La récidive en droits de la concurrence E-Book

Ludovic Bernardeau

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Competition Law/Droit de la concurrence
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 624

Veröffentlichungsjahr: 2017

Beschreibung

Tout comme en droit pénal, la récidive constitue une circonstance aggravante en droits de la concurrence (de l’Union et de ses États membres) : elle peut entraîner une majoration de la sanction – l’amende –, parce que, schématiquement, une nouvelle infraction a été commise parle même auteur. Certes simple dans son énoncé, la récidive ne va pas toutefois sans soulever des questions quant à ses conditions posées par les juges de l’Union – in rem, in personam et pro tempore –, à la lumière de certains droits nationaux de la concurrence, notamment. La récidive suscite également des questionnements, de plus en plus saillants, quant à la légalité de son régime en droits de la concurrence à l’aune de bon nombre de principes généraux du droit. Ces questionnements tiennent à la légalité et à la personnalité de la peine ainsi qu’aux exigences de respect des droits de la défense des sociétés et de motivation des décisions de la Commission et des autorités nationales de la concurrence. L’ouvrage synthétise les questions essentielles soulevée par la récidive en droits de la concurrence et comprend l’étude de ses conditions tout en portant un regard critique, nuancé et prospectif tenant à leur légalité matérielle et procédurale. 

Leseprobe

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ISBN : 9782802758709

La collection « Competition Law/Droit de la concurrence » rassemble des ouvrages dans cette matière particulièrement évolutive et concrète, à la croisée de plusieurs disciplines, qu’est le droit de la concurrence.

Elle a pour vocation d’accueillir quatre types d’ouvrages : des collectifs issus des meilleurs colloques dans la matière, des travaux de recherche impactant la pratique, des monographies sur des thèmes précis à finalité professionnelle et des manuels spécialisés.

***

The collection “Competition Law / Droit de la concurrence” contains books in competition law, mixed material from several disciplines.

The Collection “Competition Law/Droit de la concurrence” consists in four series of books: best Conference papers, Research works for practice, Monographs on professional subjects and Manuels for specialists.

Précédemment parus dans la collection

New frontiers of antitrust 2011, edited by Frédéric Jenny, Laurence Idot and Nicolas Charbit, 2012.

Abus de position dominante et secteur public. L’application par les autorités de concurrence du droit des abus de position dominante aux opérateurs publics, Claire Mongouachon, 2012.

Reviewing vertical restraints in Europe. Reform, key issues and national enforcement, edited by Jean-François Bellis and José Maria Beneyto (Jerónimo Maillo, associate editor), 2012.

Droit de la concurrence et droits de propriété intellectuelle. Les nouveaux monopoles de la société de l’information, Jérôme Gstalter, 2012.

L’action collective en droit des pratiques anticoncurrentielles. Perspectives nationale, européenne et internationale, Silvia Pietrini, 2012.

New frontiers of antitrust 2012, edited by Joaquin Almunia, Eric Barbier de La Serre, Olivier Bethell, François Brunet, Guy Canivet, Henk Don, Nicholas Forwood, Laurence Idot, Bruno Lasserre, Christophe Lemaire, Cecilio Madero Villarejo, Andreas Mundt, Siun O’Keeffe, Mark Powell, Martim Valente and Richard Wish, 2013.

New frontiers of antitrust 2010, edited by Joaquìn Almunia, Mark Armstrong, Nadia Calvino, John M. Connor, Henry Ergas, Allan Fels, John Fingleton, Ian Forrester, Peter Freeman, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Bruno Lasserre, Douglas Miller, Jorge Padilla, Nicolas Petit, Christine Varney, Bo Vesterdorf, Wouter Wils and Antoine Winckler, 2013.

New frontiers of antitrust 2013, sous la coordination de Nicolas Charbit, 2013.

Le contentieux privé des pratiques anticoncurrentielles, Rafaël Amaro, 2014.

Day-to-Day Competition Law. A practical Guide for Businesses, edited by Patrick Hubert, Marie Leppard and Olivier Lécroart, 2014.

Pratiques anticoncurrentielles et brevets. Étude en faveur de la promotion européenne de l’innovation, Lauren Leblond, 2014.

New frontiers of antitrust 2014, edited by Joaquín Almunia, Chris Fonteijn, Peter Freeman, Douglas Ginsburg, Thomas Graf, Benoît Hamon, Nathalie Homobono, Laurence Idot, Alexander Italianer, Frédéric Jenny, William Kovacic, Bruno Lasserre, George Milton, Andreas Mundt, Anne Perrot, Matthew Readings, Howard A. Shelanski, Mélanie Thill-Tayara, Wouter Wils and Joshua Wright, 2014.

Droit européen de la concurrence, Jean-François Bellis, 1re éd., 2014.

Droit européen des aides d’État, Michaël Karpenschif, 2015.

The Fight against Hard Core Cartels in Europe. Trends, Challenges and Best International Practices, Eric Van Ginderachter, José Maria Beneyto, Jerónimo Maillo, 2016.

Droit européen de la concurrence, Jean-François Bellis, 2e éd., 2017.

« Fort de ce que je n’ai pas sonné les gendarmes

Ne te crois pas du tout tenu de revenir

Ta moindre récidive abolirait le charme

Laisse-moi je t’en prie, sur un bon souvenir »

G. Brassens, Stances à un cambrioleur

Préface

La reconnaissance croissante du caractère pénal des droits de la concurrence est une réalité qui ne saurait être niée. Il n’en reste pas moins que l’emploi de concepts propres à la matière pénale peut s’avérer malaisé dans le cadre de la poursuite et de la sanction des comportements des entreprises présumés anticoncurrentiels.

Le recours en droits de la concurrence au concept de « récidive » aux fins de la majoration du montant des sanctions pécuniaires infligées aux entreprises est, à mon sens, très symptomatique de cette difficulté.

À cet égard, il est bien connu que les conditions dans lesquelles une récidive, justifiant une aggravation de la sanction infligée en tant que circonstance aggravante, peut être constatée sont déjà très discutées en droit pénal. Elles le sont encore davantage dans les droits de la concurrence.

Non seulement le recours à cette notion ne va de soi dans ce domaine, mais les conditions dans lesquelles celle-ci peut être invoquée ont fait – et feront certainement encore – débat.

Quelle est la raison d’être de cette circonstance aggravante en droit de la concurrence ? Participe-t-elle réellement d’une politique de sanction et de dissuasion des pratiques anticoncurrentielles ? Peut-il exister une récidive dans les cas, fort nombreux, où ce n’est pas nécessairement l’auteur direct de l’infraction qui se voit imputer la responsabilité des comportements infractionnels ? La récidive doit/peut-elle être constatée à l’égard de l’« entreprise » ou de la « société » ? Ne conviendrait-il pas d’encadrer davantage, particulièrement en droit de l’Union, les conditions matérielles et temporelles dans lesquelles les autorités de la concurrence peuvent constater une récidive ? Les taux de majoration applicables au titre de la récidive doivent-ils être modulés et, si oui, selon quels critères ? Quel est le contrôle que les juges peuvent/doivent exercer sur le constat d’une récidive et sur la majoration des sanctions que ce constat implique ?

Telles sont, parmi tant d’autres, les questions récurrentes qui ne cessent de se poser. Ayant par le passé siégé comme juge au Tribunal de l’Union et ayant été appelé plus récemment, en ma qualité d’avocat général, à me prononcer sur certains de ces aspects, je peux assurer que ces interrogations ne sont pas que théoriques… Elles se posent régulièrement au sein des juridictions européennes et nationales au regard notamment des principes de légalité, de personnalité des peines et de prévisibilité juridique.

Dans un tel contexte, l’on ne peut que se réjouir de la publication de l’ouvrage de M. Ludovic Bernardeau, consacré à l’étude à la récidive en droits de la concurrence, qui dresse un tableau de l’ensemble de ces problématiques.

Cet ouvrage constitue une contribution riche, fort utile et particulièrement stimulante.

Riche, d’abord, par la diversité des sources qu’elle emploie et la finesse des appréciations qui la caractérisent. L’analyse proposée offre un panorama des plus complets de l’état du droit en la matière à la lumière des développements, notamment jurisprudentiels, les plus récents.

Fort utile, ensuite, par sa construction et le souhait affiché par l’auteur de synthétiser les questions essentielles soulevées par la récidive en droits de la concurrence, l’étude de M. Bernardeau n’est pas seulement destinée à nourrir une discussion académique ; elle est un guide de choix pour les praticiens désireux d’affiner leur connaissance en la matière.

