Le guide du gérant de la SPRL E-Book

Jean Pierre Renard

• Herausgeber: EdiPro
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 488

Veröffentlichungsjahr: 2015

Beschreibung

Un vade-mecum à l'usage des gérants de SPRL, pour répondre à toutes leurs questions.Depuis 1935, date de son entrée dans notre Code des sociétés, la SPRL a toujours été, et de loin, la forme de société la plus utilisée en Belgique. En 2009, alors que notre pays était frappé par une crise économique et financière exceptionnelle, plus de 20 000 SPRL furent constituées, ce qui représente plus des 2/3 des sociétés nouvelles en Belgique. C’'est la preuve éclatante que la SPRL est le véhicule idéal pour la PME qui forme notre tissu économique. Entre le commerce exercé à titre personnel avec ses risques et la société anonyme et ses lourdeurs, la SPRL est l’'habit parfait pour l’'entreprise familiale ou unipersonnelle. Ce livre est conçu comme le « livre de poche » de ces « hommes orchestres » que sont les gérants de SPRL, qui sont, plus encore que les administrateurs de sociétés anonymes, dans l’'impossibilité de suivre l’'évolution législative galopante et donc les obligations légales qui pèsent sur eux.L'’éditeur de ce vade-mecum a voulu qu'’il soit jalonné de questions que se posent le plus souvent les gérants. Une liste de ces questions se trouve d’ailleurs en début d'’ouvrage pour aider le lecteur à trouver plus facilement leur réponse.Un guide pratique pour comprendre le droit des sociétés qui entoure les SPRL belges.À PROPOS DE L'AUTEURJean-Pierre Renard est avocat aux Barreaux de Bruxelles et de Nivelles, où il est également juge suppléant au tribunal de commerce. Il est spécialisé en droit commercial (notamment en droit des sociétés et en restructurations d'entreprises) et en droit pénal financier.Il intervient comme conférencier sur ces sujets et est auteur de nombreux livres et articles. Il a notamment écrit chez le même éditeur le Guide pratique du conseil d’administration et de l’assemblée générale.

Leseprobe

REMERCIEMENTS

Dans le cadre de cette deuxième édition, je voudrais remercier Virginie Renard, ma fille cadette et avocat spécialisée en droit social qui a bien voulu à nouveau apporter son concours à ce livre en rédigeant les nombreuses modifications de la VIIème partie de celui-ci, consacrée au statut social et fiscal du gérant de SPRL.

Merci aussi à Marie-Charlotte Godefroid pour avoir, avec moi, passé en revue les modifications tant sur le plan législatif, doctrinal que jurisprudentiel afin de vous apporter l’évolution de cette matière en cette deuxième édition.

Merci enfin à Martine, mon épouse, qui a, à nouveau, accepté de voir le trop rare temps que je lui consacre être encore écorné par la rédaction de la mise à jour de ce précis.

PRÉFACE

Le succès important des SPRL prouve qu’elles constituent le véhicule idéal pour l’entreprise familiale.

Il est, dès lors, essentiel que leurs gérants puissent disposer d’un instrument à jour sur les multiples facettes de leur rôle et de leurs obligations légales.

C’est dans ce cadre que Maître Jean Pierre Renard, avec la participation de Maîtres M-Ch. Godefroid et V. Renard, a mis à jour l’édition 2005 du « Guide du gérant de la SPRL ».

Ave la précision et la rigueur qu’on lui connaît, Maître Renard éclaire les conséquences pratiques des nombreuses réglementations qui, depuis 2005, ont une influence sur la SPRL : l’impact de la loi du 13 janvier 2006 modifiant le contenu du rapport de gestion ou encore celui de la loi du 31 janvier 2009 sur la continuité des entreprises. En outre, le chapitre sur la responsabilité a été complété par les apports de la loi- programme du 20 juillet 2006 sur la responsabilité des gérants en cas de non-paiement répété de la TVA et du précompte professionnel. Par ailleurs, la partie sur le statut social et fiscal du gérant a été revue, à la lumière des lois récentes. Enfin le Guide contient des références à la loi du 12 janvier 2010 et à son arrêté d’exécution : sur la SPRL Starter. Un opuscule séparé sera publié sur cette nouvelle forme de société.

Comme l’édition de 2005, la nouvelle version 2010 du Guide a une portée pratique soulignée par une table des questions que doit se poser tout gérant de SPRL, que ce soit lors du début ou de la fin de son mandat ou encore lors de l’exercice de celui-ci. Quels sont les rapports entre le gérant et l’assemblée générale ? Quelles sont les responsabilités du gérant ? Quel est son statut social ?

Le Guide est complété par quelques annexes reprenant des modèles d’actes : convocation au collège de gestion et à l’assemblée générale, procuration ou procès-verbal…

Je suis convaincu que cet ouvrage présente une grande valeur ajoutée pour tout gérant et qu’il le pilotera de manière efficace au travers des méandres de la vie de la SPRL.

PHILIPPE LAMBRECHT Administrateur – Secrétaire général de la Fédération des Entreprises de Belgique

AVERTISSEMENT

La loi du 12 janvier 2010 modifiant le Code des sociétés et prévoyant des modalités de la société privée à responsabilité limitée « Starter » (« loi du 12 janvier 2010 ») et son arrêté royal d’application du 27 mai 2010 fixant les critères essentiels du plan financier de la société privée à responsabilité limitée « Starter », et modifiant l’arrêté royal du 30 janvier 2001 portant exécution du Code des sociétés et l’arrêté royal du 22 juin 2009 portant sur les modalités d’inscription des entreprises non-commerciales de droit privé dans la Banque-Carrefour des Entreprises ont introduit dans notre Code des sociétés une nouvelle forme de SPRL : la société privée à responsabilité limitée « Starter », en abrégé, la « SPRL-S ».

Comme annoncé caricaturalement par les médias, il s’agit d’une sous-catégorie de SPRL qui peut être constituée avec un capital d’un euro.

Ce n’est évidemment pas aussi simple que cela et nous avions le choix, soit de faire un chapitre séparé dans cet ouvrage, sur ce sujet mais qui touche surtout à la constitution de la dite SPRL, soit d’en faire un petit ouvrage séparé qui exposerait les règles à respecter pour créer cette société.

A part quelques règles particulières auxquelles nous ferons référence dans le présent ouvrage, le gérant de la « SPRL-S » devra se comporter comme tout gérant de SPRL et ce livre lui est donc également destiné.

Ceux qui seront intéressés par la constitution de la SPRL-S voudront bien se référer à l’opuscule que nous consacrerons à cette nouvelle forme de SPRL.

INTRODUCTION

1. C’est en 1935 que la société de personnes à responsabilité limitée, devenue depuis 1985, la société privée à responsabilité limitée, entra dans notre arsenal législatif.

Son succès démontre son utilité. A ce jour, cette forme de société représente plus de 2/3 des sociétés en Belgique1. Les autres formes de sociétés, dont les sociétés anonymes ou sociétés coopératives, arrivent loin derrière.

2. C’est la preuve éclatante que la SPRL est le véhicule idéal de la PME qui forme notre tissu économique.

Entre le commerce exercé à titre personnel avec ses risques et la société anonyme et ses lourdeurs, la SPRL est l’habit parfait pour l’entreprise familiale ou unipersonnelle. Il faut en effet savoir que les SPRL unipersonnelles représentent presque un tiers du nombre total des SPRL, ce qui veut dire qu’à elle seule, cette forme particulière de SPRL représente près de 20 % des sociétés existantes en Belgique2.

