Open access et droit d'auteur E-Book

Carine Bernault

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Création Information Communication
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 536

Veröffentlichungsjahr: 2016

Beschreibung

L’open access consiste à rendre accessible gratuitement les publications scientifiques et à faciliter leur exploitation, notamment à des fins de recherche. Dans de nombreux pays, des mesures ont été adoptées afin d’assurer le développement de cet accès libre aux articles scientifiques, spécialement lorsqu’ils résultent de recherches financées par des fonds publics. On prétend ainsi favoriser le partage des connaissances. Une telle évolution implique un bouleversement des rapports entre les auteurs de ces œuvres et leurs éditeurs.
Le droit d’auteur occupe donc une place centrale en la matière, les modalités de son exploitation déterminant la possibilité de diffuser l’oeuvre scientifique en open access.

Cet ouvrage se propose d’analyser les différentes formes d’open access mais aussi
d’explorer les mesures mises en œuvre dans plusieurs pays pour le promouvoir.

L'ouvrage intéresse les magistrats et les avocats spécialisés en droit de la propriété intellectuelle, les bibliothécaires ainsi que les professeurs et leurs étudiants.

Leseprobe

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée pour le Groupe Larcier.

Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique.

Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

Pour toute information sur nos fonds et nos nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez nos sites web via www.larciergroup.com.

© Groupe Larcier s.a., 2016

Éditions Larcier

Espace Jacqmotte

Rue Haute, 139 - Loft 6 - 1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN 9782804487966

Collection Création Information Communication (CIC)

Les extraordinaires développements de la technique ont donné une importance et une valeur tout à fait nouvelles à la création, l’information et la communication. Objet d’enjeux politiques, économiques et moraux, leur réglementation est profondément remise en question. Cette collection a pour vocation d’étudier les aspects nouveaux de ce droit en mutation.

La Collection Création Information Communication se présente en deux volets : Création Information Communication (C.I.C.) propose des ouvrages de référence et de réflexion sur ces matières en perpétuelle évolution.

Création Information Communication pratique (C.I.C pratique) privilégie une approche pragmatique et concrète de ces matières.

Sous la direction d’Alain Berenboom, Avocat, spécialiste du droit d’auteur et du droit des médias.

Dans la même collection :

CIC :

M. BUYDENS, La protection de la quasi-création, 1993

M. ISGOUR et B. VINCOTTE, Le droit à l’image, 1998

M. BUYDENS, Droit des brevets d’invention et protection du savoir-faire, 1999

P. NIHOUL, Droit européen des télécommunications. L’organisation des marchés, 1999

J.-J. EVRARD et Ph. PÉTERS, La défense de la marque dans le Bénélux, 2e édition, 2000

F. BRISON, Het naburig recht van de uitvoerende kunstenaar, 2001

T. VERBIEST et E. WÉRY, Le droit de l’internet et de la société de l’information. Droits européen, belge et français, 2001

A. CRUQUENAIRE, L’interprétation des contrats en droit d’auteur, 2007

S. DUSOLLIER, Droit d’auteur et protection des œuvres dans l’univers numérique. Droits et exceptions à la lumière des dispositifs de verrouillage des œuvres, 2007

A. BERENBOOM, Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, 4e édition, 2008

E. CORNU (coord.), Bande dessinée et droit d’auteur – Stripverhalen en auteursrecht, 2009

D. GERVAIS (avec collab. I. SCHMITZ), L’Accord sur les ADPIC, 2010

B. MOUFFE, Le droit à l’humour, 2011

M. MARKELLOU, Le contrat d’exploitation d’auteur. Vers un droit d’auteur contractuel européen. Analyse comparative des systèmes juridiques allemand, belge, français et hellénique, 2012

O. PIGNATARI, Le support en droit d’auteur, 2013

E. RICBOURG-ATTAL, La responsabilité civile des acteurs de l’internet, 2013

G. JULIA, L’œuvre de magie et le droit, 2014

M. CLÉMENT, L’œuvre libre, 2014

D. VOORHOOF, P. VALCKE, Handboek Mediarecht, 4e édition, 2014.

P. DELLA FAILLE, Le régime du Tax shelter, 2015.

A. GROSJEAN (sous la dir.), Enjeux européens et mondiaux de la protection des données personnelles, 2015.

D. DECHENAUD (dir.), Le droit à l’oubli numérique, 2015.

CIC pratique :

J.-C. LARDINOIS, Les contrats commentés de l’audiovisuel, 2007

J.-C. LARDINOIS, Les contrats commentés de l’industrie de la musique 2.0, 2e édition, 2009

S. CARNEROLI, Marketing et internet, 2011

S. CARNEROLI, Les contrats commentés du monde informatique, 2e édition, 2013

Principales abréviations

Bull. civ.

Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation

CA

Cour d’appel

Cass.

Cour de cassation

C. civ.

Code civil

C. const.

Conseil constitutionnel

CE

Conseil d’État

CJCE

Cour de justice des Communautés européennes (jusqu’au 1er décembre 2009, ensuite CJUE)

CJUE

Cour de justice de l’Union européenne

Comm. com. électr.

Communication, commerce électronique

CPI

Code de la propriété intellectuelle

CSPLA

Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique

D.

Dalloz

Gaz. Pal.

La Gazette du Palais

J.-Cl.

Juris-Classeur

JCP

Juris-Classeur Périodique (Semaine juridique), édition générale

JO

Journal officiel, Lois et décrets

JOCE

Journal officiel des Communautés européennes

JOUE

Journal officiel de l’Union européenne

LEPI

L’Essentiel. Droit de la propriété intellectuelle

LPA

Les Petites Affiches

Propr. intell.

Propriétés intellectuelles

Rec.

Recueil des arrêts de la CJCE

RIDA

Revue internationale du droit d’auteur

RLDI

Revue Lamy Droit de l’immatériel

RTD civ.

Revue trimestrielle de droit civil

RTD com.

Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique

RTD eur.

Revue trimestrielle de droit européen

SSRN

Social Science Research Network

TPICE

Tribunal de première instance des Communautés européennes (jusqu’au 1er déc. 2009, ensuite TUE)

TUE

Tribunal de l’Union européenne

Voy.

Voyez

Sommaire

Principales abréviations

Partie 1. Les différentes formes d’open access

Chapitre 1. La voie verte : l’archive ouverte

Section 1. La réaction des éditeurs : l’embargo

Section 2. Les rapports contractuels entre l’archive et les auteurs

Chapitre 2. La voie dorée : la revue en accès ouvert

Section 1. Les rapports entre l’auteur et la revue

Section 2. Le modèle économique

Chapitre 3. Les voies « alternatives » : système hybride, voie diamant

Partie 2. L’accès gratuit aux œuvres : les moyens de promouvoir l’accès ouvert

Chapitre 1. Les mesures minorant le rôle du droit d’auteur

Section 1. L’open access imposé au chercheur

Section 2. L’open access négocié avec les éditeurs : la position de l’Académie des sciences

Chapitre 2. Les mesures reposant sur le droit d’auteur

Section 1. Responsabiliser les chercheurs : le cas de l’Allemagne

Section 2. Responsabiliser les organismes de recherche : licence de dépôt ou présomption de cession

Section 3. Le rôle des bibliothèques et le cas des œuvres orphelines

Section 4. Le tiré à part numérique dans les archives ouvertes

Partie 3. L’utilisation des œuvres : les moyens de promouvoir l’accès libre

Chapitre 1. Le droit d’auteur et le partage des œuvres scientifiques

Section 1. L’insuffisance des exceptions au droit d’auteur

Section 2. Le recours aux licences

Section 3. La privatisation de l’open access : les limites du partage ?

Chapitre 2. Le cas particulier du text and data mining

Section 1. L’intérêt de l’open access pour le TDM

Section 2. L’insuffisance de l’open access pour permettre le TDM : l’hypothèse d’une nouvelle exception au droit d’auteur

Conclusion

Index alphabétique

Annexes

Table des matières

« Never doubt that a small group of thoughtful, commited citizens can change the world ; indeed, it’s the only thing that ever has ».

