Les transformations du droit E-Book

Gabriel Tarde

• Herausgeber: EHS
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 340

Veröffentlichungsjahr: 2026

Beschreibung

L'idée du Droit, si différente qu'en soit le contenu, est formellement la même en tout pays et en toute race, non qu'elle soit innée, mais parce qu'elle dérive nécessairement d'instincts naturels héréditairement légués à l'homme par ses ancêtres humains ou préhumains et réfractés par le milieu social. De telle sorte que, si l'idée du Droit venait à disparaître aujourd'hui de l'humanité, elle renaîtrait fatalement demain. Mais il importe de ne pas se tromper en désignant la source naturelle de ce penchant irrésistible, quand on prétend, comme de juste, faire remonter jusqu'à elle les origines du Droit. « L'instinct réflexe de la défense, dit M. Letourneau, est la racine biologique des idées de droit, de justice, puisqu'il est évidemment la base même de la première des lois, de la loi du talion. »…
Ce livre présente une étude sociologique des transformations et de l’évolution du droit. 

Leseprobe

Les transformations du droit.

Les transformations du droit

Étude sociologique

Préface 

Les petits livres ont l'avantage des prières courtes : s'ils ne vont pas tous au ciel, ils vont droit au cœur du lecteur contemporain, qui est toujours pressé. Mais ils ont l'inconvénient d'induire le critique en erreur, faute de développements suffisants. Celui-ci a eu la chance de rencontrer beaucoup de bienveillance sur son chemin : mais des objections lui ont été adressées, qui parfois naissaient de malentendus. L'espace me manquerait si je devais répondre à toutes, ou même seulement à celles que le traducteur espagnol, M. Adolfo Posada, professeur à l'Université de Oviedo, a glissées dans le commentaire savant qu'il m'a fait l'honneur de joindre à sa traduction. Pour le moment, je dois donc me résigner à conserver presque sans changement, le texte de la première édition. Toutefois, il me paraît à propos de reproduire certaines explications qui, ayant déjà été publiées dans la Revue philosophique à l'adresse d'un de nos contradicteurs les plus distingués, sont propres à dissiper aussi bien d'autres interprétations erronées auxquelles ce que je me permets d'appeler mon point de vue sociologique a donné lieu, un peu par ma faute peut-être.

Est-il vrai que j'aie fait « une œuvre de polémique négative, dirigée à la fois contre le principe des études nouvelles et contre ses applications » ? Nullement ; ce ne sont pas ces études que j'ai combattues, mais les conclusions prématurées, les généralisations précipitées qu'on a bâties sur elles, et le principe même de ces généralisations abusives, à savoir l'hypothèse sans preuve et sans vraisemblance que, malgré la dissemblance des races et des circonstances, toutes les sociétés ont eu le même point de départ et suivent ou tendent à suivre normalement la même série de phases. Si je nie que le normal soit l'uniforme, j'affirme partout la nécessité d'un développement, d'une genèse par transformisme. Ce que je repousse, c'est un transformisme unilinéaire, qui n'est qu'un déterminisme renforcé. Je me contente du déterminisme simple qui se borne à exiger de tous les phénomènes l'obéissance aux lois de la mécanique et de la logique, mais qui ne les contraint pas, en outre, à subir les exigences de ces tyrannies subalternes dont chacune s'intitule : « la formule de l'Évolution... ». Admettant l'hétérogène initial, non sans quelques raisons, je crois à la pluralité des lignes de développement, et il faut convenir que l'observation des faits est loin de m'être contraire.

Au début des études philologiques, on admettait généralement, on jugeait scientifique et philosophique d'admettre, que toutes les langues devaient procéder d'une même langue mère, et il reste encore quelque chose de ce préjugé chez les linguistes qui prétendent encore assujettir tous les idiomes à traverser les quatre états successifs du monosyllabisme, de l'agglutination, de la flexion... et de l'analytisme. Est-ce qu'on a battu en brèche les études linguistiques, est-ce qu'on ne leur a pas rendu au contraire le plus grand service, quand on a reconnu qu'il existe un certain nombre de familles de langues, sans parenté entre elles, évoluant chacune à part et suivant sa loi propre, comme chaque idiome suivant son propre génie ? Bopp se moque agréablement de ce grammairien unitaire qui, parce que les déclinaisons grecque, latine, allemande, seules connues à son époque, ne dépassaient jamais le nombre de six cas, démontrait savamment la nécessité de ce nombre et l'impossibilité d'un nombre supérieur. Il publiait cela juste au moment où la découverte du sanscrit révélait l'existence d'un septième, d'un huitième cas et d'autres encore. – Est-ce que l'on a fait tort aux études de religion comparée, quand on a prouvé à Max Müller que sa théorie des mythes formés par calembours inconscients, ou à Spencer que son évhémérisme renouvelé, étaient applicables à tel ou tel mythe, mais non universellement ? Est-ce qu'on nuirait même à ces hautes recherches et à l'enfantement de la science future qu'elles portent dans leur sein, si l'on venait à démontrer qu'il y a différentes familles de religions et divers types d'évolution religieuse, j'ajouterai politique, économique, esthétique, morale, juridique enfin, au lieu du type unique qu'on est trop disposé encore à dogmatiser ?