3. Il faut ajouter qu’avec son « gérant statutaire » et la cession limitée de ses parts, la SPRL représente plus d’un atout pour l’entreprise constituée par un ou deux hommes dont les talents et la personnalité s’identifient à leur société.

4. Ce livre nous paraît donc doublement utile, vu d’une part le nombre de gérants de SPRL et compte tenu d’autre part que ces « hommes orchestres » sont plus encore que les administrateurs de société anonyme dépourvus devant l’évolution législative galopante car, étant au four et au moulin, sans l’appui d’un service juridique interne, ils sont souvent perdus devant les obligations légales qui pèsent sur eux.

Puisse ce livre les aider à trouver les solutions pratiques aux nombreuses questions que la pratique quotidienne de l’entreprise leur pose.

Juin 2010

1 En effet, sur les 31.972 sociétés constituées en 2009, 21.451 sont des sociétés privées à responsabilité limitée.

2 L’avenir nous apprendra le succès de la création de la SPRL « Starter », instaurée par la loi du 12 janvier 2010.

1ère Partie DÉBUT ET FIN DU MANDAT DE GÉRANT

TITRE 1. - LE DÉBUT DU MANDAT

CHAPITRE 1. - Les conditions relatives à la personne

Qui peut devenir gérant ?

5. Le droit belge est sur ce point libéral. En effet, toute personne physique peut, sous réserve de certaines interdictions (voir nº 11) ou incompatibilités (voir n° 10), être appelée à exercer une fonction de gérant sans qu’elle ait à justifier de qualifications ou compétences particulières. Aucune condition de nationalité ou de participation au capital n’est également requise3.

Toutefois, l’absence de connaissances ou de qualifications ne permet pas de s’exonérer de sa responsabilité4. Par conséquent, il est déconseillé d’accepter un mandat de gérant si la capacité d’exercer réellement cette fonction n’existe pas.

De même, il est déconseillé d’accepter un mandat de gérant juste pour « faire plaisir ». En effet, la « passivité » n’est nullement un moyen d’échapper à toute responsabilité5 (voir n° 489).

6. Dans certains cas, le choix d’un ou plusieurs gérants peut être limité par la loi.

Ainsi, la loi du 15 décembre 1970 sur l’exercice des activités professionnelles dans les petites et moyennes entreprises du commerce et de l’artisanat, impose à la société de compter, parmi ses gestionnaires, une personne disposant des compétences particulières édictées par cette loi et ses arrêtés royaux d’exécution.

Voici la liste actuelle des professions :

- auxiliaires de transport de marchandises ;

- blanchisseur ;

- boucher et charcutier ;

- boulanger-pâtissier ;

- carrossier-réparateur ;

- coiffeur ;

- courtier d’assurances ;

- dégraisseur-teinturier ;

- entrepreneur de pompes funèbres ;

- esthéticien(ne) ;

- fabricant-installateur d’enseignes lumineuses ;

- garagiste-réparateur ;

- grossiste en viandes-chevillard ;

- horloger-réparateur ;

- installateur électricien ;

- installateur frigoriste ;

- mécanicien de cycles, de cyclomoteurs et de motocyclettes ;

- meuneries et commerce de la farine ;

- meunier ;

- négociant-détaillant en combustibles liquides ;

- négociant-détaillant en combustibles solides ;

- négociant en fourrages et pailles ;

- négociant en grains indigènes ;

- négociant en véhicules d’occasion ;

- opticien ;

- photographe ;

- placeurs de portes résistant au feu ;

- restaurateur ou traiteur organisateur de banquets ;

- technicien en prothèse dentaire ;

- entrepreneur carreleur ;

- entrepreneur de couvertures non métalliques de constructions ;

- entrepreneur d’étanchéité de constructions ;

- entrepreneur de maçonnerie et de béton ;

- entrepreneur de peinture ;

- entrepreneur de travaux de démolition dans les petites et moyennes entreprises du commerce et de l’artisanat ;

- entrepreneur de vitrage ;

- entrepreneur marbrier ;

- entrepreneur menuisier-charpentier ;

- entrepreneur plafonneur-cimentier ;

- entrepreneur tailleur de pierres ;

- installateur en chauffage central ;

- installateur sanitaire et de plomberie, installateur de chauffage au gaz par appareils individuels et entrepreneur de zinguerie et de couvertures métalliques de construction ;

- tapissier-poseur de revêtements.

La gestion d’une société d’experts-comptables et/ou de conseils fiscaux doit être également assurée par des personnes physiques dont la majorité est membre de l’Institut des experts-comptables et des conseils fiscaux.

Les statuts peuvent également limiter ce choix en prévoyant des conditions relatives à la compétence, l’âge, … des gérants, dès lors qu’il s’agit de caractéristiques objectives6.

Toute personne physique peut-elle devenir gérant ?

7. Sous réserve des incompatibilités (voir n° 10) et des interdictions (voir nº 11), il est admis que toute personne physique peut être appelée à cette fonction, quels que soient sa nationalité, son âge, son domicile, …

Le Code civil contient divers régimes particuliers en faveur de personnes dont on estime qu’elles méritent une protection particulière. Tel est, par exemple, le cas du mineur, de l’interdit, de la personne mise sous conseil judiciaire, …

Ces régimes de protection peuvent gêner, voire empêcher la désignation de la personne protégée en qualité de gérant. En outre, le régime de protection pourrait faire obstacle à l’application normale des règles du droit des sociétés relatives notamment à la responsabilité. C’est pourquoi, il est déconseillé d’appeler à la fonction de gérant une personne protégée, bien que, comme tel, il n’est pas interdit de désigner une personne juridiquement incapable comme gérant.

Le gérant doit-il être associé ?

8. La réponse est négative. L’article 255 du Code des sociétés précise en effet que le gérant peut être « associé ou non ». Il en va ainsi même pour le gérant statutaire (voir n° 20).

Les statuts pourraient prévoir de limiter cette fonction à un associé, mais ce n’est pas obligatoire.

Une personne morale peut-elle devenir gérant ?

9. Pendant longtemps la réponse fut négative, compte tenu du fait qu’initialement la SPRL était une société de « personnes » à responsabilité limitée.

Certes, depuis la réforme législative de 19857, la SPRL était devenue une société « privée » à responsabilité limitée pour permettre aux personnes morales d’entrer dans le capital des PME souvent constituées sous forme de SPRL sans toutefois devenir une société dont le capital est ouvert à l’appel public à l’épargne, à l’inverse de la société anonyme.

En vertu de l’article 255 du Code des sociétés, et malgré cette réforme touchant à l’actionnariat, le mandat de gérant n’a pu longtemps qu’être exercé que par une personne physique.

Depuis la loi du 2 août 20028, cette règle est supprimée et un gérant de SPRL peut donc être une personne morale.

Il faut cependant ne pas oublier que cette même loi a modifié l’article 61 CDS qui crée une disposition anti-abus9 la personne morale gérant devant désigner un « représentant permanent » au sein de la société gérée, ce représentant encourant « les mêmes responsabilités civiles et pénales que s’il exerçait cette mission en son nom et pour compte propre, sans préjudicie de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente. »

En résumé, si un gérant de SPRL peut être une personne morale, cette possibilité, en même temps qu’elle fut légalement autorisée, perdit beaucoup de son intérêt.

Il faut cependant souligner que le gérant doit être impérativement une personne physique dans la nouvelle forme de SPRL, la SPRL « Starter », qui a été introduite dans notre droit des sociétés par la loi du 12 janvier 201010.

Quels sont les empêchements à l’exercice d’une fonction de gérant ?

La loi institue tantôt des incompatibilités (voir n° 10) tantôt des interdictions (voir nº 11).

