Management- und Mitarbeiterbeteiligung E-Book

Henning Frase

• Herausgeber: Schäffer Poeschel
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 347

Veröffentlichungsjahr: 2024

Beschreibung

Dieses Praxishandbuch stellt die gesellschafts-, zivil-, arbeits- und steuerrechtlichen Rahmenbedingungen von Beteiligungsprogrammen sowohl für das Management als auch die Mitarbeiter:innen von Unternehmen vor. Es zeigt auf, wie Programme in Form von eigenkapitalbasierten oder schuldrechtlichen ("virtuellen") Beteiligungsmodellen und steueroptimierten Mischformen strukturiert sein müssen, um die Zielvorstellungen des Unternehmens auf der einen Seite und der Berechtigten auf der anderen Seite rechtssicher zu erreichen. Vertragsmuster zu unterschiedlichen Szenarien für die Beteiligung von Führungskräften und Mitarbeiter:innen am Unternehmen unterstützen eine rechtssichere Umsetzung im Einzelfall. In Länderberichten gibt es einen kompakten Überblick über die spezifischen Besonderheiten in Belgien, Frankreich, Großbritannien, Luxemburg, Österreich, den Niederlanden, der Schweiz und den USA. Schließlich werden in einem Glossar wichtige Fachbegriffe erläutert.

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

InhaltsverzeichnisHinweis zum UrheberrechtmyBook+ImpressumAbkürzungsverzeichnisVorwort1 Einführung: Warum Management- und Mitarbeiterbeteiligungsprogramme?1.1 Sicht des Unternehmens1.2 Sicht der Manager und Mitarbeiter (Berechtigte)1.3 Typische Einsatzfelder von Beteiligungsprogrammen1.4 Struktur der nachfolgenden Darstellung2 Grundlegende Systematisierung von üblichen Beteiligungsprogrammen im Überblick2.1 Gesellschaftsrechtliche Beteiligung (»echtes« Eigenkapital)2.1.1 Erwerb der (direkten oder indirekten) echten Kapitalbeteiligung2.1.2 Halteperiode2.1.3 Ausscheiden aus dem Eigenkapitalprogramm2.2 Virtuelle Beteiligung2.2.1 Erwerb2.2.2 Halteperiode2.2.3 Ausscheiden aus dem virtuellen Programm2.3 Genussrechte und andere gemischte hybride Varianten3 Steuerliche Grundlagen bei Beteiligungsprogrammen3.1 Denkbare Einkunftsarten auf Ebene der Berechtigten3.2 Vermeidung der Besteuerung von Dry Income3.3 Steuerliche Irrelevanz nicht handelbarer Optionen auf Aktien oder anderer Geschäftsanteile3.4 Einkünfte aus (echten) Eigenkapitalbeteiligungen: Grundsätze3.5 Dividenden bei echten Eigenkapitalbeteiligungen3.6 Einkommensteuerfreibetrag in Höhe von ab VZ 2024 2000 EUR für bestimmte Eigenkapitalbeteiligungen (§ 3 Nr. 39 EStG)3.7 Vergünstigung für bestimmte Eigenkapitalbeteiligungen nach § 19a EStG (seit dem 01.07.2021)3.7.1 Zweck und Regelungsanliegen der Vorschrift3.7.2 Voraussetzungen der vorläufigen Nichtbesteuerung (Abs. 1 bis 3)3.7.3 Rechtsfolge: Vorläufige Nichtbesteuerung (Abs. 1 bis 3)3.7.4 Nachversteuerungsauslösende Ereignisse (Fallgruppen nach Abs. 4)3.7.4.1 Erste Fallgruppe: Veräußerung (Übertragung) oder Einlage der Vermögensbeteiligung3.7.4.2 Zweite Fallgruppe: Höchstdauer des Besteuerungsaufschubs von 15 Jahren3.7.4.3 Dritte Fallgruppe: Beendigung des Dienstverhältnisses3.7.5 Durchführung der Nachversteuerung3.7.6 Anrufungsauskunft (Abs. 5)3.7.7 Aufzeichnungspflicht und Aufbewahrung (Abs. 6)3.8 Reform von § 19a EStG sowie § 3 Nr. 39 EStG mit Wirkung ab 2024 3.8.1 Erhöhung des Freibetrags auf 2.000 EUR, Beibehaltung der Entgeltumwandlung (§ 3 Nr. 39 EStG)3.8.2 Weiterhin keine Haltefrist für Vermögensbeteiligungen3.8.3 Klarstellung: Gewährung der Vermögensbeteiligung auch durch Gesellschafter begünstigt (§ 19a Abs. 1 Satz 1 EStG)3.8.4 § 19a EStG: Weiterhin keine Konzernklausel3.8.5 Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs: KMU-Schwellenwerte und hierfür maßgeblicher Zeitpunkt (§ 19a Abs. 3 EStG)3.8.6 »Junges« Unternehmen: 20 statt 12 Jahre seit Gründung (§ 19a Abs. 4 EStG)3.8.7 Verlängerung des gesetzlichen Long-Stop-Datums auf 15 statt 12 Jahre (§ 19a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG)3.8.8 § 19a Abs. 4 Satz 4 EStG: Rückkaufswert vorrangig vor Marktwert maßgeblich3.8.9 Nicht weiterverfolgt: Möglichkeit der Pauschalbesteuerung3.8.10 Keine Nachbesteuerung des Arbeitnehmers bei Lohnsteuerübernahme des Arbeitgebers (§ 19a Abs. 4a EStG)3.9 Eingeschränkte steuerliche Gestaltungsoptionen bei virtuellen Optionen und Anteilen (VSOPs)3.10 Fazit aus steuerrechtlicher Sicht4 »Klassische« Bonusprogramme4.1 Grundidee4.2 Rechtliche Aspekte4.2.1 Freiwilligkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt4.2.2 Zielvereinbarungen oder Zielvorgaben4.2.3 Auszahlungsmodalitäten4.2.4 Beendigung des Arbeitsverhältnisses4.2.5 Gleichbehandlungsgrundsatz und Diskriminierungsverbot4.3 Steuerliche Aspekte5 Stille Beteiligung5.1 Rechtliche Aspekte5.1.1 Abgrenzung zwischen stiller Beteiligung und Genussrecht5.1.2 Unterscheidung typische und atypische stille Gesellschaft5.1.2.1 Typische stille Gesellschaft5.1.2.2 Atypische stille Gesellschaft5.1.3 Die Einlage aus aufsichtsrechtlicher Sicht5.1.4 Prospektrecht5.2 Steuerliche Aspekte6 Genussrechte und ähnliche Modelle6.1 Rechtliche Aspekte6.1.1 Überblick6.1.2 Abgrenzung zwischen Genussrecht und partiarischem Darlehen6.1.3 Gesellschaftsrechtliche Aspekte und Anforderungen6.1.4 Aufsichtsrechtliche Aspekte6.2 Steuerliche Aspekte6.2.1 Eigenkapitalähnliches Genussrecht: Besteuerung des Berechtigten6.2.2 Fremdkapitalähnliches Genussrecht: Besteuerung des Berechtigten6.2.3 Steuerliche Konsequenzen für das gewährende Unternehmen6.2.3.1 Merkmal der Gewinnbeteiligung6.2.3.2 Merkmal der Beteiligung am Liquidationserlös7 Optionen: Aussicht auf echte Kapitalbeteiligung7.1 Rechtliche Aspekte7.1.1 Gestaltungsformen7.1.2 Kapitalerhöhung7.1.3 Erwerb eigener Geschäftsanteile; Warehousing7.2 Steuerliche Aspekte7.2.1 Einräumung der Option7.2.2 Ausübung der Option7.2.3 Bewertung des geldwerten Vorteils (vergünstigter Bezug von Aktien oder Anteilen)7.2.4 Anschließende Veräußerung der Aktien oder Geschäftsanteile7.2.5 Exkurs: Optionsanleihen und Wandelanleihen8 »Echte« direkte Kapitalbeteiligung durch Geschäftsanteile (GmbH-Anteile, Aktien etc.)8.1 Rechtliche Aspekte8.1.1 Überblick8.1.2 Erwerb der Beteiligung8.1.3 Finanzierung der Beteiligung8.1.4 Prospektrecht8.2 Steuerliche Aspekte8.2.1 Vorgeschaltete Option steuerlich unbeachtlich8.2.2 Gewährung von Eigenkapital unter Wert: Lohnsteuerpflichtig8.2.3 Ausnahme: Aufgeschobene Besteuerung nach § 19a EStG8.2.4 Veräußerung der Eigenkapitalinstrumente: Kapitaleinkünfte9 »Echte« indirekte Kapitalbeteiligung: GbR-Modell9.1 Rechtliche Aspekte9.2 Steuerliche Aspekte10 »Echte« indirekte Kapitalbeteiligung: GmbH & Co. KG10.1 Rechtliche Aspekte10.1.1 Errichtung10.1.2 Gesellschaftsvertrag, Ausgestaltung der GmbH & Co. KG10.2 Steuerliche Aspekte11 Virtuelle Beteiligung: VSOP, Phantom Shares, Phantom Stocks11.1 Rechtliche Aspekte (Überblick)11.2 Steuerliche Aspekte12 Arbeits- und zivilrechtliche Aspekte insbesondere virtueller Beteiligungen12.1 Arbeitsrechtliche Einordnung der Ansprüche aus virtuellen Beteiligungen12.1.1 Erträge als Bestandteil des Arbeitsentgelts12.1.1.1 Verknüpfung von Arbeitsleistung und Vergütung12.1.1.2 Erträge aus virtuellen Anteilen als Teil der arbeitsrechtlichen Vergütung12.1.2 Ausschluss der betrieblichen Übung12.2 Vertragliche Verknüpfung12.2.1 Abgrenzung ausgewählter Formen der Mitarbeiterbeteiligung12.2.2 Auswirkungen im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses12.2.2.1 Abgrenzung ausgewählter Formen der Mitarbeiterbeteiligung12.2.2.2 Sonderkündigungsschutz von Arbeitnehmer-Gesellschaftern12.2.2.3 Arbeitnehmer-Gesellschafter kein »Dritter« i. S. v. § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG12.3 AGB-Kontrolle12.3.1 Keine Bereichsausnahme nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB12.3.2 Prüfungsmaßstab der AGB-Kontrolle: Verbrauchervertrag12.3.2.1 Mitarbeiter als Verbraucher12.3.2.2 Arbeitnehmer und leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 BetrVG12.3.2.3 Organmitglieder12.3.2.4 Pauschale Gleichstellung von Geschäftsführern und Vorstands-mitgliedern gerechtfertigt?12.3.3 Prüfungsmaßstab der AGB-Kontrolle: Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts12.3.3.1 Anwendbarkeit auf Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern und leitenden Angestellten12.3.3.2 Besonderheiten des Arbeitsrechts nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB12.3.3.3 Keine analoge Anwendbarkeit auf Organmitglieder12.3.3.4 Handlungsempfehlung12.3.4 Vorformulierte Vertragsbedingungen12.3.5 Individualabreden nach § 305b BGB12.3.5.1 Vorrang von Individualabreden12.3.5.2 Individualabreden vs. vorformulierte Vertragsbedingungen12.3.5.3 Der Begriff »Aushandeln« i. S. v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB12.3.5.4 Vorrang der Individualabrede nur »insoweit«12.3.6 Inhaltskontrolle typischer Klauseln nach §§ 307 ff. BGB12.3.7 Inhaltskontrolle: (Aus-)Zahlungsanspruch12.3.7.1 Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB12.3.7.2 Qualifizierte Bestimmbarkeit der Höhe des Auszahlungsanspruchs12.3.7.3 Problem der Bestimmbarkeit bei »weichen« Zielen12.3.7.4 Unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB12.3.7.5 Verbrauchervertrag: Berücksichtigung konkret-individueller Begleitumstände12.3.8 Inhaltskontrolle: Exit-Fall12.3.9 Inhaltskontrolle: Vesting-Periode, Cliff-Periode12.3.9.1 Vesting-Klauseln12.3.9.2 Keine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB12.3.9.3 Interessenausgleich wegen des Ziels einer nachhaltigen Unternehmensentwicklung12.3.9.4 Anwendung der Rechtsprechung zu echten Mitarbeiteraktien auf virtuelle Aktien12.3.9.5 Anwendung der Rechtsprechung zu echten Mitarbeiteraktien auf virtuelle GmbH-Geschäftsanteile12.3.9.6 Teilzeitbeschäftigung und Anspar-Zeitraum (Vesting-Periode)12.3.10 Inhaltskontrolle: Ungekündigtes Beschäftigungsverhältnis12.3.10.1 Verfallklauseln12.3.10.2 Ungekündigtes Beschäftigungsverhältnis12.3.10.3 Entzug von Vergütung oder Entzug einer Verdienstchance?12.3.10.4 Beschränkung der Berufsfreiheit des Mitarbeiters?12.3.10.5 Konkret-individuelle Angemessenheit der Bindungsdauer12.3.11 Besondere Verfallklausel: Long Stop Date und Abschmelzen12.3.11.1 Long Stop Date in anderen Vertragsgestaltungen12.3.11.2 Long Stop Date I: Entfallen des Vergütungsanspruchs12.3.11.3 Long Stop Date II: Fiktiver Erfolgsfall12.3.11.4 Abschmelzen des Vergütungsanspruchs12.3.12 Inhaltskontrolle: Leaver-Regelungen12.3.12.1 Unterscheidung der verschiedenen Tatbestände der Beendigung12.3.12.2 Öffnungsklausel zur Berücksichtigung konkret-individueller Begleitumstände12.3.12.3 Altersbedingte Leaver-Regelungen12.3.13 Angemessenheitskorrektur12.3.14 Rechtsfolgen unzulässiger AGB-Klauseln12.3.14.1 Verbot geltungserhaltender Reduktion12.3.14.2 Vorsicht bei salvatorischen Klauseln in Formularverträgen12.4 Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz12.4.1 Grundsatz der arbeitsrechtlichen Gleichbehandlung12.4.2 Voraussetzungen für die Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes12.4.3 Organmitglieder und das AGG12.4.3.1 Persönlicher Anwendungsbereich des AGG12.4.3.2 Geschäftsführer als Arbeitnehmer bzw. arbeitnehmerähnliche Personen12.4.3.3 Leitende Angestellte und Geschäftsführer als ausnahmsweise vergleichbare Personengruppen12.4.4 Sonderproblem: Altersbedingte Regelungen – Verletzung des AGG?12.4.4.1 Zulässigkeit altersbedingter Benachteiligungen nach § 10 AGG12.4.4.2 Zulässigkeit von Höchstaltersgrenzen für die Teilhabe an Virtuellen Anteilsprogrammen12.4.4.3 Zulässigkeit altersbedingter Good-Leaver-Regelungen12.4.5 Rechtsfolgen bei Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz12.5 Exkurs: Österreich12.6 Rechtsweg zur Durchsetzung von Ansprüchen aus virtuellen oder echten Mitarbeiterbeteiligungen12.6.1 Gerichte für Arbeitssachen bei virtuellen Beteiligungen12.6.2 Organmitglieder nicht als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG12.6.3 Gerichte für Arbeitssachen bei echten (Kapital-)Beteiligungen12.7 Checkliste aus arbeitsrechtlicher Sicht13 Steuerrelevante Bilanzierung bei Management- und Mitarbeiterbeteiligungsmodellen13.1 Bonusprogramm13.2 Stille Gesellschaft13.2.1 Ebene des Unternehmens13.2.2 Ebene des stillen Gesellschafters13.3 Genussrecht13.3.1 Eigenkapitalähnliche Genussrechte13.3.2 Fremdkapitalähnliche Genussrechte13.3.3 Bilanzierung beim Genussrechtsinhaber13.4 Exkurs: Wandeldarlehen13.5 Optionen auf Eigenkapital (Aktien, GmbH-Anteile)13.6 Eigenkapital (Aktien, GmbH-Anteile)13.7 Virtuelle Beteiligungsprogramme14 Der »mobile« Berechtigte: Aufteilung der internationalen Besteuerungsrechte15 Ausgewählte Länderberichte15.1 Belgien15.2 Frankreich15.3 Großbritannien15.4 Luxemburg15.5 Niederlande15.6 Österreich15.7 Schweiz15.8 USA15.8.1 Vergütungskategorien in den USA15.8.2 Typische Management-/Mitarbeiter-Beteiligungsformen in den USA15.8.3 Standardklauseln in den USA (u. a. Vesting-Perioden)16 Perspektiven und Schlussbemerkungen17 Anhang: Musterverträge17.1 Muster A: Eigenkapitalprogramm über zwischengeschaltete GmbH & Co. KG17.2 Muster B: Virtuelles Beteiligungsprogramm17.3 Muster C: GenussrechtsprogrammLiteraturverzeichnisAusgewählte Rechtsprechung zu Management- und MitarbeiterbeteiligungsmodellenZivilrecht und ArbeitsrechtSteuerrechtGlossarIhre Online-Inhalte zum Buch: Exklusiv für Buchkäuferinnen und Buchkäufer!Stichwortverzeichnis