Eh bien, c'est tout ce que j'ose avancer. Je reste convaincu que, après avoir compilé beaucoup de matériaux, qui révéleront en Droit comparé aussi un septième, un huitième, un centième cas non prévus, on sera conduit à élargir la notion actuellement répandue de l'Évolution. L'Évolution n'est pas une vole, mais un réseau de voies anastomosées.

Puisque le fait parait démontré pour les langues, dont les dictionnaires différent irréductiblement d'une famille à l'autre, et dont les grammaires ne présentent, au point de vue soit de leur composition, soit de leur formation, que des analogies vagues, presque informulables, pourquoi regarder comme anti-scientifique l'idée qu'il pourrait bien en être de même dans les autres branches de l'arbre sociologique ? La plus développée, la plus formée de ces branches, c'est précisément la linguistique ; et il se trouve que c'est elle qui semble donner la confirmation la plus sensible à mes idées en sociologie.

Notez que ma manière de voir n'oblige nullement à méconnaître l'importance des similitudes imprécises dont je viens de parler, entre types d'évolution indépendants. Elle les rehausse au contraire en les considérant, non comme des coïncidences fortuites ou mystérieuses, mais comme des effets nécessaires de la logique humaine, y compris la finalité humaine, partout comparable à elle-même, et s'appliquant à découvrir les liaisons de perceptions partout similaires ou les satisfactions de besoins organiques partout pareils. Préciser les lois de cette logique, marquer les enchaînements qu'elle nécessite, les unions qu'elle empêche, les rétrogradations qu'elle interdit, dégager ces lois, les élever au-dessus de toutes les petites formules empiriques d'évolutions réelles, comme une formule d'évolution ou de déduction supérieure, applicable à toutes les connexions possibles de changements sociaux possibles : telle est la tâche que, à mon sens, doit s'imposer la sociologie, si elle veut prendre rang parmi les sciences. Car il n'en est pas une dont les lois soient autre chose, au fond, qu'une réglementation de possibilités, c'est-à-dire de certitudes conditionnelles. La distinction entre une loi empirique et une loi scientifique, c'est que celle-ci a toujours un contenu virtuel immense. Quoi qu'il en soit, il me semble que, à voir les choses sous ce jour, on ne mérite guère le reproche de réduire à peu près tout, en science sociale, à l'imitation. L'imitation, je m'en suis beaucoup occupé, parce que je n'ai jamais pu comprendre comment on fermait les yeux devant elle pour se torturer l'esprit à expliquer sans elle ce dont elle rendait compte le plus simplement du monde. Mais Je sais bien que, si elle est le fait social élémentaire, elle n'est que cela, et je n'ai jamais dit que l'alphabet fût à peu près toute la littérature. Ai-je peut-être un peu exagéré ses mérites ? Soit ; mais J'avais à réagir contre un tel aveuglement !

Un de mes adversaires en est un bon exemple. Pour lui, l'imitation n'est à peu près rien : et "il ne peut, dit-il, être question de lois de développement juridique (ou de développement social quelconque, bien entendu) qu'en dehors de l'imitation." Les faits d'imitation n'offrent que l'intérêt -présenté par les maladies pour la connaissance des états de santé." "C'est seulement quand l'imitation est hors de cause, quand le développement se suit incontestablement en dehors de tout emprunt, dans son originalité intégrale, qu'on peut, au sens propre, se demander quelles sont les lois qui le régissent." - Dans son "originalité intégrale" ? J'ignore ce que peut signifier cette expression dans une doctrine qui, postulant une ressemblance innée, obligatoire, de tous les développements, ne laisse à chacun d'eux rien de vraiment, de profondément caractéristique. On peut rester original, quand on ne ressemble à quelqu'un que parce qu'on le copie ; mais quand, spontanément, cent hommes isolés agissent comme un seul homme, ce n'est pas autonomes qu'il faut les appeler, c'est automates. N'importe ; ce que je retiens de la précédente citation, c'est que les lois des phénomènes d'imitation n'ont rien de scientifique. Cette assertion, si l'on y réfléchit, suppose le renversement complet de l'idée de science. En effet, on ne saurait le contester, l'imitation est une des formes - la forme proprement sociale, je crois, ce qui ne veut pas dire la forme sociale unique - de la répétition universelle : à coup sûr, c'est à elle que sont dues, en fait de pensées et d'actes humains, de paroles, de rites, de produits - comme à la génération en fait de fonctions et de caractères organiques, comme à l'ondulation en fait de mouvements et de figures -, les répétitions les plus précises, les plus susceptibles de se prêter aux enregistrements et aux calculs savants de la statistique, ce thermomètre ou ce dynamomètre social. Tout ce qu'il y a de quantitatif, ou peu s'en faut, dans le domaine proprement social, c'est ce qu'il y a d'imitatif. Si donc la sociologie doit soigneusement exclure de ses données les phénomènes d'imitation, autant vaut dire que les sciences physiques doivent laisser de côté tous les phénomènes ondulatoires, lumière, son, électricité, les sciences biologiques, tous les phénomènes autres que ceux de génération spontanée, et que physiciens ou naturalistes, en s'occupant de ce qui peut être mesuré et compté, en faisant usage de leurs instruments de précision, perdent leur temps. Assurément je n'attribue pas à mon savant critique ces énormités ; mais son principe y conduit tout droit. Je persiste à croire, donc, qu'il n'est pas sans intérêt scientifique de voir s'appliquer parfaitement les lois logiques ou extra-logiques de l'imitation à la propagation graduelle d'un corps de coutumes ou d'une législation qui, à partir d'une cité conquérante, d'une caste dominante, se répand ou tend à se répandre de peuple en peuple, de classe en classe ; à la stagnation d'un Droit dont la vie est entretenue par la seule imitation des aïeux ; à la progression d'un Droit fécondé par l'imitation de l'étranger, etc. C'est faute de prendre garde à l'imitation et à son importance, que, tout en imaginant mille sortes de similitudes d'évolution juridique universalisées sans motif et exagérées souvent, on a passé à côté de la plus réelle, de la plus sérieuse, de la plus universelle de ces lois de développement, le veux dire celle de l'élargissement progressif des relations de droit ; et celle-là, je n'ai cessé de la mettre en relief. A vrai dire, que resterait-il de l'histoire du Droit, si l'on en supprimait tout ce qui repose, expressément ou implicitement, sur l'imitation ?

