Paiement, insolvabilité et réorganisation E-Book

Cédric Alter

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Les Dossiers du Journal des tribunaux
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 478

Veröffentlichungsjahr: 2015

Beschreibung

Entrée en vigueur le 1er avril 2009 dans sa version originale et le 1er août 2013 dans sa version remaniée, la loi relative à la continuité des entreprises, arrivée à point nommé pour faire face aux effets pernicieux de la crise financière de 2007, de la crise bancaire de 2008 et de la crise des dettes souveraines de 2009, a permis à de nombreuses d’entre elles de se restructurer. Mais telles étaient les attentes qu’elle a aussi déçu celles pour lesquelles la protection de la loi n’a pas suffi, ainsi que de trop nombreux créanciers mis eux-mêmes en péril par le défaut de paiement, trop souvent aggravé par des abus dans la pratique de la loi.

La réforme de 2013 porte-t-elle ses fruits ? Ne faut-il pas axer davantage encore la problématique des difficultés d’entreprise sur la prévention ? Ces questions amènent les auteurs, confrontés à la réalité statistique qui fait l’objet d’une première contribution, à s’interroger dans une perspective de plus grande rigueur. D’où la deuxième contribution, axée sur les conditions, les modalités et les garanties de paiement, où se constate un trop grand écart entre prescriptions légales et réglementaires et réalité du terrain. L’évolution de la doctrine et de la jurisprudence depuis la réforme de 2013 fait l’objet de la troisième contribution. Mais la loi, c’est avant tout ce qu’en font les praticiens, trop souvent engoncés dans des rentes de situation qui font obstacle aux voeux du législateur. D’où trois contributions sur les obligations et responsabilités de ces praticiens – professionnels du chiffre, barreau, magistrats – dans la prévention et dans la préparation, la conduite et l’exécution des procédures de réorganisation judiciaire. Dans ses conclusions, Alain Zenner, qui a conçu pour l’OECCBB-sr et les Éditions Larcier le colloque du 1er avril 2015 à l’occasion duquel est édité le présent ouvrage, ramasse les constats des contributeurs et livre ses propres réflexions.

Leseprobe

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© Groupe Larcier s.a., 2015

Éditions Larcier

Espace Jacqmotte

Rue Haute, 139 - LOFT 6 - 1000 Bruxelles

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Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN : 978-2-8044-8009-7

Derniers titres parus dans la collection

84 Chronique de droit pénal2006-2010Y. Cartuyvels, Chr. Guillain, M. van de Kerchove, 2011

85 Droit des personnes et des famillesChronique de jurisprudence 2005-2010G. Hiernaux, N. Gallus, N. Massager, D. Carré, S. Degrave, S. Pfeiff, 2012

86 Le Code pénal socialAnalyse des lois des 2 et 6 juin 2010M. De Rue, 2012

87 La vente immobilière en région flamandeA. Mahieu, 2012

88 La loi relative à la continuité des entreprisesM. Grégoire, B. Inghels, 2012

89 Le contrat d’entrepriseChronique de jurisprudence 2001-2011A. Delvaux, B de Cocqueau, R. Simon, B. Devos, J. Bockout, 2012

90 La vente immobilièreChronique de jurisprudence 1990-2010B. Kohl, 2012

91 Droit des étrangersChronique de jurisprudence 2007-2010E. Derriks, K. Sbai, M. Van Regemorter, 2013

92 La réglementation des sicafiT. Tilquin, V. Simonart, 2013

93 L’intervention publique dans la sphère économique. Fondements, principes et limitesP. de Bandt, M. Vanderhelst, 2013

94 La loi sur la continuité des entreprises revisitée par la loi du 27 mai 2013C. Alter, A. Zenner, 2014

95 L’information précontractuelle et la Commission d’arbitrageP. Demolin, 2014

96 Les sociétés immobilières réglementéesV. Simonart, Th. Tilquin, 2014

Depuis 1881, le Journal des tribunaux suit, à un rythme depuis longtemps hebdomadaire, l’actualité du droit, de la jurisprudence et de la vie judiciaire au sens large. Sa vocation généraliste l’amène à aborder les matières les plus diverses, de façon approfondie. Mais un nombre forcément limité de pages est consacré aux articles de fond et aux « Vie du droit ».

Or, ce droit évolue et ne cesse de croître en technicité et complexité, et donc aussi en volume, hélas. C’est ainsi qu’ont été créés en 1992 les Dossiers du J.T., qui sont consacrés à des monographies et à des chroniques de jurisprudence impossibles à publier dans les colonnes du Journal en raison de leur longueur. Elles ont été choisies par le comité de rédaction du J.T. comme un complément naturel et nécessaire des articles de doctrine que nous publions chaque semaine.

Georges-Albert Dal, rédacteur en chef du « Journal des tribunaux »

Sommaire

Introduction

Gérard Delvaux

Le comportement de paiement B2B et G2B en Belgique

Eric Van den Broele

Chapitre 1. – Loi concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales et avec les pouvoirs publics

Chapitre 2. – L’indice de paiement Graydon dans le B2B

Chapitre 3. – L’indice de paiement Graydon dans le G2B : tendances dans les administrations fédérales et publiques régionales

La modification du Code civil en ce qui concerne les sûretés réelles mobilières

Michèle Grégoire

Introduction

Chapitre 1. – Conditions de constitution du gage

Chapitre 2. – Conditions d’opposabilité du gage

Chapitre 3. – Régime spécial du gage de créance

Chapitre 4. – Preuve

Chapitre 5. – Nature et évolution de l’assiette

Chapitre 6. – Droits et obligations des parties pendant la période de latence

Chapitre 7. – L’exécution volontaire de la garantie

Chapitre 8. – Exécution forcée et réalisation

Conclusion

Au-delà de la LCE

Eric Van den Broele

Préambule

Chapitre 1. – Approche statistique de la LCE et modification législative de 2013

Chapitre 2. – Au plus tôt, au mieux

Conclusions

Évolutions de la jurisprudence depuis la loi du 27 mai 2013

Cédric Alter et Arnaud Lévy Morelle

Chapitre 1. – Attestation du professionnel du chiffre (art. 17, § 2, 5° et 6° LCE) : mission de contrôle limité

Chapitre 2. – L’étendue du caractère extraordinaire d’une créance sursitaire (art. 2 et 2/1 LCE) : Montant total de la créance ou valeur de l’assiette ?