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InhaltsubersichtCoverTextanfangImpressum

[1]

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((Titel innen abweichend von Standard:))Management und MitarbeiterbeteiligungDr. Henning Frase/Dr. Thomas Koch/Dr. Christian Baduraunter Mitarbeit vonNathalie Brychcy, Coralie Dedieu, Margreet Diemel-Boonacker, Jesse Hartgring, Robert Rommelaars, Charles S. Duro, Manuel Mofidian, Eva Stadler, Severiano E. Ortiz, Andrew Gilbert, Catherine Ramsay, Gertjan Verachtert und Peter von Burg1. Auflage2023Schäffer-Poeschel Verlag Stuttgart

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar.

Print:

ISBN 978-3-7910-5680-7

Bestell-Nr. 14164-0001

ePub:

ISBN 978-3-7910-5681-4

Bestell-Nr. 14164-0100

ePDF:

ISBN 978-3-7910-5682-1

Bestell-Nr. 14164-0150

Henning Frase / Simon Sabel

Management und Mitarbeiterbeteiligung

1. Auflage, November 2023

© 2023 Schäffer-Poeschel Verlag für Wirtschaft · Steuern · Recht GmbH

www.schaeffer-poeschel.de

[email protected]

Bildnachweis (Cover): © Gajus, Adobe Stock

Produktmanagement: Rudolf Steinleitner

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Abkürzungsverzeichnis

AG

Aktiengesellschaft

Abs.