Stimulante, enfin, car elle offre, j’ose l’espérer, sous la plume tout à la fois érudite et accessible de son auteur, la voie à des réflexions originales sur les conditions de recours à la notion de récidive dans la politique de sanction des comportements anticoncurrentiels des entreprises.

Beaucoup reste certainement à faire et je ne peux que partager le sentiment mitigé qu’il exprime à bien des égards quant à la légalité matérielle et procédurale de la pratique suivie par les autorités en charge de la poursuite et de la sanction de ces comportements. J’espère pour ma part que cette étude constituera le point de départ d’une discussion constructive et apaisée en vue de dégager des orientations qui soient tout à la fois garantes de l’efficacité des politiques de concurrence et respectueuses des droits des entreprises incriminées.

Nils Wahl

Avocat général à la Cour de justice de l’Union européenne

Avant-propos

Tout comme en droit pénal, la récidive constitue une circonstance aggravante en droits de la concurrence (de l’Union et de ses États membres) : elle peut entraîner une majoration de la sanction – l’amende –, parce que, schématiquement, une nouvelle infraction a été commise par le même auteur.

Certes simple dans son énoncé, la récidive ne va pas toutefois sans soulever des questions quant à ses conditions posées par les juges de l’Union – in rem, in personam et pro tempore –, à la lumière de certains droits nationaux de la concurrence, notamment, et des questionnements, de plus en plus saillants, quant à la légalité de son régime en droits de la concurrence à l’aune de bon nombre de principes généraux du droit, tenant à la légalité et à la personnalité de la peine ainsi qu’aux exigences de respect des droits de la défense des sociétés et de motivation des décisions de la Commission et des autorités nationales de la concurrence.

En droits de la concurrence, notamment en droit de l’Union, la récidive serait une notion sui generis.

Aussi nous a-t-il semblé opportun de tenter de synthétiser les questions essentielles que soulève la récidive en droits de la concurrence, avec l’étude, statique, de ses conditions, et un regard, critique, et, partant, à la fois nuancé et prospectif tenant à leur légalité matérielle et procédurale.

Eu égard aux taux de majoration applicables – jusqu’à 100 % par infraction antérieurement constatée en droit de l’Union –, cette circonstance aggravante justifiait, dans le prolongement d’autres travaux en la matière, une analyse approfondie qui lui soit entièrement dédiée, étant précisé que la pratique et la jurisprudence ici prises en compte sont celles au 1er février 2017.

Bien que nous exprimant à titre tout à fait personnel, sans aucunement engager le Tribunal ou la Cour de justice de l’Union européenne, et que toute erreur, omission ou imprécision demeureront nôtres, il nous appartient de remercier, pour leurs soutiens, concours ou conseils précieux, M. Marc Jaeger, Mme Ingrida Labucka et M. Arnaud Bohler, ainsi que Mmes Leila Rezki, Martyna Jurkiewicz et Camille Peiffert de même que MM. Antoine Andreucci, Marc Barennes, Benjamin Cheynel, Michel van Huffel, Gwenaël Muguet-Poullennec, Guillaume de Meersman, Guillaume Perret, Étienne Thomas et, last but not least, M. l’Avocat général Nils Wahl pour l’honneur qu’il nous a accordé en nous préfaçant.

Ludovic Bernardeau

Référendaire au Tribunal de l’Union européenneet maître de conférences habilité à diriger des recherches (HDR)rattaché au Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC)de l’Université Paris-Ouest Nanterre La Défense (Paris X)

Principales abréviations et conventions d’écriture

AJDA

Actualité juridique – Droit administratif, Paris, Dalloz

ANC

Autorité(s) nationale(s) de concurrence

Autorité

Autorité (française) de la concurrence

BKA

Bundeskartellamt (autorité allemande la concurrence)

CA

cour d’appel

CA Paris

Cour d’appel de Paris

Cass. com.

chambre commerciale de la Cour de cassation

Cass. crim.

chambre criminelle de la Cour de cassation

CCC

Contrats – Concurrence – Consommation, Paris, LexisNexis

CE

Communauté européenne

CECA

Communauté européenne du charbon et de l’acier

CEE

Communauté économique européenne

CMLR

Common Market Law Review, Amsterdam, Wolters Kluwer

CEDH

convention de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales du 4 novembre 1950

Charte

Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (JOUE, 2016, C 202/2, p. 389)

CMA

Competition & Markets Authority (autorité anglaise de la concurrence)

code de commerce

code de commerce (français)

code pénal

code pénal (français)

com.

communication

Commission

Commission européenne

communiqué de l’Autorité

communiqué de l’Autorité de la concurrence, du 16 mai 2011, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires [disponible sur le site Internet de l’Autorité (www.autoritedelaconcurrence.fr)]

comp.

comparer

Concurrences

Concurrences – Revue des droits de la concurrence – Competition law review, Institut du droit de la concurrence

cons.

considérant

Cons. const.

Conseil constitutionnel

Cour

Cour de justice des Communautés européennes, devenue Cour de justice de l’Union européenne

Cour eur. D.H.

Cour européenne des droits de l’homme

D.

Recueil Dalloz, Paris, Dalloz

ECLR

European Competition Law Review, Londres, Sweet & Maxwell

ELR

European Law Review, Londres, Sweet & Maxwell

ex mult.

ex multis (entre autres)

gde ch.

grande chambre

ibid.

ibidem (au même endroit)

JCP G

La semaine juridique – Édition générale, Paris, LexisNexis

JCP E

La semaine juridique – Édition entreprise et affaires, Paris, LexisNexis

lignes directrices de la Commission de 1998

lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et de l’article 65, paragraphe 5, [CECA] (JOCE, 1998, C 9, p. 3)

lignes directrices de la Commission de 2006

lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n° 1/2003 (JOCE, 2006, C 210, p. 2)

n°

numéro

not.

notamment (par exemple ou en particulier)

op. cit.

opus citatum (œuvre citée) ou opere citato (dans l’œuvre citée)

p.

page

par ex.

par exemple

préc.

précité

Rec.

Recueil général de la jurisprudence de la Cour de justice (I) et du Tribunal (II) de l’Union européenne

règlement n° 17

règlement n° 17, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité [devenus 81 CE et 82 CE puis, désormais, articles 101 TFUE et 102 TFUE] (JOCE, 1962, P 13, p. 204), tel que modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1216/1999 (JOCE, L 148, p. 5)

règlement n° 1/2003

règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE] [devenus articles 101 TFEU et 102 TFEU] (JOCE, 2003, L 1, p. 1), tel que modifié, en dernier lieu, par le règlement (CE) n° 1419/2006 (JOCE, L 269, p. 1)

RLC

Revue Lamy de la concurrence, Paris, Wolters Kluwer

spéc.

spécialement

TCE

traité instituant la Communauté européenne

TCEE

traité instituant la Communauté économique européenne, signé le 25 mars 1957 à Rome

T. com.

tribunal de commerce

TFUE

traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JOUE, 2016, C 202/1, p. 47)

traité

traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JOUE, 2016, C 202/1, p. 47)

traité de Lisbonne

traité de Lisbonne modifiant le traité sur l’Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 (JOUE, 2007, C 306, p. 1)

Tribunal

Tribunal de première instance des Communautés européennes, devenu Tribunal de l’Union européenne

TUE

traité sur l’Union européenne (JOUE, 2016, C 202/1, p. 13)

vis

verbis

v°

verbo

voy.

voyez

Sommaire

Préface

Avant-propos

Principales abréviations et conventions d’écriture

Introduction

Chapitre 1. Des conditions

Section 1. Des infractions

Section 2. De leur auteur

Section 3. Du délai séparant les infractions

Chapitre 2. De la légalité

Section 1. De la légalité matérielle

Section 2. De la légalité procédurale

Conclusion

Annexes

Table chronologique des principales décisions de la Commission citées

Table chronologique des Principales décisions des juridictions de l’union citées

Table chronologique des principales décisions du conseil de la concurrence et de l’autorité de la concurrence citées

Table chronologique des principales décisions des juridictions françaises citées

Références bibliographiques

Index alphabétique

Table des matières

Introduction

1. La récidive, chez Les femmes savantes – Philaminte « Hé bien, ne voilà pas encore de son style, ne servent-pas de rien! » – Bélise : « Ô cervelle indocile ! Faut-il qu’avec les soins qu’on prend incessamment, on ne te puisse apprendre à parler congrûment ? De pas, mis avec rien, tu fais la récidive, et c’est, comme on t’a dit, trop d’une négative »1.