10. Certaines professions se caractérisent par leur indépendance.

Le législateur a estimé qu’il convenait de préserver cette indépendance en établissant des incompatibilités. Les personnes visées par celles-ci ne peuvent dès lors exercer un mandat de gérant de SPRL.

Ainsi, ne peuvent en principe pas être gérants les membres de l’ordre judiciaire, les membres du Conseil d’Etat, les membres de la Cour d’arbitrage, les notaires, les huissiers de justice, les avocats, les réviseurs, les experts-comptables et les conseils fiscaux, les membres de la Cour des comptes, …

11. Les interdictions tendent, quant à elles, à sanctionner une personne qui a adopté un comportement jugé inacceptable dans la vie des affaires.

L’arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934, tel que modifié à plusieurs reprises et pour la dernière fois le 10 février 1999, prévoit que des personnes condamnées pour des infractions de type financier (fausse monnaie, faux et usages de faux en écritures, vol, extorsion, abus de confiance, escroquerie, recel, corruption privée, …) peuvent se voir interdire d’être gérant de société.

Cette interdiction n’est plus automatique, car depuis la loi du 10 février 1999, elle doit être prononcée par un juge. Elle est également limitée dans le temps : elle ne peut être inférieure à trois ans ni supérieure à dix ans11.

Par ailleurs, le même arrêté royal prévoit que « le tribunal de commerce qui a déclaré la faillite (…) peut, s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée du failli a contribué à la faillite, interdire, par un jugement motivé, à ce failli d’exercer personnellement ou par interposition de personne, toute activité commerciale », étant entendu que pour l’application de cette disposition, les gérants des sociétés déclarées en faillite sont assimilés au failli12.

Cette interdiction prend fin notamment en cas de réhabilitation du failli.

Conseil

Lorsqu’une décision d’interdiction est prononcée, il est conseillé au gérant concerné de mettre immédiatement fin à son mandat. En effet, le non-respect de cette décision d’interdiction est pénalement sanctionné.

Une personne engagée dans les liens d’un contrat de travail peut-elle être gérant ?

12. Il est admis qu’une personne engagée dans les liens d’un contrat de travail puisse également être gérant de la société pour autant qu’il existe un véritable lien de subordination entre elle et la société dont elle est le gérant13.

Encore faut-il que les fonctions de gérant et d’employé soient distinctes. En effet, le principe de la révocabilité ad nutum des gérants fait obstacle à ce que ces fonctions puissent faire l’objet d’un contrat de travail14.

Cette question sera abordée plus complètement dans la 7ème partie du présent ouvrage (voir n° 620 et ss).

Peut-on exercer une activité concurrente à celle de la société dont on est gérant ?

13. A défaut de clause de non-concurrence, contenue dans les statuts ou dans une convention conclue avec le gérant, ce dernier peut exercer une activité concurrente à la société dans laquelle il est gérant. De même, il peut être gérant ou administrateur d’une ou plusieurs sociétés concurrentes.

Il est toutefois enseigné que dans le cadre d’une société momentanée ou toute autre forme de joint-venture, l’exécution de bonne foi du contrat impose aux parties contractantes de s’abstenir de toute concurrence pendant la période de collaboration15.

Faut-il également rappeler que la concurrence ne peut être déloyale. Sont, par exemple, interdits le débauchage de clientèle, le débauchage de personnel, le vol de secret de fabrique…

CHAPITRE 2. - Nature juridique de la fonction

Quelle est la nature juridique de la fonction de gérant ?

14. Le gérant est le mandataire de la société. Le terme de « mandataire » était d’ailleurs expressément repris dans les anciennes lois coordonnées sur les sociétés commerciales16.

Le mandat est « un contrat par lequel une personne, le mandant, charge une autre personne, le mandataire, d’accomplir un acte juridique pour elle, et en son nom »17.

Par conséquent, toutes les règles du mandat contenues dans les articles 1984 et suivants du Code civil sont en principe applicables aux relations entre le gérant et la société.

Cette qualification ne concerne que les relations entre la société et le gérant. A l’égard des tiers, le gérant ou les gérants, constitués ou non en collège de gestion18, constituent l’organe de la société et « sont » donc la société.

CHAPITRE 3. - La nomination

Combien de gérants peuvent être nommés ?

15. La société peut être dirigée par un ou plusieurs gérants (art. 255 C. soc.). Par rapport à la société anonyme dirigée par un organe collégial qu’est le conseil d’administration, la SPRL se caractérise par la nomination d’un gérant qui réunit sur sa seule personne tous les pouvoirs de gestion de la SPRL.

Il n’est cependant pas rare de voir une SPRL gérée par deux ou trois gérants souvent en même temps associés.

Comme il le sera précisé (voir nº 119), la nomination de plusieurs gérants n’a pas les mêmes conséquences que la nomination de plusieurs administrateurs dans le cadre d’une société anonyme. Ainsi, chaque gérant peut engager seul la société19, ce qui n’est pas le cas d’un administrateur qui fait partie d’un organe collégial qu’est le conseil d’administration.

16. Les statuts de la société peuvent déterminer le nombre de gérants à nommer. Cette hypothèse n’est pas à confondre avec celle du ou des gérants statutaires (voir n° 20).

Toutefois, bien que la loi ne le précise pas expressément, si la SPRL est constituée par un associé unique20, elle ne comportera qu’un seul gérant qui sera ledit associé. Il est conseillé que cet associé se désigne expressément dans les statuts pour éviter toute difficulté.

Qui nomme les gérants ?

17. Il appartient à l’assemblée générale des associés de nommer le ou les gérants. Il s’agit là d’une compétence exclusive que les statuts ne peuvent lui retirer, sauf la possibilité de nomination, dans l’acte constitutif même, du ou des « gérants statutaires » (voir n° 20).

L’assemblée générale est souveraine : elle est libre d’appeler à la fonction de gérant qui bon lui semble.

Ces principes connaissent des tempéraments et des exceptions : tantôt, le choix de l’assemblée générale va être limité (voir n° 18), tantôt le gérant ne va pas être nommé par l’assemblée générale (voir n° 20).

Le choix de l’assemblée générale peut-il être limité ?

18. Comme nous l’avons exposé, il existe des incompatibilités (voir n° 10) et des interdictions (voir nº 11) et l’assemblée générale s’y montrera attentive.

Nous avons également indiqué que des réglementations professionnelles pouvaient restreindre la liberté dont bénéficie l’assemblée générale (voir n° 6). Nous y renvoyons le lecteur.

19. Si les statuts ne peuvent retirer à l’assemblée générale des associés son pouvoir de nommer les gérants, ils peuvent toutefois encadrer son choix.

Ainsi, ils peuvent imposer des conditions relatives à la compétence, à l’âge, … (voir n° 6). Si l’une de ces conditions n’est plus remplie en cours de mandat, le gérant doit, à peine d’engager sa responsabilité pour violation des dispositions statutaires (voir n° 496), remettre sa démission.

Quand le gérant est-il un gérant statutaire ?

20. Lors de la constitution de la société, le gérant ou les gérants peuvent être nommés dans l’acte constitutif de la société.

Si le ou les gérants sont nommés dans l’acte constitutif21 et sans limitation de durée, ces gérants sont appelés « gérants statutaires » et sont nommés pour la durée de la société et ne pourront être révoqués que pour «motifs graves » (voir n° 64).

Le nouvel article 256 du Code des sociétés reproduit l’ancien article 129 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales. Il nous faut donc indiquer que, selon certains auteurs22, il suffit que le gérant soit nommé dans les statuts pour acquérir la qualité de gérant statutaire ; peu importe qu’il soit nommé pour une durée limitée ou illimitée.