Margaret Mead, anthropologue américaine, 1901-1978

Introduction

1. Crise du droit d’auteur et accès aux ressources. Il est devenu banal de dire que le droit d’auteur traverse une crise, qu’il a perdu toute légitimité. Le fait est que le développement du numérique a suscité et suscite toujours d’intenses discussions sur l’évolution, plus ou moins nécessaire, plus ou moins importante, que doit connaître le droit d’auteur pour s’adapter à ce nouveau contexte. La situation n’est pas inédite car il faut rappeler que le droit d’auteur a déjà dû intégrer l’apparition de « nouvelles » techniques, telles que celles permettant d’enregistrer les sons, puis les images, fixes d’abord, animées ensuite, ce qui ne s’est pas fait sans heurts. Mais la particularité de la « révolution » numérique est qu’elle touche pratiquement tout le droit d’auteur et conduit à s’interroger sur les conditions de création des œuvres comme sur leur diffusion. Ainsi, de la notion d’œuvre aux contrats d’exploitation en passant par la lutte contre la contrefaçon, ce sont pratiquement tous les aspects du droit d’auteur qui sont chahutés par le numérique. Les sujets les plus « médiatisés » sont ceux qui touchent de la manière la plus évidente le plus grand nombre de personnes et à ce titre, le « piratage » sur internet occupe sans aucun doute la première place sur le « podium » des questions qui agitent aujourd’hui le droit d’auteur. Mais en élargissant un peu l’approche, on constate qu’en réalité, les principaux sujets de discussion concernent aujourd’hui très souvent la question de l’accès aux « ressources ». Le droit d’auteur, et au-delà même la propriété intellectuelle dans son ensemble, est alors présenté comme un obstacle, généralement illégitime, à l’accès aux ressources : les internautes ne peuvent pas partager des œuvres sur les réseaux comme bon leur semble ; les agriculteurs ne peuvent pas utiliser leurs semences comme ils l’entendent(1) ; les malades ne peuvent accéder aux médicaments dont ils ont besoin(2)…

Nous allons ici aborder un aspect particulier de cette problématique très générale en nous concentrant sur les œuvres scientifiques. Les travaux de recherche menés dans les universités, établissements scientifiques ou dans le secteur privé conduisent généralement à la publication d’articles ou d’ouvrages. Ces œuvres jouent un rôle essentiel dans la transmission d’une ressource primordiale : la connaissance. Alors que l’une des finalités de la recherche est le partage de ces connaissances, celui-ci peut être « trop souvent bloqué (…) par les stratégies commerciales des éditeurs de revues scientifiques ou l’apparition de nouveaux droits d’exclusivité au bénéfice des producteurs de bases de données »(3). Le risque serait donc de « privatiser » les « épaules des géants » sur lesquelles les chercheurs se hissent pour mener leurs travaux, pour paraphraser la célèbre phrase de Newton(4). L’accès aux publications scientifiques est fréquemment difficile car coûteux et le coupable est donc identifié : il s’agit du droit d’auteur qui permet aux éditeurs, cessionnaires de ce droit, d’imposer leur « loi ». La « solution » passerait alors par le mouvement de l’open access qui permettrait de « libérer » les œuvres scientifiques ainsi que les connaissances qu’elles contiennent en les rendant gratuitement accessibles sur internet et librement exploitables, via des archives ouvertes ou des revues en ligne. Notre « sauveur » est donc lui aussi connu : l’openaccess. Cette présentation est évidemment très, et même trop, schématique. Elle correspond pourtant à une manière assez usuelle d’envisager le droit d’auteur exclusivement comme un obstacle à surmonter. Par exemple, dans l’initiative de Budapest pour l’accès ouvert, sur laquelle nous allons revenir, on peut lire : « la seule contrainte sur la reproduction et la distribution, et le seul rôle du copyright dans ce domaine devrait être de garantir aux auteurs un contrôle sur l’intégrité de leurs travaux et le droit à être correctement reconnus et cités »(5). Le choix du terme « contrainte » parle de lui-même. Autre exemple, dans le rapport Finch publié en juin 2012 au Royaume-Uni(6), le mot copyright n’apparaît pas dans les 10 recommandations formulées pour promouvoir l’openaccess. L’une de ces recommandations, la 3e, porte sur le développement de politiques permettant de faciliter l’utilisation des œuvres, spécialement à des fins non commerciales. Ce sujet est évidemment lié au droit d’auteur. Mais lorsque le terme « copyright » apparaît dans le rapport, c’est pour évoquer la problématique du text mining(7), l’impact des contrats conclus avec les éditeurs sur l’openaccess(8), les usages qui peuvent relever d’exceptions ou de limitations au droit d’auteur(9) ou les œuvres orphelines(10). Cela révèle que le droit d’auteur apparaît plutôt comme un « frein » à l’openaccess. Dans le même sens, il a été constaté que pour 80% des universités, le principal obstacle au développement de l’open access est la crainte de violer le droit d’auteur(11). Bien au-delà de l’openaccess mais toujours dans la même logique, et ce sera notre dernier exemple, on peut citer le rapport de la British Library publié en 2010 et intitulé « Driving UK Research. Is Copyright a help or a hindrance ? »(12). Si on peut apprécier la présence du point d’interrogation, on ne peut pour autant nier, évidemment, que le droit d’auteur vient parfois (souvent ?) compliquer la situation. On aura l’occasion de le constater. Mais il nous semble que plus que le droit d’auteur lui-même, c’est très souvent l’usage que l’on en fait qui doit interroger. L’openaccess ne se heurte pas au droit d’auteur parce que les publications scientifiques sont protégées par celui-ci mais plutôt en raison de certaines modalités d’exercice de ce droit, notamment par les éditeurs qui en sont cessionnaires. Nous voudrions donc montrer que le droit d’auteur n’est pas en lui-même un obstacle à l’open access, open access qu’il pourrait d’ailleurs contribuer à développer. Le droit d’auteur, droit exclusif, permet de s’approprier une œuvre et donc d’en interdire l’exploitation par les tiers mais il permet aussi d’organiser le partage de cette œuvre si tel est le souhait du titulaire des droits. Le droit d’auteur est donc ce que l’on en fait. On peut d’ailleurs noter que l’OMPI a publié en 2012 une étude intitulée « Utilisation du droit d’auteur pour promouvoir l’accès à l’information et aux contenus créatifs » dont l’une des parties, spécialement consacrée à l’enseignement et à la recherche, souligne l’intérêt de l’openaccess(13). De même, l’article 27 de la déclaration universelle des droits de l’homme, affirme dans un même souffle : « 1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent. 2. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur »(14).

Par ailleurs, il nous semble que l’open access est de nature à redonner aux auteurs le contrôle sur leurs œuvres. Actuellement, les scientifiques qui publient leurs articles dans des revues « traditionnelles » contractent avec l’éditeur et lui cèdent en général l’intégralité de leurs droits patrimoniaux pour toute forme d’exploitation, imprimée comme en ligne, et pour toute leur durée. Comme cela a été écrit, « author rights or control cannot sink lower than that »(15). L’openaccess implique au contraire que les auteurs conservent une partie de ces droits et puissent diffuser leurs œuvres gratuitement, contribuant ainsi au progrès de la recherche en augmentant leur lectorat et par ricochet leur réputation. Ainsi, le droit d’auteur pourrait favoriser l’openaccess et l’open access pourrait redonner aux auteurs le contrôle sur leurs œuvres. Pour bien comprendre le rôle du droit d’auteur en matière d’open access, il faut tout d’abord rappeler dans quel contexte est né ce dernier(1) pour ensuite s’arrêter sur la notion même d’openaccess (2) et déterminer quelles œuvres sont concernées (3).

