Mejora regulatoria E-Book

Karina Montes

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 192

Beschreibung

Este libro tiene como propósito dar a conocer el análisis de impacto normativo, también llamado análisis de impacto regulatorio, como uno de los elementos de la mejora regulatoria, desde una perspectiva interdisciplinaria de la economía y del derecho público. Es decir, se pretende explicar cómo procede la aplicación del análisis de impacto normativo para la toma de decisiones de esta naturaleza por parte de quienes tienen esta potestad en el Estado.

Leseprobe

Montes Tapia, Karina Rocío

Mejora regulatoria : análisis de impacto normativo / Karina Montes, Luis Ferney Moreno. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2021.

170 páginas : ilustraciones, gráficos; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas (165-170)

ISBN: 9789587907711 (impreso)

1. Gobernanza – Colombia 2. Derecho comparado – Colombia 3. Regulación económica – Colombia 4. Derecho público – Colombia 5. Toma de decisiones – Colombia 6. Gestión de riesgos -- Colombia I. Moreno Castillo, Luis Ferney II. Universidad Externado de Colombia III. Título

344 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca.

diciembre de 2021

ISBN 978-958-790-771-1

© 2021, KARINA MONTES

© 2021, LUIS FERNEY MORENO

© 2021, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono [phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2021

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE

I. Mejora regulatoria

A. Marco general

B. Lineamientos generales de la OCDE

C. Experiencias en el derecho comparado

D. Mejora regulatoria en Colombia

SEGUNDA PARTE

II. Análisis de impacto normativo: diseño de la norma

A. Ciclo de gobernanza regulatoria

B. Etapas: antes y después de la emisión de la norma

1. Antes de la emisión de la norma: diseño normativo

2. Toma de decisión: elaboración y aprobación normativa

3. Después de la emisión de la norma: implementación, cumplimiento y evaluación ex post

C. Diseño normativo

1. Por qué se activa la iniciativa para el diseño normativo

2. Identificación del problema

a. Evaluar los síntomas del problema

b. Justificación de la intervención ante la evidencia del problema

c. Definición, análisis de causas y efectos

d. Actores e intereses

e. Síntesis: Identificación del problema

3. Formulación de objetivos

a. Vinculación de objetivos con el problema identificado

b. Alineamiento de objetivos con las políticas

c. Uso de indicadores para la mejor formulación de objetivos

d. Síntesis: Formulación de objetivos

4. Análisis de alternativas

a. Conducta en la que se espera incidir

b. Análisis de la situación actual

c. Listar opciones o alternativas adicionales

d. Propuesta de alternativas

5. Evaluación de impactos

a. Herramientas de evaluación de impactos en el bienestar (impacto económico)

b. Viabilidad jurídica (análisis de impacto jurídico)

D. Toma de decisión

1. Formulación normativa

2. Materialización de la decisión

3. Consulta pública

4. Abogacía de la competencia

TERCERA PARTE

III. Implementación, cumplimiento y evaluación ex post

A. Implementación y cumplimiento

1. Adaptarse a lo indicado en la normativa

2. Velar por el cumplimiento de la norma

3. Monitorear sus resultados y realizar una evaluación de sus impactos

B. Evaluación ex post

1. Tipos de evaluación posterior

a. Desempeño del Estado: evaluación de seguimiento y monitoreo

b. Efectos de la regulación en la conducta del público objetivo: evaluación de resultados

c. Efectos de la regulación en el bienestar: evaluación de impacto

d. Evaluación del stock regulatorio

2. Diseño de la evaluación posterior

a. ¿Qué es la teoría de cambio?

b. Hipótesis

c. Esquema de la teoría de cambio

3. Implementación y resultados de la evaluación ex post

a. Recolección sistemática de la información

b. Medición e interpretación de indicadores

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

El libro que presentamos recoge nuestras experiencias académicas y profesionales y tiene como propósito dar a conocer cómo funciona y se aplica el análisis de impacto normativo, también llamado “análisis de impacto regulatorio”, como uno de los elementos de la mejora regulatoria, todo desde una perspectiva interdisciplinaria de la economía y del derecho público.