Conseil

Pour éviter toute polémique sur le statut de gérant statutaire, nous ne pouvons que conseiller de désigner le gérant dans le corps des statuts et pour une durée illimitée ou pour la durée de la société (elle-même constituée le plus souvent à durée indéterminée).

Cette particularité de la SPRL est incontestablement un des grands attraits de cette forme de société pour le commerçant, personne physique, qui veut apporter son commerce dans une société, car il a l’assurance de conserver la maîtrise de la gestion de celle-ci, même s’il cède ses parts sous forme de don (à ses enfants, par exemple) ou dans le cadre d’une vente (à un nouveau partenaire opérationnel ou financier).

Peut-on coopter un gérant pendant l’exercice social ?

21. Contrairement à ce qui se passe dans une société anonyme, il n’est pas possible de faire nommer un autre gérant en cas de vacance de son poste pendant l’exercice social23 et de faire élire définitivement à la prochaine assemblée générale ordinaire. A défaut de disposition législative équivalente24, s’il y a vacance de la fonction de gérant, pour quelle que raison que ce soit, il faudra veiller à la convocation d’une assemblée générale extraordinaire et pour ce faire, la nomination d’un gérant suppléant s’avère fort utile (voir n° 22).

Un ou des gérants suppléants peuvent-ils être nommés ?

22. Bien que la loi ne l’envisage pas, il est souvent prévu dans les statuts des petites SPRL familiales, surtout quand elles sont unipersonnelles, qu’un gérant suppléant prenne la place du gérant statutaire lorsqu’il ne peut plus exercer son mandat, le cas du décès étant l’hypothèse la plus visée.

Partant du principe que qui peut le plus peut le moins, il n’est pas interdit de désigner un gérant statutaire et un gérant suppléant dans les mêmes statuts plutôt que deux gérants statutaires. Le gérant suppléant sera soit un enfant, soit un ami du ou des fondateurs de la SPRL et verra souvent son pouvoir limité, en cas de décès du gérant statutaire, d’une part à convoquer une assemblée générale extraordinaire qui aura comme ordre du jour la désignation d’un nouveau gérant, statutaire ou non, et d’autre part à veiller à la gestion journalière de la SPRL en attendant la nomination d’un nouveau gérant.

Grâce à ce « gérant suppléant », on évitera une vacance du pouvoir ainsi que du temps et des frais inutiles (voir n° 23).

Il est possible que ce gérant suppléant reprenne tous les pouvoirs du gérant qu’il est appelé à remplacer. Cette solution crée certes une garantie de pérennité de la SPRL mais risque d’être une solution trop figée qui, au moment où elle s’appliquera, sera peut-être source de conflits entre les enfants du gérant décédé, par exemple.

Le ou les gérants suppléants peuvent être nommés dans les statuts ou par une décision ultérieure de l’assemblée générale. Il faudra veiller à la publicité de cette nomination, à l’instar de celle du ou des gérants « effectifs » (voir n° 31).

Un administrateur provisoire peut-il être désigné ?

23. Il peut arriver que la gérance ne fonctionne plus (par la suite du décès du gérant, un accident, une maladie grave, …) ou fonctionne mal, en raison par exemple de conflits surgissant entre les personnes qui composent le collège de gestion, s’il en existe un.

La gestion de la société risque de ne plus être correctement assurée. En vue de remédier à ces situations de blocage, la doctrine et la jurisprudence ont développé la notion d’ « administrateur provisoire »25. Il s’agit d’un administrateur désigné par le président du tribunal de commerce, siégeant en référé, qui déterminera la mission, les pouvoirs, les fonctions ainsi que la durée de cette mesure qui doit rester exceptionnelle.

La désignation d’un administrateur provisoire vise uniquement à aménager une situation d’attente de façon à permettre aux associés ou autres gérants de trouver, amiablement ou judiciairement, une solution aux situations de carence ou de blocage.

Elle peut être demandée par toute personne intéressée, c’est-à-dire un gérant, un associé ou encore un créancier26.

Faut-il accepter le mandat de gérant ?

24. Le Code des sociétés fait référence à la notion de mandat pour expliquer les relations unissant la société aux gérants et les obligations respectives qui en découlent.

Le mandat étant un contrat, il suppose l’accord des deux parties. Dès lors, une personne ne devient gérant qu’au moment où elle a accepté cette fonction27.

Cette acceptation peut être expresse ou tacite. La plupart du temps, le candidat gérant est présent à l’assemblée générale qui le nomme. Le procès-verbal de l’assemblée constatera alors son acceptation de cette fonction. Si le gérant n’est pas présent lors de l’assemblée qui l’appelle à cette fonction, l’acceptation de celle-ci résultera souvent de l’envoi d’une lettre de remerciement ou de l’accomplissement, par la personne nommée, d’un certain nombre d’actes juridiques au nom et pour compte de la société.

CHAPITRE 4. - Les modalités du mandat

Quelle est la durée du mandat d’un gérant ?

25. Comme déjà indiqué, si le gérant est nommé dans l’acte constitutif, le gérant statutaire est nommé pour la durée de la société, sauf stipulation contraire dans ces mêmes statuts (voir n° 56).

A part cette hypothèse, les gérants qui sont nommés par l’assemblée générale sont nommés « pour un temps limité ou sans durée déterminée »28.

Contrairement donc à la fonction d’administrateur de société anonyme qui est à durée déterminée de six ans maximums29, un gérant peut exercer sa fonction pour une durée illimitée ou limitée à un certain nombre d’années laissées à la totale appréciation des fondateurs de la SPRL.

Comment calculer la durée du mandat ?

26. Si le gérant est nommé pour un nombre précis d’années, il s’agit d’années civiles (c’est-à-dire « calendrier ») et non d’exercices sociaux.

Si tel est le cas, il convient alors de veiller à procéder au renouvellement du mandat ou à la désignation d’un nouveau gérant avant l’expiration de ce délai.

Le cas échéant, le gérant devra convoquer une assemblée générale destinée à procéder à la nomination d’un nouveau gérant.

Un mandat de gérant peut-il être renouvelé ?

27. En principe, les gérants, s’ils sont nommés pour une durée déterminée, sont rééligibles.

Les conditions applicables à la réélection d’un gérant sont identiques à celles applicables à la nomination de celui-ci (n° 5 et ss).

Dès lors, si les statuts imposent par exemple des conditions de compétence ou d’âge, il conviendra, bien entendu, que le gérant remplisse, au moment de sa réélection, l’ensemble de ces conditions.

Si l’une de ces conditions n’est plus remplie en cours de mandat, le gérant doit, à peine d’engager sa responsabilité pour violation des dispositions statutaires (voir n° 496), remettre sa démission.

28. Les statuts peuvent interdire la réélection des gérants. Ils peuvent également limiter le nombre de réélections.

Le mandat de gérant est-il rémunéré ?

29. La rémunération éventuelle du mandat de gérant et les modalités de cette rémunération sont examinées dans le Titre 2 de la présente partie de ce livre (voir n° 32 et ss).

Nous y renvoyons le lecteur.

Quand le mandat de gérant prend-il fin ?

30. Les causes et circonstances dans lesquelles un mandat de gérant prend fin sont examinées au Titre 3 de la présente partie de ce livre (voir n° 47 et ss).

Nous y renvoyons le lecteur.

CHAPITRE 5. - Les mesures de publicité

31. La décision par laquelle une personne est nommée en qualité de gérant doit faire l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal de commerce (voir n° 600) et être publiée aux annexes du Moniteur belge (voir n° 608). Le nom du mandataire devra également être mentionné dans la liste à joindre aux comptes annuels (voir n° 209).