1. La naissance et les finalités de l’open access

2. Considérations « historiques ». Les premières actions en faveur de l’open access remontent aux années 1990 lorsqu’apparurent les archives ouvertes : ArXiv en 1991, Social Science Research Network (SSRN) en 1994 et Research Papers in Economics (RePEc) en 1997. Dès 1998, Scholarly Publishing and Academic Resources Coaliation (SPARC) a été créé par l’Association of Research Librairies (ARL) en Amérique du nord dans le but de promouvoir l’openaccess. Très vite seront ensuite créées BioMed Central au Royaume-Uni et Public Library of Science (PLoS) aux États-Unis.

3. Les « 3 B ». Mais au-delà de ces initiatives isolées, le mouvement en faveur de l’openaccess s’organise véritablement lorsque plusieurs déclarations internationales sur le sujet sont publiées. Elles sont généralement baptisées les « 3 B » puisqu’il s’agit des déclarations de Budapest, Berlin et Bethesda(16). La première est appelée l’initiative de Budapest pour l’accès ouvert (ou BOAI pour Budapest Open Access Initiative). Datée du 14 février 2002, elle fait suite à une réunion de l’Open Society Institute. Elle peut être considérée comme le véritable acte de naissance d’un mouvement organisé en faveur de l’openaccess. Le grand mérite de la BOAI est d’avoir « délibérément fait converger des projets déjà existants dans le but d’explorer comment ils pourraient travailler ensemble pour atteindre un résultat positif plus large, plus profond et plus rapide »(17). Suivra très rapidement the Bethesda Statement on Open Access Publishing, en avril 2003, préparé lors d’une réunion de l’Howard Hughes Medical Institute. Enfin, la même année, en octobre, est publiée la déclaration de Berlin lors d’une réunion organisée par l’Institut Max Planck(18).

4. Openaccess et partage des connaissances : la question des « biens communs ». Cette diversité n’a heureusement pas conduit à un éclatement de la notion d’open access qu’il s’agissait de définir afin de promouvoir ce nouveau mode de diffusion des travaux scientifiques. L’objectif a été clairement identifié dans l’initiative de Budapest : « accélérer la recherche, (...) enrichir l’enseignement, (…) partager les connaissances du riche avec le pauvre, et celles du pauvre avec le riche, (…) rendre cette littérature aussi utile que possible, et (…) jeter les fondations permettant d’unir l’humanité dans une conversation intellectuelle et une quête communes de la connaissance ». Ce partage des connaissances doit permettre une meilleure diffusion des travaux scientifiques et ainsi, leur donner davantage de visibilité. Les conditions seraient alors réunies pour le développement d’une « création scientifique à vocation universaliste et désintéressée »(19).

Cette revendication qui touche donc les seules publications scientifiques n’est pour autant pas isolée. Elle s’inscrit dans un contexte plus global dans lequel la « libération » de l’accès aux connaissances devient une préoccupation centrale. Ainsi, parallèlement à l’open access, s’est développée la notion de « ressources éducatives libres » (REL)(20). L’expression est apparue en 2002 lors d’un forum de l’UNESCO portant sur l’impact des didactitiels libres. Dix ans plus tard, sous l’égide de la même institution, a été adoptée une « déclaration de Paris sur les REL ». Elles y sont définies comme « des matériels d’enseignement, d’apprentissage et de recherche sur tout support, numérique ou autre, existant dans le domaine public ou publiés sous une licence ouverte permettant l’accès, l’utilisation, l’adaptation et la redistribution gratuits par d’autres, sans restrictions ou avec des restrictions limitées. Les licences ouvertes sont fondées dans le cadre existant du droit à la propriété intellectuelle, comme défini par les conventions internationales concernées, et respectent la paternité de l’œuvre ». La déclaration recommande aux États de mener un certain nombre d’actions afin de favoriser le développement et l’utilisation des REL notamment en assurant la « promotion » des licences ouvertes et en encourageant « l’octroi de licences ouvertes pour les matériels éducatifs produits sur fonds publics ». Le développement de l’openaccess contribue donc incontestablement à la multiplication des REL, et ainsi au partage des connaissances.

Plus largement, l’open access s’inscrit dans le mouvement des « communs » qui suscite un regain d’intérêt spécialement depuis le début de ce siècle, l’une de ses promotrices ayant même été récompensée par le prix Nobel d’économie en 2009(21). Les communs reposent sur une logique de coopération et de partage et s’opposent aux « enclosures » qui, après avoir concerné la terre, entraveraient aujourd’hui l’accès aux « communs intangibles de l’esprit »(22). La notion de commun peut être définie très largement comme « une ressource + une communauté + un ensemble de règles sociales »(23). Dans cette logique, « la question n’est pas de savoir si telle forêt ou tel corps de savoir est un commun. La question est de savoir si telle communauté souhaite gérer une ressource comme un commun, si elle est capable d’inventer les règles, les normes et les sanctions pour s’en assurer »(24). La ressource commune peut alors être partagée selon les règles fixées par la communauté, l’objectif étant celui d’une gestion « équitable », « pour le bénéfice de tous »(25). Il ne s’agit donc pas d’une remise en cause de la propriété, d’une « non propriété », mais plutôt d’un mode de gestion des ressources qui se veut « responsable » et partagé(26). Le fait d’organiser un accès libre aux ressources scientifiques participe donc de ce mouvement(27) et contribue plus précisément à la constitution des « biens communs du savoir ». Ceux-ci « incluent toutes les formes de savoirs qui ont besoin d’être rendus disponibles pour faciliter la production de nouvelles connaissances, poursuivre un enseignement qui fasse sens et protéger la tradition d’une science ouverte »(28). Ces communs du savoir sont « pensés tout à la fois comme un statut alternatif à la privatisation du savoir et comme un mode de gouvernance par une communauté dédiée »(29). L’open access tel que décrit dans les 3B doit effectivement faire des œuvres scientifiques des communs. Nous verrons toutefois que cet objectif n’est pas toujours atteint, de nombreuses œuvres étant gratuitement accessibles mais sans être exploitables au-delà des exceptions au droit d’auteur prévues le législateur(30).

Il nous faut encore souligner que si l’open access est conçu pour permettre le partage des connaissances et le développement de la recherche, ses effets pourraient aussi être importants sur le plan économique. Comme cela a été relevé, « l’accès à l’information scientifique et technique (IST), sa circulation et sa disponibilité sont des facteurs clés de l’efficacité de la recherche scientifique, de la compétitivité industrielle et du progrès social »(31).

5. Finalité de l’open access et partage des œuvres. Mais au-delà du partage des connaissances, c’est plus globalement la question du partage des œuvres, quelle que soit leur nature, qui se pose aujourd’hui. L’internet haut débit facilitant l’échange d’œuvres audiovisuelles ou musicales par exemple, des réflexions ont été menées afin de trouver une solution alternative à la seule répression jusqu’ici organisée par le législateur. De la licence globale(32) à la rémunération proportionnelle du partage(33) en passant par la contribution créative(34), on cherche donc le moyen d’autoriser ces activités de partage tout en assurant la rémunération des ayants droit. Ces questions dépassent largement les enjeux de l’openaccess mais si le législateur devait un jour adopter un dispositif autorisant le partage non lucratif des œuvres, ces dernières pourraient aussi être de nature scientifique. Les publications scientifiques seraient alors diffusées beaucoup plus facilement, ce qui contribuerait à une forme d’openaccess. Pour autant, nous allons ici nous concentrer sur les questions propres à l’open access, qui présentent de réelles spécificités,et non traiter de la problématique du partage des œuvres en général.

6. Contexte technique. Ce mouvement en faveur de l’openaccess présente la particularité d’être né à la fois « grâce » et « à cause » du développement des réseaux numériques. On comprend facilement qu’il était difficile de défendre l’idée d’un accès gratuit, dans le monde entier, aux travaux scientifiques avant que la technique ne le permette. Le développement de l’internet haut débit a rendu ce projet possible. Mais l’openaccess est également né en réaction aux pratiques de certains éditeurs qui ont vu dans les revues numériques un moyen d’accroitre leurs revenus.