Sobre este tema del análisis de impacto normativo es importante aclarar que existen publicaciones de la OCDE y también doctrina relacionadas en Europa y en Estados Unidos. Es de destacar de la OCDERegulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries, Paris (1997). De la doctrina europea se menciona a Andrés Betancor, Jean-Bernard Auby, entre otros, y de la doctrina estadounidense se cita a Susan Rose-Ackerman y Carry Coglianese, entre otros. En América Latina se destaca a Ignacio A. Boulin.

Respetando los aportes doctrinarios sobre el tema, nuestra propuesta en este trabajo de investigación consiste en justificar y explicar cómo podría ser la aplicación del análisis de impacto normativo para la toma de decisiones normativas por parte de quienes tienen potestad normativa en el Estado, esto es, tanto para el poder legislativo, en caso de que se realice análisis de impacto normativo para los proyectos de ley, como también y en particular para el poder ejecutivo (administración pública), en los proyectos de norma de carácter general que se pretenda expedir. Este trabajo de investigación se realiza desde una perspectiva económica y también de derecho público dentro del contexto de los países de América Latina, en particular para Colombia y Perú. Se aclara que en nuestros países de América Latina no existe una doctrina ni siquiera incipiente sobre la materia, excepto los documentos de trabajo sobre el análisis de impacto normativo o regulatorio que se conocen de parte de la OCDE para los diferentes países de la región.

El análisis de impacto normativo se presenta de dos formas: ex ante o ex post. El análisis de impacto ex ante es útil para el diseño de las normas y el análisis de impacto ex post sirve para determinar el grado de implementación y cumplimiento de la norma. Precisamente otro tema de esta investigación es lo relacionado con la implementación y el cumplimiento de las normas dado que una falta de ellas hace que se presenten fallas de la regulación o de la normatividad.

Con el fin de profundizar en la justificación y aplicación del análisis de impacto normativo, hemos usado el método deductivo partiendo de lo general, que en este caso sería la mejora regulatoria, para luego llegar a lo particular, es decir, para aterrizar en el análisis de impacto normativo o regulatorio objeto de investigación. De ahí que hemos dividido este libro en tres partes: una primera parte se trata de una explicación de lo que se entiende por mejora regulatoria para enmarcar la presencia del análisis de impacto normativo en el derecho comparado; una segunda parte se dedica al desarrollo, el alcance y las etapas del análisis de impacto normativo como un elemento de diseño de las normas, y, finalmente, una tercera parte hace referencia a la implementación, el cumplimiento y la evaluación ex post de impactos.

PRIMERA PARTE

I. MEJORA REGULATORIA

A. Marco general

Las reglas establecidas por los gobiernos –en todos sus niveles– son las directrices que sustentan y motivan el comportamiento de empresas, personas, así como del propio gobierno y sus funcionarios públicos. Estas reglas se materializan en el marco normativo y buscan generar bienestar en general, a través del establecimiento de derechos, obligaciones o prohibiciones, entre otros.

Con el fin de que la regulación que se emita cumpla con los objetivos de política pública con eficiencia, transparencia y respetando lo establecido en el marco jurídico, es necesario un buen diseño normativo, una adecuada implementación y realizar el seguimiento y evaluación de su desempeño.

Para ello se crea la metodología de análisis de impacto normativo (AIN), la cual involucra principios, etapas y métodos para que los gobiernos soporten sus decisiones regulatorias en un diagnóstico exhaustivo del problema que merece la atención pública, analizando diversas opciones para enfrentarlo y eligiendo aquella que genere menores costos y mayores beneficios, asegurando una mejor toma de decisiones regulatorias por parte del Estado.

Esta mejora en la calidad normativa, una vez implementada, tiene una serie de beneficios tangibles como:

- Disminución de la carga excesiva generada por el Estado hacia las empresas y personas, buscando agilizar procesos, eliminando incluso aquellos innecesarios o duplicados.