Sauf pour Molière, Les femmes savantes et la syntaxe, mettre « pas » avec « rien » est-ce bien de la récidive2 ? Pour les médecins et pour les pénalistes, la chose est plus grave : il s’agirait de la répétition d’une action néfaste.

En droits de la concurrence en l’Union, la notion interpelle avec une acuité grandissante, tant y sont courant(s) les « chevaux de retour »3 ou, si l’on préfère, des usual suspects4, et ce, indépendamment de toutes considérations statistiques en Europe5 et au-delà6.

§ 1. La récidive en droit pénal français

2. La pluralité d’infractions en droit pénal français – À titre liminaire et à nous limiter, à ce stade, au droit pénal français, car on gagne toujours à aller voir les (autres) maîtres, rappelons quelques fondamentaux.

En droit pénal français, la principale cause, qui permet au juge de dépasser le maximum normal de la peine et qui a un caractère général, est la récidive, cette cause d’aggravation supposant que, « lorsqu’après une première infraction pénale devenue définitive, l’auteur commet une nouvelle infraction », de sorte que l’hypothèse est non celle d’une infraction unique, mais celle où la même personne a commis une pluralité d’infractions7.

Mais, encore faut-il distinguer les hypothèses de pluralité d’infractions, « selon que la première infraction a fait ou non l’objet d’une condamnation définitive avant que la suivante ne soit commise : réitération, récidive ou concours réel d’infractions »8.

Certes, dans la présente étude, les développements qui précèdent, de même que ceux qui vont immédiatement suivre, pourraient apparaître superflus, voire hors-sujet. À notre sens, ils ne le sont pas, indépendamment de la question de la nature pénale des amendes infligées pour violation des règles de concurrence9.

3. Le « concours réel d’infractions » en droit pénal français – En droit pénal français, il y a ‘concours réel d’infractions’ « lorsque, au moment où la seconde infraction a été commise, la première n’avait pas encore donné lieu à une condamnation définitive »10.

Cette hypothèse n’est pas sans rappeler le contexte de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Thyssen du Tribunal de première instance des Communautés européennes11, dans lequel la décision de la Commission européenne12 a été censurée au motif, notamment, que la majeure partie de la période d’infraction retenue dans la décision attaquée était antérieure à l’autre décision invoquée par la Commission, de sorte que, selon le Tribunal, la majoration de l’amende infligée à la requérante en l’espèce ayant été justifiée par la considération que la Commission lui avait déjà infligé une sanction pour des infractions similaires dans une autre décision, la décision attaquée était entachée d’une erreur de droit, car cette circonstance ne pouvait être retenue comme circonstance aggravante pour ce qui était d’infractions commises avant l’adoption de la dernière décision13.

4. La « réitération »en droit pénal français – En droit pénal français, il « y a réitération au cas où, la première infraction ayant donné lieu à une condamnation définitive, à un certain temps de là, l’auteur en commet une nouvelle de nature telle, et après un tel délai, que les conditions de la récidive légale ne sont pas réunies »14.

Est-ce la raison pour laquelle, en France, l’Autorité de la concurrence15 a, pour une fois, décidé ne pas emboiter le pas de la Commission, en parlant, dans son « communiqué » sur les amendes16, de « réitération » plutôt que de « récidive »17 ? Le doute est permis, notamment à la lecture intégrale du communiqué de l’Autorité. Il s’agissait plus, à notre sens, de ‘coller’ aux termes de l’article 464-2, I, troisième alinéa, du code de commerce, tel qu’issu de la loi relative aux Nouvelles régulations économiques (NRE) de 2001, dans une rédaction certes peu heureuse, pour le moins du point de vue du droit (pénal) français18.

5. La « récidive » en droit pénal français – En droit pénal français, il n’y a récidive que « lorsque, après une première condamnation pénale ­devenue définitive, l’auteur commet une nouvelle infraction qui, étant donné sa nature ou le délai écoulé dans l’intervalle, réalise les conditions de la récidive légale »19, ce qui devrait ‘coller’ au communiqué de l’Autorité20.

On le voit bien, en droit pénal français, la « récidive » doit être et est prévue par la loi21, laquelle pose des conditions, pour ce qui est de la nature des infractions en cause et du délai s’étant écoulé entre ces infractions.

6. Intérêts de la distinction en droit pénal français – « Réitération », « récidive » ou « concours réel d’infractions » ? La distinction n’est pas sans intérêts.

Pour le moins en droit pénal français, puisque la « réitération » d’infractions est sans incidence sur la peine normale encourue pour chaque infraction successivement commise, alors que le « cas du concours réel d’infractions va aboutir à une minoration de la répression, car l’auteur des infractions multiples ne sera exposé qu’à la peine frappant l’infraction la plus grave et ne subira aucune peine pour les autres infractions »22.

Seule la « récidive entraîne une aggravation de la répression de la seconde infraction », puisque « les peines encourues par les récidivistes seront plus élevées que les peines normales »23.

Pour ce qui est de la « récidive », précisons enfin que, en droit pénal français, d’une part, la récidive est dite « générale », lorsque la nouvelle infraction est différente de la première24, alors qu’elle est dite « spéciale », lorsque la nouvelle infraction est identique ou assimilée à la première25.

D’autre part, soulignons que la récidive est dite « perpétuelle » lorsqu’aucun délai n’est prévu pour la commission de la nouvelle infraction26, ce qui ne concerne que les crimes ; pour les délits et les contraventions, elle est « temporaire » : la récidive ne peut être retenue à l’expiration d’un certain délai entre la commission des deux infractions (dix ans pour les délits les plus graves et cinq ans pour les autres délits et les contraventions)27.

En tout état de cause, la récidive entraîne, schématiquement, le doublement de la peine encourue. En droit pénal (français).

§ 2. La récidive en droit de l’Union

7. Urbi et orbi en droit de l’Union – En droit de l’Union, la récidive semble partout, comme si on voulait que l’on ne voie pas qu’elle n’est peut-être pas là où elle devrait être.

8. La récidive en droit pénal de l’Union – Bien entendu, on retrouve la récidive en « droit pénal européen », car c’est avant tout là sa vraie place.

Ainsi a été posé, relativement tôt, en cette matière, le « principe d’une récidive européenne »28 par une décision-cadre du Conseil de fin 2001 pour le faux-monnayage29. Aux termes de l’article 1er de ce texte, qui n’est plus en vigueur, « [c]haque État membre admet le principe de la récidive dans les conditions établies par sa législation nationale et reconnaît, dans lesdites conditions, comme génératrices de récidive les condamnations définitives prononcées par un autre État membre du chef de l’une des infractions prévues » pour les faux-monnayeurs en droit de l’Union, « quelle que soit la monnaie contrefaite ».

Par après et plus largement, le « principe de récidive européenne a été posé [en 2008] pour toutes les infractions pénales »30 dans une décision-cadre du Conseil31, dont les termes gagneraient à être lus et relus en d’autres matières. Notamment en droit de la concurrence.

9. La récidive en d’autres droits de l’Union – Car, au-delà de la coopération policière et judiciaire en matière pénale32, on retrouve la récidive aussi, pêle-mêle, en matières de procédures disciplinaires diligentées à l’encontre des fonctionnaires et agents de l’Union33, de gestion des déchets34, de fonds agricoles35, de police sanitaire36, de marques37, d’étiquetage énergétique des téléviseurs38, de pratiques commerciales déloyales39, de politique sociale et d’homosexualité40. Cela ne s’invente pas.

Elle est également présente en matières de « manquement sur manquement »41, de liberté de circulation des citoyens de l’Union42, d’hygiène des denrées alimentaires43, de politique commune de la pêche44 et de politique agricole commune45. Cela ne s’invente pas non plus.

Toutefois – que notre lecteur soit rassuré –, c’est surtout en droit de la concurrence de l’Union que la récidive occupe une place de plus en plus importante : le droit de la concurrence côtoie ses propres « chevaux de retour ».

§ 3. La récidive en droit de la concurrence de l’Union

10. La récidive en droit de la concurrence de l’Union : pour la Commission – Au niveau de l’Union, soulignons d’emblée que c’est la Commission qui a porté la récidive sur des fonts baptismaux, pour ainsi dire, puisque, dès 1986, elle en faisait application, sans aucun fondement textuel exprès46, dans une décision Polypropylène47 et, en 1988, dans une décision Verre plat48. Logiquement, dans des lignes directrices publiées dix ans plus tard49, la Commission mettait en garde : elle allait augmenter le « montant de base » (gravité et durée) des amendes50 « pour des circonstances aggravantes [51] telles que, par exemple[, la] récidive de la même ou [des] mêmes entreprises pour une infraction du même type »52.