Absatz

AG

Aktiengesellschaft

AGG

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

AktG

Aktiengesetz

Arb GG

Arbeitsgerichtgesetz

BaFin

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BMF

Bundesministerium der Finanzen

BStBl 

Bundessteuerblatt

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache

DCF-Methode

Discounted Cashflow-Methode (ertragswertbasierte ­Unternehmensbewertungsmethode)

EBIT

Earnings before Interest and Tax

EBITDA

Earnings before Interest, Tax, Depreciation and Amortization

ESOP

Employee Stock Option Plan

Oder: Employee Stock Ownership Plan/Programme

EStG

Einkommensteuergesetz

GbR

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbH & Co. KG

Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Compagnie Kommanditgesellschaft

GuV

Gewinn-und-Verlust-Rechnung

HGB

Handesgesetzbuch

i. S. d.

im Sinne des/der

i. V. m.

in Verbindung mit

IAS

International Accounting Standards

IFRS

International Financial Reporting Standards

IPO

Initial Public Offering

ISO

Incentive Stock Option

KAGB

Kapitalanlagegesetzbuch

KMU

Kleine und mittlere Unternehmen

KPI

Key Performance Indicator Bonus

KStG

Körperschaftsteuergesetz

LTIP

Long-term Incentive Compensation Plan

LStR

Lohnsteuer-Richtlinien

MEP

Management Equity Programm

NQSO

Non-qualified Stock Option

PE

Private Equity

PSU

Performance Share Unit

RSU

Restricted Stock Unit

 S.

Satz, Seite

SAFE

Simple Agreement for Future Equity

SAFT

Simple Agreement for Future Tokens

SAR

Stock Appreciation Rights

STIP

Short-term UIncentive Plan

SvEV

Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von ­Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt

Tz.

Textziffer

VermAnlG

Vermögensanlagengesetz

VermBG

Vermögensbildungsgesetz

VSOP

Virtual Share Option Programme

VZ

Veranlagungszeitraum

ZuFinG

Zukunftsfinanzierungsgesetz

Vorwort

»Gegenwärtig ist das Thema Mitarbeiterbeteiligung ausgesprochen aktuell und man darf begründet vermuten, dass es sich um keine bloße Modeerscheinung handelt«, heißt es in dem 1985 erschienenen Buch Mitarbeiterbeteiligung von Günter Schanz. Und weiter: »Von vergoldeten Fesseln ist verschiedentlich die Rede, die den Arbeitnehmern angelegt werden sollen.«

Die wirtschaftliche Partizipation von Angestellten am Unternehmenserfolg hat in Deutschland eine Tradition, die bis in das 18. Jahrhundert zurückreicht. Jedoch hat in den letzten Jahren aufgrund der dynamischen Internationalisierung, neuer Geschäftsmodelle sowie zum Teil auch steuerlichen Anreizen geschuldet, die direkte oder indirekte »echte« Kapitalbeteiligung (equity-basierte) als auch insbesondere die »virtuelle« Beteiligung von Management und anderen Angestellten am Unternehmenserfolg eine völlig neue Dynamik gewonnen. Die steuerlichen und rechtlichen Implikationen dieser neueren Entwicklungen und Modelle (einige Schlagworte: ESOP, VSOP, Phantom Shares) bilden den Schwerpunkt dieses Buches. Praxisrelevant sind jedoch auch hybride Gestaltungsformen von Mitarbeiterbeteiligungsmodellen (beispielsweise durch Genussrechte), sodass auch auf solche Modelle eingegangen wird.

Um die mit einem Beteiligungsprogramm verbundenen Zielvorstellungen des Unternehmens auf der einen Seite und der Führungskräfte und weiteren Berechtigten auf der anderen Seite rechtssicher zu erreichen, muss ein Beteiligungsprogramm gesellschaftsrechtlich, zivil- und arbeitsrechtlich und nicht zuletzt steuerrechtlich zielführend durchdacht und strukturiert sein. Insbesondere wenn Mitarbeiter selbst Kapital investieren, treten aufsichtsrechtliche ­Anforderungen hinzu.

Dieses Praktikerhandbuch stellt zunächst grundlegende rechtliche und steuerliche Rahmenbedingungen für Beteiligungsprogramme vor. Für eigenkapitalbasierte Beteiligungsprogramme wird in diesem Zusammenhang ausführlich auf die zum 1. Juli 2021 neu geschaffenen steuerlichen Vergünstigungen nach §§ 19a EStG, 3 Nr. 39 EStG eingegangen, dies auch unter Berücksichtigung der mit dem Zukunftsfinanzierungsgesetz zum 1. Januar 2024 in Kraft ­tretenden Erweiterungen und Änderungen.

Darauf aufbauend werden praxisrelevante Mitarbeiterbeteiligungsmodelle in ihrer Grundidee sowie den rechtlichen und steuerlichen Anforderungen und Auswirkungen vorgestellt. Ein eigenes Kapitel ist den arbeits- und zivilrechtlichen Aspekten bei den aktuell sehr verbreiteten virtuellen Beteiligungsmodellen gewidmet (Kapitel 12).

Schließlich sind exemplarische Muster-Programme für die Beteiligung von Führungskräften am Unternehmen, anhand derer die Umsetzung in die Praxis sowohl für die Unternehmensseite als auch die berechtigten Angestellten in verschiedenen Szenarien veranschaulicht wird, ­angefügt.

Für den schnellen Überblick und als Nachschlagewerk rundet das Glossar (mit Erklärungen zu wichtigen Fachbegriffen) das Werk ab.

Rückfragen und Feedback zum Buch sind jederzeit sehr willkommen. Hierfür sind die Autoren erreichbar unter folgenden E-Mail-Adressen: [email protected] (RA/StB/FAStR/FBIStR Dr. Henning Frase), [email protected] (RA Dr. Thomas Koch), [email protected] (RA Dr. Christian Badura) sowie allgemein das Team aller Autoren unter [email protected].

Ausdrücklich möchten wir uns bei den weiteren qualifizierten und engagierten Autoren (siehe Autoren S. 229) und allen Mitstreitern im Verlag, im Lektorat, in den jeweiligen Kanzleien als auch im privaten Umfeld für die Unterstützung, Leidensfähigkeit und Geduld bedanken, die mit der Entstehung dieses Buchs verbunden waren, insbesondere bei Frau stud. iur. Dilara Dilman und Frau stud. iur. Jule Jansen sowie Frau RAin Wibke Scheermann.

Köln und München, Februar 2024

Dr. Henning Frase

Dr. Christian Badura

Dr. Thomas Koch

1 Einführung: Warum Management- und Mitarbeiterbeteiligungsprogramme?

1.1 Sicht des Unternehmens

Mit an den wirtschaftlichen Unternehmenserfolg geknüpften Beteiligungsprogrammen können Manager und andere Angestellte am Erfolg »ihres« Unternehmens vermögensmäßig partizipieren. Für Unternehmen ist die Identifikation der Fach- und Führungskräfte mit dem Unternehmen und insbesondere die Bindung von Leistungsträgern an das Unternehmen (»Lock-in-EffektLock-in-Effekt«) für den langfristigen Erfolg mitentscheidend. Gesellschaftsrechtliche oder vertragsrechtliche (»virtuelle«) BeteiligungsprogrammBeteiligungsprogramm, gesellschaftsrechtliches oder vertragsrechtlichese für Management, andere Angestellte und gegebenenfalls auch Dienstleister, mit denen die Berechtigten incentiviert und am Unternehmenserfolg orientiert flexibel vergütet werden, können bei passgenauer Ausgestaltung ein ideales Instrument darstellen, um die Interessen des Unternehmens sowie der Angestellten in einer Win-win-Situation aufeinander abzustimmen.

Seit Langem sind zahlreiche kapitalmarktorientierte Gesellschaften daran interessiert, ihre Führungskräfte an ihrem zukünftigen wirtschaftlichen Erfolg partizipieren zu lassen, um sie langfristig an sich zu binden, ihre Motivation zu steigern und die Identifikation mit dem Unternehmen zu erhöhen. Aus ähnlichen Gründen ist es auch bei jungen, teilweise Venture-Capital-finanzierten (Start-up-)Unternehmen der Gründerszene üblich, variable und an der Entwicklung des Unternehmenswerts orientierte Vergütungsbestandteile anzubieten, zumal dort anfänglich oft nur geringe Fixgehälter gezahlt werden und andererseits besondere Chancen (also auch Risiken) mit der Entwicklung des Unternehmenswerts verbunden sind.

Mitarbeiterbeteiligungsprogramme sollen für Angestellte (und andere Berechtigte) somit Anreize schaffen, zum unternehmerischen Erfolg beizutragen. Es ergeben sich Zielkonflikte zwischen den Interessen des Unternehmens und denen des Begünstigten. Schlagwortartig seien genannt:

Im Ausgangspunkt ist das gewährende Unternehmen bestrebt, zur größtmöglichen Schonung der Unternehmensliquidität die Gewährung tatsächlicher vermögensmäßiger Vorteile durch Ausübung von den Berechtigten gewährten Instrumenten an LiquiditätsereignisLiquiditätsereignisse zu knüpfen, insbesondere an die Veräußerung des Unternehmens durch Anteilsverkauf (Share Deal), Verkauf der wesentlichen Vermögensgegenstände (Asset Deal) oder im Wege des Börsengangs (IPO). Unterbleibt ein solches »Cash-Event«, kann die echte oder virtuelle Beteiligung unter Umständen als wertlos verfallen, insbesondere wenn die Ausübungsmöglichkeit befristet eingeräumt wird (Long Stop DateLong-Stop-Date). Aus Unternehmenssicht wird für den Fall, dass ein Berechtigter aus dem Unternehmen ausscheidet und zur weiteren Unternehmenswertsteigerung nicht mehr beiträgt, regelmäßig ein Abschmelzen oder ein Verfall der zuvor während der Beschäftigung erdienten Beteiligungsrechte angestrebt werden. Rechtlich sind entsprechende Klauseln problematisch (im Einzelnen Kapitel 12).