- Promueve la transparencia y la participación pública en la toma de decisiones, debido a que el AIN involucra de manera activa a los interesados en la regulación desde la formulación del problema. Esta participación contribuye a la legitimidad y posterior mejora del entendimiento y cumplimiento de las disposiciones establecidas.

- Mejora en la eficiencia y efectividad del Estado, buscando siempre optimizar los costos en los que incurre el aparato público en hacer cumplir las normas, así como enfocando su intervención hacia resultados concretos sobre la generación de bienestar.

- Evita el riesgo de regulación –o desregulación– por reflejo, impulsando buenas prácticas sobre toma de decisiones basadas en evidencia.

La regulación por reflejo ocurre cuando se toman decisiones demasiado rápido, con poco análisis, sin evaluar alternativas y con expectativas irreales (Blanc, 2015). Dicha situación puede generar riesgos de sobrerregulación e inconsistencias de creación normativa que no busca disminuir o atacar el problema que motivó la intervención (Tol, 2011). Si bien esta práctica puede nacer producto de accidentes o incidentes, la consecuencia es la misma al no existir una real evaluación del problema público que se pretende resolver.

Así mismo, la metodología del AIN no solo se concentra en el diseño de norma, sino en su implementación, y promueve la mejora continua, impulsando el seguimiento y monitoreo de los resultados que produce la normativa, lo cual permite corregir desvíos y reconocer oportunidades de mejora, promoviendo un ciclo virtuoso de calidad regulatoria.

B. Lineamientos generales de la OCDE

El Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD, por su sigla en inglés) adoptó la Recomendación para Mejorar la Calidad de la Regulación Gubernamental [C(95)21/FINAL] sobre Mejora Regulatoria en marzo de 1995 –en adelante, la Recomendación–, la cual incluía diez aspectos que considerar, entre los cuales se encontraba la aplicación del AIN como herramienta clave para optimizar la calidad de la regulación (OECD, 1997).

Esta recomendación marca un hito sobre el establecimiento de principios en materia regulatoria entre distintos países, teniendo en cuenta que para la OECD la regulación involucra el conjunto de leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas y demás normativa en todos los niveles de gobierno, incluyendo incluso aquellos organismos no gubernamentales a los que se hubiese delegado dicha función normativa.

Desde esa fecha la OECD ha impulsado de manera activa los principios en materia de calidad regulatoria, difundiendo las buenas prácticas en sus países miembros y procurando la adopción de sus recomendaciones.

Como parte de estos hitos clave, en el año 2009 se crea el Comité de Política Regulatoria de la OECD, con el objetivo de formar y fortalecer capacidades en calidad y reforma regulatoria tanto a los países miembros como a los no miembros.

El 22 de marzo del 2012, el Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria establece la Recomendación sobre Política y Gobernanza Regulatoria luego de un proceso de discusión y participación entre sus países miembros, así como de fuentes externas. Este conjunto de elementos por considerar comprende lo siguiente (OECD, 2012):

- Comprometerse al más alto nivel con una política expresa de gobierno para la calidad regulatoria. La política debe tener objetivos y marcos claros para la implementación con el fin de asegurar que, si la regulación se emplea, los beneficios económicos, sociales y medioambientales justifiquen los costos, se consideren los efectos distributivos y se maximicen los beneficios netos.

- Adherirse a los principios de gobierno abierto, considerando la transparencia y la participación en el proceso regulatorio con el fin de asegurar que la regulación se encuentre al servicio del interés público y esté informada de las necesidades legítimas de aquellos a quienes concierne y afecta.

- Establecer mecanismos e instituciones para supervisar activamente los procedimientos y objetivos de la política regulatoria, apoyarla e implementarla, y por consecuencia fomentar la calidad de la regulación.

- Integrar la evaluación de impacto regulatorio (análisis de impacto normativo, AIN) a las primeras etapas del proceso de diseño de políticas públicas. Identificar claramente las metas de política pública, y evaluar si es necesaria la regulación y de qué manera puede ser más efectiva y eficiente para alcanzar dichas metas.