Chapitre 3. – Précompte et ONSS (art. 37, 49/1 et 61, § 1er LCE)

Chapitre 4. – Vote et homologation du plan : articles 50, 53 et 55 LCE

Chapitre 5. – Fixation du prix du transfert sous autorité de justice (art. 62 LCE)

Obligations et responsabilités des professionnels du chiffre dans le paiement des créances, dans la prévention des difficultés d’entreprise et dans la préparation de la réorganisation judiciaire

Gérard Delvaux

Préambule

Chapitre 1. – Les professionnels du chiffre : acteurs de prévention

Chapitre 2. – Justification de la continuité par l’organe de gestion

Chapitre 3. – Comment apprécier la continuité d’exploitation ?

Chapitre 4. – Adaptation des règles d’évaluation en cas de discontinuité

Chapitre 5. – Évocation de la responsabilité des administrateurs, gérants de société, de l’expert-comptable

Chapitre 6. – Les missions associées au dépôt d’une requête en réorganisation judiciaire

Chapitre 7. – Les missions associées à la prévention et à la déclaration des faillites

Chapitre 8. – La médiation d’entreprise : solution pour T.P.E.

Conclusion

Les obligations et responsabilités du barreau dans le paiement des créanciers, dans la prévention des difficultés d’entreprise et dans la préparation, la conduite et l’exécution de la réorganisation judiciaire

Zoé Pletinckx

Chapitre 1. – L’obligation de vérifier la réalité et le caractère complet des informations fournies au tribunal, au juge délégué et aux créanciers

Chapitre 2. – Les conflits d’intérêts : questions relatives à la représentation des créanciers et à la communication de pièces

Chapitre 3. – L’abus de droit

Chapitre 4. – Fonctionnement en pratique à Bruxelles ?

Évolution du rôle des tribunaux de commerce face au défaut de paiement et à l’insolvabilité : les défis actuels

Jean-Philippe Lebeau

Chapitre 1. – Les tribunaux de commerce en eaux agitées

Chapitre 2. – Les tribunaux de commerce en recherche d’efficience face à l’insolvabilité

Conclusions

S’organiser pour être payé, payer ou se réorganiser. Considérations conclusives

Alain Zenner

Introduction

Chapitre 1. – Entreprises en difficulté versus entreprises sans difficultés

Chapitre 2. – La loi d’ajustement : pourquoi et comment ?

Chapitre 3. – La loi d’ajustement et la loi sur le paiement à l’épreuve de la pratique

Chapitre 4. – Prévention et réorganisation : comment contribuer ?

Introduction

Gérard Delvaux

Expert-comptable,

Réviseur d’entreprises honoraire,

Président de l’OECCBB

La loi du 27 mai 2013 portant ajustement de la loi du 30 janvier 2009 est nécessaire dans les périodes difficiles que traversent nos entreprises. Elle doit cependant être appliquée dans un souci de justice, d’équité et avec réflexion de manière telle à ne pas mettre en péril, dans des effets de domino, les entreprises créancières qui, en conséquence, pourraient se trouver elles-mêmes en difficulté. Le dialogue bien compris est nécessaire entre les acteurs en présence de l’entreprise que sont les hommes du droit, du chiffre et les tribunaux de commerce concourant incontestablement au sauvetage d’entreprises en difficulté.

Le réseau CAP (Continuité, accompagnement, prévention) créé à l’initiative d’Alain Zenner et de moi-même est un réseau interprofessionnel regroupant les professionnels du chiffre (membres de l’IEC, de l’IRE et de l’IPCF), les magistrats des juridictions consulaires (présidents et juges des tribunaux de commerce et juges consulaires de Bruxelles et de Wallonie), les professionnels de la finance, de l’économie et du commerce.

L’Ordre des experts-comptables et comptables brevetés de Belgique – société royale, que je représente, et le réseau CAP ont uni leurs moyens afin de développer des échanges d’expérience entre leurs membres en faveur des PME, PMI, pour mieux les accompagner dans leurs difficultés passagères et faire évoluer la législation.

C’est ainsi que nous avons pensé organiser une après-midi d’étude sur l’application de la loi du 27 mai 2013 et les évolutions récentes de la jurisprudence, avec des arrêts et jugements apportant une clarification attendue dans certaines interprétations de la loi et notamment sur la supervision des comptes à joindre à la requête.

Nous ne doutons pas que les contributions données et écrites par les différents intervenants apporteront au lecteur du présent ouvrage l’éclairage souhaité.

Les thèmes abordés lors du colloque le seront par des professionnels du droit et de l’économie d’entreprise.

La manifestation est organisée conjointement par l’OECCBB-sr, le réseau CAP et les Éditions Larcier, et le programme a été conçu et dirigé scientifiquement par Alain Zenner qui entend faire le point sur la réforme du 27 mai 2013 et proposer des réflexions sur sa mise en œuvre et son devenir.

Le comportement de paiement B2B et G2B en Belgique

Eric Van den Broele

Senior manager research and development, Graydon Belgium SA

Chapitre 1Loi concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales et avec les pouvoirs publics

Le jeudi 18 juillet 2013, l’assemblée plénière a voté la loi concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. Cette loi a été publiée au Moniteur belge le 10 décembre 2013. Il s’agissait de la transposition de la directive européenne n° 2011/7/UE, imposant des règles pour les paiements B2B (Business to Business) et G2B (Government to Business).

Ces règles ne constituent pas un luxe inutile, car de nombreuses entreprises souffrent de problèmes de liquidités,et rencontrent même des difficultés, parce que leurs clients les paient trop tardivement. Nous vous avons déjà démontré précédemment que plus de 25 % des faillites sont dues aux défauts de paiement de la clientèle de l’entreprise en faillite...

Le législateur voulait créer un cadre plus clair pour les paiements, en renforçant la position des entreprises avec des règles pour les délais de paiement et des sanctions contraignantes en cas de retard de paiement.

Le législateur voulait aussi tenir compte de la nature et de la complexité du contrat conclu, et de la taille des entreprises contractantes, tant sur le terrain des paiements entre entreprises, qu’entre les entreprises et les pouvoirs publics.

Auparavant la fixation d’accords de paiement faisait l’objet d’une liberté contractuelle totale. Dans cette perspective seulement, la loi visait une évolution silencieuse, mais approfondie. La loi prévoit pour la première fois des règles claires pour les délais de contrôle et de vérification.

Section 1Délai de contrôle et de vérification

Comme auparavant, un délai de contrôle et de vérification peut être fixé, tant pour les transactions entre entreprises qu’entre les entreprises et les pouvoirs publics. Mais le projet de loi limite la durée de ce contrôle et de cette vérification à maximum 30 jours calendrier.