Regelmäßig ist es aus Unternehmenssicht nicht gewünscht, den Berechtigten Verwaltungsrechte eines »echten« Gesellschafters einzuräumen. Dies würde Informationspflichten und Verwaltungsaufwand (etwa wegen notwendiger Einladungen zu Gesellschafterversammlungen) auslösen und rechtliche Risiken (beispielsweise aus der Inanspruchnahme von gesetzlich stark ausgeprägten Auskunfts- und Einsichtnahmerechten, § 51a GmbHG) begründen. Möglicherweise könnte der Berechtigte sogar ein Austrittsrecht gegen Abfindung geltend machen (Binnewies, GmbH-StB 2019, 239). Dies sind Gründe dafür, dass nur im Ausnahmefall echte direkte Kapitalbeteiligungen angeboten werden. Mittel der Wahl aus Unternehmenssicht sind, auch vor diesem Hintergrund, typischerweise »virtuelle Beteiligungen« oder (wegen der möglichen steuerlichen Vorteile) entweder eigenkapitalähnliche Instrumente wie Genussrechte und schließlich indirekte Kapitalbeteiligungen über zwischengeschaltete Pooling-VehikelPooling-Vehikel (oft GbR oder GmbH & Co. KG).

Ein weiterer Zielkonflikt ergibt sich häufigdurch den aus Unternehmenssicht gewünschten Lock-in-EffektLock-in-Effekt: Motiv eines Beteiligungsprogramms ist einerseits die Belohnung des Angestellten für die bereits erfolgte (meist mehrjährige) wertschöpfende Tätigkeit für das Unternehmen, überwiegend aber, die Vermögensbeteiligung an einen längerfristigen Verbleib im Unternehmen zu knüpfen. Problematisch sind vor diesem Hintergrund Klauseln, die für den Fall des Ausscheidens aus der Beschäftigung ein (gegebenenfalls rückwirkendes!) Entfallen der Instrumente vorsehen. Regelmäßig ist der Berechtigte schutzwürdiger Verbraucher im Sinne des deutschen Zivilrechts. Solche Klauseln müssen sich deswegen einerseits am zivilrechtlichen Transparenzgebot (gemäß AGB-Recht), andererseits an allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen messen lassen (siehe im Einzelnen Kapitel 12).

Gerade in der Start-up-Szene korrelieren (meist virtuelle) Beteiligungsprogramme überdies mit einem geringeren Fixgehalt. In diesen Konstellationen ist das Programm in besonderer Weise kritisch zu würdigen (siehe dazu Kapitel 12).

1.2 Sicht der Manager und Mitarbeiter (Berechtigte)

Berechtigte, ManagerDen Managern und anderen Fach- und Führungskräften eröffnet sich über Beteiligungsprogramme die Möglichkeit, sich nicht nur mit dem Unternehmen zu identifizieren, sondern wirtschaftlich an der Unternehmerrendite zu partizipieren. Das wird häufig als gerecht und anspornend empfunden.

Berechtigte, MitarbeiterDer psychologische Anreiz des Beteiligungsprogramms auf die Leistungsbereitschaft der Berechtigten ist nicht zu unterschätzen. Die Anbindung an den objektiv messbaren wirtschaftlichen Unternehmenserfolg ist, anders als eine Inbezugnahme der persönlichen Leistung des Berechtigten, weniger durch Beurteilungsunsicherheiten gekennzeichnet und wird häufig als objektiver, jedenfalls als weniger streitanfällig empfunden.

Bei entsprechender Ausgestaltung kann ein Beteiligungsprogramm überdies als (idealerweise steueroptimierte) Kapitalanlage im eigenen UnternehmenKapitalanlage im eigenen Unternehmen dienen. Die Erzielung von steuervergünstigten Einkünften aus Kapitalvermögen durch Berechtigte aus Beteiligungsprogrammen setzt allerdings regelmäßig ein eigenes finanzielles Investment »wie ein Kapitalanleger« in das Unternehmen voraus. Kehrseite einer solchen steuerbegünstigten Investition in das Unternehmen ist das Risiko, einen nur teilweise steuerwirksamen Kapitalverlust erleiden zu müssen.

Aus rechtlicher Sicht gilt es, die potenziell Berechtigten über diese und andere Aspekte in der gebotenen Weise (ausreichend transparent) und rechtzeitig aufzuklären.

1.3 Typische Einsatzfelder von Beteiligungsprogrammen

Beteiligungsprogramm, EinsatzfelderIn Großunternehmen haben Mitarbeiterbeteiligungsprogramme, auch in Deutschland, eine lange Tradition. Daneben entstanden Beteiligungsprogramme im Geiste der »Teilhabe-Kultur« der 1970er-Jahre (Stichwort SPIEGEL-Mitarbeiter-KG). Eine Renaissance und sodann dynamische und sehr weite Verbreitung haben (meist virtuelle) Beteiligungsprogramme in der grenzüberschreitend tätigen Softwareindustrie und generell in Start-up- und Scale-up-Unternehmen gewonnen, insbesondere in den wachstumsstarken Jahren der Niedrigzinsphase bis 2022. Spezifische Beteiligungsprogramme werden überdies regelmäßig in Private-Equity-Transaktionen (beispielsweise als Rückbeteiligung) und im Venture-Capital-Umfeld eingesetzt. Während bei jungen Unternehmen oft virtuelle BeteiligungBeteiligung, virtuelleen oder im Einzelfall GenussrechtGenussrechte gewählt werden, sind in Private-Equity-Transaktionen häufig gesellschaftsrechtliche Beteiligungen, oft vermittelt gegebenenfalls über ein Beteiligungsvehikel (vorzugsweise eine steuertransparente Personengesellschaft) und unter Einsatz von Treuhändern oder Warehouse-Gesellschaften, anzutreffen. Eine Variante der Eigenkapitalbeteiligung sind OptionsrechtOptionsrechte, die durch Optionsausübung nach einem definierten Erdienungszeitraum von beispielsweise zwölf Monaten bis zu sechs Jahren zum Erwerb von Equity (Geschäftsanteilen, also Eigenkapital) berechtigen. Vorgesehen ist somit regelmäßig eine Wartezeit (Cliff PeriodCliff Period), nach Ablauf derer vielfach zeitraumbezogen, im Abstand von beispielsweise jeweils zwölf Monaten, Ansprüche auf Eigenkapital durch den Programmteilnehmer erdient und ausgeübt werden können.

BeteiligungsprogrammBeteiligungsprogramm, gesellschaftsrechtlichese können gesellschaftsrechtlich (als Eigenkapital, Equity) oder schuldrechtlich (virtuell)Beteiligungsprogramm, schuldrechtliches strukturiert sein. Schließlich können neben »klassischen« stillen Beteiligungen oder partiarischen Darlehen beispielsweise Genussrechte als »Beteiligungsprogramm, hybridesHybrid« zwischen gesellschaftsrechtlicher und schuldrechtlicher Gestaltung als steuerlich interessantes Beteiligungsinstrument eingeräumt werden.

1.4 Struktur der nachfolgenden Darstellung

Bei der ganzheitlichen Analyse der möglichen Instrumente für die IncentivierungIncentivierung und Teilhabe von Führungskräften und Angestellten am Unternehmen sind, nach einem Überblick über rechtliche und steuerliche Grundprinzipien von Mitarbeiterbeteiligungen (nachfolgend Kapitel 2 und 3) die in Deutschland häufigsten Varianten mit in den Blick zu nehmen.

Ausgangspunkt sind hierbei solche BonusprogrammBonusprogramme, die den Unternehmenserfolg (oder den Erfolg der Unternehmenseinheit) als einen gewichtigen oder einzigen Parameter in Bezug nehmen. Typischerweise sind solche Programme eng mit dem Arbeitsverhältnis verknüpft. Die einkommensteuerlichen Anreize und Optimierungsmöglichkeiten bei solchen Bonusprogrammen halten sich (seit Abschaffung der Einkommensteuerfreiheit mit Wirkung zum Veranlagungszeitraum 2005) in engen Grenzen (nachfolgend Kapitel 4).

Eine alternative Möglichkeit, die bereits mit begrenzten Einsichtsrechten für die Berechtigten in das Unternehmen einhergeht, sind Modelle der stillen Beteiligung (auch als Unterbeteiligung) am arbeitgebenden Unternehmen (nachfolgend Kapitel 5). Anders als bei Bonusprogrammen ist hier regelmäßig auch ein eigener KapitaleinsatzKapitaleinsatz, eigener des Berechtigten gefragt (»skin in the game«). Steuerlich kann das die interessante Perspektive einer Versteuerung als begünstigte Kapitaleinkünfte für den Berechtigten eröffnen, weil mit dem Kapitaleinsatz ein (vom lohnsteuerpflichtigen Arbeitsverhältnis losgelöstes) steuerlich relevantes Sonderrechtsverhältnis begründet wird.