- Revisar de forma sistemática el inventario de regulación significativa con base en metas de política pública claramente definidas, incluida la consideración de costos y beneficios.

- Publicar de manera periódica informes acerca del desempeño de la política regulatoria, así como de las autoridades públicas encargadas de aplicar las regulaciones.

- Desarrollar una política congruente que contemple el papel y las funciones de las entidades regulatorias con el fin de infundir mayor confianza de que las decisiones en cuestiones regulatorias se toman a partir de criterios objetivos, imparciales y coherentes, sin conflictos de interés, prejuicios ni influencias indebidas.

- Asegurar la efectividad de los sistemas para revisar la legalidad y la justicia procesal de las regulaciones y decisiones que toman los órganos facultados para emitir sanciones en el ámbito regulatorio. Asegurar que las personas y las empresas tengan acceso a estos sistemas de revisión a un costo razonable y conozcan las decisiones oportunamente.

- Aplicar, cuando se considere adecuado, la evaluación, la gestión y las estrategias de comunicación de riesgos al diseño y la implementación de las regulaciones para asegurar que éstas estén bien orientadas y sean efectivas.

- Promover, cuando sea adecuado, la coherencia regulatoria a través de mecanismos de coordinación entre los niveles de gobierno supranacional, nacional y subnacional.

- Impulsar el desarrollo de capacidades y el desempeño de la gestión regulatoria en los órdenes subnacionales de gobierno.

Tomar en cuenta, al desarrollar medidas regulatorias, todos los estándares y marcos internacionales de cooperación pertinentes en la misma área y, cuando sea adecuado, los probables efectos que tengan en terceros fuera de su jurisdicción.

Como se observa, el numeral 3 establece expresamente el considerar el AIN desde el inicio del proceso regulatorio; así mismo, los demás criterios contienen diversos principios complementarios para su desarrollo, como la coherencia regulatoria, la participación pública, la institucionalidad y el desarrollo de capacidades.

De manera complementaria, la OECD ha venido acompañando el progreso en materia de diseño e implementación regulatoria en distintos países o actividades económicas específicas en el transcurso de los años, generando vasta información sobre aplicación de metodologías, innovación en el AIN y recomendaciones aplicables.

De acuerdo a lo establecido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD, 2020), para que el AIN tenga éxito es necesario:

- La metodología debe estar presente desde el inicio del procedimiento de elaboración de la norma.

- Identificar claramente el problema y los objetivos deseados de la propuesta.

- Identificar y evaluar todas las posibles alternativas (incluidas las no regulatorias).

- Intentar siempre evaluar todos los costos y beneficios potenciales, tanto directos como indirectos.

- Estar basado en toda la evidencia disponible y experiencia científica.

- Desarrollarse de manera transparente con las partes interesadas y comunicar claramente los resultados.

Del mismo modo, es importante resaltar que la OECD en sus más recientes publicaciones al respecto realiza énfasis sobre la importancia de flexibilizar y adaptar la metodología del AIN a circunstancias determinadas, incluir las ciencias de comportamiento y la economía para mejorar las estrategias, así como la intensificación en el uso de datos y evidencia para el buen sustento en el diseño y la posterior implementación y evaluación del AIN.

C. Experiencias en el derecho comparado

La propuesta de mejora regulatoria se ha convertido en una política pública en algunos países gracias a las recomendaciones de la OCDE de tener mejores y buenas prácticas (Moreno, 2019, 123-133). Dicha política se ha implementado en leyes de procedimientos que inciden y modifican los procedimientos tradicionales de legislar y expedir actos administrativos de carácter general o reglamentos. Sobre esto último basta observar las modificaciones en la ley de procedimientos administrativos en ciertos países de Iberoamérica, como es España, México, El Salvador y Perú, en donde se robustece el procedimiento para el ejercicio de la potestad normativa para la expedición de disposiciones de carácter general. En el caso de México, en donde a través de una ley de mejora regulatoria se hacen mejoras en los procedimientos legislativos y en los procedimientos administrativos de expedir normas en la administración pública federal, estatal y local. Es de subrayar que las mejoras regulatorias hacen referencia a la mejora en la expedición de normas o normatividad de carácter general.