Pour les missions particulièrement complexes, et si le délai est manifestement abusif, celui-ci peut être prolongé contractuellement.

Une fois le délai contractuel ou légal écoulé, le véritable délai de paiement commence à courir.

Section 2Accords de paiement entre entreprises

Pour les contrats entre entreprises, la loi prévoit un délai de paiement légal de 30 jours. Mais les entreprises peuvent fixer contractuellement un autre délai de paiement, qui ne peut en principe pas dépasser 60 jours. Un délai de 60 jours calendrier est en effet une durée acceptable sur la base des usages commerciaux dans de nombreux secteurs.

À tire d’illustration : en moyenne, dans le secteur B2B belge, les factures sont payées à 54 jours.

Comme le législateur veut tenir compte des différents modèles business des entreprises, celles-ci peuvent, à condition de respecter des conditions strictes et sur la base d’accords contractuels, convenir entre elles d’un délai de paiement dépassant les 60 jours calendrier. Mais il ne peut être question d’abus manifeste à l’égard du créancier.

Le juge peut en décider : la loi réfère aux bonnes pratiques commerciales, à la nature du produit ou service, à l’égalité de taille entre les entreprises contractantes et à la complexité et/ou au caractère international de la transaction.

Section 3Accords de paiement entre les pouvoirs publics et les entreprises

Malheureusement et contrairement à l’esprit de la directive, la nouvelle loi relative aux retards de paiement pour les transactions entre les entreprises et les pouvoirs publics qui ne tombent pas dans le domaine d’application spécifique des règles applicables aux marchés publics, n’est qu’un cadre général.

Autrement dit : la règle des 30 jours ne porte que sur les plus petits marchés qui ne dépassent pas certains montants limites.

Mais pour ce qui concerne ces « plus petits » accords entre les pouvoirs publics et les entreprises la directive, et donc la loi, prévoit aussi un délai de paiement de 30 jours calendrier. Celui-ci peut, sous certaines conditions strictes, être prolongé contractuellement jusqu’à maximum 60 jours.

Une exception est prévue pour les pouvoirs publics offrant des services de santé, où le délai de paiement légal est de 60 jours calendrier.

Section 4Quid en cas de paiement tardif ?

Une fois la date d’échéance dépassée, le créancier a droit à un intérêt de retard, les parties pouvant convenir elles-mêmes du taux d’intérêt. À défaut de taux d’intérêt fixé contractuellement, le taux d’intérêt légal s’applique : 8 points de pourcent en plus du taux d’intérêt de la transaction de financement de base de la BCE.

Pour un contrat entre entreprises et pouvoirs publics, le taux d’intérêt légal doit toujours être appliqué.

Le créancier peut aussi réclamer, de plein droit et sans mise en demeure, une indemnité forfaitaire de 40 euros pour les coûts de recouvrement.

En outre, en plus de cette indemnité forfaitaire, le créancier qui doit faire appel à un bureau d’avocat ou une société de recouvrement, a droit à un dédommagement raisonnable pour tous les autres frais de recouvrement engagés, excédant ce montant fixe.

Section 5Une nouvelle éthique commerciale ?

La loi amorce en tout cas une meilleure éthique dans les affaires. Espérons qu’à terme, cette nouvelle loi améliorera la position de liquidité de la PME : car une entreprise qui doit moins préfinancer la production et le cycle de vente bénéficie d’une importante réduction des coûts.

Et lorsqu’elle doit moins recourir à des fonds supplémentaires ou du capital d’exploitation (externe), ses bénéfices augmentent. Et elle peut plus facilement utiliser les liquidités disponibles pour les investissements et l’innovation. À terme, la nouvelle directive pourrait représenter un puissant et nécessaire stimulant économique, dans le monde des PME en particulier.

Pouvons-nous évaluer les effets de la loi, après un peu plus d’un an de fonctionnement ?

Il est vrai que depuis plus de deux ans, le comportement de paiement des entreprises s’améliore systématiquement et que cette amélioration semble plus importante qu’on ne pourrait s’y attendre sur la base de l’évolution conjoncturelle.

Le fait que le comportement de paiement B2B ait même égalé le niveau d’avant la crise ce dernier trimestre en dit long. L’influence du changement de loi est l’une des explications possibles.

Pourtant, l’effet réel de la loi semble rester limité, et donner lieu à des applications non-voulues. Un affinement de la loi pourrait soutenir et promouvoir une évolution positive.

En réalité, la directive laisse au créancier la liberté d’exiger ou non les intérêts et le remboursement des coûts. On peut dès lors se demander dans quelle mesure le créancier PME a le pouvoir d’encaisser réellement les coûts et les intérêts auxquels le paiement tardif lui donne droit. Souvent, il n’ose pas le faire, par crainte de détruire la relation commerciale ou de se fâcher avec un client important.

Ce problème peut être résolu, de deux façons différentes.

Le législateur peut soutenir les organisations d’intérêts qui représentent les entreprises pour développer, en collaboration avec des entreprises spécialisées et l’ordre judiciaire, un système où les mauvais payeurs systématiques et malintentionnés, ou ‘abuseurs’ seraient détectés et rappelés à l’ordre.

Les instances officiellement reconnues comme des organisations de représentation d’entreprises (Unizo, VOKA…) ou des organisations y ayant un intérêt légitime (fédérations professionnelles…), devraient pouvoir s’adresser au tribunal pour dénoncer les abus, en collaboration avec Graydon, par exemple, qui dispose des informations requises. Autrement dit, il faudrait libérer les moyens requis pour que les organisations d’intérêt puissent au nom de leurs membres, se retourner contre les entreprises ou les instances gouvernementales qui contreviennent systématiquement aux intentions susmentionnées.

On pourrait également envisager d’obliger la comptabilité de chaque entreprise à intégrer un automatisme qui, en cas de retard de paiement, rappellerait toujours et systématiquement au débiteur les coûts et intérêts dus à la date d’échéance. Mais il faudrait alors fermer la porte à la pratique consistant à envoyer une note de crédit en même temps que la facture d’intérêt.

La loi prévoit pour les pouvoirs publics comme pour les entreprises des exceptions sur la base de l’équité (entreprises) et des marchés plus grands ou plus complexes (pouvoirs publics). Malgré le fait que le législateur ait entrepris une tentative louable pour décrire cette équité, la question reste de savoir dans quelle mesure cela sera interprété strictement dans la jurisprudence (si de telles affaires sont portées devant le tribunal). On pourrait poser la question de savoir quel cadre de référence sera utilisé pour déterminer les habitudes du secteur. Va-t-on se satisfaire d’une moyenne ou chercher systématiquement à prendre les meilleurs payeurs comme exemples dans un secteur ? S’il faut suivre l’esprit de la directive, il y a lieu d’opter pour la deuxième solution1.