7. Contexte éditorial. Dans le modèle traditionnel de diffusion des travaux scientifiques, tel qu’il a notamment été décrit par le comité d’éthique du CNRS en 2012(35), l’auteur soumet son article à l’éditeur et si ce dernier le publie, il se réserve l’exclusivité d’exploitation, généralement pour toute la durée des droits. « Les éditeurs scientifiques opèrent dans un modèle économique d’exploitation de droits de propriété intellectuelle »(36). L’auteur n’a pas vraiment le choix : il doit contracter avec un éditeur pour diffuser son œuvre(37). Le seul moyen de prendre connaissance de l’article est alors de payer l’abonnement à la revue en cause, cette charge revenant généralement aux bibliothèques ou instituts de recherche. Il faut souligner que les publications dans les périodiques ont pendant un temps bénéficié d’un régime spécial, prévu par la Convention de Berne dans sa version initiale, en date du 9 septembre 1886. L’article 7 de ce texte permettait en effet la reproduction et traduction de ces articles dans les pays de l’Union, sous réserve que l’auteur ou l’éditeur ne s’y soit pas opposé expressément(38). En 1908, une révision de la Convention fait disparaître cette disposition et l’article 9 précise alors que les œuvres publiées dans des périodiques ne peuvent être reproduites sans l’accord des auteurs(39). En pratique, les chercheurs cèdent leurs droits aux éditeurs qui organisent l’exploitation des revues et des articles qu’elles contiennent. Lorsqu’internet s’est développé, ces éditeurs ont alors proposé des abonnements aux versions numériques de ces revues, ce qui aurait dû faciliter l’accès des chercheurs à ces publications. Pourtant, certains éditeurs ont abusé de la situation, augmentant les coûts des abonnements dans des proportions déraisonnables et ne répercutant pas sur les abonnés les économies réalisées grâce au numérique(40). Ainsi, « subscription prices have risen about twice as fast as the price of healthcare »(41) and « the largest journal publishers earn higher profit margins than the largest oil companies »(42). Par exemple, « les analyses font état d’une augmentation du prix des revues de 200% à 300% entre 1975 et 1995 et de 22% à 57% entre 2004 et 2007 »(43). En 2012, l’université de Harvard révéla qu’elle dépensait près de 3,75 millions de dollars par an au titre des abonnements aux revues scientifiques(44). Cette même année, le marché mondial de l’édition scientifique est estimé à 21 milliards d’euros, les services numériques représentant en moyenne 60 % des chiffres d’affaires et jusqu’à 75% chez les plus grands éditeurs(45). À cela s’ajoute un phénomène de concentration : « les 5 premiers éditeurs contrôlent 40% du marché (en valeur) des revues scientifiques » et « les quatre premiers éditeurs, s’ils éditent au plan mondial 24,8% des titres, publient 50,1 % des revues à plus fort facteur d’impact ». Les « 12 plus grands éditeurs publient 74% des 27 000 revues scientifiques actives »(46). Cela s’explique notamment par le fait que les éditeurs commerciaux ont « capté » l’activité d’édition de nombreuses sociétés savantes « en échange d’un montant fixe annuel de royalties supérieur aux revenus que dégageaient les sociétés savantes en gérant elles-mêmes ces activités d’éditions »(47). Il faut encore ajouter qu’avec le numérique, l’activité des éditeurs est moins centrée sur l’édition des revues elles-mêmes que sur la mise à disposition de plates-formes polyvalentes proposant certes un accès à ces revues mais aussi divers outils de recherche, de partage collaboratif, de véritables réseaux sociaux scientifiques en somme. Or, seuls les plus « gros » éditeurs ont les moyens de proposer de tels dispositifs(48). Mais les considérations financières ou économiques ne sont pas les seules à prendre en compte. Certains éditeurs ont profité du numérique pour imposer des restrictions qui ne pouvaient voir le jour au temps des revues imprimées. Ainsi, ils ont pu exiger la négociation de conditions particulières pour rendre les revues accessibles en ligne hors du campus par exemple(49). Par ailleurs, avec le numérique, les bibliothèques ne peuvent plus archiver les revues car si elles mettent fin à un abonnement, elles perdent évidemment la possibilité d’accéder aux publications futures mais aussi aux publications passées. Il faut reconnaitre que « le modèle de diffusion à accès limité qui prévaut a pour effet de limiter les possibilités d’échange des connaissances scientifiques ayant fait l’objet d’une publication, empêchant par-là même l’émergence d’une véritable communauté scientifique mondiale et collaborative »(50).

Cette situation a conduit à une vaste contestation, menée par les chercheurs eux-mêmes, qui révèle un paradoxe : « alors que les auteurs-chercheurs publient gracieusement leurs résultats dans ces revues, leurs bibliothèques sont conduites à débourser des sommes considérables pour acquérir certaines d’entre elles (selon les disciplines, un abonnement peut atteindre ainsi 20 000 euros/an). La valeur ajoutée par le médiateur-éditeur peut-elle justifier une telle situation ? »(51).

8. Des abus à l’open access. Tout en résistant à la tentation d’opposer sans nuance les éditeurs qui seraient motivés uniquement par l’appât du gain aux chercheurs qui seraient nécessairement désintéressés(52), il faut bien reconnaitre que ce sont les pratiques abusives des premiers qui ont conduit les seconds à se mobiliser. Nous prendrons ici un seul exemple relativement récent, celui de la pétition « the cost of Knowledge »(53) lancée en 2012 par le mathématicien britannique Timothy Gowers, lauréat de la médaille Fields, qui a réuni plus de 14 000 signataires appelant au boycott d’un éditeur. Ils y dénoncent la politique commerciale d’un des principaux éditeurs dans le monde scientifique qui publie à lui seul plus de 2 000 revues. Si les prix pratiquées sont pointés du doigt, ce sont aussi les pratiques contractuelles qui sont dénoncées et tout spécialement ce que l’on appelle les « package » ou les « big deal » qui consistent à proposer des abonnements à des bouquets de revues pour un tarif global. Bien souvent ces « lots » se composent d’une ou deux revues très réputées et donc incontournables et d’autres revues d’un intérêt bien inférieur. La bibliothèque par exemple doit contracter pour le tout et payer un abonnement très élevé alors que seules quelques revues seront réellement et régulièrement consultées par les chercheurs. « La recherche est prise en otage par ces pratiques, qui ne permettent pas de choisir les abonnements en fonction des besoins et de la qualité des revues »(54).

Alors que l’essor du numérique aurait dû permettre un accès plus simple aux publications scientifiques, il a au contraire conduit à le limiter ce qui a provoqué la naissance d’un mouvement bouleversant profondément les modes de diffusion des œuvres scientifiques.

9. Rôle des éditeurs et peer review. Pour autant, ainsi qu’on l’a déjà souligné, il faut se garder de toute approche manichéenne. Au-delà même du fait que tous les éditeurs ne peuvent se voir reprocher les mêmes abus, il faut souligner qu’ils peuvent aussi s’associer à des opérations destinées à favoriser l’accès aux connaissances(55) et qu’ils jouent un rôle essentiel dans la diffusion de la recherche(56). L’éditeur doit sélectionner les textes qui lui sont soumis, éventuellement travailler avec l’auteur pour en améliorer la mise en forme. La publication doit également garantir un archivage des articles et donc assurer la pérennité de l’accès aux travaux scientifiques. On peut résumer la situation en identifiant les quatre rôles fondamentaux de la communication scientifique : « la certification, l’enregistrement, la diffusion et l’archivage »(57). Parmi toutes ces missions, celle de la sélection (ou certification) est essentielle. C’est ce que l’on appelle communément le peer review : les pairs évaluent la qualité de l’article pour en permettre, ou non, la publication. La suppression de ce « filtre » ne permettrait plus de différencier les publications dites « sérieuses » ou jugées comme telles par les pairs, de celles qui ne satisfont pas aux exigences scientifiques. Les revues sont donc supposées, grâce à ce processus, publier les « meilleurs » articles. Elles se forgent ainsi une réputation qui conduit les chercheurs à souhaiter être publiés dans ces mêmes revues, reconnues dans leurs disciplines. Le développement du recours au « facteur d’impact », très présent dans certains domaines pour évaluer les activités du chercheur, peut alors produire un effet pervers évident. Pour être reconnu, le chercheur privilégie les revues au facteur d’impact le plus élevé. Celles-ci reçoivent donc un grand nombre de propositions de publications, sélectionnent les « meilleures » et occupent une position incontournable dans le domaine considéré, ce qui les place en position de force pour augmenter le prix des abonnements(58).