3 Art. 255 in fine C. soc.

4 J.-L. FAGNART et M. DENEVE, « Examen de jurisprudence (1976 à 1984). La responsabilité civile », J.T., 1986, p. 307, n° 66.

5 Comm. Termonde, 6 décembre 1999, T.R.V., 2000, p.40.

6 Comm. Bruxelles, 21 décembre 1998, T.R.V., 1999, p. 105.

7 La loi du 15 juillet 1985 a modifié l’article 119 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales qui interdisait la participation d’une personne morale dans le capital d’une SPRL, sous peine de voir la responsabilité solidaire des fondateurs et gérants engagée pour tous les actes commis par la société.

8 L’article 15 de la loi du 2 août 2002 modifiant le Code des sociétés et la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes, dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d’acquisition a supprimé le terme « physiques » à l’article 255 du Code des sociétés.

9 Cette disposition ressemble beaucoup à celle qui fut insérée dans les lois coordonnées sur les sociétés commerciales par la loi du 8 août 1997 relatives aux faillites et qui visait à réprimer les abus commis dans le cadre de la nomination de personnes morales comme liquidateurs de sociétés.

10 L’article 12 de la loi du 12 janvier 2010 a ajouté à l’article 255 du Code des sociétés un alinéa précisant que le gérant de ce type de SPRL ne pouvait être que « une ou plusieurs personnes physiques ».

11 Article 1, 1bis et 2 de l’arrêté royal du 24 octobre 1934 relatif à l’interdiction judiciaire faite à certains condamnés et aux faillis d’exercer certaines fonctions, professions ou activités.

12 Article 3bis de l’arrêté royal du 24 octobre 1934 précité.

13 Cass. , 22 janvier 1981, Rev. prat. Soc. , 1981, p. 285 ; Cass. , 28 mai 1984, Pas. , 1984, I, p. 1172 ; Cass. , 30 mai 1988, Pas. , 1988, I, p. 1169.

14 P. VAN OMMESLAGHE et X. DIEUX, « Examen de jurisprudence (1979 à 1990). Les sociétés commerciales », R.C.J.B. , 1993, p. 749, n° 119.

15 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Biblo, 1996, p. 88, n° 130.

16 Voir article 129 des lois coordonnées du 30 novembre 1935 sur les sociétés commerciales.

17 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. V, Bruylant, Bruxelles, 1975, p. 353, n° 355.

18 Terme utilisé à l’article 529, §1 du Code des sociétés. On parle aussi de « conseil de gérance ».

19 Art. 257, al. 1 C. soc.

20 Art. 211 C. soc.

21 La jurisprudence est formaliste sur ce point. Comme il s’agit d’une exception au principe de révocabilité, pour être « statutaire », le gérant doit être nommé dans le corps même des statuts et non dans le cadre d’une assemblée générale tenue dans la foulée de l’acte constitutif. En ce sens notamment, Comm. Bruxelles, 27/1/78, J.T., 1976, p.755. Une doctrine plus récente la critique mais la prudence s’impose.

22 M. COIPEL, Les sociétés privées à responsabilité limitée, Larcier, 1997, p. 238, n° 270/271.

23 Ce qu’on appelle la cooptation prévue à l’article 519 du Code des sociétés.

24 Art. 519 C. soc.

25 B. TILLEMAN, op. cit. , p. 158, n° 282 à 346 ; E. POTTIER et M. DE ROECK, « L’administratreur provisoire : bilan et perspectives », R.D.C. , 1997, p. 203.

26 Comm. Bruxelles, 1er février 1999, T.R.V., 1999, p. 191.

27 Art. 1984, al. 2 C. civ.

28 Art. 256, al.2 C. soc.

29 Art. 518, § 3 C. soc.

TITRE 2. - LA RÉMUNÉRATION DU MANDAT

Le mandat de gérant est-il rémunéré ?

32. L’article 255 du Code des sociétés prévoit que « Les sociétés privées à responsabilité limitée sont gérées par une ou plusieurs personnes, rémunérées ou non, associés ou non ».

Le mandat de gérant peut donc être rémunéré mais ne doit pas l’être nécessairement.

Qui détermine si le mandat de gérant est ou non rémunéré ?

33. Ce sont les statuts qui déterminent si le mandat de gérant est ou non rémunéré.

Les fondateurs et, ultérieurement les associés, ont la plus grande liberté pour aménager les statuts sur ce point.

Dès lors, ils peuvent prévoir qu’il appartiendra à l’assemblée générale de statuer sur cette question et de déterminer les modalités de cette rémunération. De même, ils peuvent être nettement plus précis et insérer dans les statuts l’ensemble des règles applicables à la fixation de la rémunération.

La plupart du temps, les statuts confient à l’assemblée générale le pouvoir de déterminer le caractère gratuit ou onéreux du mandat.

34. Lorsque les statuts sont muets sur la question de la rémunération du mandat de gérant, il est enseigné que l’article 1986 du Code civil, qui consacre le principe de la gratuité du mandat, est facultatif, voire incompatible avec l’exercice à titre professionnel de la fonction de gérant : comme l’administrateur de société anonyme, le mandat de gérant est présumé être exercé à titre onéreux30.

Il faut toutefois que l’assemblée générale prenne effectivement la décision de rémunérer le mandat.

Conseil

On ne peut que conseiller de préciser, dans les statuts, la nature gratuite ou onéreuse du mandat. En effet, il existe, au niveau de la législation sociale, une présomption, qui peut être renversée, suivant laquelle les mandats de gérants de sociétés sont exercés à titre onéreux. Dès lors, à défaut de toute précision, l’INASTI réclamera, sur la base de cette présomption, le paiement de cotisations sociales, même si le gérant ne perçoit pas de rémunération à ce titre31 (voir n° 630).

35. La caractère gratuit du mandat ne fait bien entendu pas obstacle à ce que le gérant soit rémunéré à un autre titre. Ainsi, s’il est également engagé dans les liens d’un contrat de travail, le gérant aura droit, en vertu de ce contrat, à une rémunération.

36. Que le mandat soit gratuit ou onéreux, le gérant a droit au remboursement des frais qu’il a exposés pour le compte de la société, pour autant que ces dépenses lui aient été utiles32. Tel est par exemple le cas lorsqu’un gérant a payé avec ses propres deniers les frais liés au dépôt des comptes annuels.

Quand la décision de rémunérer le mandat peut-elle être prise ?

37. La décision de rémunérer le mandat peut être prise lors de la nomination de la personne en qualité de gérant mais aussi ultérieurement.

Une décision particulière de l’assemblée générale n’est pas nécessaire : « l’approbation des comptes sociaux, où la rémunération apparaît, implique la ratification de celle-ci dans la mesure où les prélèvements sont intervenus en cours d’exercice » 33.

38. Il arrive que les gérants prélèvent, sans avoir obtenu l’autorisation préalable de l’assemblée, des avances sur la rémunération qu’ils espèrent percevoir. En général, ces prélèvements sont ultérieurement ratifiés par l’assemblée générale.

La question de la nature de ces prélèvements est souvent posée à l’occasion de la faillite de la société.

A défaut d’avoir été ratifiés par l’assemblée générale, ces prélèvements constituent au mieux des prêts qui ont été consentis par la société au gérant qui sera donc amené à rembourser les sommes ainsi perçues et au pire, ils pourraient être considérés comme constitutifs notamment d’abus de confiance ou d’abus de biens sociaux (voir n° 579).

Conseil

Si le gérant désire être rémunéré pour sa fonction, il a intérêt à ce qu’une décision d’assemblée générale soit prise préalablement à tout prélèvement.