11. La récidive en droit de la concurrence de l’Union : devant les juridictions de l’Union – Et les juridictions de l’Union de valider, le ­Tribunal ayant considéré, dès 1991, dans le premier grand cartel dont il avait eu à connaître, à savoir le cartel du polypropylène53, « que le fait que la Commission a[it] déjà constaté, par le passé, qu’une entreprise avait enfreint les règles de la concurrence et l’a, le cas échéant, sanctionnée à ce titre, peut être retenu comme circonstance aggravante contre cette entreprise »54.

Le Tribunal s’était même, par la suite, épanché sur la question, en relevant « que la notion de récidive, telle qu’elle est comprise dans un certain nombre d’ordres juridiques nationaux, implique qu’une personne a[it] commis de nouvelles infractions après avoir été sanctionnée pour des infractions similaires »55.

Sans toutefois que n’émerge une notion de « récidive » en droit de la concurrence de l’Union56, cela a fait florès. Et devant le Tribunal57. Et devant la Cour, en particulier en 200458, en 200759 et en 201060.

Ainsi, en droit de la concurrence de l’Union, la récidive a déjà été largement scrutée par les juridictions de l’Union. Pour preuve, voyez aussi les affaires des produits vitaminiques61, des plaques en plâtre62, des tubes industrielsen cuivre63, de l’acide monochloracétique64,de la soude65, des tubes sanitaires en cuivre66, du chlorate de sodium67, des méthacrylates68 et du bitume routier au Pays-Bas69.

12. Revisiter la récidive – La récidive a aussi fait l’objet d’efforts d’analyse et de synthèse en doctrine70.

Il n’en demeure pas moins que, à notre sens, la notion de récidive doit être revisitée à la lumière des développements prétoriens les plus récents en droit de l’Union, en particulier dans les cartels des cires de paraffine71, des ronds à béton en barres ou en rouleaux72, du verre automobile73, du carbure de calcium et du magnésium destinés aux secteurs sidérurgique et gazier74, du caoutchouc butadiène et caoutchouc styrène-butadiène fabriqué par polymérisation en émulsion75 et, surtout, du caoutchouc chloroprène76.

13. Récidive et dissuasion – Assurément, la majoration de la peine, au titre d’une circonstance aggravante tirée de la récidive, peut poursuivre une finalité dissuasive77, inter partes et erga omnes. Ainsi que cela a été jugé et rapporté, c’est eu égard à cet objectif que la Commission peut prendre en compte la récidive dans le cadre de l’appréciation des circonstances aggravantes et majorer le montant de base de l’amende, car la prise en compte de la récidive vise à inciter les entreprises qui ont manifesté une propension à s’affranchir des règles de la concurrence à modifier leur comportement78.

Avec plus d’acuité juridique et économique, on aura, de manière convaincante, fait valoir, non seulement une propension plus élevée à commettre des infractions, la nécessité d’exprimer une plus grande condamnation morale, l’opportunité de compenser une faible probabilité de détection et la nécessité de neutraliser les profits réalisés malgré une amende antérieure79.

Au demeurant et avec une motivation inspirée par le Tribunal, la Commission justifie désormais presque systématiquement une majoration du montant de base, au titre de la récidive, par une formule générique aux termes de laquelle « la récidive montre que les sanctions antérieurement infligées n’étaient pas suffisamment dissuasives »80.

Et c’est indubitablement la recherche de cette finalité dissuasive qui a amené la Commission, dans le cadre de la réforme de ses lignes directrices de 1998, en 200681, non seulement à préciser cette circonstance aggravante quant aux conditions82, mais aussi et surtout relativement au(x) taux de majoration : le « montant de base sera augmenté jusqu’à 100 % par infraction constatée »83.

14. Les lignes directrices de la Commission de 2006 – Du reste, c’est cette seule circonstance aggravante qui a fait l’objet d’une modification fondamentale dans le cadre des lignes directrices de la Commission de 2006. Et la Commission a, depuis lors, fait application, dans une certaine mesure, du taux de majoration renforcé pour les multirécidivistes84.

15. Pouvoir d’appréciation de la Commission – Ainsi que cela a déjà été amplement démontré, la Commission dispose d’un pouvoir d’appréciation en ce qui concerne, de manière générale, le choix des éléments à prendre en considération aux fins de la détermination du montant des amendes85. Le constat ainsi que l’appréciation des caractéristiques spécifiques d’une récidive font partie dudit pouvoir de la Commission, étant précisé que, même lorsqu’il semble évident que sont réunies les conditions d’une récidive en tant que circonstance aggravante, la Commission peut ne pas majorer le montant de base à ce titre86.

Est-ce à dire que la Commission dispose d’un pouvoir discrétionnaire ? Loin s’en faut, comme nous le verrons en détail après avoir dressé un aperçu sur la récidive dans les droits nationaux de la concurrence.

§ 4. La récidive dans les droits nationaux de la concurrence

16. Aperçu sur la récidive dans les droits nationaux de la concurrence – En tant que circonstance (aggravante ou autonome) justifiant une augmentation du montant d’une amende infligée pour pratiques anticoncurrentielles, on retrouve la récidive dans quasiment tous les pays dotés d’une législation sur la concurrence.

Hors Union européenne, la récidive serait prise en compte pour la fixation du montant des amendes au Brésil, au Canada, au Japon, en Jordanie, en Corée du Sud, au Mexique, en Nouvelle-Zélande, en Russie, en Serbie, en Suisse, en Turquie et aux États-Unis87.

Au sein de l’Union européenne et selon un document confidentiel de juin 2013 du groupe de travail ad hoc sur les sanctions au sein du Réseau européen de la concurrence (REC) qu’il nous a été permis de consulter, la récidive constitue également un élément pris en considération, pour la fixation du montant des amendes pour pratiques anticoncurrentielles, en Autriche88, en Belgique89, en Bulgarie, en République tchèque90, en ­Allemagne91, au Danemark, en Grèce, en Espagne92, en Finlande, en France93, en Hongrie94, en Italie95, en Lettonie96, en Lituanie97, au Luxembourg98, à Malte99, aux Pays-Bas100, en Pologne101, au Portugal102, en ­Roumanie, en Slovénie103, en Slovaquie, en Suède104 et au Royaume-Uni105, c’est-à-dire dans tous les États membres de l’Union, à l’exception, semble-t-il, de Chypre106, de l’Estonie107 et de la Croatie.

Selon la même source, il existe certaines divergences au sein des États membres de l’Union quant aux conditions de la récidive, en particulier pour ce qui est du délai séparant les infractions108, de la possibilité de prendre en compte la décision d’une autre autorité nationale de la concurrence (ci-après une « ANC »)109 et de l’augmentation du pourcentage de majoration selon le nombre d’infractions antérieurement commises110.

17. La récidive en droit français de la concurrence – En France, ce n’est qu’en 2001, dans le cadre de la loi relative aux NRE, que le législateur a prévu, au troisième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, relatif aux critères de détermination des sanctions pécuniaires, que « [l]es sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées »111.

Selon l’Autorité, la « réitération est une circonstance aggravante dont la loi prévoit, compte tenu de son importance particulière, qu’elle doit faire l’objet d’une prise en compte autonome, de manière à [lui] permettre (...) d’apporter une réponse proportionnée, en termes de répression et de dissuasion, à la propension de l’entreprise ou de l’organisme concerné à s’affranchir des règles de concurrence », car l’« existence même d’une situation de réitération démontre (...) que le précédent constat d’infraction et la sanction pécuniaire dont il a pu être assorti n’ont pas suffi à conduire l’intéressé à respecter les règles de concurrence »112.

Soulignons, toutefois, que, dans son communiqué, l’Autorité a précisé que, pour apprécier l’existence d’une « réitération », elle tiendrait compte de « quatre éléments cumulatifs » ayant trait au constat antérieur, dans un délai de quinze ans, et définitif d’une infraction similaire ou identique113.

Si ces conditions sont réunies, « le montant (...) de la sanction pécuniaire (...) peut être augmenté dans une proportion comprise entre 15 et 50 %, en fonction notamment du délai séparant le début de la nouvelle pratique du précédent constat d’infraction et de la nature des différentes infractions en cause »114.