Quelque chose, oui : mais observons qu'on ne pourra jamais dire quoi. Et le malheur est que, si vraiment il ne pouvait être question des lois du développement juridique sinon "quand l'imitation est hors de cause", il faudrait renoncer à risquer la moindre de ces lois. Car, dans les cas où les législations de deux peuples, même situés aux antipodes l'un de l'autre, se ressemblent nettement, est-on jamais sûr qu'il n'y a pas eu imitation ? On ne peut douter que, dans le passé agité de notre espèce, comme de nos jours, il s'est opéré une foule d'ensemencements lointains d'idées et d'exemples, un transport fréquent de germes sociaux à grande distance, dont les auteurs anonymes n'ont fait nul bruit et dont toute trace s'est perdue. Autrefois, avant le darwinisme, quand on rencontrait dans deux pays éloignés, sans communication connue, des flores et des faunes un peu semblables, et même très semblables, on les réputait autochtones, créées sur place, et l'on n'avait pas l'idée de s'émerveiller du prodige impliqué dans cette autochtonie. Il a fallu les efforts de Lyell, de Darwin, de cent autres, pour faire prévaloir l'idée qu'il y a eu là génération et non création, et qu'en réalité les organismes les plus sédentaires, plantes ou animaux, trouvent moyen d'expédier jusqu'aux extrémités du globe des ovules fécondés de leur espèce, des missionnaires de leur religion vitale. Il suffit, de même, d'un voyageur, d'un prisonnier de guerre, d'un navigateur égaré, pour inoculer à des insulaires, à des barbares, telle idée, tel besoin, tel produit d'un peuple civilisé situé à mille lieues de là. D'autres fois, plus souvent, la propagation S'est faite de proche en proche, mais, par suite de révolutions antiques, les étapes intermédiaires ont disparu. Aussi suis-je en droit de penser qu'on intervertit les rôles, quand, à propos de passages où j'ai supposé - à tort ou à raison, peu importe - que certaines similitudes remarquables entre peuples éloignés peuvent être dues à des emprunts, on me demande la preuve qu'il y a eu copie. Je demanderai, moi, qu'on veuille bien me prouver qu'il n'y a pas eu copie, c'est-à-dire qu'il y a eu, parfois, une rencontre des plus merveilleuses. Le merveilleux ne se présume pas. Peut-être me suis-je trompé en conjecturant la possibilité d'un transport de nos contes de fées jusqu'au Zoulouland, ou celle d'une action imitative quelconque au fin fond des frappantes analogies signalées par M. Seignette, entre les coutumes préhistoriques des Arabes et celles des Romains d'avant les Douze Tables. Mais, si j'ai été téméraire en ceci, G. de Humboldt l'a été bien davantage encore ; car, assurément, les analogies d'ordre mythologique, artistique, agricole, sur lesquelles il a fondé l'hypothèse d'une importation des idées de l'Ancien Continent dans le Nouveau Monde longtemps avant Christophe Colomb, sont moins nettes que les rapprochements de M. Seignette ; et, en outre, il est tout autrement hardi de conjecturer une communication préhistorique de la Chine ou du japon avec le Mexique des Aztèques et le Pérou des Incas à travers l'Océan que celle de l'Inde ancienne avec l'Arabie. Tous, nous conjecturons toujours, mes adversaires aussi bien que moi : eux, en imaginant que, si on pouvait remonter au berceau de toutes les évolutions historiques, on les verrait se conformer à leurs formules, suggérées cependant par un certain nombre de peuples seulement ; moi, en supposant que, si on connaissait le menu détail des faits, on y verrait non pas la totalité, mais la majorité (en nombre et en poids) des similitudes sociales mises sur le compte de la génération spontanée pour ainsi dire, se rattacher à la génération ordinaire et vraiment « normale », par voie d'emprunt. Hypothèse pour hypothèse, la mienne a peut-être l'avantage de la clarté.