El origen remoto de las mejoras, como lo dice Andrés Betancor (2009), son las órdenes ejecutivas (Executives Orders) expedidas por los presidentes de Estados Unidos tales como: la primera, la 12291 del 17 de febrero de 1981 del presidente Reagan, y la segunda, la 12866 de 1993 del presidente George Bush. Dichas órdenes de mejora regulatoria solo se aplican en Estados Unidos para la rama ejecutiva y no para el Congreso. Esta experiencia de mejoras regulatorias en ese país es recogida por la OCDE en el año de 1995, enlista los requerimientos de mejora regulatoria o de una buena calidad de la regulación y las aplica tanto para la rama ejecutiva como para la legislativa. Es de agregar que otro origen lo encontramos en el gobierno de Tony Blair en Inglaterra, cuando en su gobierno se deja de hablar de desregulación para hablar de mejora regulatoria. Así mismo, es de resaltar el caso del derecho español, como lo reseña Íñigo del Guayo (2017), en el que se incorporaron los principios de una buena regulación en la ley de procedimiento administrativo.

En Iberoamérica, México fue uno de los primeros países que introdujeron mejoras regulatorias en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo (2000). Le sigue Colombia, con el Decreto 2696 de 2004 (incorporado en el Decreto Único Reglamentario 1878 de 2015), para las comisiones de regulación, y el Decreto 1345 de 2010 (hoy incorporado en el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015 y reformado por el Decreto 270 de 2017), para ministerios y departamentos administrativos, pero en la práctica su implementación no ha sido constante e incremental. En el caso de España, introdujo las mejoras regulatorias en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39 de 2015) en los artículos 129, de la buena regulación, y 130, de la evaluación normativa y adaptación de la normatividad vigente a los principios de buena regulación. En lo que respecta a Perú, están el Decreto Legislativo 1310 de diciembre de 2016 (análisis de calidad regulatoria en el procedimiento administrativo) y la Ley de Mejora Regulatoria para Calidad de la Regulación. Vuelve México en el 2018 a expedir una Ley General de Mejora Regulatoria de México para toda la Administración Pública Federal y Estatal, y el Congreso de la República (26 de abril de 2018). Finalmente, en El Salvador se implementan las mejoras regulatorias en la Ley de Procedimientos Administrativos de 2018 y en la Ley de Mejora Regulatoria de 2018, que crea un sistema de mejora regulatoria como lo hizo México.

Saliéndonos de Iberoamérica es importante mencionar países como Estados Unidos, Reino Unido y Australia, entre otros, que tienen un alto desarrollo de las herramientas de mejora regulatoria, en particular el análisis de impacto regulatorio (RIA) o análisis de impacto normativo. En el caso de la Comunidad Europea, como bien lo ilustra Jean Bernard Auby, se ha promovido que los estados miembros utilicen la metodología del análisis de impacto regulatorio. Es de destacar a Francia, que por ley introduce las evaluaciones de impacto que requieren las normas propuestas. Es de resaltar también que en Francia el Consejo de Estado, como lo reseña Jean Bernard Auby, elaboró directrices sobre la evaluación de impacto y avaló la evaluación de impacto normativo de los proyectos de ley que se van a tramitar ante la Asamblea Legislativa.

D. Mejora regulatoria en Colombia

Antes de que se plantearan las mejora regulatorias se tenía una evolución de la regulación, en donde nos enfocamos en lo sustantivo en responder las preguntas quién, para qué, por qué, qué, cómo y cuándo se regula (Moreno, 2019, 95-97). Pero no nos centramos en el procedimiento regulatorio, que es en donde se propone la mejora regulatoria, mejorar las fases del procedimiento regulatorio para lograr una buena calidad de la regulación y de esa manera tener unos buenos contenidos de la regulación. Es de aclarar que, en esta evolución, las comisiones de regulación en Colombia son las que han avanzado formalmente en dichas mejoras del procedimiento regulatorio, pero sin mucho desarrollo. Las demás entidades de la Administración pública, excepto, como veremos más adelante, ministerios, departamentos administrativos y el poder legislativo, no han introducido dichas mejoras formalmente.