Toutefois, en droit français, il ne s’agit manifestement pas de « réitération », au sens pénal du terme, mais de « récidive », puisque, au moins en droit pénal français, les « infractions commises en réitération sont traitées respectivement comme des infractions uniques », de sorte que « la réitération n’exerce aucune influence, en droit, sur la mesure de la peine applicable à la seconde de ces infractions, qui sera traitée comme une infraction isolée »115.

18. La récidive en droit luxembourgeois de la concurrence – Ces dernières remarques valent également pour le Luxembourg, dans la législation duquel la récidive est également désignée « réitération »116. En tout état de cause, dans l’attente de l’adoption – informellement annoncée – de lignes directrices, force est de constater que le Conseil de la concurrence du Luxembourg117 applique les lignes directrices de la Commission de 2006118, sans toutefois avoir, encore à ce jour, majoré, au titre d’une récidive, le montant d’une amende – lesquelles sont en tout état de cause rarement infligées, l’Autorité luxembourgeoise de la concurrence, certes encore jeune, semblant privilégier les engagements.

19. La récidive en droit belge de la concurrence – En Belgique, le comité de direction de l’Autorité belge de la concurrence a, le 26 août 2014, en application de l’article IV.25 du code de droit économique (CDE), adopté des lignes directrices sur le calcul des amendes pour les pratiques anticoncurrentielles en droit national et en application des articles 101 TFUE et/ou 102 TFUE119.

Il en ressort que l’Autorité belge de la concurrence a décidé d’emboîter le pas de la Commission, puisqu’elle a fait savoir qu’elle « se laissera[i]t en principe guider, lors du calcul des amendes pour les entreprises et associations d’entreprises (...) par les [l]ignes directrices de la Commission »120. Mais avec quelques réserves, des « dérogations et des compléments », notamment pour ce qui est de la « récidive ».

20. La récidive en droit allemand de la concurrence – En droit allemand de la concurrence, le Bundeskartellamt (ci-après l’« Autorité allemande de la concurrence ») avait, dès ses lignes directrices du 26 septembre 2006, inscrit la récidive en tant que circonstance aggravante121. Après une période de flou juridique relatif, l’Autorité allemande de la concurrence a adopté, le 25 juin 2013, de nouvelles lignes directrices pour la fixation du montant des amendes dans les procédures d’infractions administratives de cartels122.

Il en ressort que, parmi les différents critères pris en compte relativement au contrevenant, figure l’existence d’« infractions antérieures »123, l’Autorité allemande de la concurrence s’étant toutefois réservé le maximum de marge d’appréciation, « au cas par cas », quant aux conditions de prise en compte et quant à l’incidence de ce facteur124.

21. La récidive en droit anglais de la concurrence – En droit anglais de la concurrence, l’Office of Fair Trading (OFT), remplacée en 2014 par la Competition and Markets Authority (CMA) (ci-après l’« Autorité anglaise de la concurrence ») a prévu, dans ses lignes directrices de septembre 2012125, dont la rédaction lui avait été sollicitée par le législateur126, le « recidivism », en tant que circonstance aggravante, c’est-à-dire, selon le point 2.14, de « repeated infringements by the same undertaking or other undertakings in the same group ».

Soulignons que les lignes directrices de l’Autorité anglaise de la concurrence précisent que, lorsque « an undertaking continues or repeats the same or a similar infringement after the OFT, one of the Regulators or the European Commission has made a decision that the undertaking infringed Article 101 and/or the Chapter I prohibition, or Article 102 and/or the Chapter II prohibition, the amount (…) may be increased by up to 100 per cent for each such infringement established »127.

22. La récidive en droit italien de la concurrence – En Italie, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (ci-après l’« Autorité italienne de la concurrence ») s’est également dotée, en octobre 2014, de lignes directrices pour le calcul des amendes pour infractions aux pratiques anticoncurrentielles en droit national et/ou aux articles 101 TFUE et 102 TFUE128. Or, si, dans ses lignes directrices, l’Autorité italienne de la concurrence s’est, certes, très largement inspirée des lignes directrices de la Commission de 2006, en ce qu’elle a, notamment, prévu la récidive en tant que circonstance aggravante pouvant entraîner une majoration de 100 % par infraction antérieurement constatée, il n’en demeure pas moins que des précisions y ont été apportées, notamment quant à l’objet des infractions et sur le délai les séparant129.

23. Problématiques et divisions – On le voit bien, au terme de ce bref aperçu, limité par des considérations linguistiques et temporelles, la majoration de la sanction pour cause de récidive n’est pas source de difficultés dans son principe : mais, elle peut l’être dans ses conditions.

Au stade du contrôle juridictionnel aux niveaux de l’Union et de ses États membres, les décisions de la Commission et des ANC ne sont désormais que peu contestables, concernant la récidive, pour ce qui est du principe ou, dans une mesure certes plus nuancée, du taux de la majoration, mais elles sont très souvent contestées pour ce qui est de la réunion de ses conditions (chapitre 1), dont le contenu, relativement souple dans certains systèmes juridiques, pourrait, par endroits, en rendre la légalité de plus en plus suspecte (chapitre 2).

1 Molière, Les femmes savantes, 1672, acte II, scène 6.

2 Profitons-en ici pour signaler le succulent ouvrage de Lenoble-Pinson, M., Dire et écrire le droit en français correct – Au plaisir des gens de robe, Bruxelles, Bruylant, 2014. On gagnera à y lire, not., (sous les vis « Récidive », « Récidiver » et « Récidiviste », p. 634) que la récidive [qui nous provient du latin « recidivus : qui retombe (de cadere : choir) »] est le « [f]ait, pour un individu qui a encouru une condamnation définitive à une peine pour une certaine infraction, d’en commettre une autre (distincte) soit de même nature (récidive spéciale) soit de nature différente (récidive générale) : rechute à laquelle la loi attache une aggravation de la peine ».

3 Mme Lenoble-Pinsonnous apprend également que le terme « récidiviste » est une « façon élégante », selon Alain Rey, « de parler des repris de justice à répétition, qu’on appelait familièrement des chevaux de retour ». Certes, sur la base de sources improbables – mais, même scientifiquement, la légèreté ne saurait être exclue –, selon « le dictionnaire Quillet de la langue française, au sens propre, un ‘cheval de retour’ est un équidé qu’on ramène au lieu où il a été loué. On peut aussi se baser sur le fait qu’un cheval abandonné par son maître (pour quelle raison que ce soit) a tendance à savoir revenir seul à l’écurie, s’il n’en est pas trop éloigné. De là, on peut le comparer au truand invétéré qui, une fois libéré, sait parfaitement, en commettant un nouveau crime, retrouver tout seul le chemin de la prison. Mais Gaston Esnault y voit plutôt une allusion au retour fréquent du truand récidiviste au tribunal » (source : http://dictionnaire.reverso.net).

4 Voy. Harding, Ch., et Gibbs, A., « Why go to court in Europe? An analysis of cartel appeals 1995-2004 », European Law Review, 2005, p. 349, 369, lesquels ont relevé un « awesome level of recidivism on the part of major companies who appear as usual suspects in the world of business cartels. In short this suggests a confirmed culture of business delinquency ».

5 Par opportunisme ‘post-lafarguien’ ou par rigueur quasi-scientifique – n’omettons jamais ledit « chiffre noir » –, nous avons abandonné l’ambition d’établir nous-même des statistiques sur le taux de récidive des pratiques anticoncurrentielles. Même si ces données font débat, contentons-nous de relever que, selon certains auteurs, le taux a été, entre 1969 et 2009, de 24 % chez les cartellistes (Combe, E., et Monnier, C., « Cartels in Europe: main features », Concurrences, 2010, n° 2, 21), ces données étant plus ou moins corroborées par un autre auteur, lequel a établi, avec des sources autorisées, entre 2006 et 2010, un taux de 10 % (Wils, W.P.J., « The Use of Leniency in EU Cartel Enforcement: an Assessment after Twenty Years », World Competition: Law and Economics Review, 2016, n° 3, p. 22) et pointé une tendance à la baisse. Voy., également, Barennes, M., et Wolf, G., « Cartel Recidivism in the Mirror of EU Case Law », Journal of European Competition Law & Practice, 2011, vol. 2, n° 5, p. 423, lesquels ont fait état de ce que, en retenant les decisions de la Commission prononcées entre 2006 et 2011, le taux a été supérieur à 40 %. Selon un autre auteur, « large number of defendants convicted under the new guidelines that received no recidivism penalty when they clearly qualified for such. (…) One wonders whether such a severe undercounting is wilful or simply the result of poor record-keeping by the Commission » (Connor, J. M., « Has the Commission become more severe in punishing cartels? Effects of the 2006 Guidelines », European Competition Law Review, 2011, p. 27, 30) ; sur cette question, voy., également, Wils, W.P.J., « Recidivism in EU Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis », World Competition, 2012, n° 1, sous I, lequel met en avant que M. Connor privilégie une definition extensive de la récidive en incluant les concours réels d’infractions. Sur le concours réel d’infractions, voy., en droit pénal français, infra, n° 3.