Le caractère rémunéré du mandat exerce-t-il des effets sur la responsabilité des gérants ?

39. L’article 1992 du Code civil prévoit que « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire ».

Dans la pratique, le caractère gratuit du mandat n’exerce pas une réelle influence sur l’appréciation de la faute par le juge34.

Comment la rémunération est-elle déterminée ?

40. A défaut de disposition statutaire, il appartient à l’assemblée générale de déterminer les modalités de la rémunération. Ainsi, elle pourrait prévoir qu’elle consiste en un montant fixe ou qu’elle est liée aux bénéfices (voir n° 43).

Que sont les tantièmes ?

41. Les tantièmes sont la partie des bénéfices qui est distribuée aux gérants, sous quelque forme que ce soit, à l’exception des dividendes. La distribution de tantièmes suppose que la société ait réalisé un bénéfice, que celui-ci soit distribuable (voir n° 211 et 217 et ss.), et que les statuts ou l’assemblée générale aient décidé d’affecter une partie de ce bénéfice à la distribution de tantièmes.

Comment sont répartis les tantièmes ?

42. S’il existe plusieurs gérants, les statuts et l’assemblée générale laissent, en général, le soin aux gérants de répartir entre eux les tantièmes qui leur ont été alloués.

S’il existe un collège de gestion (voir n° 96), il nous paraît utile de s’inspirer des règles de corporate governance et dès lors de créer éventuellement un comité de rémunération à l’instar de ce qui se fait dans les sociétés anonymes.

Qu’en est-il de la rémunération non liée aux bénéfices ?

43. Lorsque la rémunération n’est pas liée aux bénéfices, elle peut prendre la forme d’un montant forfaitaire ou de jetons de présence pour la participation aux réunions du collège de gestion, s’il en existe un.

Ce type de rémunération fait partie des frais généraux de la société.

44. A défaut de disposition statutaire, l’octroi d’une rémunération non liée aux bénéfices et la détermination de son montant nécessitent une décision de l’assemblée générale qui statue à la majorité simple.

Qui peut demander le paiement d’une rémunération ?

45. Tout gérant, dont le mandat est salarié, peut demander le paiement de la rémunération convenue selon les modalités convenues. Il est enseigné que la société est en droit de s’opposer à ce paiement d’une part si le gérant n’a pas réellement exercé son mandat35, et d’autre part si le gérant n’a pas obtenu la décharge de la part de l’assemblée générale36.

Quand le paiement de la rémunération peut-il être demandé ?

46. Le paiement de la rémunération peut être demandé aux époques convenues, pour autant que le gérant ait obtenu la décharge de l’assemblée générale.

Lorsque la rémunération est payable en fin d’exercice social, les statuts ou l’assemblée générale peuvent autoriser les gérants à percevoir en cours d’année des avances sur rémunération.

30 B. TILLEMAN, op. cit.. , p. 409, n° 705 et les références citées.

31 Pour plus de détails, le lecteur consultera la 7ème partie de ce livre qui est plus particulièrement consacrée à cette question.

32 Art. 1999 C. civ.

33 P. VAN OMMESLAGHE et X. DIEUX, « Examen de jurisprudence (1979 à 1990). Les sociétés commerciales », R.C.J.B.. , 1994, p. 739, n° 155.

34 J.-L. FAGNART et M. DENEVE, op. cit. , p. 307, n° 66.

35 B. TILLEMAN, op.cit. , p. 413, n ° 713. Cette passivité du gérant peut également engager sa responsabilité (n° 628) ; Comm. Termonde, 6 décembre 1999, T.R.V., 2000, p. 40.

36 L. FREDERICQ, Traité de droit commercial belge, t. V, Fecheyr, Gand, 1950, p. 604, n° 419 ; P.A. FRANCK, « De la rémunération des administrateurs dans les sociétés anonymes », Rev. prat. Soc. , 1956, p. 152.

TITRE 3. - LA FIN DU MANDAT

CHAPITRE 1. - Des causes mettant fin au mandat

Section 1. - Généralités

Pour quelles raisons le mandat de gérant prend-il fin ?

47. Le mandat prend fin, non seulement par la révocation du mandataire, par la renonciation de celui-ci à son mandat, par la mort, l’interdiction, la déconfiture - soit du mandant, soit du mandataire37 - mais aussi par la faillite du mandataire et l’expiration du terme convenu.

48. La mort peut être définie comme étant la « cessation complète et définitive de la vie » 38.

S’agissant d’une personne morale, elle meurt39, pour ce qui concerne la fin du mandat de gérant, au moment de la décision de dissoudre la société, qui va de pair avec la désignation d’un ou plusieurs liquidateurs40.

49. L’interdiction est interprétée de manière large et vise, en réalité, toute cause d’incapacité prévue par le Code civil (mise sous conseil judiciaire, administration provisoire, …).

50. La faillite est l’état dans lequel se trouve un commerçant « qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé »41.

La procédure en réorganisation judiciaire, régie par la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises42, ne met pas fin au mandat du gérant, les organes dirigeants restant en place pendant la durée du sursis.

Néanmoins, en vertu de l’article 28 de cette loi, en cas de faute grave et caractérisée ou de mauvaise foi manifeste du débiteur ou d’un de ses organes, le tribunal peut leur substituer pour la durée du sursis un administrateur provisoire chargé d’administrer l’entreprise de la personne physique ou de la personne morale.

De même, en vertu de l’article 14 de cette loi, « lorsque des manquements graves et caractérisés du débiteur ou de ses organes menacent la continuité de l’entreprise en difficulté et que la mesure sollicitée est de nature à préserver cette continuité, le président du tribunal, saisi par tout intéressé selon les formes du référé, peut désigner à cet effet un ou plusieurs mandataires de justice » mais à notre sens, le mandataire de justice ne se substitue pas à l’organe de gestion43.

51. L’expiration du terme est l’arrivée de la date d’échéance de la nomination du gérant, s’il a été désigné pour une durée déterminée.

52. La révocation est l’acte par lequel la société décide unilatéralement de mettre fin au contrat de mandat (voir n° 55 et ss).

53. Lorsque c’est le mandataire qui met fin à son mandat, on parle de démission.

Quelles sont les mesures de publicité ?

54. La cessation des fonctions d’un gérant doit faire l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal de commerce (voir n° 600), et être publiée aux annexes du Moniteur belge (voir n° 608). Le nom du mandataire devra également être omis dans la liste à joindre aux comptes annuels (voir n° 209).

La cessation des fonctions de gérant n’est opposable aux tiers qu’à dater de sa publication aux annexes du Moniteur belge.

Conseil

Lorsqu’un gérant démissionne, il doit impérativement veiller à ce que sa démission soit publiée. A défaut, vis-à-vis des tiers et notamment d’un curateur, si la société est déclarée en faillite après sa démission, il sera sensé avoir continué son mandat avec toutes les conséquences fâcheuses que cela peut entraîner. Il faut donc exiger que le nouvel organe dirigeant veille à ce dépôt et cette publication et à défaut, en prendre l’initiative, au besoin, au moyen d’une décision de justice.

Section 2. - De la révocation

a. Le gérant non statutaire

Comme nous l’avons déjà évoqué, le gérant d’une SPRL est le mandataire de celle-ci. Il en découle que, comme tout mandataire, il est révocable en tout temps44, à l’instar de ce qui se passe pour l’administrateur de société anonyme45.

Un gérant de SPRL peut-il être révoqué ?

55. C’est à propos de la révocation que la qualité de gérant statutaire devra être particulièrement examinée.

Cela signifie que l’assemblée générale peut révoquer à tout moment, sans préavis et sans qu’elle ne doive motiver sa décision.