Hiermit verwandt sind andere »hybride« Modelle der Beteiligung am Unternehmenserfolg, beispielsweise durch exemplarisch darzustellende Genussrechte. Auch hier ist ein Kapitaleinsatz des Berechtigten gefragt. Nicht selten werden solche Modelle auch als weitere Finanzierungsquelle des Unternehmens genutzt, indem Kapital bei Führungskräften »eingesammelt« und deren Gewährung im Gegenzug attraktiv vergütet wird (Kapitel 6).

Echte EigenkapitalinstrumentEigenkapitalinstrument, echtese (namentlich GmbH-Geschäftsanteile oder Aktien), gegebenenfalls gewährt nach Ausübung einer entsprechenden Option auf den Eigenkapitalerwerb (Kapitel 7), sind rechtlich die stärkste Stufe der Beteiligung von Angestellten am eigenen Unternehmen. Als Gesellschafter stehen den Berechtigten – soweit nicht anders vereinbart! – Auskunfts- und Einsichtsrechte sowie Stimmrechte (was jeweils aus Unternehmenssicht meist nicht gewünscht und unpraktikabel ist) und Vermögensrechte eines echten Gesellschafters zu. Für den operativen Betrieb störende weitgehende Verwaltungsrechte können beispielsweise durch eine indirekte Beteiligung über eine zwischengeschaltete steuertransparente Personengesellschaft gebündelt und gesteuert werden. Steuerlich eröffnen solche direkten oder indirekten echten Kapitalbeteiligungen in besonderer Weise die Möglichkeit der steuerbegünstigten Erzielung von Wertsteigerungen (nach Maßgabe der Unternehmenswertentwicklung) als begünstigte Kapitaleinkünfte (Kapitel 7 bis 10).

Schließlich haben sich in den letzten Jahren vielfach »virtuelle BeteiligungsprogrammBeteiligungsprogramm, virtuellese« (abgekürzt auch VSOP für Virtual Share Option Programme, teilweise als Phantom SharesPhantom Shares tituliert) durchgesetzt. Diese sind echten Kapitalbeteiligungen vermögensmäßig nachgebildet, ohne tatsächlich Eigenkapital darzustellen oder Gesellschafterrechte zu vermitteln. Das Unternehmen muss keine »lästigen« Gesellschafter fürchten, sondern die Berechtigten lediglich (im Exit-Fall oder bei anderen definierten Liquiditätsereignissen) vermögensmäßig bedienen. Aufgrund der enormen Praxisrelevanz solcher virtuellen Beteiligungsprogramme sind diese in Kapitel 11 in den rechtlichen und steuerlichen Grundzügen dargestellt sowie in Kapitel 12 im Einzelnen zivilrechtlich und arbeitsrechtlich erläutert.

Hier schließt sich der Kreis: Je nach Ausgestaltung sind virtuelle Beteiligungsprogramme ­solchen klassischen »Bonusprogrammen« gleichzustellen, die sich mit an der Unternehmensentwicklung orientieren. Es ist kein Kapitaleinsatz erforderlich und es wird keine echte Beteiligung am Unternehmen gewährt. Beiderseits bestehen keine nennenswerten steuerlichen Vergünstigungen (mit Ausnahme des eventuellen einkommensteuerlichen Tarifvorteils der Fünftelregelung). Im Ausgangspunkt besteht der Unterschied darin, dass anders als vielfach ein Bonus (auch virtuelle) Beteiligungsmodelle eine in die Zukunft gerichtete Bindungsfunktion aufweisen und nicht bereits erbrachte Leistungen honorieren sollen. In der Ausgestaltung kann dieser systematische Unterschied zwischen Bonusprogramm und virtuellem Beteiligungsprogramm aus Sicht des Berechtigten verwischen. Psychologisch mag ein langfristig aufgesetztes Bonusprogramm einen vergleichbaren Effekt wie ein virtuelles Beteiligungsprogramm aufweisen.

2 Grundlegende Systematisierung von üblichen Beteiligungsprogrammen im Überblick

Auf den Punkt gebracht

Anders als bei Boni steht bei Beteiligungsprogrammen nicht die Vergütung für die Vergangenheit, sondern die IncentivierungIncentivierung für die Zukunft im Vordergrund. Gesellschaftsrechtliche BeteiligungsprogrammeBeteiligungsprogramm, gesellschaftsrechtliches (equity-basiert, also Beteiligungen am Eigenkapital) führen zu einer Gesellschafterstellung am Unternehmen – direkt oder »mittelbar« über ein Beteiligungsvehikel, das für die Beteiligung aufgesetzt wird. Virtuelle BeteiligungsmodellBeteiligungsmodell, virtuellese (Virtual SharesVirtual Shares, Phantom SharesPhantom Shares) begründen »nur« ein Vertragsverhältnis. Steuerlich für Berechtigte interessant sind hybride VariantenBeteiligungsmodell, hybrideswie z. B. Genussrechte, bei denen steuerlich vergünstigte Kapitaleinkünfte (und kein voll steuerpflichtiger Lohn) erzielt werden.

2.1 Gesellschaftsrechtliche Beteiligung (»echtes« Eigenkapital)

Ausgehend von den Grundvarianten der (i) gesellschaftsrechtlichen »echten« Kapitalbeteiligung, anzutreffen etwa bei Private-Equity-Transaktionen, sowie (ii) der schuldrechtlichen (virtuellen) Beteiligung, verbreitet etwa bei Start-ups und Venture-Capital-Transaktionen, sind unterschiedliche rechtliche Ausgestaltungen denkbar. Eine steuerlich interessante Mischform sind dabei hybride Modelle, die bei den Berechtigten KapitaleinkünfteKapitaleinkünfte generieren.

Beispielsweise bei Private-Equity-Transaktionen anzutreffen ist die echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung am anstellenden Unternehmen oder einer anderen Konzerngesellschaft des anstellenden Unternehmens (englisch auch als Management Equity ProgrammeManagement Equity Programme oder kurz MEP bezeichnet). Erwerb, Halteperiode sowie Veräußerung einer solchen Beteiligung sollen nachfolgend skizziert werden.

2.1.1 Erwerb der (direkten oder indirekten) echten Kapitalbeteiligung

Der Manager oder sonstige Berechtigte erwirbt hierbei eine echte KapitalbeteiligungKapitalbeteiligung, echte direkt an dem jeweiligen Unternehmen oder indirekt, an einer durch das Unternehmen zwischengeschalteten steuertransparenten Zweckgesellschaft (meist vermögensverwaltende GmbH & Co. KG oder GbR), die wiederum ihrerseits die Geschäftsanteile an der GmbH oder sonstige Eigenkapitalbeteiligung (Aktien einer AG usw.) hält. Dies erfolgt entweder im Rahmen einer Kapitalerhöhung oder, was allerdings für den Veräußerer regelmäßig zu einer Steuerpflicht führt, durch Anteilserwerb. Empfehlenswert ist somit zumeist der Erwerb im Wege einer KapitalerhöhungKapitalerhöhung.

Abb. 1:

Direkter Erwerb von Eigenkapital im Rahmen einer Kapitalerhöhung

Dafür notwendig sind Abschluss und Umsetzung der Erwerbsdokumentation (entweder Kapitalerhöhungsbeschluss samt Nebendokumenten oder Anteilskaufvertrag) sowie in der Praxis häufig der Abschluss einer Gesellschaftervereinbarung. Hierbei unterliegen Geschäftsanteile oder andere echte Kapitalbeteiligungen, die im Rahmen eines Management- oder Mitarbeiterbeteiligungsprogramms ausgegeben werden, regelmäßig vielfältigen Beschränkungen, sind also den Eigenkapitalanteilen der Bestandsgesellschafter (Gründer, Investoren, Mehrheitseigentümer) nicht zwingend gleichgestellt.

Der Erwerbspreis für die Kapitalanteileist beim Erwerb im Wege der Kapitalerhöhung aufzuteilen in (i) den Nennbetrag für die Geschäftsanteile oder Aktien zuzüglich (ii) eines Aufgelds (Agio) an das Unternehmen, um idealerweise den Verkehrswert der erworbenen Anteile abzubilden und somit einen grundsätzlich lohnsteuerpflichtigen Sachbezug beim Berechtigten zu vermeiden (vergleiche zum Erwerb unter Wert aus steuerlicher Sicht nachfolgend Seite 25 sowie Kapitel 8.2.2). Der tatsächliche Wert der übernommenen Kapitalbeteiligung hängt, gerade in anspruchsvollen Szenarien, von der Ausgestaltung der Anteile gemäß Satzung und gegebenenfalls gemäß Gesellschaftervereinbarung ab (Anteilsklasse, Rangstellung bei Erlösverteilung, ähnliche Charakteristika).