6 Aux États-Unis, un débat semble avoir fait rage, entre économistes – académiques et officiels –, sur le caractère optimal des sanctions appliquées et le taux de récidive : voy., not., Connor, J. M., « Recidivism Revealed: Private International Cartels – 1990-2009 », Competition Policy International, 2010, vol. 6, n° 2, et la réponse, passablement irritée, du Department of Justice par Werden, G. J., Hammond, S. D., et Barnett, B. A., « Recidivism Eliminated: Cartel Enforcement in the United States since 1999 », conférence tenue lors du Georgetown Global Antitrust Enforcement Symposium, Washington, D.C. (22 septembre 2011). Voy., également, les références inBarennes, M. et Wolf, G., op. cit., note 4.

7 Bouloc, B., Droit pénal général, 24e éd., Paris, Dalloz, 2015, p. 552, n° 721 ; voy., également, Pradel, J., Droit pénal général, 16e éd., Paris, Cujas, 2006, nos 676 et s. ; sur la ­récidive en droit administratif français et la spécificité de cette notion en cette discipline, voy. Colin, Fr., « La récidive administrative », L’actualité juridique – Droit administratif, 2009, p. 2148.

8 Bouloc, B., op. cit, p. 552, n° 721 ; voy., également, Mayaud, P., Droit pénal général, 5e éd., Paris, PUF, 2015, nos 148 et s.

9 Sur la question de la nature pénale des amendes infligées pour violation des règles de concurrence, voy. infra, n° 104.

10 Bouloc, B., op. cit, p. 552, n° 721 ; voy., également, Mayaud, P., op. cit., nos 149 et s. Aux termes de l’article 132-2 du code pénal, « [i]l y a concours d’infractions lorsqu’une infraction est commise par une personne avant que celle-ci ait été définitivement condamnée pour une autre infraction ».

11 Devenu « Tribunal de l’Union européenne », ci-après le « Tribunal ».

12 Ci-après la « Commission ».

13 Voy. arrêt du Tribunal du 11 mars 1999, Thyssen Stahl/Commission, T-141/94, Rec., EU:T:1999:48, pts 614 à 624 ; sur cet arrêt, voy., not., Idot, L., Europe, 1999, mai, comm. n° 196, p. 24.

14 Bouloc, B., op. cit.,p. 552, n° 721. Aux termes de l’article 132-16-7 du code pénal, « [i]l y a réitération d’infractions pénales lorsqu’une personne a déjà été condamnée définitivement pour un crime ou un délit et commet une nouvelle infraction qui ne répond pas aux conditions de la récidive légale », les « peines prononcées pour l’infraction commise en réitération se cumul[a]nt sans limitation de quantum et sans possibilité de confusion avec les peines définitivement prononcées lors de la condamnation précédente ».

15 Ci-après l’« Autorité », au site Internet de laquelle et des plus riches, nous renvoyons d’ores et déjà : www.autoritedelaconcurrence.fr.

16 Voy. communiqué de l’Autorité, du 16 mai 2011, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, pts 3, 5, 20 et 21 (ci-après le « communiqué de l’Autorité »), disponible sur le site Internet de l’Autorité.

17 Sur cette spécificité, voy. Idot, L., « Récidive ou réitération ? », Concurrences, 2010, n° 4, p. 26.

18 Voy., sur cette question, les cons. 112, 114 et 155 de la décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-33, du 15 octobre 2007, relative à des pratiques mises en œuvre par la société France Télécom dans le secteur de l’accès à Internet à haut débit (disponible sur le site Internet de l’Autorité) : « La réitération des pratiques est depuis longtemps considérée par le Conseil de la concurrence comme une circonstance aggravante justifiant une élévation de la sanction notamment au regard de l’objectif de dissuasion que poursuit sa politique de sanctions. (…) La notion de réitération en droit de la concurrence connaît un régime juridique sui generis qui doit être distingué de notions voisines du droit pénal. Ainsi, la cour d’appel de Paris (cour d’appel de Paris, arrêt du 6 mai 1997) avait déjà eu l’occasion de souligner que ‘les sanctions administratives prononcées par le Conseil de la concurrence ne revêtent certes pas de caractère pénal et qu’aucune disposition légale ne prévoit qu’il soit fait application des règles pénales de la récidive’. La notion de réitération en droit de la concurrence, si elle se distingue donc à l’évidence de celle de la récidive en droit pénal, ne peut non plus être confondue avec celle de réitération propre au droit pénal. En effet, une loi du 12 décembre 2005 (loi n° 2005-1549, article 3) a introduit dans le code pénal (article 132-16-7) la notion de réitération : ‘il y a réitération d’infractions pénales lorsqu’une personne a déjà été condamnée définitivement pour un crime ou un délit et commet une nouvelle infraction qui ne répond pas aux conditions de la récidive légale’. Cette définition de la réitération, spécifique au droit pénal, souligne néanmoins que la notion de réitération est moins restrictive que celle de récidive et vise à appréhender davantage de situations. (…) Quant à l’utilisation du terme ‘récidive’ par la Commission (…) ainsi que par les juridictions comunautaires, elle ne signifie nullement qu’il est fait référence à une notion de droit pénal, par essence étranger au droit communautaire », cette dernière appréciation étant désormais plus que largement discutable en droit de l’Union en général.

19 Bouloc, B., op. cit.,p. 552, n° 721. Voy. articles 132-8 et s. du code pénal.

20 Voy. communiqué de l’Autorité, pt 51.

21 Voy., not., articles 132-8 à 132-15 du code pénal.

22 Bouloc, B., op. cit., p. 552, n° 722.

23 Ibid.

24 Sur la condition in rem de la récidive en droit de la concurrence, voy. infra, nos 26 à 47.

25 Voy. Bouloc, B., op. cit., p. 554, n° 725.

26 Sur la condition pro tempore de la récidive en droit de la concurrence, voy. infra, nos 81 à 94.

27 Voy. Bouloc, B., op. cit.,p. 554, n° 725.

28 Flore, D., Droit pénal européen – Les enjeux d’une justice pénale européenne, 2e éd., avec la collaboration de Bosly, S., Bruxelles, Larcier, 2014, p. 256, n° 476.

29 Voy. décision-cadre du Conseil, du 6 décembre 2001, modifiant la décision-cadre 2000/383/JAI visant à renforcer par des sanctions pénales et autres la protection contre le faux-monnayage en vue de la mise en circulation de l’euro (JOCE, L 329, p. 3).

30 Flore, D., op. cit., p. 456, n° 477.

31 Voy. décision-cadre 2008/675/JAI du Conseil, du 24 juillet 2008, relative à la prise en compte des décisions de condamnation entre les États membres de l’Union européenne à l’occasion d’une nouvelle procédure pénale (JOCE, L 220, p. 32) ; sur ce texte, voy. Flore, D., op. cit., p. 690 à 692, nos 1205 à 1209.

32 Voy., également, conclusions de l’avocat général Mme Kokott du 12 mai 2011 dans les affaires Gueye et Salmerón Sánchez, C-483/09 et C-1/10, Rec., EU:C:2011:297, pt 18.

33 Voy., dernièrement, arrêt du Tribunal FP du 26 mars 2015, Suárez/Conseil, F-38/14, EU:F:2015:25, pts 27 et 42.

34 Voy., dernièrement, arrêt de la Cour (gde ch.) du 2 décembre 2014, Commission/Grèce, C-378/13, Rec., EU:C:2014:2405, pt 70.

35 Voy., dernièrement, arrêt du Tribunal du 2 décembre 2014, Italie/Commission, T-661/11, EU:T:2014:1016, pt 37.

36 Voy., dernièrement, arrêt de la Cour du 13 novembre 2014, Reindl, C-443/13, EU:C:2014:2370, pt 16.

37 Voy., dernièrement, arrêt de la Cour du 10 juillet 2014, Peek & Cloppenburg/OHMI, C-325/13 P et C-326/13 P, EU:C:2014:2059, pt 11.

