogmático en su versión científica

En palabras de Recasens Siches «la doctrina de la ciencia dogmática del derecho se apegó fuertemente a la tesis de que solo la ley escrita podía ser la fuente de decisiones concretas, y de que la función judicial consistía exclusivamente en la mecánica de un silogismo, cuya premisa mayor debía ser el texto aplicable; la premisa menor, la constatación de los hechos; y la consecuencia, el fallo. Éstos fueron los lemas sobre los cuales se desarrolló en Francia la Escuela Exegética, la cual comprendió la casi totalidad de los más ilustres profesores y tratadistas durante muchos decenios» (Recasens, 1956, p. 190).

La enseñanza del derecho en el Perú, que hemos reseñado en el punto 2, no incurría en esta profesión de fe sobre la preeminencia de la ley y la labor de todos los operadores del derecho como lógicos ensayando silogismos. Fue más bien, como dijimos, la adopción de una posición más bien cómoda y que no carecía en parte de fundamento: si poseemos un sistema de derecho escrito, debemos enseñar la ley, descender hasta sus unidades menores que son los artículos de las normas, que a su vez, contienen conceptos, y enseñar estos conceptos, relacionarlos en el interior de la norma misma y con otros conceptos y otras normas, ascender hacia formulaciones mayores, y procurar, en los casos que se haya llegado a ese nivel de excelencia lógica, a enunciar teorías generales. Para todo esto los profesores se auxiliaban y auxilian con algunos tratados de los teóricos del derecho.

Me parece que los profesores eran conscientes de una idea muy simple con la que se ha criticado el método dogmático: que entre la norma y la sentencia hay un margen de creación judicial. Quizá no se planteaban el concepto mismo de creación, pero resulta obvio que la generalidad de la norma no puede abarcar el sinnúmero de situaciones particulares que se dan en la vida y que el legislador no pudo prever, por lo que el juez tiene que recurrir a interpretaciones más o menos creativas. A cualquier persona que practica el derecho le consta que existen normas indeterminadas. La indeterminación puede estar en el supuesto de la norma y ocurre, por ejemplo, cuando se emplean términos que el juez debe llenar de contenido, como ocurre con las expresiones «diligencia ordinaria», «negligencia grave», «daño moral», «buenas costumbres», etcétera. La indeterminación puede estar también en la consecuencia, como cuando en el artículo 1346 del Código Civil peruano se faculta al juez para reducir equitativamente la pena en las obligaciones con cláusula penal, cuando la pena sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. También hay los casos de vacíos en la legislación, frente a los cuales el juez debe realizar la tarea denominada de integración del derecho, empleando los principios generales del derecho. Y existe, finalmente, el derecho de conciencia, como es el caso del arbitraje de conciencia y el accionar de los jueces de paz no letrados (ver Montero Aroca, 1999, pp. 75-76). Nuestros profesores no ignoraban nada de esto, como tampoco ignoraban que la labor del abogado no se reduce al litigio. Eran abogados o jueces en ejercicio y hubieran podido traer a sus clases los casos que conocían, para hacer ver al alumno la relación entre el derecho y la vida, pero optaban por la salida más cómoda: comentar la ley con el auxilio de uno o dos tratadistas.

Quiero aprovechar este acápite para referir que el método exegético no fue privativo de los países de la tradición romano germánica sino que también fue adoptado en los países del llamado Common Law. «El punto de vista convencional que prevalecía en el Common Law a mediados del siglo XIX era el de que el derecho está constituido por un conjunto de reglas, que desde tiempo inmemorial existen permanentemente, salvo las modificaciones de esas reglas que el legislador ha introducido en medida limitada por medio de leyes. Mientras que el legislador está autorizado para modificar el derecho, los jueces carecen en absoluto de tal facultad. La misión de los jueces es solamente la de aplicar el derecho […]. Cuando se cambia una doctrina judicial, esto equivale a rectificar un mapa anterior que era erróneo; equivale a una cartografía revisada. Los jueces deben ser simplemente «oráculos vivientes» del derecho; deben ser los voceros del derecho, el derecho que habla a través de ellos, pero sin que ellos alteren en lo más mínimo la autenticidad del derecho» (Recasens Siches, 1956, pp. 196-197).