Par exemple, j'accorde bien volontiers qu'une même invention peut avoir eu, et a eu souvent, plusieurs inventeurs. Mais où ai-je dit le contraire ? Ou plutôt, j'ai reconnu cela moi-même en termes formels. Seulement l'uniformité d'évolution exige, en outre, que les mêmes inventions aient dû, à la longue, apparaître partout, et partout dans le même ordre. C'est cet ordre invariable que je nie, et non cette réapparition inévitable. Or, concédez-moi que, à raison de leur nature en partie accidentelle, les inventions ont pu et dû se succéder dans un ordre en partie variable, il n'en faut pas plus pour enlever tout appui réel à l'idée d'un seul enchaînement normal de phases. Car l'antériorité ou la postériorité d'une découverte relativement à une autre, est un fait d'une immense conséquence relativement aux fruits logiques qu'elle portera, au cours qu'elle imprimera à l'histoire d'un Droit, d'une Langue, d'une Religion, d'une Science, d'un Art. La race de Furfoz, suivant Quatrefages, était très inférieure à la race de Cro-Magnon, laquelle dessinait artistiquement, possédait l'arc et la flèche ; mais la première, qui ne savait ni tirer de l'arc ni dessiner, connaissait la poterie que la seconde ignorait. En agriculture, en céramique, en architecture, en voirie, les anciens Péruviens s'étaient élevés très haut ; mais ils n'avaient aucune sorte d'écriture. Supposez que la poudre à canon eût été déjà inventée du temps des Romains, ou la boussole, ou l'imprimerie, ou simplement que la notation du zéro, invention si simple en apparence, eût été imaginée par les Grecs, si admirablement doués du reste en mathématiques, la face de l'antiquité et du monde moderne eût été absolument changée, il n'y aurait sans doute pas eu de moyen âge... Inutile d'aller plus loin. Ces exemples suffisent pour montrer la part de l'accidentel - en fait d'évolution, même scientifique - et l'erreur de n'y voir qu'une quantité négligeable ou une anomalie passagère. De l'accidentel découle le nécessaire. Polygénisme et déterminisme n'ont rien de contradictoire.

Chapitre I

Droit criminel

Commençons par reconnaître, bien volontiers, une similitude des plus universelles et des plus importantes : l'idée du Droit, si différente qu'en soit le contenu, est formellement la même en tout pays et en toute race, non qu'elle soit innée, mais parce qu'elle dérive nécessairement d'instincts naturels héréditairement légués à l'homme par ses ancêtres humains ou préhumains et réfractés par le milieu social. De telle sorte que, si, par impossible, l'idée du Droit venait à disparaître aujourd'hui de l'humanité, elle renaîtrait fatalement demain. Mais il importe de ne pas se tromper en désignant la source naturelle de ce penchant irrésistible, quand on prétend, comme de juste, faire remonter jusqu'à elle les origines du Droit. « L'instinct réflexe de la défense, dit M. Letourneau, est la racine biologique des idées de droit, de justice, puisqu'il est évidemment la base même de la première des lois, de la loi du talion. » Que les notions dont il s'agit aient une racine biologique, rien de plus vrai ; mais que cette racine soit uniquement ou principalement l'instinct réflexe de défense, voilà qui est beaucoup moins démontré. A notre avis, c'est aussi et avant tout l'instinct de sympathie, condition première et indispensable de tout groupement social, par la communication contagieuse des émotions, des désirs et des idées.

L'omission grave, l'importante erreur, que je relève, a pour cause l'oubli trop général d'une distinction que je crois fondamentale. Les primitifs peuvent donner lieu aux jugements les plus contradictoires, suivant qu'on les juge d'après leurs rapports avec les étrangers, avec des individus appartenant à d'autres tribus, à d'autres familles, même voisines de la leur, ou d'après leurs rapports avec les membres de leur petit groupe, monade sociale close en soi, forteresse étroite, abrupte au dehors, confortable et douce au dedans. Dans leurs relations externes, qui sont de beaucoup les plus nombreuses et les plus faciles à apercevoir -, et voilà pourquoi la plupart des voyageurs ou des érudits n'ont aperçu que celles-là -, ils sont grossiers, cruels, inhumains. Le meurtre ou le pillage d'un étranger ne leur laisse aucun remords, et, si un étranger a tué ou pillé l'un des leurs, ils ne voient là qu'un fait de guerre qui appelle des représailles contre l'auteur du méfait ou contre les siens indifféremment. Si, pour réparation du dommage fait ainsi à leur petite société, on leur offre un troupeau ou une somme d'argent, ils l'acceptent sans vergogne, comme nos États civilisés reçoivent une indemnité d'un autre État pour le préjudice souffert par des nationaux. En tout cela, il n'y a pas trace d'un sentiment moral à proprement parler ; le meurtrier, le voleur n'est pas jugé coupable, et la vengeance exercée contre lui ou son groupe, n'a Pas le caractère d'un châtiment. Si donc il était prouvé que c'est là le début, et l'unique début, de la justice pénale, s'il était prouvé que celle-ci est purement et simplement la transformation de la vendetta primitive, sa réglementation Officielle avec insertion plus tard de notions théologiques relatives à la coulpe et au péché, on pourrait concéder à M. Enrico Ferri que l'idée de culpabilité est une invention moderne {1}, une création factice, contre nature ou contre raison, de l'imagination métaphysique, et que le progrès du Droit pénal peut et doit se passer d'elle. C'est à cette conséquence, en effet, qu'il aboutit logiquement, à partir de ses prémisses erronées.