1 Justement pour documenter la jurisprudence en la matière, Graydon publie systématiquement les délais de paiement usuels (valeurs médianes et quartiles) par secteur sur le site web www.graydon.be.

Chapitre 2L’indice de paiement Graydon dans le B2B

Introduction : l’indice de paiement comme étalon

Graydon Belgium recueille systématiquement et quotidiennement des aging listings. Des milliers d’entreprises communiquent de quelle façon (correctement, selon les accords ou après l’échéance et combien de temps après l’échéance) elles sont payées par leurs partenaires commerciaux. Les ordinateurs Graydon associent l’information à l’entreprise individuelle, ce qui permet de mesurer très précisément le comportement de paiement de toute entreprise, ASBL ou instance publique active.

Ces données actualisées, que nous recueillons depuis 1984, complètent parfaitement les éléments des comptes annuels par exemple (datant par définition d’au moins sept mois, et même actuellement de 18 mois dans la plupart des cas) : leur traitement montre l’évolution des paiements de chaque entreprise et permet de voir directement l’évolution des liquidités à court terme et de la position cash.

Sur la base de tous les paiements, également ceux qui sont effectués tardivement ou même pas du tout, nous calculons un Indice de paiement Graydon Entreprises. Les « bons paiements » sont récompensés, tandis que les paiements tardifs sont sanctionnés plus lourdement à mesure qu’ils s’effectuent plus tardivement après la date d’échéance. Le score obtenu est converti en valeur d’indice, les résultats de 2002 servant d’étalon (valeur 100). Plus l’indice est élevé, meilleur est le comportement de paiement.

L’indice de paiement s’est avéré un excellent indicateur à court terme des évolutions de conjoncture.

Section 1Tendances fédérales dans le B2B

Au 4e trimestre 2014, 68,18 % des factures rapportées par les entreprises ont été payées conformément aux conditions fixées. Ce qui signifie que 7 factures sur 10 ont été réglées conformément aux accords, mais que 3 sur 10 sont encore payées avec un certain retard.

À l’exception du 2e trimestre 2013, où le score d’indice de 100 n’a tout juste pas été atteint, on note maintenant depuis l’été 2012 une amélioration systématique des paiements enregistrés. Cette évolution démontre que la reprise des paiements s’améliore lentement mais sûrement depuis le début 2012 et que le pire est passé. Mieux encore, on note pour la première fois pendant deux trimestres consécutifs des résultats correspondant à la situation avant la crise des subprimes en 2008. L’indice atteint 104,5 après le quatrième trimestre. C’est la valeur la plus élevée pour un quatrième trimestre depuis 7 ans : aux quatrièmes trimestres 2007 et de 2006, la valeur d’indice était de 104,5. Pour le troisième trimestre 2014, la valeur d’indice était de 104,3, celle de 2007 103,7.

Nous avons mesuré les valeurs les plus élevées pour un second semestre.

L’amélioration de l’indice est imputable à l’augmentation du nombre de paiements dans les délais convenus (avec 68,18 % au quatrième trimestre 2014, nous avons mesuré la meilleure valeur de tous les temps) et à la nouvelle diminution du volume des défauts de paiement graves (8,05 % au quatrième trimestre 2014, exactement comme au quatrième trimestre 2007). Il s’agit des paiements qui s’effectuent plus de 90 jours après la date d’échéance ou qui ne s’effectuent pas du tout. Ces créances pèsent lourd dans le calcul de l’indice de paiement en raison de leur caractère souvent irrécouvrable. Ce type de paiement donne souvent lieu à des créances à amortir.

Le fond a été atteint au 2e trimestre 2011, avec 14,3 % de factures payées tardivement ou impayées. Depuis lors, ce volume a systématiquement diminué jusqu’à 8,05 % au quatrième trimestre dernier. Soit environ une facture sur 12. Idéalement, ce volume devrait encore diminuer, mais même dans les meilleures années économiques, entre 7 et 9 % de défauts de paiement sont toujours rapportés. Il reste donc du pain sur la planche pour réduire encore ce pourcentage afin que les entreprises puissent disposer de fonds de roulement plus importants.

Cette évolution favorable indique une approche professionnelle renforcée de la problématique des créditeurs et des débiteurs dans les entreprises et une restauration progressive de la confiance de l’entrepreneur, qui est prêt à libérer les liquidités disponibles. Ce sont donc des signaux forts, qui indiquent que malgré les récents ratés conjoncturels, une tendance manifestement positive se développe dans le monde des entreprises belges (PME).

Mais les patrons d’entreprise doivent cependant rester vigilants. Même 1 seule facture impayée sur 12 ponctionne les liquidités de l’entreprise : il reste encore un long chemin à parcourir. Les entreprises doivent donc rester attentives et évaluer le comportement de paiement et la situation financière de leurs partenaires commerciaux. Elles éviteront ainsi de rencontrer elles-mêmes des problèmes.

Section 2Tendances régionales dans le B2B

L’indice de paiement fédéral était de 104,5 sur la base du quatrième trimestre. Une bonne reprise est donc notoire. Celle-ci est consécutive surtout à la nouvelle augmentation de la qualité du comportement de paiement pour les entreprises ayant leur siège social en Région flamande. Pour la Région de Bruxelles et la Région wallonne, on observe, après une forte augmentation au troisième trimestre 2014, un léger recul au quatrième trimestre.

Plus important encore, durant le dernier semestre, les indices de paiement régionaux se sont considérablement améliorés et prestent particulièrement bien dans les 3 régions par rapport aux années passées. En revanche, les paiements sont nettement moins bons en région wallonne, tandis que la Région de Bruxelles remporte les meilleurs scores, et ce depuis le deuxième trimestre 2013.

Pour la Flandre, l’indice est de 104,66 pour l’instant, Bruxelles fait mieux avec 106,41, mais en Région wallonne, l’amélioration de l’indice est proportionnellement moins notoire que dans les 2 autres régions. Pourtant, les paiements y sont quand même sensiblement meilleurs que l’année dernière, et surtout par rapport à il y a deux ans.