Peut-on aménager le droit de révoquer un gérant non statutaire ?

56. La règle de la révocabilité ad nutum des gérants non statutaires est une règle d’ordre public46.

Par conséquent, à part le régime du gérant statutaire que nous verrons ci-après, ni les statuts, ni l’acte de nomination ne peuvent prévoir que le mandat est irrévocable ou qu’il ne pourra l’être que dans certaines circonstances. Pareilles stipulations sont frappées de nullité. Il en est de même des stipulations qui renforceraient les quorums de présence ou de vote nécessaires pour révoquer un gérant.

Cette nullité est absolue. En conséquence, elle ne peut être couverte par qui que ce soit.

Peut-on soumettre la révocation à l’octroi d’une indemnité ?

57. Il est fait ici abstraction de l’éventuel contrat d’emploi qui aurait été conclu par le gérant47. La rupture de celui-ci ne peut bien entendu intervenir que dans le respect de la législation sociale. Dans ce cadre-là, la société pourrait être conduite à devoir payer, à raison de la fin du contrat d’emploi, une indemnité.

Celle-ci n’est donc pas due pour la fin du mandat de gérant mais bien pour la fin du contrat d’emploi.

58. Toute stipulation qui imposerait à la société de payer une indemnité de renvoi en cas de révocation d’un gérant non statutaire est frappée de nullité48.

Elle porte en effet atteinte à la règle de la révocabilité ad nutum des mandataires de la SPRL qui sont les gérants non statutaires.

59. Par contre, il a été jugé que la clause qui imposerait à un tiers de payer une indemnité en cas de rupture du contrat de mandat n’était pas contraire au principe de la révocabilité ad nutum49.

La décision de révocation peut-elle donner lieu au paiement d’une indemnité ?

60. La révocation d’un gérant non statutaire bénéficiant également d’un contrat d’emploi peut, le cas échéant, entraîner la rupture de ce contrat. Dès lors, si la législation sociale n’a pas été respectée, la société pourra être tenue de payer une indemnité.

Il ne s’agit pas strictu senso d’une indemnité due en raison de la révocation du mandat de gérant.

61. En principe, la révocation d’un gérant non statutaire ne donne pas lieu au paiement, par la société, d’une indemnité de renvoi.

Toutefois, si cette révocation est accompagnée de circonstances telles que l’honorabilité du gérant révoqué est injustement mise en cause, la société pourra être condamnée au paiement d’une indemnité50.

Il s’agit là d’une application de la théorie de l’abus de droit.

Qui peut révoquer un gérant non statutaire ?

62. L’assemblée générale peut seule révoquer ce gérant. Cette compétence est exclusive et ne peut être déléguée à un autre organe51. L’assemblée ne peut en principe se prononcer sur ce point que s’il a été mis à l’ordre du jour (voir n° 270). A défaut, sa décision pourra être annulée (voir n° 272).

La décision est prise à la majorité simple (voir n° 357) et ne doit pas faire l’objet d’un acte authentique.

Quand la révocation produit-elle ses effets ?

63. A l’égard de la société, elle produit en principe ses effets au jour de la décision de l’assemblée générale qui a révoqué le gérant. Il relève de la responsabilité de la société de procéder simultanément, s’il y a lieu, à la désignation d’un nouveau gérant, si besoin en est.

La révocation n’est, par contre, opposable aux tiers qu’à dater de sa publication.

b. Le gérant statutaire

Si le gérant est statutaire, peut-il être révoqué ?

64. Le législateur a cependant été attentif au fait qu’une SPRL dépendait souvent d’un ou deux hommes, « moteurs » de la société et dont il était dangereux pour la SPRL de le(s) voir révoquer trop facilement.

Une des particularités de la SPRL est donc de permettre une exception au principe de la révocabilité par la nomination d’un ou plusieurs gérants dans l’acte constitutif de la SPRL. C’est la raison pour laquelle ce gérant sera appelé « gérant statutaire ».

La conséquence de la nomination de ce gérant dans les statuts par les fondateurs de la SPRL est qu’il est quasiment irrévocable.

En effet, conformément à l’article 256 du Code des sociétés, ce gérant est réputé nommé pour la durée de la société, sauf si :

les statuts en disposent autrement. Cette hypothèse est peu courante ;

les associés sont, par la suite, unanimement d’accord de révoquer le gérant statutaire. Si ce dernier est lui-même associé, le lecteur aura compris que l’unanimité sur ce point sera rarissime ;

il y a «motifs graves ».

Cette troisième exception mérite quelques développements.

Qu’entend-on par motifs graves justifiant la révocation du gérant statutaire ?

65. Les statuts pourraient définir ce qu’il faut entendre par «motifs graves » mais une telle précision est rarissime, les fondateurs laissant sagement le soin aux tribunaux de décider quand une telle hypothèse est rencontrée.

Est généralement considéré, comme motif grave, par la jurisprudence :

- la faillite ou la déconfiture du gérant. A nos yeux, il s’agit plus d’une question d’incapacité (voir n° 7) ;

- l’abandon de la fonction de gérant, qu’elle soit volontaire ou involontaire, ou l’incompétence notoire ;

- enfin, et c’est le cas à la fois le plus fréquent et le plus difficile, la violation flagrante de la loi et des statuts ou la faute grave de gestion.

Nous sommes en fait fort proches à la fois de la notion de « faute grave et caractérisée » retenue dans le cadre de l’action en comblement de passif de l’article 265 du Code des sociétés (voir n° 535) et des faits qui amenaient les tribunaux, durant les années 1970 et 1980, à prononcer l’extension de faillite au maître de l’affaire52.

Il s’agit de tout acte ou ensemble d’actes commis par le gérant qui démontre son mépris total envers l’être moral qu’est la SPRL ou envers son intérêt social.

En d’autres termes, la révocation d’un gérant statutaire est généralement fondée sur une faute mais pas nécessairement. La question sera surtout de savoir si la faute, l’incompétence ou encore l’état de santé du gérant statutaire nuit gravement à l’intérêt social ou non. La seule perte de confiance des associés dans la gestion du gérant statutaire ne suffit pas, aux yeux de la jurisprudence.

L’assemblée générale, qui prendra une telle décision, veillera à motiver sa décision pour éviter tout recours.

L’assemblée générale, qui révoque le gérant statutaire, doit-elle respecter certaines règles ?

66. La décision de révocation du gérant statutaire est une modification des statuts.

Elle devra donc remplir les conditions de validité attachées à ce type de décision : acte notarié, quorum de présence, majorité spéciale (voir n° 395 et ss).

Le gérant statutaire révoqué peut-il attaquer une telle décision ?

67. Le gérant statutaire révoqué pourra demander la nullité de l’assemblée générale qui l’a révoqué pour violation de forme ou de fond et suivant la procédure prévue aux articles 178 à 180 du Code des sociétés (voir n° 295).

Cette action en nullité pourra être accompagnée d’une action en référé qui aura pour but de suspendre les effets de la décision en attendant le prononcé du jugement sur le fond. La désignation d’un administrateur provisoire sera parfois la solution choisie par le président siégeant en référé (voir n° 23).

Un gérant statutaire injustement révoqué pourrait-il continuer à exercer ses fonctions ?

68. Si le tribunal venait à annuler la décision de révocation prise par l’assemblée générale, il n’est pas exclu, en principe, que le gérant continue sa mission mais s’il est associé, le risque de voir une demande en liquidation judiciaire formulée par les autres associés perdants (voir n° 466) ou une demande de rachat forcé, rendent une telle éventualité peu probable.