Il importe donc au plus haut point de rectifier celles-ci. Elles sont incomplètes. Ce qu'on ne voit pas, chez les primitifs comme chez nous, est souvent plus essentiel à considérer que ce qu'on voit. Or, ce qu'on ne voit pas chez eux d'ordinaire, parce que c'est chose secrète et murée, ce sont leurs relations internes, c'est ce qui se passe dans leur cœur, ce qui s'y agite de remords vrais mêlés peut-être à des craintes superstitieuses, quand ils ont commis un fratricide ou tout autre crime au préjudice d'un de leurs frères, de leurs concitoyens coreligionnaires ; et c'est, parmi ceux-ci, spectateurs du forfait impie, le scandale, l'indignation, la honte, la douloureuse pitié aussi, causés par cette abomination, d'ailleurs très rare. Tous les livres sacrés, toutes les légendes antiques, attestent le remords vengeur, la malédiction indignée qui châtient les Caïens, les Étéocles et les Polynices, et encore plus les parricides, leur crime fût-il commandé par les dieux, comme celui d'Oreste. Il n'est point question de vengeance alors, de rachat pécuniaire ; le coupable est proscrit, excommunié par le tribunal domestique. Et le plus souvent, quand le crime ne parait pas trop inexpiable, le but, la visée de la peine, après bien des épreuves, c'est la réconciliation finale solennisée par un festin.

Dirons-nous que les tribunaux de famille, dont il s'agit, avec le caractère sentimental, moral, de leur justice et de leur pénalité, sont universellement répandus chez les primitifs ? Ils le Sont extrêmement, car nous les trouvons à l'origine de tous les peuples indo-européens, aussi bien que sémitiques ; nous les voyons fonctionner encore de nos jours chez les Kabyles, chez les Ossètes du Caucase, et même en Chine, où les tribunaux impériaux, qui les ont pris pour modèles, dans une certaine mesure, ne sont point, par exception, parvenus à les remplacer tout à fait, comme il arrive en règle générale aux tribunaux monarchiques dans les pays civilisés. Toutefois, je n'oserais affirmer qu'ils ont existé partout, et partout jugé moralement les crimes intérieurs de la famille, de la tribu ou du clan ; tandis qu'on peut affirmer, sans crainte de se tromper, que partout à l'origine, la coutume de la vengeance privée, de la responsabilité collective, puis du Wergeld, a sévi en ce qui concerne les crimes extérieurs. Aussi bien chez les Peaux-Rouges et les Australiens que parmi les sauvages et les barbares de l'Ancien Continent, la vendetta est pratiquée, et la compensation en argent ou en têtes de bétail lui est substituée. Mais, on peut l'affirmer aussi, il n'est pas un seul des Peuples civilisés qui n'ait présenté, dès ses plus anciennes phases, comme un sentiment profond de responsabilité morale dans les relations réciproques des confrères, socialement apparentés ; et, si, chez quelques sauvages contemporains, on ne trouve pas trace de ce sentiment (?), même dans le cercle étroit de ces rapports quasi-domestiques {2}, on a le droit de supposer qu'ils l'ont perdu, ou bien que cette lacune lamentable est l'une des causes, et non la moindre, de leur arrêt au plus bas degré de l'échelle humaine.

Ainsi, à l'origine, la réaction défensive contre l'acte criminel se bifurque en deux formes bien distinctes et d'une étendue bien inégale : l'une morale, indignée et compatissante à la fois ; l'autre vindicative, haineuse et impitoyable ; l'une et l'autre, d'ailleurs, ayant pour trait commun une tendance au talion vrai ou simulé. - C'est, en effet, une erreur trop accréditée d'identifier les idées de talion et de vengeance ; celles de talion et de pénitence ne sont pas moins liées ; et le pécheur repentant trouve juste d'être puni ou de se punir lui-même par où il a péché, comme les armées en guerre trouvent naturel de se venger en rendant embûches pour embûches, razzia pour razzia{3}. - Or, de la répression morale localisée dans les tribunaux domestiques ou de la répression vindicative déployée dans les vendettas de tribu à tribu, laquelle doit être considérée comme la source initiale d'où le Droit pénal découle ? je prétends que c'est la première, tout en reconnaissant que la seconde a plus souvent et plus longtemps servi de type à la justice des tribunaux de l'État, quand ils se sont peu à peu substitués tout ensemble aux assises de la famille et aux guerres privées. C'est à doses très variables, du reste, que ces deux modèles si dissemblables se sont combinés pour donner naissance aux Cours criminelles, dans les différents pays ; et nous voyons déjà, par là, que l'évolution pénale est loin d'avoir été uniforme. Cette variabilité s'explique : un État se forme toujours par une annexion plus ou moins violente et considérable, de tribus, ou de petites peuplades, plus ou moins étroitement rapprochées ou désunies par le sang, la religion, la langue, les souvenirs historiques. Quand le lien des tribus, sous ces divers rapports, est aussi étroit que possible et que la nation, née de leur agglomération, est peu vaste, la justice de l'État s'empreint fortement du cachet familial ; c'est le cas d'Israël, d'Athènes, et de la plupart des républiques grecques, de Rome au temps des rois. Aussi Moïse et les autres anciens législateurs de ces peuples proscrivent-ils la vengeance privée{4}, et leur œuvre respire-t-elle, en sa sévérité, un haut sentiment moral. Même quand l'agglomération des tribus primitives constitue un vaste empire, tel que l'Égypte et la Chine, mais un empire encore très homogène, où les sujets les plus éloignés n'ont pas tout à fait cessé de se sentir frères, la justice royale, sans mériter toujours si souvent sa prétention d'être paternelle, marque fortement, à certains traits, sa dérivation domestique. La justice égyptienne, quoique parfois atroce, « dénote, dit M. Letourneau, une humanité inconnue à la plupart des États barbares et un vif souci de la solidarité sociale ». Si, en Chine, les coupables sont traités en prisonniers de guerre bien plus qu'en enfants égarés, il n'en est pas moins vrai qu'ils sont aussi considérés sous ce dernier aspect par exemple, « tout condamné doit remercier le mandarin-juge de la peine prononcée contre lui ». Évidemment si la peine n'était conçue que comme une vengeance officiellement réglementée, cette bizarre exigence n'existerait pas. D'autres particularités de la justice chinoise, le pardon accordé à celui qui spontanément s'avoue coupable et exprime du repentir, la bastonnade adoptée comme peine fondamentale, à l'instar des corrections usitées par les pères{5}, etc., sont d'origine familiale et non vindicative. Être déshonoré aux yeux des siens, excommunié par sa famille, est si bien, en Chine, le plus grand des châtiments que, pour y échapper, on voit de pauvres diables consentir à servir de remplaçants aux condamnés à mort. Moyennant cette correction, volontairement subie, leur mémoire est réhabilitée.