Ce rôle important des revues scientifiques peut conduire les chercheurs à développer une attitude proche de la schizophrénie(59). Tout en souhaitant accéder aux publications des autres chercheurs le plus simplement possible et généralement gratuitement, afin d’alimenter leurs réflexions, ils veulent publier leurs propres travaux dans les revues les plus « cotées » indépendamment du fait qu’elles assurent une diffusion en open access ou non.

10. Financement public ou privé de la recherche. Un autre élément, qui s’apparente à une prise de conscience, explique sans doute le développement de l’open access. Les chercheurs bénéficient très souvent d’un financement public pour mener leurs travaux. En France, faut-il le rappeler, une des missions du service public de l’enseignement supérieur est de contribuer « au développement de la recherche, support nécessaire des formations dispensées, à la diffusion des connaissances dans leur diversité et à l’élévation du niveau scientifique, culturel et professionnel de la nation et des individus que la composent »(60). Par ailleurs, depuis la loi du 22 juillet 2013, l’article L. 112-1 du Code de la recherche dispose : « la recherche publique a pour objectifs (…) le partage et la diffusion des connaissances scientifiques en donnant priorité aux formats libre d’accès ». Or, une fois les recherches menées, elles conduisent à la publication d’articles ou d’ouvrages et les auteurs cèdent alors les droits de les exploiter à des éditeurs qui, comme on l’a vu, s’en réservent généralement l’exclusivité. Afin de garantir l’accès des chercheurs à ces travaux, les établissements publics de recherche et les universités doivent alors payer pour s’abonner à ces revues et ainsi leur sont donc « revendues » leurs propres publications scientifiques(61) ! La difficulté consiste alors à concilier des intérêts qui paraissent contradictoires comme cela a été résumé dans le Rapport Finch publié en juin 2012(62) :

« Publishers, whether commercial or not-for-profit, wish to sustain high-quality services, and the revenues that enable them to do so. Funders wish to secure maximum impact for the research they fund, plus value for money. Universities wish to maximise their research income and performance, while bearing down on costs. Researchers themselves wish to see speedy and effective publication and dissemination of research results, but also to secure high impact and credit for the work they have done ».

Pour autant, l’open access n’opère aucune distinction selon que la recherche est financée par des fonds publics ou privés. Les enjeux, s’agissant de la diffusion des connaissances, sont effectivement les mêmes dans les deux cas. Néanmoins, cette circonstance n’est pas totalement neutre. Comme on le verra, les mesures adoptées dans différents pays pour favoriser l’open access concernent principalement voire exclusivement les publications réalisées par des chercheurs travaillant pour des universités ou des établissements subventionnés par l’État. Évidemment, rien n’interdit aux établissements privés, aux fondations qui financent des recherches, d’imposer l’open access. Certains, comme le Wellcome Trust britannique par exemple, le font déjà. Mais il faut reconnaître que la logique de l’open access s’impose avec encore plus de force lorsque les recherches ont été menées grâce à l’argent public. C’est dans ce cadre que le paradoxe justifiant l’open access etdénoncé par le CNRS s’épanouit : « les investissements sont publics, pris en charge par l’État, (mais) les bénéfices sont privés, au profit de quelques maisons d’édition »(63).

11. Facteur culturel. Au-delà de ces considérations, on ne peut aborder l’openaccess sans évoquer l’enjeu culturel qui y est attaché. Rendre accessible à tous, gratuitement, l’ensemble des publications scientifiques du monde entier (puisque telle est la finalité) est évidemment de nature à favoriser l’accès à la connaissance. Tous les chercheurs pourraient en tirer profit mais plus encore ceux qui travaillent dans des pays en voie de développement et accèdent parfois difficilement aux ressources documentaires. Une étude a par exemple établi que les instituts médicaux des pays les plus pauvres ne peuvent même pas financer l’abonnement à une seule revue scientifique(64). Pour ces pays en voie de développement, l’openaccess est donc parfois présenté comme « le seul espoir » pour former des chercheurs « hautement qualifiés »(65), sous réserve évidemment qu’ils disposent du matériel adapté et d’un accès aux réseaux numériques. Certains de ces pays s’impliquent d’ailleurs en faveur de l’openaccess en créant des archives ouvertes nationales telles que SABER au Mozambique, SciELO au Brésil ou ePrints@IISc en Inde(66). L’UNESCO, fortement impliquée dans le développement de l’openaccess, déclare accorder une « attention particulière au continent africain et aux autres pays en développement dans lesquels, malgré des progrès importants dans le domaine des TIC, le libre accès n’est pas encore suffisamment répandu »(67). L’organisation a notamment créé un « Global Open access Portal » qui a vocation à fournir des informations sur les différents moyens de développer l’openaccess(68). Elle a également publié des « principes directeurs pour le développement et la promotion du libre accès » dont le but est de « promouvoir le Libre accès dans les États membres en facilitant la compréhension de toutes les questions pertinentes qui se posent en la matière »(69). Certaines fondations, comme EIFL(70), oeuvrent également pour l’open access dans les pays en développement en formant les personnes intéressées à la gestion d’archives ouvertes ou de revues en accès ouvert.

Par ailleurs, l’enjeu culturel est patent également pour les pays les plus développés : les travaux scientifiques diffusés en open access sont immédiatement accessibles dans le monde entier. Se diffusent donc ainsi des idées, des concepts qui peuvent, spécialement dans les sciences humaines et sociales, être le reflet d’une culture nationale ou régionale. S’agissant du Royaume-Uni par exemple, le rapport Finch souligne clairement cet effet dans un paragraphe intitulé tout simplement « More UK publications freely accessible across the world »(71). Dès lors, il serait préjudiciable à la diversité des idées et de la recherche que ne figurent dans les archives ouvertes que les publications issues de certaines cultures.

12. Open access et droit d’auteur. Sur un plan plus juridique, il faut insister sur le fait que le mouvement en faveur de l’openaccess ne vise nullement à contraindre les auteurs à divulguer des œuvres qu’ils souhaiteraient garder secrètes. Les solutions prônées ou imposées en faveur de l’open access s’appliquent uniquement lorsque l’auteur a décidé de publier et donc de divulguer sa création. Nulle entorse au droit de divulgation donc et nulle obligation d’exploiter ici. En ce sens, la Commission européenne a bien souligné, dans les « Guidelines on Open access to scientific Publications and Research Data in Horizon 2020 » que « in the context of research funding, open access requirements in no way imply an obligation to publish results. The decision on whether or not to publish lies entirely with the fundees. Open access becomes an issue only if publication is elected as a means of dissemination »(72).

En outre,dans tous les cas, quelle que soit la forme d’openaccess, que l’œuvre soit seulement accessible ou également réutilisable, il est un point sur lequel s’accordent toutes les « déclarations » fondatrices de l’openaccess : la nécessité d’identifier l’auteur de l’œuvre exploitée. L’open access garantit donc le respect du droit au nom au motif que la nécessité d’assurer l’accès aux connaissances ne justifie nullement d’exploiter les œuvres sans identifier leurs auteurs. En réalité, c’est le droit moral de l’auteur qui impose une telle mention et l’openaccess ne pouvait effectivement justifier que l’on y déroge.