Kombiniert werden kann der Erwerb des Eigenkapitalinstruments in anspruchsvollen Modellen mit dem Erwerb einer nachrangigen Teil-Darlehensforderung durch den Berechtigten (StaplingStapling). Auf diese Weise fließen dem Unternehmen einerseits Eigenkapital und andererseits Fremdkapital durch entsprechend Investitionen der eigenen Führungskräfte und Mitarbeiter zu (Finanzierungsfunktion von Beteiligungsmodellen). Der Berechtigte investiert, auch aus steuerlicher Sicht, wie ein Kapitalanleger, sodass keine Lohnversteuerung erfolgt.

Um das Beteiligungsprogramm nicht an fehlenderLiquidität scheitern zu lassen, kann der Erwerbspreis für die Kapitalanteile dem Berechtigten ganz oder teilweise gestundet werden. Soweit dies unverzinst erfolgt, ist Vorsicht geboten, da zinsfrei gewährte Darlehen schenkungsteuerliche oder (falls ein steuerliches Näheverhältnis zwischen dem Berechtigten und der Gesellschaft besteht) andere missliche steuerliche Konsequenzen für die Beteiligten haben können. Somit sollte eine solche Finanzierung durch die Gesellschaft für den Berechtigten grundsätzlich verzinst erfolgen.

Es ist im Erwerbszeitpunkt steuerlich zu unterscheiden, ob die Beteiligung steuerneutral zum nachgewiesenen Verkehrswert oder vergünstigt (als Sweet EquitySweet Equity) erworben wird. Bei einem Erwerb unter Wert liegt in der Differenz zum Verkehrswert grundsätzlich ein steuerpflichtiger Sachlohn (geldwerter Vorteil) vor. Es fällt eine in bar zu entrichtende Lohnsteuer an (Einkünfte nach § 19 EStG), soweit nicht ausnahmsweise Steuerbefreiungsvorschriften in Anspruch genommen werden können. Zur Vermeidung dieser Besteuerung von Dry IncomeBesteuerung von Dry Income bei vergünstigtem Erwerb des Eigenkapitals am arbeitgebenden Unternehmen ist insbesondere neben dem unter engen Voraussetzungen möglichen Freibetrag nach § 3 Nr. 39 EStG die auf kleinere sowie mittlere junge Unternehmen zugeschnittene und zum 1. Januar 2024 im Anwendungsbereich ebenso wie § 3 Nr. 39 EStG erweiterte Steuervergünstigung nach § 19a EStG zu prüfen, um einen steuerpflichtigen Sachbezug zu vermeiden oder zu minimieren, vergleiche im Einzelnen Kapitel 3.6 und 3.7.

Abb. 2:

Direkter Erwerb von vergünstigtem Eigenkapital im Rahmen einer Kapitalerhöhung (Sweet Equity

Sweet Equity

)

Aus Sicht des Unternehmens bietet sich im Sinne der Bestandsgesellschafter sowie der vereinfachten Unternehmensführung bei Eigenkapitalbeteiligungen von mehreren Angestellten die Zwischenschaltung einer steuertransparenten Pooling-GesellschaftPooling-Gesellschaft (etwa als vermögensverwaltende GmbH & Co. KG oder GbR) an. Es kann durch ein solches Vehikel vermieden werden, dass durch eine hohe Gesellschafterzahl die Entscheidungsfindung beispielsweise in der Gesellschafterversammlung sowie deren Durchführung (Einberufung, Durchführung, Anfechtungsrisiken) erschwert wird. Dadurch kann das Beteiligungsprogramm zudem besser verwaltet werden. Im Übrigen entfallen durch eine solche Pooling-Gesellschaft Beurkundungserfordernisse beim Eintritt und Austritt von Programmteilnehmern (im Vergleich zur direkten Beteiligung am Unternehmenskapital einer GmbH) und damit Notarkosten.

Abb. 3:

Indirekter Erwerb von Eigenkapital über Pooling-Gesellschaft

2.1.2 Halteperiode

HalteperiodeDie im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes erworbene direkte oder indirekte Gesellschafterstellung am Unternehmen ist gesellschaftsrechtlich meist gekennzeichnet durch

fehlende Mitwirkung an der gesellschaftsinternen Willensbildung, sowie

die Verknüpfung der Gesellschafterstellung mit dem Anstellungsverhältnis.

Umgesetzt werden diese Charakteristika entweder in der Satzung (die Anteile werden satzungsgemäß stimmrechtslos ausgestaltet oder einer besonderen Gattung zugeordnet), in einer Gesellschafter-Vereinbarung, bei indirekter Beteiligung ggf. auch im Gesellschaftsvertrag der zwischengeschalteten Pooling-PesonengesellschaftPooling-Personengesellschaft sowie gegebenenfalls in einem gesonderten Beteiligungsvertrag mit dem Berechtigten. Der Berechtigte ist somit als Gesellschafter mit stark beschränkten VerwaltungsrechtenGesellschafter mit stark beschränkten Verwaltungsrechten ausgestattet.

Investoren und Hauptgesellschaftern können überdies, in anspruchsvollen Strukturen, gegenüber den Berechtigten aus dem Beteiligungsprogramm Vorzugsrechte bei der Vermögensbeteiligung zustehen. Letzteres schlägt sich beispielsweise in der Staffelung von Gewinnbezugsrechten (WaterfallWaterfall) oder in anderen Präferenzregelungen nieder. Geregelt werden in Equity-Beteiligungsprogrammen zudem oft Mitverkaufsrechte und -pflichten für den Fall des Exits der Hauptgesellschafter (Tag AlongTag Along/Drag Along/Drag Along), Haltefristen in Bezug auf die Beteiligung (Lock-upLock-up), ein Verwässerungsschutz oder dessen Ausschluss bei späteren Kapitalerhöhungsrunden sowie Rechtsfolgen bei Ausscheiden aus einer Anstellung bei dem Unternehmen (Leaver-RegelungenLeaver-Regelung).

Beraterhinweis

Durch diese eingeschränkten Verwaltungsrechte sowie Leaver-Regelungen ist die echte Kapitalbeteiligung im Rahmen eines Beteiligungsprogramms der virtuellen Beteiligung angenähert: Auch die virtuelle Beteiligung vermittelt keine Verwaltungsrechte eines Gesellschafters und ist üblicherweise durch Leaver-Regelungen geprägt. Gravierende Unterschiede bestehen jedoch in der steuerlichen Behandlung der echten gegenüber der virtuellen Kapitalbeteiligung.

Werden durch die Gesellschafterstellung laufende Einnahmen generiert (Gewinnausschüttungen), liegen Kapitaleinkünfte vor. Dies gilt auch dann, wenn die Einkünfte mittelbar über eine zwischengeschaltete Pool-Personengesellschaft erzielt werden. Der Programmteilnehmer wird, bei Ausgestaltung der Pooling-Gesellschaft als vermögensverwaltend und transparent, einkommensteuerlich nach § 39 AO so behandelt, als sei er unmittelbar an der Kapitalgesellschaft (dem Unternehmen) beteiligt. Steuerlich werden die Gewinnausschüttungen auf Ebene der zwischengeschalteten Personengesellschaft im Rahmen einer Feststellungserklärung erfasst, sodann aber den einzelnen Berechtigten als Feststellungsbeteiligten zugerechnet (Bindungswirkung des Feststellungsbescheids für den jeweiligen Einkommensteuerbescheid oder Körperschaftsteuerbescheid).

Überdies steuerlich anbieten kann sich bei echten Kapitalbeteiligungen für Programmteilnehmer der Einsatz eines eigenen BeteiligungsvehikelBeteiligungsvehikel, eigeness (persönliche Holding-Kapitalgesellschaft, etwa UG oder GmbH), insbesondere wenn weitere Wertsteigerungen des Unternehmens erwartet werden. Ein späterer Gewinn aus der Veräußerung der Kapitalbeteiligung kann dann steueroptimiert (zu 95 % steuerbefreit) durch die eigene Holding vereinnahmt werden. Die Wertsteigerung während der Halteperiode wird somit steuerbegünstigt durch die eigene Holding-Gesellschaft vereinnahmt. Genauer: Bis auf die »Schachtelstrafe« in Gestalt einer Besteuerung von 5 % des Veräußerungsgewinns, im Ergebnis meist einer Steuerlast von unter 1,5 % (Addition von hierauf etwa 30 % Körperschaftsteuer, Solidaritätszuschlag und Gewerbesteuer, abhängig vom Gewerbesteuerhebesatz), bleibt der Veräußerungsgewinn steuerfrei, allerdings auch auf Ebene des eigenen Beteiligungsvehikels »eingekapselt.« Der Veräußerungserlös nach Steuern kann durch das eigene Beteiligungsvehikel (eigene Holding) reinvestiert werden oder wird zu gegebener Zeit auf die persönliche Ebene (kapitalertragsteuerpflichtig) als Dividende ausgeschüttet, soweit keine anderen steuerlichen Maßnahmen ergriffen werden.

Durch das Unternehmen gezahlte und durch eine Holding-Kapitalgesellschaft des Programmteilnehmers vereinnahmte DividendenDividenden werden allerdings regelmäßig nicht steuerlich begünstigt, weil Dividenden auf Ebene einer empfangenden Kapitalgesellschaft nur noch dann zu 95 % steuerbefreit sind, wenn zu den maßgeblichen Zeitpunkten eine Beteiligung in Höhe von mindestens 10 % (für gewerbesteuerliche Zwecke: 15 %) an der Kapitalgesellschaft besteht. Nur in Ausnahmefällen (bei kleinen Unternehmen, eventuell in den Fällen einer RückbeteiligungRückbeteiligungoder in anderen professionellen Unternehmenstransaktionen) erreicht ein Berechtigter auf Grundlage eines Beteiligungsprogramms eine solche Beteiligungsquote.