§ 1. Flandre

La Flandre a terminé l’année 2013 sur une note positive : 67,1 % des paiements enregistrés étaient conformes aux accords, 15 % ont connu un léger dépassement. Le premier trimestre 2014 a suivi le même modèle, le deuxième a encaissé un léger recul, avec 66,6 % de paiements ponctuels. 15,3 % concernaient un dépassement jusqu’à 30 jours, 5,5 % jusqu’à 60 jours et 2,2 % jusqu’à 90 jours. Le quatrième trimestre 2014, 69,3 % des factures ont été payées à temps, 15,2 % concernaient un dépassement jusqu’à 30 jours, 4,74 % jusqu’à 60 jours et 1,94 % jusqu’à 90 jours. Les défauts de paiement atteignent actuellement 8,82 %, soit une facture sur 11,33.

§ 2. Wallonie

En Wallonie, on observe depuis un moment déjà une évolution favorable de l’indice des paiements grâce aux améliorations sur le plan des défauts de paiement, mais elle est un peu moins notoire que dans les autres régions. Pour le premier trimestre de 2014, on observe une petite diminution jusqu’à environ 60 % des paiements conformes à la date d’échéance. Les deux derniers trimestres, ils ont augmenté, passant à 63,51 % et 63,52 % respectivement. Comparée sur le long terme, c’est une valeur normale pour cette région, où les paiements par les entreprises s’effectuent un peu plus lentement que dans les deux autres régions.

La part de paiements avec un léger dépassement, jusqu’à maximum 30 jours est de 16,84% pour l’instant. Le nombre de véritables défauts de paiement (plus de 90 jours après la date d’échéance) a quand même diminué de manière spectaculaire ces deux dernières années. Si les dernières années, en pleine crise, les valeurs oscillaient entre 15 et 17 %, aujourd’hui, on observe une amélioration systématique à 9,2 % de défauts de paiement, soit 1 facture sur 10,8.

§ 3. Région de Bruxelles-Capitale

Dans la Région de Bruxelles-Capitale, l’indice des paiements n’a pratiquement pas bougé les deux premiers trimestres 2013. Durant le troisième trimestre, la part de paiements corrects a considérablement augmenté, passant de 65,8 % à 67,1 %, pour terminer à 66,1 % au quatrième trimestre.

À la fin du deuxième semestre 2014, le nombre de factures correctement payées a augmenté, passant à 69,55 %. 16,66 % des factures ont été payées dans les 30 jours suivant la date d’échéance, 4,7 % dans les 60 jours et 1,72 % dans les 90 jours.

Contrairement à ce qui se passe dans les autres régions, le nombre de défauts de paiement est remonté à 7,27 % soit une facture sur 13,7 au quatrième trimestre 2014 à Bruxelles, qui a pourtant remporté le meilleur résultat des 3 régions. Ceci s’explique par la présence de plus grandes entreprises et des pouvoirs publics qui, à quelques exceptions près, respectent mieux les délais de paiement fixés.

Section 3Tableau récapitulatif régional et provincial

Voici le récapitulatif des principales observations concernant les indices de paiement régionaux. Nous y comparons le quatrième trimestre dernier au trimestre précédent et au même trimestre il y a un an. Les paiements suivent un cycle annuel, au cours duquel le deuxième trimestre preste généralement moins bien. C’est pourquoi il est intéressant de comparer le même moment sur base annuelle. Cette comparaison révèle une amélioration des indices de paiement dans toutes les régions et dans la plupart des provinces.

Seuls les paiements effectués conformément aux accords pris sont considérés comme des paiements ponctuels. Il faut toutefois remarquer ici que dans la pratique, un dépassement jusqu’à maximum 30 jours après l’échéance peut encore être considéré comme acceptable.

Chapitre 3L’indice de paiement Graydon dans le G2B : tendances dans les administrations fédérales et publiques régionales

Section 1Gouvernement fédéral

Le gouvernement fédéral se profile de plus en plus, contrairement à sa réputation, comme une instance qui respecte ses accords de paiement. Au quatrième trimestre 2014, le gouvernement fédéral a encore amélioré son niveau, qui augmente depuis 2008 déjà : 90 % de ses factures ont été payées à temps, conformément aux conditions, le reste avec un léger retard acceptable. À peine 2 % des factures qui nous sont rapportées ont été payées plus de 90 jours après la date d’échéance.

Si le gouvernement fédéral parvenait à appliquer l’esprit et la lettre de la nouvelle loi relative aux paiements B2B, publiée le 10 décembre 2013 au Moniteur belge, et s’il interprétait de manière minimaliste les exceptions pour les grands marchés publics, les entreprises belges bénéficieraient d’une fameuse injection de liquidités.

Si l’on évalue individuellement les Services Publics Fédéraux (SPF), on remarque que la plupart des SPF ont obtenu d’excellents résultats en 2014. La page suivante présente un récapitulatif.

Différents SPF ont obtenu un excellent résultat sur la base d’un échantillonnage des factures qui nous sont rapportées par les entreprises : le SPF Emploi, Travail et Concertation sociale a payé 96 % dans les délais, le SPF Sécurité sociale a évolué vers 90 % de paiements ponctuels et le SPF Défense, voici peu encore le plus mauvais élève de la classe, est arrivé à 92 %. Il en va de même pour le SFP Mobilité et Transport avec 86 %et le SPF Économie, PME, Classes moyennes et Énergie a également obtenu un bon résultat, avec 85 %.

Les services du Premier ministre ont payé 78 % des factures envoyées par les entreprises belges dans les délais convenus. Le reste a été payé avec un léger dépassement.

Le SPF Finances a payé 82 % des factures à temps, 9 % concernent un dépassement jusqu’à 30 jours, 6 % jusqu’à maximum 60 jours et 2 % jusqu’à 90 jours. 1 % des factures n’étaient toujours pas payées 90 jours après l’échéance.

Le SPF Affaires intérieures a payé 86 % des factures à l’échéance, 13 % entre un et 30 jours après l’échéance, 1 % entre 31 et 60 jours.

Au ministère des Affaires étrangères 83 % des factures ont été payées dans les délais prescrits et 13 % dans les 30 jours après l’échéance. Le SFP se reprend donc considérablement.

Au SPF Justice les valeurs sont à nouveau très mauvaises. 37 % des factures envoyées à ce SPF ont été correctement payées le trimestre dernier, 16 % entre un et 30 jours après l’échéance, 13 % entre 31 et 60 jours, et 11 % entre 61 et 90 jours. Mais 23 % des factures adressées à la justice sont payées plus de 90 jours après la date d’échéance. Ce qui fait que ce ministère a obtenu l’indice le plus faible.

Le SPF Technologie de l’information et de la communication a obtenu un très mauvais résultat : Il faut ici tenir compte du fait que trop peu de fournisseurs de ce SPF rapportent le comportement de paiement : l’échantillon est trop limité dans ce cas pour pouvoir tirer des conclusions.