38 Voy., dernièrement, arrêt de la Cour du 3 avril 2014, Rätzke, C-319/13, EU:C:2014:210, pt 20.

39 Voy., dernièrement, arrêt de la Cour du 17 octobre 2013, Stuttgarter Wochenblatt, C-391/12, Rec., EU:C:2013:669, pt 19.

40 Voy, en particulier, arrêt de la Cour du 25 avril 2013, ACCEPT, C-81/12, Rec., EU:C:2013:275, pt 67.

41 Ainsi, aux termes du pt 13 de la communication 2011/C 12/01 de la Commission sur la mise en œuvre de l’article 260, paragraphe 3, TFUE (JOUE, 2011, C 12, p. 1), « la détermination de la sanction doit être guidée par l’objectif essentiel de cet instrument, à savoir assurer la transposition en temps voulu du droit de l’Union et prévenir la répétition de ce type d’infractions », la « Commission estim[ant] que cette détermination doit se fonder sur trois critères fondamentaux », à savoir, la « gravité de l’infraction », la « durée de celle-ci » et la « nécessité d’assurer l’effet dissuasif de la sanction elle-même pour éviter les récidives » (italiques ajoutés). Rappelons tout autant que, dans des affaires en « manquement sur manquement », la Coura déà pris en compte des manquements antérieurs, mais d’objets différents, pour justifier une sanction pécuniaire : voy. not., arrêt de la Cour du 17 novembre 2011, Commission/Italie, C-496/09, Rec., EU:C:2011:740, pts 89 à 92 ; voy. également conclusions de l’avocat général M. Jääskinen du 21 mars 2013, dans l’affaire Commission/Grèce, C-241/11,Rec., EU:C:2013:181, pt 8 : « afin de garantir une adéquation entre l’infraction commise et la sanction envisagée, la Cour pourrait opérer une distinction entre les infractions au droit de l’Union en nuançant entre les manquements légers, moyens ou graves », et, « dès lors que l’illicéité ne dépend pas uniquement du comportement extérieur de l’auteur et des conséquences de l’acte, mais est également liée à des circonstances propres à la personne de l’auteur, en particulier à ses intentions, la mesure de la somme forfaitaire doit tenir compte, d’une part, des circonstances atténuantes, telle la coopération loyale et, d’autre part, des causes aggravantes, telle la récidive d’un État membre concerné » (italiques ajoutés). Sur ces sanctions, voy., not., van Rijn, Th., « Les sanctions pécuniaires de l’article 260 TFUE : cinq ans après le traité de Lisbonne », Cahiers de droit européen, 2015, p. 555.

42 Voy. arrêt de la Cour du 22 mai 2012, P.I., C-348/09, Rec., EU:C:2012:300, pts 12 et 17.

43 Voy. arrêt de la Cour du 6 octobre 2011, Albrecht e.a., C-382/10, Rec., EU:C:2011:639, pt 8.

44 Voy. arrêt de la Cour du 29 octobre 2009, Commission/Italie, C-249/08, Rec., EU:C:2009:672, pt 66.

45 Voy. arrêt de la Cour du 11 juin 2009, Nijemeisland, C-170/08, Rec., EU:C:2009:369, pt 13.

46 Sur cette question, de base juridique, voy., également, Barennes, M. et Wolf, G., op. cit., pp. 424 et s., et, infra, nos 108 à 115.

47 Voy. décision n° 86/398/CEE de la Commission, du 23 avril 1986, relative à une procédure d’application de l’article 85 du traité CEE (IV/31.149 – Polypropylène) (JOCE, L 230, p. 1), cons. 108. Selon d’aucuns (not. Piernas Lopez, J. J., « The Aggravating Circumstance of Recidivism and the Principle of Legality in the EC Fining Policy: Nulla Poena Sine Lege? », World Competition, 2006, 29, p. 441, 441, note 1, et Barennes, M., et Wolf, G., « Cartel Recidivism in the Mirror of EU Case Law », Journal of European Competition Law & Practice, 2011, vol. 2, n° 5, pp. 423, 424) la récidive aurait été prise en compte par la Commission dès les années 1970 ; toutefois, la seule décision citée en ce sens demeure la décision 74/431/CEE de la Commission, du 23 juillet 1974, relative à une procédure d’application de l’article 85 du traité CEE (IV/426 – Papiers peints de Belgique) (JOCE, L 237, p. 3) ; or, au cons. 4, sous IV, de cette décision, consacré aux amendes, la Commission a relevé « qu’une circonstance particulièrement aggravante réside dans le fait que les entreprises en cause persistent dans leur comportement, bien que leur attention ait été attirée sur le caractère illicite de ce comportement d’abord par un jugement rendu le 1er mars 1973 par le tribunal du commerce de Nivelles [inédit], ensuite par la communication des griefs du 26 octobre 1973 », de sorte que, à notre sens, il ne s’agissait pas clairement de récidive, aucune majoration n’apparaissant en tout état de cause dans cette décision, certes bien antérieure à la publication, en 1998, des premières lignes directrices de la Commission.

48 Voy. décision 89/93/CEE de la Commission, du 7 décembre 1988, relative à une procédure d’application des articles 85 et 86 du traité CEE (IV/31.906 – Verre plat) (JOCE, 1989, L 33, p. 44), cons. 84, sous c), troisième alinéa.

49 Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et de l’article 65, paragraphe 5, [CECA] (JOCE, 1998, C 9, p. 3), ci-après les « lignes directrices de la Commission de 1998 ».

50 Sur la fixation dudit montant de base, voy., not., Bernardeau, L., et Christienne, J.-Ph., Les amendes en droit de la concurrence – Pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, préf. M. Jaeger, avant-propos K. Lenaerts et postface I. Labucka, Bruxelles, Larcier, 2013, pp. 37 à 101, nos I.125 à I.240.

51 Sur les circonstances aggravantes dans le cadre des lignes directrices de la Commission, voy., not., Bernardeau, L., et Christienne, J.-Ph., op. cit., pp. 110 à 163, nos I.254 à I.336.

52 Lignes directrices de la Commission de 1998, pt 2, premier tiret ; relevons que la récidive est également vérifiable en droit de la concurrence de l’Union au-delà des pratiques anticoncurrentielles, c’est-à-dire en dehors du champ d’application des lignes directrices de la Commission, notamment en matière d’aides d’État (voy. arrêt de la Cour du 17 novembre 2011, Commission/Italie, C-496/09, Rec., EU:C:2011:740, pts 89 à 92) ; elle ne saurait non plus être exclue en matière de concentrations, dès lors que la Commission est également habilitée à infliger des amendes (voy. arrêt de la Cour du 3 juillet 2014, Electrabel/Commission, C-84/13 P, Rec., EU:C:2014:2040, et « Concentrations: la Commission inflige une amende de 20 millions d’euros à Marine Harvest pour prise de contrôle de Morpol sans autorisation préalable de l’UE décision de la Commission, Electrabel et Marine Harvest », CP n° IP/14/862 du 23 juillet 2014, la décision de la Commission ayant été attaquée devant le Tribunal dans l’affaire encore pendante T-710/14 (JOUE, 2014, C 409, p. 61).

53 Voy. décision n° 86/398/CEE de la Commission, du 23 avril 1986, relative à une procédure d’application de l’article 85 du traité CEE (IV/31.149 – Polypropylène) (JOCE, L 230, p. 1).

54 Arrêt du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, T-7/89, Rec., EU:T:1991:75, pt 348 ; voy., également, arrêt du Tribunal du 17 décembre 1991, Enichem Anic/Commission, T‐6/89, Rec., EU:T:1991:74, pts 293 à 295 (solution implicite).

55 Arrêt du Tribunal du 11 mars 1999, Thyssen Stahl/Commission, T-141/94, Rec., EU:T:1999:48, pt 617 ; sur cet arrêt, voy., not., Idot, L., Europe, 1999, mai, comm. n° 196, p. 24.

56 Voy. sur cette question, Barennes, M., et Wolf, G., op. cit. p. 439, selon lesquels la récidive serait, en droit de l’Union, une notion sui generis, ainsi que Wils, W.P.J., « Recidivism in EU Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis », World Competition, 2012, n° 1, sous II.