Abb. 4:

Eigenkapitalinvestitionen über zwischengeschaltete »Holding« des Programmteilnehmers

Allerdings ist die Kehrseite der Systematik der 95 %igen Steuerbefreiung bei Investments über eine Kapitalgesellschaft (gemäß § 8b Abs. 2 KStG), dass bei einem Wertverlust des UnternehmensWertverlust des Unternehmens nicht nur das durch den Programmteilnehmer investierte Kapital vernichtet wird, sondern überdies ein solcher Verlust nur anteilig (bei Investment als natürliche Person) oder überhaupt nicht (bei Investment über eine eigene Holding) steuerlich berücksichtigungsfähig ist. Schlagzeilen machte Mitte 2022 das deutsche Beteiligungsprogramm des Fin-Tech-Unternehmen Klarna: Nach Presseberichten hatte ein Teil der Mitarbeiter eigenes Geld in das Beteiligungsprogramm investiert und lohnsteuerpflichtig (zulasten der eigenen Barvergütung) vergünstigt Unternehmensanteile gewährt erhalten, aber erst nach Ablauf der vereinbarten HalteperiodeHalteperiode (Lock-up), als das Unternehmen gegenüber dem Ausgabezeitpunkt einen erheblichen Wertverlust erlitten hatte, veräußern dürfen (vgl. Capital vom 17. Juni 2022, abgerufen am 20. Mai 2023 unter https://www.capital.de/geld-versicherungen/klarna-mitarbeiter-zahlen-bei-beteiligungsprogramm-drauf-32637160.html).

Abb. 5:

Gescheitertes Eigenkapitalprogramm (in Anlehnung an »Klarna« 2022)

Damit hatten die Berechtigten nicht nur Geld verloren, sondern konnten den Verlust (als Kapitaleinkünfte) zudem nicht oder nur eingeschränkt einkommensteuerlich geltend machen. Dies veranschaulicht die Risiken eines Eigenkapitalbeteiligungsprogramms. In der Praxis wird daher versucht, die Attraktivität von Programmen durch Risikominimierungsmaßnahmen sowie (soweit verfügbar) die Nutzung steuerlicher Anreize zu erhöhen.

2.1.3 Ausscheiden aus dem Eigenkapitalprogramm

Die Beendigung der Teilnahme an einem Eigenkapitalprogramm erfolgt typischerweise in den folgenden Szenarien:

Der Berechtigte veräußert seine Anteile nach Ablauf einer auferlegten HalteperiodeHalteperiode (Lock-up-PeriodeLock-up-Periode) am Markt.

Der oder die Hauptgesellschafter verkaufen das Unternehmen (oder die Mehrheit der Anteile) an einen Erwerber oder über die Börse (Exit-FallExit-Fall) und der Berechtigte ist aufgrund einer Mitverkaufsverpflichtung zum Mitverkauf verpflichtet (Drag AlongTag Along/Drag Along).

Der Berechtigte scheidet aus dem Unternehmen aus, was zur Vermeidung von Dead EquityDead Equity durch Leaver-RegelungenLeaver-Regelung üblicherweise zu einer Veräußerungspflicht führt.

Es ist denkbar, dass mit Verlust verkauft werden muss, beispielsweise aufgrund einer MitverkaufsverpflichtungMitverkaufsverpflichtung oder wegen Überbewertung der Gesellschaft zum Zeitpunkt eines Programmbeitritts. Solche Fälle veranschaulichen einen relevanten Schwachpunkt der eigenkapitalbasierten Beteiligungsmodelle aufgrund des Steuerrechts: Spiegelbildlich zur Privilegierung eines steuerlichen Veräußerungsgewinns ist ein Veräußerungsverlust nicht oder nur eingeschränkt im Rahmen der Kapitaleinkünfte anzuerkennen. Besonders misslich ist die Situation, wenn die Berechtigten tatsächlich eigenes Kapital investiert haben, ihnen das Investment also nicht unentgeltlich durch die Gesellschaft gewährt wurde. Ein steuergesetzlicher Lösungsansatz besteht darin, eine unentgeltliche Gewährung der Kapitalanteile (des geldwerten Vorteils) bei Einstieg in das Programm nicht der Lohnsteuer zu unterwerfen. Dies jedoch ist überhaupt erst seit dem 1. Juli 2021 nennenswert möglich, allerdings unter den dort genannten und mit Wirkung zum 1. Januar 2024 relevant erweiterten strengen Voraussetzungen (zugeschnitten auf kleinere und mittlere Unternehmen) vgl. Kapitel 3.7. Dies entspricht nicht internationalen Besteuerungsstandards. Nach internationalen Standards werden solche eigenkapitalbasierten Modelle häufig in der Weise strukturiert, dass das anfängliche Investment dem berechtigten Manager oder Mitarbeiter unter Inanspruchnahme von vergleichsweise großzügigen Steuerfreibeträgen unentgeltlich gewährt (geschenkt) wird. In Deutschland löst eine solche Gewährung von Eigenkapital an Angestellte, soweit die Vorschriften des § 19a EStG sowie für den steuerbefreiten Sachbezug nicht zur Anwendung kommen, eine Lohnversteuerung aus (Problem des Dry IncomeDry Income), vgl. Kapitel 3.2 f.

Das Ausscheidens-Szenario (Leaver-FallLeaver-Fall) ist häufig streitanfällig sowie in besonderer Weise sorgsam zu regeln. Es sind hier neben gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen auch verbraucherschutz- und arbeitsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen, vgl. Kapitel 12. Rechtlich umgesetzt wird das Ausscheiden als Gesellschafter in solchen Szenarien beispielsweise durch Ausübung einer (Rück-)KaufoptionKaufoption (Call-OptionCall-Option) des Hauptgesellschafters, der Gesellschaft oder eines im Lager der verbleibenden Eigentümer stehenden Dritten (bspw. Treuhänder oder Warehousing-GesellschaftWarehousing-Gesellschaft). Diese Option kann so ausgestaltet werden, dass die (Rück-)Abtretung der Managementbeteiligung bereits bei Erwerb, aufschiebend bedingt auf den Eintritt bestimmter Ereignisse (beispielsweise Leaver-Fall), erfolgt.

Die zivilgerichtliche Rechtsprechung zur Hinauskündigung von Gesellschaftern aus sachlichem Grund ist zu beachten. Der Zusammenhang zwischen Beteiligung und Anstellung ist in der Beteiligungsdokumentation darzulegen, damit die Rückkaufoption(Rück-)KaufoptionKaufoption rechtssicher ausgeübt werden kann.

Bei Bemessung des fällig werdenden (Rück-)Verkaufspreises wird in der Vertragspraxis unter Umständen regelmäßig nach der Haltedauer sowie nach dem Grund des Ausscheidens wie folgt differenziert:

Good LeaverLeaver-Fall, Good Leaver – Beispiel: Renteneintritt, Berufsunfähigkeit, Tod, eigene Kündigung durch Manager aus wichtigem Grund, ggf. ordentliche Kündigung durch Gesellschaft

Bad LeaverLeaver-Fall, Bad Leaver – Beispiel: Kündigung durch Gesellschaft aus wichtigem Grund, Eigenkündigung durch Manager ohne wichtigen Grund

(Optional) Grey Leaver (oder: Intermediate Leaver)Leaver-Fall, Grey Leaver, vgl. Formulierungsbeispiel in Kapitel 12.3.12

Es besteht Gestaltungs- und Verhandlungsspielraum darüber, was als »gutes Ausscheiden« und als »schlechtes Ausscheiden« zwischen den Parteien qualifiziert wird. Im Good-Leaver-Fall orientiert sich der fällig werdende Kaufpreis regelmäßig am Marktpreis des Gesellschaftsanteils zum Zeitpunkt des Ausscheidens, gegebenenfalls aufgrund einer Vesting-Regelung (gemessen an der Haltedauer) mit einem Abschlag versehen. Demgegenüber ist bei einem Bad-Leaver-Szenario als Kaufpreis für den Rückverkauf oft lediglich der Einstandspreis oder, falls niedriger, der aktuelle Marktwert des Gesellschaftsanteils vorgesehen. Der ausscheidende Gesellschafter soll in diesen Fällen nicht noch zusätzlich finanziell belohnt werden.

Diese Kaufpreisbemessung kann rechtlich problematisch sein. Reine Buchwertklauseln, wonach ein Gesellschafter mit dem Buchwert (Einstandspreis) seiner Beteiligung abgefunden wird und überhaupt nicht an einer Wertsteigerung des Unternehmens partizipiert, können unwirksam oder undurchsetzbar sein, vgl. BGH v. 14.3.2005 - II ZR 153/03.

Beraterhinweis:

Auch bei echten Kapitalbeteiligungen ist es aus Unternehmenssicht wünschenswert, dass der Berechtigte mit dem Ausscheiden aus einer Beschäftigung bei dem Unternehmen seine Kapitalbeteiligung verliert. Dies ist möglichst bereits bei Programmbeitritt zu regeln.