Section 2Autorités régionales

Chez les autorités régionales, malgré une amélioration le semestre dernier, les factures sont payées nettement plus tardivement, surtout depuis le début 2014. Dans l’administration flamande surtout, la part des factures impayées +90 jours après l’échéance augmente. Il s’agit ici d’un échantillonnage de 166 fournisseurs.

Section 3Autorités provinciales

Section 4Autorités communales

La modification du Code civil en ce qui concerne les sûretés réelles mobilières

Michèle Grégoire

Avocat à la Cour de cassation,

Professeur à l’Université libre de Bruxelles,

Ancien doyen de la Faculté de droit de l’Université libre de Bruxelles

Introduction

1. La loi du 11 juillet 2013 modifiant le Code civil en ce qui concerne les sûretés réelles mobilières et abrogeant diverses dispositions en la matière (ci-après « la loi relative aux sûretés réelles mobilières ») et, juste avant elle, la loi du 24 juin 2013 réglant des matières visées à l’article 77 de la Constitution en matière de sûretés réelles mobilières1, s’inscrivent dans un courant de réformes tendant à simplifier les techniques de valorisation d’actifs en vue de l’obtention de crédits tout en en préservant autant que possible les chances de remboursement.

L’innovation la plus caractéristique réside dans la suppression de l’exigence de la dépossession, qui, dans de nombreuses formes de gages était déjà symbolique ou même fictive, pour rendre optionnel ce mode de constitution et de publicité. La dépossession est appelée à coexister avec la formalité de l’enregistrement dans un registre électronique et centralisateur, librement alimenté sous la responsabilité, pour chaque opération, du bénéficiaire de la sûreté. Pour l’essentiel, la mise en place d’une opération de gage est destinée à se dérouler et s’exécuter sous le contrôle du juge des saisies.

2. Par ailleurs, les praticiens déplorent depuis longtemps la circonstance que les procédures de réalisation manquent de cohérence et d’efficacité. L’extrême facilité de l’exécution forcée des sûretés financières contraste avec le maintien obsolète de la vente publique pour d’autres formes de gages. Le système proposé par la loi relative aux sûretés réelles mobilières tend à l’économie de moyens, en limitant l’intervention judiciaire et en laissant davantage de place à la liberté contractuelle contrôlée a posteriori, avec une protection particulière pour le constituant du gage pouvant être qualifié de consommateur au sens de l’article 2-3° de la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur, devenu, postérieurement à l’adoption de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, l’article I.1.2. du Code de droit économique.

3. La pratique a mis en évidence également la nécessité de reconnaître et d’organiser un système de détention et d’exercice des droits de garantie pour compte de tiers.

Les droits anglo-saxons recourent à la figure du « Security Trust », dans le cadre duquel le « trustee » agit pour le compte d’un groupe de créanciers déterminés ou déterminables.

La loi relative aux sûretés financières en a introduit la reconnaissance de principe en droit belge. La loi relative aux sûretés réelles mobilières généralise et étend cette forme souple de représentation.

4. En raison de la consécration généralisée de la possibilité de constituer et de rendre opposable aux tiers un gage sans dépossession par un enregistrement, plusieurs formes de gages peuvent être supprimées. Ainsi, en est-il du gage sur fonds de commerce, du privilège conventionnel du prêteur agricole, du warrantage et du gage commercial. Les biens formant l’assiette de ces différents types de gages peuvent ainsi aisément se trouver grevés par le biais de l’enregistrement d’un gage.

1 M.B., 2 août 2013.

Chapitre 1Conditions de constitution du gage

Section 1Généralités

5. L’article 2073 du Code civil est remplacé par l’article 1er de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, qui définit le gage en le considérant par sa finalité ultime. Il énonce que « Le gage confère au créancier gagiste le droit d’être payé sur les biens qui en font l’objet, par préférence aux autres créanciers ».

C’est donc la situation favorable du créancier gagiste en cas de non-exécution volontaire de la créance garantie qui est mise en lumière, laissant au second plan (mais sans les ignorer pour autant) les effets engendrés par la sûreté au cours de la période de latence, limitée à un contrôle à distance de la situation des actifs grevés. Cette période conservatoire présente cependant une importance considérable, certes préparatoire à l’éventualité d’une exécution forcée mais nécessaire à la plénitude d’exercice des droits du créancier gagiste.

Section 2En principe, consensualisme

6. L’article 2074 du Code civil est remplacé par l’article 2 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières relatif à la constitution du gage, désormais consensuel et non plus réel. Cet article porte, en effet, que « Sous réserve de l’article 4 alinéa 2, le gage est constitué par la convention conclue entre le constituant du gage et le créancier gagiste ».

Section 3Pour protéger le consommateur : formalisme et limitations

7. L’article 4 alinéa 2 ainsi réservé établit un régime dérogatoire prévoyant que « Si le constituant du gage est un consommateur (…), la validité de la convention requiert qu’un écrit soit rédigé, selon le cas, conformément au prescrit de l’article 1325 ou de l’article 1326.

L’écrit visé à l’alinéa 2 mentionne aux fins de l’application de l’article 7 alinéa 4, la valeur du bien gagé ou des biens gagés ».

Ledit article 7 alinéa 4 dispose que « Si le constituant du gage est un consommateur, la valeur du bien gagé ou des biens gagés ne peut excéder le double de l’étendue du gage telle que fixée par l’article 12 ».

Selon l’article 12, « Le gage s’étend, dans les limites du montant convenu, au principal de la créance garantie et aux accessoires tels les intérêts, la clause pénale et les coûts de réalisation.

Si le constituant du gage est un consommateur (…), ces accessoires ne peuvent toutefois pas être supérieurs à 50 % du principal ».

8. Le système organisé par les dispositions qui précèdent est double : lorsque le constituant est un consommateur au sens du Code de droit économique, le gage est un contrat solennel dont la validité est subordonnée à l’établissement d’un écrit comportant diverses mentions exprimant des exigences de fond. Ces exigences sont les suivantes : l’écrit requis doit comporter l’indication de la valeur du bien gagé ou des biens gagés, avec, en outre, en toutes lettres, la formalité manuscrite du « bon pour » et la mention du montant exact garanti, s’il est déterminé, ou du plafond, s’il est seulement déterminable, lorsque la constitution du gage naît d’un contrat unilatéral n’engendrant des obligations que pour le constituant. Si, au contraire, la constitution du gage est l’une des obligations insérées dans un contrat synallagmatique, c’est l’exigence de l’établissement d’originaux multiples qui trouvera à s’appliquer, moyennant la précision, ne devant pas être précédée de la formalité manuscrite du « bon pour », de la valeur du bien gagé ou des biens gagés. En toutes hypothèses, la valeur du bien gagé ou des biens gagés ne pourra dépasser le double du principal de la créance, augmentée des accessoires, composés des intérêts, de la clause pénale et des coûts de réalisation, limités ensemble à 50 % du principal.