57 Voy., not., arrêts du Tribunal du 30 septembre 2003, Michelin/Commission, T-203/01, Rec., EU:T:2003:250, pt 284 (arrêt définitif), et, dernièrement, du 9 décembre 2014, Ferriere Nord/Commission, T-90/10, EU:T:2014:1035, pt 335 ; signalons toutefois qu’un pourvoi a été formé par Ferriere Nord contre cet arrêt, dans l’affaire C-88/15 P, dans le cadre duquel la requérante au pourvoi invoque l’illégalité de la majoration du montant de base de l’amende au titre de la récidive pour violations, not., des droits de la défense (ce qu’elle invoquait en première instance) et du principe de proportionnalité (ce qu’elle invoquait tout autant en première instance) (voy. JOUE, 2015, C 146, p. 23) ; soulignons surtout que, dans ses conclusions prononcées le 8 décembre 2016 dans les affaires Feralpi Holding (C-85/15 P), Ferriera Valsabbia et Valsabbia Investimenti (C-86/15 P), Alfa Acciai (C-87/15 P), Ferriere Nord (C-88/15 P), Riva Fire, en liquidation (C-89/15 P)/Commission (EU:C:2016:940, pts 80 à 93 et 132), l’avocat général M. Wahl suggère à la Cour, à titre principal, d’annuler les arrêts attaqués ainsi que la décision litigieuse pour violation des règles procédurales applicables, indépendamment de toute considération sur la récidive, mais également, à titre subsidiaire, de rejeter les pourvois, sauf dans l’affaire Ferriere Nord, concernant précisément la récidive au titre des droits de la défense ; sur la légalité procédurale de la récidive au titre du principe du respect des droits de la défense, voy. infra, nos 194 à 221.

58 Voy. arrêt de la Cour du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec., EU:C:2004:6, pt 91.

59 Voy. arrêt de la Cour du 8 février 2007, Groupe Danone/Commission, C-3/06 P, Rec., EU:C:2007:88, pts 26, 40 et 41 ; sur cet arrêt, voy., not., Barbier de La Serre, É., « Les bornes de la récidive prise en tant que circonstance aggravante », RLC,2007, n° 11, p. 31 ; « Droits de la défense et augmentation d’une amende par le Tribunal », RLC,2007 n° 11, p. 85, et Idot, L., « Amendes et récidive », Europe, 2007, avril, comm. n° 117, p. 29.

60 Voy. arrêt de la Cour du 17 juin 2010, Lafarge/Commission, C-413/08 P, Rec., EU:C:2010:346, pt 63 ; sur cet arrêt, voy., not., Barbier de La Serre, É., « Les effets différés d’un recours sur la récidive », RLC, 2010, n° 25, p. 65, et Idot, L., « Sanctions et prise en compte de la récidive », Europe, 2010, août-septembre, comm. n° 280, p. 25.

61 Voy. arrêt du Tribunal du 12 décembre 2007, BASF et UCB/Commission, T-101/05 et T-111/05, Rec., EU:T:2007:380, pts 64 à 71.

62 Voy. arrêts du Tribunal du 8 juillet 2008, BPB/Commission, T-53/03, Rec., EU:T:2008:254, pts 387 à 412, et du 8 juillet 2008, Lafarge/Commission, T-54/03, Rec., EU:T:2008:255, pts 733 à 739, ainsi que de la Cour du 17 juin 2010, Lafarge/Commission, C-413/08 P, Rec., EU:C:2010:346, pts 61 à 75 et 81 à 95.

63 Voy. arrêt du Tribunal du 6 mai 2009, Outokumpu et Luvata/Commission, T-122/04, Rec., EU:T:2009:141, pts 55 à 66.

64 Voy. arrêts du Tribunal du 30 septembre 2009, Hoechst/Commission, T-161/05, Rec., EU:T:2009:366, pts 141 à 147, et Arkema/Commission, T-168/05, Rec., EU:T:2009:367, pts 200 à 205.

65 Voy. arrêt du Tribunal du 17 décembre 2009, Solvay/Commission, T-57/01, Rec., EU:T:2009:519, pts 507 à 511.

66 Voy. arrêt du Tribunal du 19 mai 2010, Outokumpu et Luvata/Commission, T-20/05, Rec., EU:T:2010:204, pts 69 et 70.

67 Voy. arrêt du Tribunal du 17 mai 2011, Arkema France/Commission, T-343/08, Rec., EU:T:2011:218, pts 54 à 74 et 80 à 89.

68 Voy. arrêt du Tribunal du 7 juin 2011, Arkema France e.a./Commission, T-217/06, Rec., EU:T:2011:218, pts 292 à 296.

69 Voy. arrêt du Tribunal du 27 septembre 2012, Shell Petroleum e.a./Commission, T-343/06, Rec., EU:T:2012:478, pts 244 à 276.

70 Voy., en particulier, Barbier de La Serre, É., « Les bornes de la récidive prise en tant que circonstance aggravante », RLC, 2007, n° 11, p. 31 ; « Les effets différés d’un recours sur la récidive », RLC, 2010, n° 25, p. 65 ; Barennes, M., et Wolf, G., « Cartel Recidivism in the Mirror of EU Case Law », Journal of European Competition Law & Practice, 2011, vol. 2, n° 5, p. 423 ; Bernardeau, L., et Christienne, J.-Ph., op. cit., pp. 112 à 139, nos I.259 à I.296 ; Bosco, D., e.a., « Ombres et lumières du traitement de la récidive par le droit des pratiques anticoncurrentielles », Concurrences, 2010, n° 4, p. 13 ; Claudel, E., « La réitération en droit de la concurrence : un régime juridique sui generis bien sévère », Revue trimestrielle de droit commercial, 2008, p. 63 ; Connor, J. M., « Has the Commission become more severe in punishing cartels? Effects of the 2006 Guidelines », European Competition Law Review, 2011, p. 27 ; Connor, J. M., « Recidivism Revealed: Private International Cartels 1990-2009 », Competition Policy International, 2010, 3, p. 101 ; Idot, L., « Réflexions sur l’application de certains principes et notions du droit pénal en droit des pratiques anticoncurrentielles », Mélanges Bouloc, Paris, Dalloz, 2006, p. 457 ; « Amendes et récidive », Europe, 2007, avril, comm. n° 117, p. 29 ; « Sanctions et prise en compte de la récidive », Europe, 2010, août-septembre, comm. n° 280, p. 25 ; PiernasLópez, J. J., « The aggravating Circumstance of Recidivism and the Principle of Legality in the EC Fining Policy: nulla poena sine lege? », World Competition, 2006, vol. 29, n° 3, p. 441 ; Simic, I., « La Cour de justice récidive dans l’erreur », RLC, 2010, n° 25, p. 91 ; Veljanovski, C., « Deterrence, Recidivism, and European Cartel Fines », Journal of Competition Law & Economics, 2011, vol. 7, n° 4, p. 871, ainsi que Wils, W.P.J., « Recidivism in EU Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis », World Competition, vol. 35, n° 1 (mars 2012).

71 Voy. arrêt du Tribunal du 12 décembre 2014, ENI/Commission, T-558/08, EU:T:2014:1080, pts 273 à 308 (arrêt définitif).

72 Voy. arrêt du Tribunal du 9 décembre 2014, Ferriere Nord/Commission, T-90/10, EU:T:2014:1035, pts 133 à 137 et 334 à 376 (sous pourvoi dans l’affaire C-88/15 P).

73 Voy. arrêt du Tribunal du 27 mars 2014, Saint-Gobain Glass France/Commission, T-56/09 et T-73/09, Rec., EU:T:2014:160, pts 309 à 324 (arrêt définitif).

74 Voy. arrêt du Tribunal du 23 janvier 2014, Evonik Degussa AlzChem/Commission, T-391/09, EU:T:2014:22, pts 223 à 227, 270 et 271.

75 Voy. arrêts de la Cour du 8 mai 2013, ENI/Commission, C-508/11 P, Rec., EU:C:2013:289, pts 126 à 138, et du 13 juin 2013, Versalis/Commission, C-511/11 P, Rec., EU:C:2013:386, pts 139 à 149.

76 Voy. conclusions de l’avocat général M. Cruz Villalón du 17 juillet 2014 dans les affaires Commission/Versalis et ENI et Versalis et ENI/Commission, C-93/13 P et C-123/13 P, EU:C:2014:2487, pts 47 à 90, et arrêt de la Cour du 5 mars 2015, dans ces mêmes affaires, EU:C:2015:150, pts 86 à 102, 107 et 108.

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