Ces précisions sont importantes car certains amalgames malheureux ont parfois pu être opérés. Ainsi, en 2009, a été diffusée en Allemagne une pétition baptisée « l’appel d’Heidelberg » en faveur de « la liberté de publication et la protection des droits d’auteur »(73). On peut notamment y lire qu’« auteurs et éditeurs refusent toute tentative de restreindre les droits d’auteurs. Ces derniers sont en effet indispensables pour la science, la littérature et les arts en général puisqu’ils permettent la liberté de recherche et d’enseignement ainsi que la liberté de presse et de publication ». Ou encore : « toute contrainte, toute pression quant à une certaine forme de publication est inacceptable ». En conséquence, les signataires « demandent expressément au gouvernement national et fédéral de défendre avec détermination et par tous les moyens le droit d’auteur, la liberté de publication et la liberté de recherche et d’enseignement ». Cette déclaration a pu être présentée comme manifestant l’opposition de certains chercheurs à l’open access qui pourrait leur être imposé, limitant ainsi leur liberté d’exercer leurs droits. Or, telle n’est pas la finalité de l’openaccess. Il permet aux auteurs de diffuser le résultat de leurs recherches le plus largement possible et cela sans jamais remettre en cause leur liberté. En fait, l’open access doit même donner aux scientifiques le moyen d’exercer réellement leur liberté, en leur offrant la possiblité de choisir les modes de diffusion de leurs œuvres. Il convient donc de ne pas confondre une initiative telle que Google Books visant à numériser des œuvres sans l’accord des auteurs et le mouvement de l’openaccess qui offre « seulement » aux auteurs de nouvelles possibilités pour rendre leurs travaux plus largement accessibles.

Le contexte étant posé, il reste à déterminer plus précisément le sens à donner à la notion (ou aux notions) d’openaccess.

2. Les notions d’open access

13. Initiative de Budapest. Les déclarations internationales relatives à l’openaccess sont au nombre de trois : les « 3 B » déjà évoquées. Sans valeur juridique, elles posent néanmoins les fondements de l’openaccess et sont dotées d’une force politique évidente. Dans l’initiative de Budapest datée du 14 février 2002, on peut lire :

« Par accès libre à cette littérature, nous entendons sa mise à disposition gratuite sur l’Internet public, permettant à tout un chacun de lire, télécharger, copier, transmettre, imprimer, chercher ou faire un lien vers le texte intégral de ces articles, les disséquer pour les indexer, s’en servir de données pour un logiciel, ou s’en servir à toute autre fin légale, sans barrière financière, légale ou technique autre que celles indissociables de l’accès et l’utilisation d’Internet. La seule contrainte sur la reproduction et la distribution, et le seul rôle du copyright dans ce domaine devrait être de garantir aux auteurs un contrôle sur l’intégrité de leurs travaux et le droit à être correctement reconnus et cités ».

14. Déclaration de Bethesda. Chronologiquement,vient ensuite la déclaration de Bethesda pour l’édition en libre accès, datée du 11 avril 2003. La publication y est dite en libre accès lorsque les deux conditions suivantes sont remplies :

« 1. Le/les auteur(s) ainsi que les titulaires du droit d’auteur accordent à tous les utilisateurs un droit d’accès gratuit, irrévocable, mondial et perpétuel et leur concèdent une licence leur permettant de copier, utiliser, distribuer, transmettre et visualiser publiquement l’œuvre et d’utiliser cette œuvre pour la réalisation et la distribution d’œuvres dérivées, sous quelque format électronique que ce soit et dans un but raisonnable, et ce à condition d’en indiquer correctement l’auteur ; ils accordent également aux utilisateurs le droit de faire un petit nombre de copies papier pour leur usage personnel.

2. La version complète de l’œuvre, ainsi que tout document connexe, dont une copie de l’autorisation ci-dessus, réalisée dans un format électronique standard approprié, est déposée dès sa publication initiale dans au moins un réservoir en ligne subventionné par un établissement d’enseignement supérieur, une société savante, une agence gouvernementale ou tout autre organisme reconnu œuvrant pour le libre accès, la diffusion sans restriction, l’interopérabilité, et l’archivage à long terme (PubMed Central est un exemple de ce type de réservoir en sciences biomédicales) ».

15. Déclaration de Berlin. Enfin, la déclaration de Berlin sur le libre accès à la connaissance en sciences exactes, sciences de la vie, sciences humaines et sociales, du 22 octobre 2003 reprend à peu de choses près ces deux conditions :

« 1. Leurs auteurs et les propriétaires des droits afférents concèdent à tous les utilisateurs un droit gratuit, irrévocable et mondial d’accéder à l’œuvre en question, ainsi qu’une licence les autorisant à la copier, l’utiliser, la distribuer, la transmettre et la montrer en public, et de réaliser et de diffuser des œuvres dérivées, sur quelque support numérique que ce soit et dans quelque but responsable que ce soit, sous réserve de mentionner comme il se doit son auteur (les règles usuelles de la collectivité continueront à disposer des modalités d’attribution légitime à l’auteur et d’utilisation responsable de l’œuvre publiée, comme à présent), tout comme le droit d’en faire des copies imprimées en petit nombre pour un usage personnel.

2. Une version complète de cette œuvre, ainsi que de tous ses documents annexes, y compris une copie de la permission définie dans ce qui précède, est déposée (et, de fait, publiée) sous un format électronique approprié auprès d’au moins une archive en ligne, utilisant les normes techniques appropriées (comme les définitions des Archives Ouvertes [Open Archives]), archive gérée et entretenue par une institution académique, une société savante, une administration publique, ou un organisme établi ayant pour but d’assurer le libre accès, la distribution non restrictive, l’interopérabilté et l’archivage à long terme ».

16. Les « deux pieds » de l’open access. Deux éléments cumulatifs définissent donc l’openaccess : la possibilité d’accéder gratuitement à la publication scientifique mais aussi la capacité d’utiliser cette œuvre au-delà des seules exceptions prévues par la loi relative au droit d’auteur puisqu’il doit être possible de la copier, la diffuser, la modifier. Dans cette logique, on comprend alors pourquoi l’openaccess est devenu l’accès libre en français. Cela induit un rapprochement avec les licences libres et leur idéologie. Dans les deux cas, il s’agit de permettre le partage d’une œuvre, dite libre. Elle est accessible au public qui peut l’utiliser (et donc l’étudier), la copier, la modifier et enfin la redistribuer(74). On retrouve ici les quatre « libertés » qui fondent les licences libres créées pour les logiciels et qui sont promues aujourd’hui notamment par la FSF (Free Software Foundation). L’objectif de l’openaccess ou accès libre n’est donc atteint que si l’œuvre est à la fois accessible gratuitement et exploitable dans les termes décrits précédemment. Le vocabulaire adopté apparaît cohérent au regard de la démarche retenue. Il faut alors regretter que l’open access soit souvent réduit à la seule question de l’accès aux publications(75).

17. Accès libre, accès ouvert ? Il faut toutefois constater qu’en pratique, les œuvres dites en openaccess ne sont pas toujours diffusées dans des conditions qui permettent de les exploiter conformément à l’idéologie du « libre » et l’on doit alors se demander s’il ne serait pas plus rigoureux d’évoquer dans ce cas un accès ouvert plutôt qu’un accès libre. La nuance peut apparaître trop fine pour être pertinente, elle nous paraît pourtant essentielle.

On l’a vu, les trois déclarations fondatrices de l’openaccess exigent à la fois un accès gratuit à l’œuvre et une possibilité de l’exploiter. Mais alors que la déclaration de Berlin retient uniquement l’expression « libre accès », celle de Bethesda met en avant le libre accès dans son titre mais souligne, certes de manière très ponctuelle, que l’accès aux travaux scientifiques « devra être aussi ouvert et libre que possible », semblant ainsi opérer une distinction entre ces deux notions(76). La déclaration de Budapest, elle, vise l’accès ouvert dans son titre mais évoque l’accès libre dans le corps du texte, semblant cette fois tenir les deux expressions pour synonymes, ce qui est confirmé à la lecture de la version anglaise du texte, qui renvoie seulement à l’openaccess. Si les mots ont un sens (et ils doivent en avoir un, surtout en droit), il nous semble qu’il y a lieu de distinguer accès libre et accès ouvert car un point important ne doit pas être négligé au regard du droit d’auteur : pouvoir accéder gratuitement à une œuvre ne signifie pas nécessairement qu’il est ensuite possible de l’exploiter, la modifier, la redistribuer. Or, précisément, la différence entre accès ouvert et accès libre peut rendre compte de cette distinction fondamentale en droit. L’accès ouvert est celui qui permet de prendre connaissance de l’œuvre gratuitement, l’accès libre, lui, implique en outre que l’œuvre puisse être exploitée, modifiée, redistribuée. Dans ce second cas, on peut-être en présence d’une œuvre libre, c’est à dire une œuvre « évolutive à pluralité d’auteurs »(77). Si l’on s’en tient au sens strict, l’œuvre libre est celle qui peut-être non seulement copiée, diffusée mais aussi modifiée. « Par conséquent, une œuvre accompagnée des autorisations de copier et de diffuser librement mais non de modifier n’est pas à proprement parler une œuvre libre faute d’un caractère évolutif et entre dans le cadre traditionnel de la notion juridique d’œuvre. Peu importe que soit facilitée sa circulation »(78).