Lorsque le constituant du gage n’est pas un consommateur au sens des dispositions précitées, la convention demeure, selon le nouveau droit commun, naturellement consensuelle1.

Section 4Pour le surplus : droit commun

9. Pour le surplus, les autres conditions de validité du contrat de gage, inhérentes au droit commun des contrats, au droit patrimonial de la famille, au droit des sociétés et au droit pénal demeurent de rigueur.

1 W. Derijcke, « La réforme des sûretés mobilières », R.D.C., 2013, p. 700, n° 24 ; F. Georges, « La réforme des sûretés mobilières », Rev. Dr. ULg, 2013, p. 331, n° 15 ; J. Baecke.a., Het nieuwe zekerheidsrecht, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2014, p. 29, n° 9 ; J. Cattaruzza, « Les grands axes de la réforme des sûretés mobilières », Dr. banc. fin.,2013/IV, p. 185.

Chapitre 2Conditions d’opposabilité du gage

Section 1Gage de registre

10. L’article 15 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières innove en édictant que

« Le gage est opposable aux tiers par un enregistrement dans le registre des gages effectué conformément à l’article 29 alinéa 1er.

L’identification erronée du créancier gagiste ou de son représentant ou la désignation erronée des biens grevés du gage prive d’effet l’enregistrement sauf si elles n’induisent pas gravement en erreur une personne raisonnable effectuant une recherche, sans préjudice de l’article 29 alinéa 2.

Le rang du gage est déterminé par l’ordre chronologique de son enregistrement.

La loi fixe les modalités d’application du présent article ».

L’article 29 auquel l’article 15 fait référence décrit la formalité de l’enregistrement de la manière suivante :

« Le créancier gagiste est habilité en vertu de la convention de gage à enregistrer son gage en inscrivant dans le registre des gages les données visées à l’article 30 telles que celles-ci figurent dans l’écrit visé à l’article 4, en conformité avec les modalités fixées par le Roi après avis de la Commission de la protection de la vie privée.

Le créancier gagiste répond de tout dommage qui résulterait de l’inscription de données erronées.

Le créancier gagiste informe par écrit le constituant du gage de l’enregistrement ».

Selon l’article 30, visé ci-dessus, les données à mentionner dans le registre sont :

« 1° l’identité du créancier gagiste ou du représentant ;

2° l’identité du constituant du gage ;

3° la désignation des biens grevés du gage ;

4° la désignation des créances garanties ;

5° le montant maximum à concurrence duquel les créances sont garanties ;

6° la déclaration du créancier garanti selon laquelle il est responsable de tout dommage qui résulterait de l’inscription de données erronées ».

En vertu de l’article 31 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, toutes les données ci-dessus énumérées sont consultables, de même que le numéro et la date d’enregistrement du gage, par certaines catégories de personnes précisées à l’article 34 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, à savoir le constituant du gage et le créancier gagiste de même que celles déterminées par le Roi après avis de la Commission de la protection de la vie privée, selon les modalités déterminées de la même manière.

11. Conformément à l’article 35 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, « l’enregistrement du gage expire après dix ans. Dès ce moment, le gage cesse d’être consultable dans le registre des gages.

Ce délai peut toutefois être renouvelé pour des périodes successives de dix ans.

Le renouvellement est effectué par une inscription dans le registre préalablement à l’expiration du délai de dix ans et selon les modalités fixées par le Roi après avis de la Commission de la protection de la vie privée.

Le créancier gagiste informe par écrit le constituant du gage du renouvellement de l’enregistrement ».

12. Le registre peut accueillir un ensemble de précisions reflétant l’évolution de la sûreté. Ainsi en va-t-il de la radiation de l’enregistrement, de la cession de la créance garantie ou de la cession de rang.

L’article 36 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières énonce que « Le créancier gagiste a l’obligation, en cas de paiement de la dette, de veiller à ce que l’enregistrement du gage soit radié.

Le créancier gagiste et le constituant du gage peuvent de commun accord demander à tout moment la radiation de l’enregistrement du gage au service des hypothèques.

À défaut d’accord, la radiation est demandée judiciairement sans préjudice de dommages et intérêts éventuels ».

En vertu de l’article 37 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, « L’enregistrement de la cession du gage en cas de cession de la créance garantie s’opère selon les modalités fixées par le Roi après avis de la Commission de la protection de la vie privée.

Jusqu’à ce moment, l’enregistrement continue à produire ses effets conformément à l’inscription du cédant. L’enregistrement de la cession mentionne l’identité du cessionnaire.

L’enregistrement de la cession doit être effectué par le cédant ».

Enfin, d’après l’article 38 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, « Une cession de rang n’est opposable aux tiers que par son enregistrement selon les modalités fixées par le Roi après avis de la Commission de la protection de la vie privée ».

Ce processus d’adaptation des informations figurant dans le registre rappelle partiellement le système mis en place par l’article 5 de la loi hypothécaire en matière immobilière.

L’article 5 de la loi hypothécaire subordonne cependant à une mention en marge de l’inscription d’une hypothèque ou d’un privilège immobilier, l’opposabilité aux tiers non seulement d’une cession de créance garantie par une hypothèque ou par un privilège immobilier mais également d’une subrogation légale ou conventionnelle, dans une telle créance ou encore d’un gage l’ayant pour assiette. Il est vrai que l’intérêt de l’information est moins vif pour le gage (dès lors que la sûreté ne conduit pas nécessairement à un changement de titularité de la créance) ou pour la subrogation (dont les conditions d’existence sont plus rigoureuses que celles de la cession puisqu’elle suppose un paiement de tout ou partie la créance par le subrogé au profit du subrogeant). Il reste néanmoins que les tiers peuvent trouver une utilité à connaître le sort actuel ou potentiel de la créance garantie, car ce sort exerce une influence sur le gage qui en est l’accessoire.

13. Comme conséquence de l’opposabilité erga omnes du gage, celui-ci suit, en vertu de l’article 24 alinéa 1er de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, les biens grevés en quelques mains qu’ils passent, le cessionnaire étant réputé avoir agi comme constituant dès le moment de la cession.