Las mejoras regulatorias son una propuesta que consiste en mejorar las fases del procedimiento del ejercicio de la potestad normativa o función de regular para lograr normas necesarias y eficaces, que sean adecuadas para la consecución de los objetivos públicos, que sean claras, sin vacíos y sin contradicciones, además de tener trámites simplificados y sin barreras administrativas, todo lo anterior con el fin de lograr una buena calidad de la regulación. La propuesta de mejora regulatoria se ha convertido en una política pública en algunos países gracias a las recomendaciones de la OCDE de tener mejores y buenas prácticas. Dicha política la equiparan a la política fiscal y a la monetaria. La política de mejoras regulatorias se ha implementado en leyes de mejora regulatoria o en leyes de procedimientos administrativos que inciden y modifican los procedimientos tradicionales de legislar y de expedir actos administrativos de carácter general o reglamentos. La principal herramienta de mejoras regulatorias es el análisis de impacto normativo, que en su sigla en inglés se conoce como RIA (Regulatory Impact Analysis).

Estamos evolucionando hacia las mejoras regulatorias en todo el contexto iberoamericano. En Colombia, es de anotar que antes de la aprobación del Conpes 3816 de 2014 ya había una normatividad que respondía a la necesidad de realizar análisis de impacto normativo, tales como el Decreto 2696 de 2004, para las comisiones de regulación; la Ley 902 de 2005 y el Decreto 4669 de 2005, para implementación de nuevos trámites; el Decreto 1345 de 2010, el cual establece las directrices en materia de técnica normativa aplicables a ministerios y departamentos administrativos; la Ley 1340 de 2009, sobre la abogacía de la competencia; y el Decreto 1844 de 2013, para la expedición de reglamentos técnicos. Después del Conpes 3816 de 2014 sobre la mejora regulatoria ha habido conciencia del asunto, pero su implementación es baja. Las bases del Plan Nacional de Desarrollo dieron unos lineamientos, pero hay que aclarar que la Ley 1955 de 2019, que contiene las reglas del plan, no incluye ninguna norma que permita introducir las mejoras regulatorias en la Ley 5 de 1995, donde se fija el procedimiento de expedir leyes, ni en la Ley 1437 de 2011 (CPACA) para la expedición de actos administrativos generales.

Aunque tengamos un Conpes y ciertas normas, se requiere introducir las mejoras normativas con la modificación de la Ley 5 de 1995, que fija el procedimiento legislativo para expedir leyes, y con la reforma de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Con ello, para introducir el procedimiento administrativo de expedir normas con las herramientas de las mejoras regulatorias que desarrollaremos más adelante. Sin desconocer la importancia de las normas que se han expedido para incorporar las mejoras regulatorias, lo más recomendable es contar con una ley de mejora regulatoria, como lo hizo México, o incorporar en el CPACA sus principios, en particular el análisis de impacto normativo, como lo hicieron España y El Salvador. Además, ojalá que se extendiera su alcance al Congreso de la República y a los entes territoriales cuando ejercen sus potestades normativas. No cabe duda de que estamos ante los verdaderos elementos que harán innovar el derecho público colombiano y en particular el derecho administrativo.

Para efecto de enmarcar lo que compone la mejora regulatoria se mencionan las siguientes herramientas configurativas: la agenda regulatoria, el análisis de impacto normativo, la consulta pública, abogacía de la competencia, stock normativo, la implementación y la evaluación ex post de impactos normativos. Enseguida se profundizará particularmente en el análisis de impacto normativo para el diseño de la norma y muy someramente haremos referencia a otros elementos, de ser necesario.