18. Distinction accès et utilisation. Il faut ici insister sur la nécessité de distinguer l’accès à l’œuvre et son utilisation. Évidemment, on peut défendre l’idée que l’accès doit être ouvert et l’utilisation libre. C’est d’ailleurs cette approche qui permettra effectivement de partager des connaissances scientifiques. Toutefois, il s’agit là de deux objectifs qui peuvent être complémentaires mais qui sont juridiquement distincts. Au-delà des déclarations de principe, il faut alors constater que la réalité de l’openaccess est moins claire, de nombreuses œuvres étant accessibles gratuitement sans que les conditions de leur exploitation en fassent des œuvres libres. Cela apparaît dans les deux voies envisagées par l’initiative de Budapest pour permettre le « libre accès » : l’auto-archivage également connu sous le nom de voie verte (« green OA ») et les revues alternatives connues sous le nom de voie dorée (« gold OA »).

19. Voie verte. La première voie consiste à créer des archives numériques dans lesquelles les chercheurs peuvent déposer leurs travaux. L’initiative de Budapest indique que ces archives dites « ouvertes » (et non libres) doivent être conformes aux standards définis par l’OpenArchiveInitiative (OAI). Or, celle-ci indique clairement dans la foire aux questions disponible sur son site internet que le terme « open » doit être compris « from the architectural perspective – defining and promoting machine interfaces that facilitate the availability of content from a variety of providers ». Mieux même, on peut lire ensuite : « Openness does not mean “free” or “unlimited” access to the information repositories that conform to the OAI-PMH (Protocol for Metadata Harvesting). Such terms are often used too casually and ignore the fact that monetary cost is not the only type of restriction on use of information – any advocate of “free” information recognize that it is eminently reasonable to restrict denial of service attacks or defamatory misuse of information »(79). Ici, c’est surtout l’interopérabilité qui semble recherchée et les œuvres déposées dans une archive ouverte ne sont donc pas nécessairement librement exploitables. L’exemple de l’archive ouverte française HAL est à ce titre révélateur. Depuis la fin de l’année 2014, HAL permet aux auteurs d’associer à leurs œuvres la licence creative commons de leur choix. Certaines publications sont donc accompagnées de licences de ce type, d’autres en revanche ne peuvent être exploitées par les internautes au-delà des exceptions prévues la loi relative au droit d’auteur. Ici, open access ne signifie donc pas nécessairement que l’on est en présence d’œuvres libres. La démarche ne doit pas pour autant être condamnée sous prétexte que l’esprit de l’openaccess serait « trahi ». Seuls les auteurs peuvent décider s’ils souhaitent autoriser l’exploitation de leurs œuvres grâce à des licences de type creative commons. Adopter une lecture trop rigide de la notion d’openaccess pourrait conduire à réserver les archives aux seuls scientifiques ayant opté pour l’une de ces licences ce qui, dans un premier temps au moins, risquerait de limiter le nombre de dépôt.

20. Voie dorée. La seconde voie envisagée par l’initiative de Budapest est la création d’une « nouvelle génération de revues alternatives » étant précisé que « ces nouveaux périodiques n’invoqueront plus le droit d’auteur pour restreindre l’accès et l’utilisation du matériel qu’ils publient ». Ici, on crée donc un lien entre accès et utilisation, considérant que l’openaccess implique à la fois un accès aux œuvres et une liberté d’exploitation. Mais lorsque l’on consulte le Directory Of Open Access Journal (DOAJ) qui propose un index numérique de revues en open access on constate par exemple qu’est répertorié un article intitulé « Consideration on the Limitation of the Right to Property » publié par Adriana Pascan, Senior Lecturer à l’université de Galati, en Roumanie, en août 2012 dans le Journal of Danubian Studies and Research (vol 2, Iss 1, pp 78-85 (2012)). Ce texte est accessible sur le site internet « journals.univ-danubius.ro ». Or, cet article peut effectivement être téléchargé intégralement(80) mais il n’est accompagné d’aucune licence qui en permettrait l’exploitation. La revue en open access, et répertoriée comme telle par le DOAJ, permet donc d’accéder à des publications qui ne sont pas des œuvres libres. Sur ce point, la position de la célèbre archive ouverte médicale Europe PubMedCentral est on ne peut plus claire même si le vocabulaire adopté est bien peu juridique : « les articles et autres documents contenus dans Europe PMC comportent habituellement un avis clairement défini de droit d’auteur. En l’absence d’une telle annonce de droit d’auteur, l’utilisateur doit présumer que la protection usuelle du droit d’auteur s’applique à moins que l’article comporte un avis explicite affirmant le contraire. En cas de doute, veuillez communiquer avec l’éditeur de la revue pour vérifier le statut d’un article relativement au droit d’auteur »(81).

21. Un accès plus ou moins libre. La distinction entre accès et utilisation paraît clairement prise en compte dans le document intitulé « Dix ans après l’Initiative de Budapest : ce sera le libre accès par défaut »(82).Plusieurs recommandations sont formulées. La première vise à assurer le dépôt du plus grand nombre de publications dans les archives ouvertes.La deuxième est intitulée « licence et réutilisations », ce qui signifie qu’ici, accès et utilisation ont bien été distingués. S’agissant donc de l’exploitation des œuvres, est préconisé l’usage de la licence creative commonCC-BY « ou toute autre licence équivalente ». Il est alors constaté que « les revues en libre accès sont toujours en position d’exiger des licences ouvertes ; pour autant un grand nombre d’entre elles ne se prévalent pas de cette possibilité ». Mais surtout, apparaît une forme de classement entre différentes hypothèses d’openaccess. Ainsi on peut lire que « hiérarchiser les priorités et mettre en place des stratégies implique de reconnaître que l’accès gratis est supérieur à l’accès payant, l’accès gratis sous licence libre étant lui-même supérieur au seul accès gratis, et, enfin, l’accès sous licence libre de type CC-BY ou équivalente est préférable à un accès sous une licence libre qui serait plus restrictive. Il faut mettre en œuvre ce que l’on peut quand on peut. Nous ne devrions pas retarder la mise en œuvre du libre accès gratis au prétexte de viser l’accès sous licence libre, mais nous ne devrions pas nous limiter non plus au libre accès gratis si nous pouvons obtenir des licences libres ». Cela revient à reconnaitre que le cœur de l’openaccess est « l’accès gratis ». Sans lui, point d’open access. D’ailleurs, « most of the notable OA success stories are gratis and not libre »(83). Ainsi, dans le DOAJ déjà cité, on trouve seulement 20 % de titres utilisant des licences creative commons(84). Dès lors que l’accès « gratis » est assuré, les modalités d’exploitation des œuvres diffusées peuvent être variables sans que cela remette en cause la qualification d’openaccess(85).