2.2 Virtuelle Beteiligung

2.2.1 Erwerb

Beteiligung, virtuelleEine »virtuelle Beteiligung« am Unternehmen wird durch Abschluss eines Vertrags zwischen Gesellschaft und dem Berechtigten gewährt. Hierbei erhält der Berechtigte, je nach Ausgestaltung, in manchen Fällen einen Zahlungsanspruch nach Maßgabe des jeweiligen Unternehmensergebnisses und praktisch immer eine Beteiligung an einem möglichen Veräußerungserlös zugesagt, partizipiert also vor allem an einer realisierten Wertsteigerung des Unternehmens. Regelmäßig hat die virtuelle Unternehmensbeteiligung den Charakter einer Zusatzvergütung im arbeitsvertraglichen Sinne. Ob dieses Vergütungselement unternehmenswertbezogener Bonus, Tantieme, virtuelle Beteiligung oder anders benannt wird, ist unerheblich. Entscheidend ist der Inhalt der Vereinbarung (substance over form). Es gilt Vertragsfreiheit, dies jedoch in den Grenzen insbesondere des AGB-Rechts sowie des Arbeitsrechts, vgl. Kapitel 12.

Als Parameter sollten im Rahmen eines virtuellen Beteiligungsvertrages geregelt sein:

Bemessungsgrundlage der unternehmenswertbasierten Zusatzvergütung (beispielsweise: Veräußerungserlös bereinigt – normalisiert – um Sondereffekte, im Übrigen Unternehmenswertsteigerung bezogen auf eine Bezugsgröße wie EBIT, EBITDA, bereinigter Jahresüberschuss gemäß Handelsbilanz) sowie

vergütungsauslösende Ereignisse (»LiquiditätsereignisLiquiditätsereignisse« aufgrund von Dividendenbeschlüssen oder Anteilsverkäufen, spätestens der Exit der übrigen Gesellschafter aus dem operativen Unternehmen durch Verkauf im Wege des Share Deals oder auch eines Asset Deals).

Beraterhinweis:

Wird bei einer schuldrechtlichen (virtuellen) Beteiligung vereinbart, dass der Berechtigte einen »Kaufpreis« zu zahlen habe, kann diese Abrede als Partiarisches Darlehenpartiarisches Darlehen einzuordnen sein und Verbraucherdarlehensrecht Anwendung finden.

Da virtuelle Optionen oder Beteiligungen als rein schuldrechtliche Abreden Gesellschaftsrecht nicht berühren (abgesehen davon, dass es für das Programm vielfach eines Gesellschafterbeschlusses auf Ebene des Unternehmens bedarf), bestehen im Vergleich zur Equity-Beteiligung andere rechtliche Vorgaben. Regelmäßig sind wegen der anzunehmenden Verbraucher-Eigenschaft der meisten Berechtigten das AGB-RechtAGB-Rechts sowie arbeitsrechtliche Aspekte zu beachten; vgl. Kapitel 12. Dies kommt zum Tragen insbesondere in Fällen des Ausscheidens des Berechtigten aus dem Unternehmen. Für den Fall muss rechtssicher geklärt werden, inwieweit Vergütungsansprüche aus dem virtuellen Beteiligungsprogramm unverfallbar erdient sind.

Steuerlich ist durch Vertragsgestaltung zu vermeiden, dass die Vereinbarung (Gewährung) der virtuellen Option oder Beteiligung vor Fälligkeit als steuerpflichtiger Zufluss gilt und Dry Income (geldwerter Vorteil ohne Zufluss von Liquidität) sowie eine Lohnsteuerthematik für das arbeitsgebende Unternehmen auslöst.

2.2.2 Halteperiode

HalteperiodeDer Erwerb der schuldrechtlichen Beteiligung verändert den rechtlichen Status des Programmteilnehmers nicht. Insbesondere erhält er keine (echte oder virtuelle) Gesellschafterstellung. Es besteht »nur« ein am Unternehmenserfolg orientierter Anspruch gegen die Gesellschaft, der bei Fälligkeit geltend gemacht werden kann.

Steuerlich erzielt der Berechtigte »regulär« zu versteuernde Einkünfte nach § 19 EStG, also als Angestellter (oder ehemaliger Angestellter) Lohn. Es ist bei der Gestaltung zu beachten, dass nicht verfrüht Einkommen ohne Zufluss steuerpflichtig wird, etwa weil über einen bereits fällig (und somit steuerrelevant) gewordenen Anspruch verfügt wird (Novation). Fehleranfällig ist die Unterscheidung zwischen der steuerunschädlichen jährlichen Berechnung eines Anspruchs (nicht bereits steuerauslösend) und der eigentlichen Fälligkeit, die so ausgestaltet sein sollte, dass erst bei Zufluss ein Steuerereignis anzunehmen ist.

2.2.3 Ausscheiden aus dem virtuellen Programm

Sobald gegenüber den Berechtigten alle vereinbarten Ansprüche durch das Unternehmen bedient wurden (meist, weil ein Liquiditätsereignis wie insbesondere ein Exit der Gesellschafter stattgefunden hat), endet das schuldrechtliche Beteiligungsprogramm. Es erfolgt kein Ausscheiden aus der Gesellschaft, da keine Gesellschafterstellung bestand.

Für die beim Berechtigten (aufgrund der Verknüpfung mit der Anstellung regelmäßig) ­anfallenden Lohneinkünfte stehen keine gesonderten Steuervergünstigungen zur Verfügung. Allerdings kann der besondere Einkommensteuertarif für Vergütungen aus mehrjähriger Tätigkeit (sogenannte FünftelregelungFünftelregelung) in Anspruch genommen werden, jedenfalls wenn sich die Programmteilnahme über mehr als einen Veranlagungszeitraum erstreckte, vgl. Glossar "Fünftelregelung".

Beraterhinweis:

Gesellschaftsrechtlich begründen virtuelle Optionen oder virtuelle Beteiligungen (Virtual Shares)Virtual Shares keine Ansprüche gegen die Gesellschaft oder die Gesellschafter. Es bedarf daher keines Rückübertragungsmechanismus an Anteilen bei Ausscheiden aus dem Programm.

2.3 Genussrechte und andere gemischte hybride Varianten

Beteiligung, hybrideSteuerlich interessant sind »hybride« Gestaltungen, etwa durch GenussrechtGenussrechte, bei denen die Berechtigten aus dem Programm keinen Lohn, sondern vergünstigt besteuerte KapitaleinkünfteKapitaleinkünfte generieren. Eine Grundvoraussetzung hierfür ist allerdings, dass der Berechtigte »seinem« Unternehmen Kapital gewährt. Steuerlich wird dadurch eine Sonderrechtsbeziehung zwischen dem Angestellten und dem Unternehmen begründet, die das Anstellungsverhältnis überlagern und deswegen zu vergünstigten Kapitaleinkünften beim Berechtigten führen kann.

Beraterhinweis:

Steuerbegünstigte Kapitaleinkünfte aus hybriden BeteiligungsprogrammenBeteiligung, hybride setzen einen Kapitaleinsatz der Programmteilnehmer voraus. Zu beachten ist, dass aufsichts- und wertpapierrechtliche Regelungen ausgelöst werden können.

3 Steuerliche Grundlagen bei Beteiligungsprogrammen

3.1 Denkbare Einkunftsarten auf Ebene der Berechtigten

Beteiligungsprogramm, steuerliche GrundlagenDie regelmäßig wichtigste Frage bei Beteiligungsprogrammen ist, ob und wann auf Ebene der Berechtigten steuerpflichtiger LohnSteuerpflichtiger Lohn (als geldwerter Vorteil oder Barlohn) im Sinne von § 19 Abs. 1 EStG anzunehmen ist oder gegebenenfalls vergünstigt besteuerte KapitaleinkünfteKapitaleinkünfteVergünstigt besteuerte Kapitaleinkünfteim Sinne von § 20 EStG vorliegen.

Seit Einführung der Abgeltungsteuer zu Jahresbeginn 2009 ist es demgegenüber grundsätzlich nicht mehr möglich, aus Beteiligungsprogrammen nicht steuerbare Einnahmen aus einer Kapitalbeteiligung (nach Ablauf einer einjährigen Spekulationsfrist) zu erzielen. Im Einzelfall sind noch Strukturen anzutreffen, die vor 2009 mit dem Ziel, nicht steuerbare Veräußerungsgewinne für die Berechtigten zu generieren (außerhalb der nach altem Recht geltenden Spekulationsfrist), ausgestaltet wurden: Gewinne aus der Veräußerung von Kapitalbeteiligungen, die vor dem 1.1.2009 gewährt wurden und die 1 %-Grenze des § 17 EStG nicht übersteigen, sind unter Berücksichtigung von § 52a Abs. 10 EStG nicht steuerbar. § 52a EStG wurde durch Gesetz vom 25.7.2014 ( BGBl. 2014 I, S. 1266) abgeschafft sowie teilweise in § 52 Abs. 28 EStG überführt.

Wenn ein Berechtigter demgegenüber in keinem Anstellungsverhältnis zum gewährenden Unternehmen (oder zu einem Unternehmen der Gruppe) steht und auch nicht in der Vergangenheit stand (im letztgenannten Fall dann gegebenenfalls Lohneinkünfte aus ehemaliger Tätigkeit, § 24 Nr. 2 EStG), kann der mit dem Instrument (oder einer Bargeldzahlung) gewährte Vorteil Gegenleistung im Rahmen eines umsatzsteuerrelevanten