Mais, quand des tribus hostiles ou hétérogènes ont été violemment resserrées par un lien factice en un État petit ou grand, comme les concitoyens de nom sont en réalité dépourvus de tout sentiment de confratemité, la justice pénale procède militairement, frappant à grands coups, abattant les têtes dans une sorte de fureur sanguinaire. Tels sont les grands royaumes incohérents d'Asie, les petits royaumes non moins bigarrés d'Afrique. Au japon, déjà, la pénalité est de nature plus vindicative qu'en Chine et le principe de la responsabilité collective impersonnelle, y règne davantage, peut-être parce que le japonais est plus belliqueux que le Chinois et a fait jouer un plus grand rôle à la conquête dans la formation de sa nationalité.

Si l'on ne tient compte que des frontières politiques d'une société, il n'y a rien de plus tranché que la différence entre le compatriote et l'étranger : pas de milieu entre les deux. Mais les frontières morales sont tout autrement vagues ; et, à ce point de vue, il y a mille degrés intermédiaires, successivement franchis au cours de la civilisation, de la fraternisation progressive, entre le compatriote le plus rapproché et l'étranger le plus éloigné. Le même acte criminel, donc, suivant qu'il frappe l'un ou l'autre de ces deux extrêmes ou quelqu'un des degrés qui les séparent peut engager dans une mesure variant d'infini à zéro la responsabilité morale de son auteur. Toute tribu est entourée d'un cercle mince ou étendu de tribus congénères qui, même en se combattant, forment une fédération sociale plus ou moins étroite ; leur lien se relâche à mesure qu'il s'élargit, jusqu'à ce qu'on arrive à des nations lointaines ou inconnues, réputées gibier pur et simple. On comprend que le sens moral et le sens pénal doivent être, dès l'origine, profondément différents dans deux tribus dont l'une n'est en rapport habituel qu'avec des tribus sœurs, et dont l'autre n'a de relations fréquentes qu'avec des peuplades hétérogènes. On voit déjà par là, au point de vue de l'évolution criminelle et pénale, la complication naturelle qu'apporte la distinction établie par nous, et ce qu'il y a de factice dans la simplification obtenue par son omission. On le verra bien mieux dans la suite.

Ce n'est pourtant là qu'un des moindres inconvénients de cet oubli. Sa plus grave conséquence est d'avoir introduit cette erreur, que le sentiment et la notion de la culpabilité sont chose récente, autant vaut dire superficielle et artificielle, un simple produit d'alchimie métaphysique qui aurait transmuté en cet or pur, j'ignore comment, le plomb vil de la vengeance et de la haine. La vérité est que ce sentiment et cette notion ont toujours existé, mais localisés primitivement dans des enclos très murés qui les dérobaient aux regards ; ces clôtures, la civilisation les a abattues, reculées, abattues encore, et ainsi de suite, étendant chaque fois le domaine moral, mais ne créant jamais la moralité, dont l'essence intime est la sympathie, condition sine qua non du lien social. Quant à la vengeance et à la haine, passions non moins primitives, elles ont évolué aussi, et sont si loin de s'être métamorphosées, c'est-à-dire d'avoir disparu, qu'elles réapparaissent agrandies à nos yeux en ces grandes guerres de revanche, qui sont les vendettas des nations{6}.

Il est curieux de noter les phases de cette évolution. D'abord usités entre familles, la vendetta et le talion, après la fusion des familles en petits bourgs, ont été supprimés peu à peu dans les rapports interfamiliaux, mais ont apparu dans les relations belliqueuses des bourgs entre eux ; puis, après la fusion des bourgs en cités, on a vu disparaître les vendettas des bourgs et apparaître les vendettas des cités ; et enfin, après l'agrégation des cités en États, et en États de plus en plus vastes, les guerres de ville à ville ont été supprimées, mais au profit des guerres de nation à nation (ou de classe à classe), et toujours et partout les nations, si grandes qu'elles soient, pratiquent les représailles et les revanches militaires. En sorte que la vendetta a été se raréfiant mais s'élargissant par degrés. Inversement, et simultanément, les sentiments de fraternité, de mutuelle assistance, de justice, d'abord réduits au cercle domestique, ont été se développant indéfiniment comme une onde circulaire.