22. Précisions terminologiques. Le terme même d’open access souffre donc d’une réelle ambiguïté ou peut au mieux être présenté comme polysémique. Si l’objectif « idéal » est à la fois de permettre l’accès aux travaux scientifiques et leur exploitation, il semble possible d’affirmer, à la lecture notamment de l’initiative de Budapest et de sa suite, que l’openaccess se caractérise avant tout par la volonté d’assurer « la diffusion électronique à l’échelle mondiale de la littérature des revues à comité de lecture avec accès complètement gratuit et sans restriction à tous les scientifiques, savants, enseignants, étudiants et autres esprits curieux ». On peut donc parler d’openaccess dès lors qu’une publication est gratuitement accessible en ligne, sans restriction. Il s’agit là d’une condition nécessaire et suffisante à la qualification d’openaccess. Si par ailleurs cette publication est diffusée sous une licence qui en permet la réutilisation, la modification, cela favorise encore le partage des connaissances mais il ne s’agit plus d’une exigence indispensable à la qualification de l’openaccess. Dès lors, il convient d’éviter toute confusion entre openaccess et œuvre libre et pour cela il nous paraît préférable de traduire « openaccess » par accès ouvert ou par accès libre selon les circonstances.

Ainsi, une œuvre peut être dite en « accès ouvert » si elle est « seulement » accessible gratuitement. Dans ce cas, l’« openaccess » n’implique aucune possibilité pour l’internaute de modifier et redistribuer l’œuvre. En revanche, si l’auteur donne cette possibilité à l’internaute, en accompagnant l’œuvre déposée en open access d’une licence qui autorisera de tels actes, on passe alors de l’accès ouvert à l’accès libre. Mais à défaut, l’œuvre en open access ne sera pas une œuvre libre. D’ailleurs en anglais, un logiciel libre est « free » alors qu’une œuvre en accès ouvert est « open ».

Certes, cette proposition de distinction entre accès ouvert et accès libre peut sembler en contradiction avec la position adoptée par le CSPLA dans son rapport de juin 2007. Le Conseil qualifie de licences ouvertes celles qui permettent l’exercice d’au moins l’une des quatre libertés précédemment identifiées(86), marquant ainsi la différence entre ce qui est « libre » et ce qui est « ouvert ». Mais cette contradiction n’est qu’apparente. La distinction formulée par le CSPLA s’applique aux licences ou aux œuvres. Le pivot de la distinction que nous proposons est au contraire l’accès. Ainsi, une œuvre en « accès ouvert », donc gratuitement consultable, n’est ni une œuvre libre, ni une œuvre ouverte, car elle n’est accompagnée d’aucune licence qui en permette l’exploitation. Aucune des quatre libertés en question n’est reconnue. En revanche, une œuvre en « accès libre » est nécessairement soit une œuvre ouverte, soit une œuvre libre. Elle sera une œuvre ouverte si certaines des quatre libertés sont reconnues aux lecteurs et une œuvre libre si toutes ces libertés sont accordées.

La distinction proposée entre accès ouvert et accès libre peut apparaitre anecdotique et révéler la capacité des juristes à s’imposer des distinctions trop pointilleuses. Elle nous semble pourtant importante car elle traduit une réelle différence d’approche et implique des conséquences pour le public, destinataire des œuvres. Une publication scientifique proposée en accès ouvert peut ainsi être lue et exploitée dans les limites déterminées par la législation applicable. Ce sont donc les exceptions au droit d’auteur, telles que déterminées par le législateur, qui identifieront les actes autorisés. Ainsi, sous réserve que toutes les conditions soient remplies, le droit français permettra par exemple de réaliser une copie privée de l’œuvre ou l’usage d’extraits à des fins d’enseignement et de recherche. L’œuvre reste donc intégralement soumise au droit applicable tel que déterminé par le législateur. L’œuvre n’est ni une œuvre libre, ni une œuvre ouverte, elle est « seulement » en accès ouvert.

En revanche, si cette publication scientifique est accompagnée d’une licence, cette dernière va autoriser certains usages de l’œuvre qui excédent les actes admis par le législateur au titre des exceptions au droit d’auteur. Si la licence permet à la fois d’utiliser, copier, modifier et redistribuer la création, on sera en présence d’une œuvre libre. Si la licence autorise seulement certains de ces actes, il s’agira d’une œuvre ouverte conformément à la distinction adoptée par le CSPLA. Dans tous les cas, l’accès pourra être dit « libre ».

23. Variante : « libre open access » et « gratis open access ». D’autres distinctions ont pu être proposées. Ainsi, on a opposé « libre accès sans restriction » et « libre accès gratuit »(87) ou « libre open access » et « gratis open access »(88). Cette dernière expression désigne un document « consultable sans barrière autre que la capacité d’avoir accès à internet et un navigateur web ». Le « libre open access », lui, constitue « une combinaison de l’accès ouvert (…) et d’une licence libre »(89). Le vocabulaire utilisé diffère mais l’on retrouve ici la distinction que nous avons proposé, d’ailleurs l’auteur lui-même définit le « gratis open access » comme un « accès ouvert » et le « libre open access » comme un « accès libre »(90). Nous préférons les expressions « accès libre » et « accès ouvert », non seulement par souci de simplicité mais aussi pour éviter la « collision » des termes « libre » et « open » qui nous apparait inutile car dans la logique de l’open access tout au moins, ce qui est libre est nécessairement en accès ouvert.

24. Polysémie du terme « open ». On peut reprocher à cette distinction entre accès ouvert et accès libre de méconnaitre la définition du terme « open ». L’OpenKnowledge Foundation a en effet dressé la liste des 11 conditions qui doivent être remplies pour qu’un savoir puisse être déclaré « open »(91). On trouve parmi elles, l’accès « pour un prix ne dépassant pas un coût raisonnable de production », la possibilité de redistribuer l’œuvre, de la réutiliser, l’absence de restriction technique…Mais il faut constater que si la version anglaise du texte est intitulée « Open Definition », dans la version française, l’« open » est devenu « libre » puisqu’il s’agit alors de définir le « savoir libre »(92). La logique voudrait que le terme « open » soit traduit par « ouvert » et désigne ce qui est accessible sans barrière alors le terme « free » serait traduit par « libre » pour identifier ce qui est réutilisable. La difficulté tient au fait qu’en langue anglaise, les termes « open » et « free » semblent parfois utilisés indifféremment, les deux hypothèses supposant un accès ouvert et une possibilité de réutiliser la ressource. Compte tenu de la diversité des situations rencontrées, il serait pourtant plus rigoureux de distinguer les deux hypothèses, l’exemple de l’accès aux travaux scientifiques montrant bien, ainsi que nous l’avons vu, qu’un texte en accès ouvert n’est pas nécessairement une œuvre libre.

Il nous semble donc préférable de traduire « open access » par accès ouvert lorsque les œuvres sont « seulement » accessibles gratuitement. On évoquera en revanche un accès libre lorsque la réutilisation de l’œuvre scientifique en accès ouvert est possible. Nous utiliserons alors le terme open access pour désigner globalement le mouvement en faveur de la libre diffusion et utilisation des travaux scientifiques, sans distinguer entre accès et utilisation.

25. Libre accès et accès universel. Mais en toute hypothèse, quel que soit le vocabulaire choisi, il faut souligner que l’openaccess n’est pas un accès universel. Quatre types de barrières, identifiés par Peter Suber(93), subsistent en effet inévitablement :

– la barrière « politique » : la censure mise en œuvre dans certains pays conduit à limiter les usages des réseaux numériques

– la barrière des langues : les publications en open access sont majoritairement en langue anglaise

– la barrière des handicaps : la plupart des sites ne sont pas accessibles aux personnes souffrant de handicap visuels notamment

– la barrière technologique : l’accès à internet est encore difficile voire impossible dans certains pays.

Sur ce dernier point, les chiffres donnés par la banque Mondiale pour la période 2010-2014 sont particulièrement significatifs. Par exemple, 81,9% des personnes vivant en France étaient alors utilisatrices d’internet. Ce chiffre passe à 15,8% en Indonésie, à 9,2% au Gabon et à 0,9% en Erythrée. Le rêve d’un partage sans frontière des résultats de la recherche ne se réalisera donc pas à court terme, quel que soit l’essor de l’open access.

26. Open access et non open data ou open science. Il reste encore à préciser que nous nous intéressons ici à l’open access et non à l’open data qui implique de rendre des données librement accessibles et exploitables(94)