La question se résoudra sans doute par une demande de dommages et intérêts moyennant démission du gérant statutaire.

Section 3. - La démission

a. Le gérant non statutaire

Un gérant non statutaire peut-il toujours démissionner ?

69. Un gérant peut, à tout moment et sans devoir motiver sa décision, démissionner53.

Sa démission ne donne en principe pas lieu au paiement d’une indemnité.

Peut-on limiter la possibilité, pour un gérant non statutaire, de démissionner ?

70. Il est enseigné que les statuts peuvent imposer au gérant qui souhaite démissionner de donner un délai de préavis54.

De même, ils peuvent déterminer les formes dans lesquelles un gérant doit remettre sa démission.

La démission d’un gérant non statutaire peut-elle donner lieu au paiement d’une indemnité ?

71. L’article 2007, alinéa 2 du Code civil prévoit que « si cette renonciation préjudicie au mandant, il devra en être indemnisé par le mandataire, à moins que celui-ci ne se trouve dans l’impossibilité de continuer le mandat sans en éprouver lui-même un préjudice considérable ».

Le gérant démissionnaire devra donc veiller à ce que sa démission ne soit ni brutale, ni intempestive.

Le gérant qui cesserait brutalement ses fonctions et causerait ainsi un dommage à la SPRL serait tenu d’indemniser cette dernière du dommage ainsi subi.

Il est dès lors conseillé au gérant qui remet sa démission, de donner un préavis raisonnable. Ceci doit être apprécié en fonction des circonstances. Le délai du préavis devra être suffisant pour que la société veille à son remplacement. Un délai de trois à six mois semble raisonnable.

A qui la démission doit-elle être remise ?

72. La démission doit être remise à une personne ayant le pouvoir de représenter la société dans le cadre des notifications. Ce sera l’assemblée générale, un autre gérant ou le collège de gestion, s’il en existe un.

Quelle forme doit prendre la démission ?

73. La forme de la démission n’est pas réglementée par la loi.

Dès lors, à défaut de disposition statutaire, le gérant pourrait faire part verbalement de sa décision de mettre fin au mandat.

Pour se ménager la preuve de sa démission, il est néanmoins conseillé de le faire par écrit et de préférence par lettre recommandée.

Quand la démission produit-elle ses effets ?

74. La démission produit en principe immédiatement ses effets à l’égard de la société.

Par contre, à l’égard des tiers, la démission produit ses effets à dater de sa publication55.

75. La démission étant un acte unilatéral, celui qui l’a commis ne peut revenir dessus dès que la société en a eu connaissance. Par contre, la SPRL pourrait renommer un gérant qui a démissionné par décision d’une assemblée générale à des conditions identiques ou nouvelles.

b. Le gérant statutaire

Un gérant statutaire peut-il démissionner ?

76. Doctrine et jurisprudence considérèrent pendant longtemps que la démission du gérant statutaire devait être acceptée par l’assemblée générale dans les conditions applicables à la modification des statuts.

Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 27 juin 196956, la démission du gérant même statutaire sort ses effets immédiatement sans qu’il soit besoin d’une quelconque acceptation de l’assemblée générale.

En effet, la démission est un acte unilatéral et une SPRL ne peut contraindre son gérant, même statutaire, à continuer son mandat contre son gré.

Les autres règles déjà passées en revue, applicables à la démission du gérant non statutaire, s’appliquent bien entendu au gérant statutaire.

CHAPITRE 2. - L’exercice d’autres fonctions

77. Une personne peut non seulement exercer, au sein d’une société, un mandat de gérant mais aussi être engagée dans les liens d’un contrat de travail ou encore bénéficier de mandats spéciaux.

La fin du mandat de gérant entraîne-t-elle la fin de ces autres fonctions ? Inversement, la fin de ces autres fonctions entraîne-t-elle celle du mandat de gérant ?

Tel est l’objet du présent chapitre.

La fin du contrat de travail met-elle fin au mandat de gérant ?

78. Nous avons indiqué qu’un gérant pouvait également accomplir, au sein de la société, des prestations dans le cadre d’un contrat de travail dès lors qu’il existait un véritable lien de subordination (voir n° 12 et 623 et ss.).

Nous y renvoyons le lecteur.

79. Si les tâches exercées en qualité respectivement de gérant et de TRAVAILLLEUR sont totalement distinctes, la rupture du mandat de gérant n’entraîne pas celle du contrat de travail. Inversement, le gérant peut rester en fonction même si son contrat de travail est rompu.

Par contre, si comme ce sera souvent le cas, il n’est pas possible de distinguer complètement les tâches accomplies dans le cadre de l’une et l’autre de ces fonctions, il nous paraît que la fin du mandat de gérant peut entraîner la rupture du contrat de travail.

80. Chaque contrat est soumis à son régime propre tant au niveau de sa conclusion que de sa rupture et de sa rémunération.

Ainsi, si le contrat de travail est rompu en même temps que le mandat de gérant, la société devra, le cas échéant, payer une indemnité en application de la législation sociale.

Le lecteur consultera utilement la 7ème partie de ce livre à ce sujet (voir n°620 et ss.).

CHAPITRE 3. - Effets de la fin de mandat

81. Lorsque la société ou le gérant a fait part de sa décision de mettre fin au mandat, certaines obligations naissent dans le chef de chacune des parties. Certaines d’entre elles peuvent perdurer après la fin des relations contractuelles.

Le présent chapitre est consacré à l’examen de ces obligations.

Quelles sont les obligations dans le chef de la société ?

82. Quelle que soit la cause pour laquelle le mandat de gérant a pris fin, la société a pour obligation de prendre les mesures voulues pour que le gérant puisse être remplacé dans les plus brefs délais, et d’effectuer les publications voulues pour rendre opposable aux tiers la fin du mandat.

Jusqu’à la fin définitive des relations contractuelles, la société est tenue aux mêmes obligations que celles qui existaient auparavant.

Quelles sont les obligations dans le chef du gérant ?

83. Lorsqu’il fait part de sa décision de mettre fin à son mandat, le gérant se montrera attentif à ne pas le faire à contretemps, sous peine d’engager sa responsabilité (voir n° 71).

Le gérant prêtera son assistance à la société pour accomplir tous les actes pour lesquels sa présence est indispensable, et ce dans la mesure où l’intérêt de la société l’exige57.

Bien entendu, cette situation ne peut durer indéfiniment.

84. Si le mandat a pris fin à la suite de la mort du gérant, ses héritiers sont tenus d’informer la société de ce décès et de « pourvoir, en attendant, à ce que les circonstances exigent pour l’intérêt de la société »58.

La faculté de la nomination d’un gérant suppléant est, à cet égard, fort utile (voir n° 22).

L’ex-gérant est-il tenu à un devoir de discrétion ?

85. Comme l’administrateur, le gérant est tenu à un devoir de discrétion et ne peut divulguer des informations qu’il a recueillies dans le cadre de son mandat, qui causeraient dommage à la SPRL dont il est le mandataire.

Le gérant y reste tenu même après la fin de son mandat59.

Il en est de même en ce qui concerne les secrets de fabrique de la société.

L’ex-gérant est-il tenu à une obligation de non-concurrence ?

86. Nous avons vu que, dans l’exercice de ses fonctions, le gérant n’est en principe pas tenu à une obligation de non-concurrence (voir n° 15).

Sauf clause de non-concurrence, l’ex-gérant est donc libre d’exercer une activité concurrente après la fin de son mandat, tout en ne commettant pas des actes de concurrence déloyale tel le débauchage de clientèle ou de personnel.

CHAPITRE 4. - Mesures à prendre à la fin du mandat

87.