En résumé, il n'est pas vrai que la vengeance, le Coup pour coup des enfants, soit l'unique, ni le principal point de départ de l'évolution pénale. La pénalité a eu deux sources : la source secondaire, quoique la plus apparente, est la vengeance ; mais la source essentielle est la punition domestique, expression d'un blâme moral et traduction d'un remords. Ces deux sources se sont mélangées à dose très diverses dans les coutumes et les lois des différents peuples, et de là leur divergence. La civilisation tend à leur creuser deux lits distincts. Au milieu de toutes ces dissemblances, relevons pourtant une similitude importante, mais dont il est aisé de saisir la raison, en ce qui concerne l'incrimination : c'est que, partout et toujours, le meurtre et le vol commis au préjudice du compatriote reconnu tel sont réputés crime. Il est évident que toute société où, dans les rapports mutuels de ses membres eux-mêmes, régnerait le droit au meurtre et au vol, ne tarderait pas à se dissoudre.

Chapitre II

Procédure

En ce qui concerne la procédure soit criminelle soit civile, nous trouvons une foison de curieuses similitudes. En matière criminelle d'abord, il est naturel que la preuve par témoins et l'aveu aient été universellement usités, quoique leur importance relative ait prodigieusement varié. On peut s'étonner davantage de voir pratiquer en tout autre pays barbare ou sauvage ces recours à de mystiques expertises qu'on appelle des ordalies, et où se joue, pour ainsi dire, à pile ou face la vie des accusés. Il est plus surprenant encore, à première vue, de constater que leurs formes ne varient guère. Le duel judiciaire, il est vrai, n'est point partout pratiqué ; il n'a pu naître spontanément qu'au sein des tribus belliqueuses ; jamais une tribu pacifique, comme il en existe en si grand nombre parmi les sauvages, ne l'eût imaginé. Il n'en est point question dans les Codes brahmaniques ni dans l'Avesta ; mais on le rencontre dans des tribus américaines, australiennes, océaniennes, aussi bien que dans l'ancien-monde. Les épreuves par l'eau bouillante ou par le fer rouge sont extrêmement répandues ; elles figurent dans les législations anciennes de l'Inde, de la Perse, de la Géorgie, des Tchèques, de la Pologne, de la Serbie, de la Suède, de la Norvège, du Danemark, de la Germanie, etc. Évidemment, c'est par contagion imitative que s'explique cette diffusion ; mais comment justifier rationnellement un pareil succès ? Il faut supposer que là où ces consultations superstitieuses de la divinité, importées du dehors, se sont acclimatées, il existait auparavant des pratiques plus absurdes ou plus cruelles encore auxquelles elles se sont substituées.

En effet, il me semble y avoir eu un certain ordre logique et irréversible, non constant toutefois, dans la succession historique des ordalies, là du moins où le duel judiciaire a fleuri. Elles paraissent s'être suivies dans le sens d'un adoucissement graduel, qui rentre dans la loi générale du moindre effort, règle supérieure des transformations industrielles, aussi bien que rituelles, phonétiques et grammaticales des sociétés. Le penchant de notre magistrature contemporaine à correctionnaliser de plus en plus les affaires criminelles rentre en partie dans cette tendance générale. Du duel judiciaire, la plus insensée, la plus sanglante et la moins aisément vulgarisable de toutes les ordalies, on a passé d'ordinaire aux épreuves de l'eau et du feu, plus douces qu'elles n'en ont l'air et susceptibles de supercheries ; mais, finalement, ce qui a prévalu, c'est le serment, qui peut être considéré comme une forme « adoucie et simplifiée », dit fort bien M. Dareste, des jugements de Dieu{7}. Il a préexisté le plus souvent à tous les autres, et il leur a toujours survécu. Là où il n'existe aucune trace du duel judiciaire ni d'aucune autre ordalie, si haut qu'on remonte, par exemple chez les musulmans, le serment est la preuve capitale. - Dans les Sûtrås, les plus anciens codes brahmaniques, il n'est question que des épreuves par l'eau et le feu, pas encore du serment des parties ; mais on nous apprend que le serment des témoins s'est introduit à la longue, et ce mode de preuve tend à prédominer. Dans le Code de Manou, qui est postérieur aux Sutras et qui « inaugure une nouvelle période de la législation brahmanique » la preuve se fait « par témoins et, au besoin, par le serment de la partie ». - Les Ossètes du Caucase, où se survivent force archaïsmes juridiques, ne connaissent à présent que les preuves matérielles et le serment ; mais il est démontré qu'autrefois ils ont connu le duel judiciaire et les autres ordalies, dont il leur reste encore des traces. Dans tous les pays de race germanique, le duel judiciaire a été la plus ancienne procédure ; c'est là le berceau de cette invention et des transformations qu'elle a revêtues successivement jusqu'aux absurdités néo-chevaleresques du duel moderne. Dès le temps de Tacite, la Germanie pratiquait un duel divinatoire d'où le duel judiciaire n'a pu ne pas sortir. Connaissait-elle déjà l'épreuve par l'eau bouillante ? C'est peu probable, à raison du silence de Tacite. Mais la loi salique parle de celle-ci ainsi que du serment de la partie et des co-jureurs. En Suède, en Norvège, au Danemark, sous l'influence des idées chrétiennes, le combat judiciaire fut aboli vers l'an 1000, et remplacé par le fer rouge. Au XIIIe siècle, cette dernière ordalie fut supprimée à son tour non sans de vives résistances des populations, et « le jugement de Dieu ainsi écarté, il ne resta d'autre moyen de preuve que le serment prêté par l'une des parties et confirmé par un certain nombre de co-jureurs ».

Il est évident, soit dit entre parenthèses, que le parallélisme de cet ordre de succession dans ces trois royaumes, ainsi que chez les Ossètes et d'autres peuples, n'a rien d'étonnant et que la même cause historique, la prédication de l'Évangile, a dû, naturellement, y produire les mêmes effets. Mais continuons. - En Islande aussi, le duel a été aboli, en 1011, sous l'influence des idées chrétiennes ; alors a régné l'épreuve du fer rouge, et enfin, le serment prêté, sinon par la partie, du moins par une assemblée de voisins assez semblable aux co-jureurs mérovingiens. - En Irlande, l'abolition du combat judiciaire remonte à saint Patrick, au Ve siècle ; il a été remplacé par l'eau bouillante, dont il est question dans le Senchus Mor, puis par le serment de la partie et des co-jureurs. - Chez tous les peuples Slaves, Tchèques, Russes, Polonais, etc., le duel Judiciaire a été primitivement usité. Chez les Tchèques, il était la preuve par excellence pour l'homicide, meurtrière procédure qui paraissait convenir aux accusations de meurtre. Mais, dans certains cas -s'il s'agissait de personnes jugées incapables de se battre, exception devenue sans doute peu à peu la règle -, on a dû y substituer le serment. En cas d'attaque nocturne d'une habitation, l'agresseur prétendu doit se justifier « par serinent, en appliquant deux doigts de la main sur un fer rouge ». On voit ici une combinaison originale de ces deux modes de preuve. Mais, en cas de dommages aux moissons, le défendeur se justifie par son serment confirmé par témoins, et ces témoins, nous dit-on, « ont remplacé l'épreuve par l'eau bouillante usitée anciennement ». En Pologne, de même, sévissait le combat. Mais, « le combat étant ordonné, si le défenseur prouvait qu'il n'est pas en état de combattre, on avait recours à l'épreuve du fer rouge ». La preuve par serment était aussi admise et seule requise pour des délits d'importance secondaire. Ceux-ci étant les plus nombreux, il a dû se faire, à la longue, que la preuve habituelle et normale ait été le serment. Aussi, dans le statut de Wislica (XlVe et XVe siècles), qui abroge beaucoup d'anciennes coutumes, il n'est plus question d'ordalies ni de duel judiciaire ; toutefois, le serment joue encore un grand rôle. En certains cas, le statut exige des co-jureurs ». Le Code lithuanien, comme le Code polonais, dont il s'inspire, veut que la preuve, en cas d'homicide ou de coups et blessures, se fasse par le serment du demandeur. - En Russie, au Xe siècle, le duel judiciaire était en grand usage ; on ignore si l'épreuve par le feu ou l'eau y était connue. Mais la preuve par excellence était toujours, avec la production des pièces à conviction, le serment du demandeur. - En Dalmatie, au XIIIe siècle, c'est le serment aussi qui passe pour démonstratif au plus haut degré, serment de l'accusateur, s'il a des témoins, serment de l'accusé, dans le cas contraire. Celui qui doit jurer avec un certain nombre de co-jureurs peut, s'il n'en trouve pas le nombre suffisant, « suppléer à ce qui manque, en prêtant plusieurs fois lui-même le même serment ». - Par exception, le duel judiciaire, en Hongrie, a survécu à l'épreuve par le fer rouge qui, au XIIIe siècle, décidait, nous dit-on, les neuf dixièmes des affaires. Et à ce sujet, un registre criminel du chapitre épiscopal de Warad, de 1209 à 1235, nous donne de curieux détails sur cette dernière procédure, bien moins redoutable en réalité qu'en apparence. Mais, si le duel a persisté longtemps après cette étrange espèce de démonstration, c'est sous une forme atténuée et nullement mortelle. Du reste, quand le fer rouge était en faveur, les clercs étaient admis à remplacer cette épreuve par le serment. - Notons aussi que, d'après le Code serbe (XIVe siècle), la reine des preuves n'est pas le serment, comme chez les peuples voisins, mais « le jugement de Dieu par l'eau bouillante et le fer rouge »{8}

Ce rapide aperçu suffit pour faire deviner la nature des similitudes signalées entre peuples dont la plupart ont été en relations suivies les uns avec les autres. Ajoutons que les formules de bénédiction du fer et de l'eau employées dans les ordalies étaient les mêmes dans toute la chrétienté. Ce petit fait révèle bien l'importance du rôle qu'a joué l'imitation en cette matière. Il est à remarquer, comme contre-épreuve de cette explication, qu'il n'y a pas trace d'ordalies chez les japonais et les Chinois, et que, si on en connaît une au Cambodge et au Tibet, pays de tout temps éclairés par le rayonnement imitatif de l'Inde, c'est l'épreuve par l'huile bouillante, d'origine hindoue probablement. A Madagascar, chez les Hovas, comme un peu partout en Afrique, l'ordalie habituelle est l'épreuve par un breuvage empoisonné. On peut noter aussi que, si le combat judiciaire et quelques épreuves superstitieuses étaient pratiqués en Amérique et en Australie comme sur notre vieux continent, le serment ne l'était pas. Le serment judiciaire est inconnu chez presque tous les sauvages{9}.