Ces règles ne sont pas d’application, poursuit l’article 24 alinéa 2 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières « si le constituant du gage était habilité à disposer des biens grevés conformément à l’article 21, si la disposition avait été autorisée par le créancier gagiste ou si l’acquéreur peut se prévaloir de l’article 2279 ».

En dehors des hypothèses de transfert du bien grevé par le biais d’une vente purgeante, celui-ci peut devenir la propriété libre de toute charge d’un tiers acquéreur dans trois hypothèses : en premier lieu, s’il tient ses droits d’un constituant du gage demeuré dans les limites prévues à l’article 21, selon lequel « Sauf convention contraire, le constituant du gage peut librement disposer des biens grevés dans le cours normal de ses affaires » ; en deuxième lieu, si une convention spéciale est intervenue entre le constituant du gage et le créancier gagiste étendant les limites du pouvoir de disposition reconnu au constituant au-delà du cours normal de ses affaires, et en troisième lieu, lorsque placé face à un tiers de bonne foi bénéficiaire d’un acte de disposition relatif à un bien mobilier corporel, les conséquences de la méconnaissance des effets du gage étant reléguées en ce cas dans le champ des relations interpartes nouées entre le constituant et le créancier gagiste1.

Cependant, l’article 22 alinéas 1er et 2 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières sanctionnent les abus en ces termes :

« Si le constituant du gage manque gravement à ses obligations, le juge peut, sur demande du créancier gagiste, ordonner que les biens grevés lui soient remis ou qu’ils soient placés sous séquestre judiciaire.

La disposition frauduleuse ou le déplacement frauduleux des biens grevés est passible des peines prévues par l’article 491 du Code pénal ».

Une autre limite visant cette fois le tiers acquéreur, est placée par l’article 25 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, selon lequel :

« L’enregistrement au registre des gages exclut l’application de l’article 2279 à l’égard d’ayants cause à titre particulier du constituant du gage qui agissent dans le cadre de leur activité professionnelle ».

14. En vertu de l’article 26 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, le registre des gages destiné à recueillir les formalités d’opposabilité décrites ci-dessus est national ; il est appelé « Registre des gages » et conservé au service des hypothèques de l’administration générale de la Documentation patrimoniale du Service public fédéral Finances. Il s’agit d’un système informatisé, dont le Roi fixera les modalités de fonctionnement.

L’article 26 alinéa 3 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières attribue au service des hypothèques précité la responsabilité du traitement des données au sens de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel.

L’article 27 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières exige l’authentification de l’utilisateur du registre lors de chaque enregistrement, consultation, modification, renouvellement ou suppression de gages enregistrés.

Enfin, l’article 28 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières énonce que :

« L’enregistrement, la consultation, la modification, le renouvellement et la radiation de données peuvent donner lieu au paiement d’une redevance dont le montant est fixé par le Roi.

La consultation du registre des gages est gratuite pour le constituant du gage et pour les catégories de personnes ou d’institutions déterminées par le Roi après avis de la Commission de la protection de la vie privée ».

Section 2Maintien du gage avec dépossession

15. Aux côtés de l’enregistrement, l’opposabilité du gage d’un bien corporel peut également être assurée, selon l’article 39 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, par la mise en possession matérielle du créancier ou d’un tiers convenu.

1 W. Derijcke, « La réforme des sûretés mobilières », op. cit., p. 704, n° 424 ; F. Georges, « La réforme des sûretés mobilières », op. cit., p. 343, n° 40 ; J. Baecke.a., Het nieuwe zekerheidsrecht, op. cit., p. 57, n° 70.

Chapitre 3Régime spécial du gage de créance

Section 1Dépossession fictive

16. Lorsque le gage porte sur une créance, la section 7 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, intitulée « Opposabilité par dépossession de créance » comporte les articles 60 à 68 mais seul l’article 60 règle précisément la question de l’opposabilité, les articles suivants étant relatifs à la preuve, la consistance de l’assiette ou les modes de réalisation.

17. Aux termes de l’article 60 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, dénommé « Condition de possession (contrôle) », « le créancier gagiste est mis en possession d’une créance gagée par la conclusion de la convention de gage, à condition qu’il dispose du pouvoir de notifier le gage au débiteur de la créance gagée.

La mise en gage n’est opposable au débiteur de la créance gagée qu’à partir du moment où elle lui a été notifiée ou qu’il l’a reconnue.

Les articles 1690, § 1er, alinéas 3 et 4 et 1691 s’appliquent ».

Section 2Opposabilité du gage de créance

18. L’analogie entre la cession de créance et le gage de créance au regard des règles d’opposabilité est maintenue par la loi relative aux sûretés réelles mobilières. Le système est donc le suivant, comme auparavant : (1) le gage est opposable solo consensu erga omnes, conformément aux articles 1690, § 1er , alinéa 1er du Code civil et 60, alinéa 1er de la loi relative aux sûretés réelles mobilières ; (2) le gage n’est opposable au débiteur de la créance gagée qu’à partir du moment où elle lui a été notifiée ou qu’il l’a reconnue, conformément aux articles 1690, § 1er, alinéa 2 du Code civil et 60, alinéa 2 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières ; (3) si le constituant a conféré plusieurs gages sur la même créance ou l’a cédée et remise en gage à plusieurs créanciers, est préféré, parmi les différents cessionnaires ou créanciers gagistes, celui qui, de bonne foi, peut se prévaloir d’avoir notifié en premier lieu la cession de créance au débiteur ou d’avoir obtenu en premier lieu la reconnaissance de la cession par le débiteur, conformément à l’article 1690 § 1er alinéa 3 du Code civil auquel renvoie l’article 60, alinéa 3 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières ; (4) le gage n’est pas opposable au créancier du constituant, pouvant se prévaloir de prérogatives sur la créance gagée autres que celles issues d’une cession ou d’une mise en gage (cette hypothèse étant soumise à la règle précédente, contenue aux articles 1690, § 1er, alinéa 3 du Code civil et 60 alinéa 3 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières), c’est-à-dire pouvant se prévaloir de la qualité de créancier ayant pratiqué une saisie-arrêt sur la créance gagée, ou se trouvant subrogé dans les droits du constituant pour avoir payé en tout ou en partie la créance gagée, ou ayant exercé une action directe à l’encontre du constituant, ou encore pouvant bénéficier d’une délégation l’autorisant à exiger du constituant le paiement en tout ou en partie de la créance gagée, lorsque le débiteur de la créance a valablement payé entre les mains de ce créancier, en étant de bonne foi (c’est-à-dire étant dans l’ignorance de la mise en gage de la créance ainsi payée) et avant que la cession ne lui soit notifiée, pour autant que ce créancier accipiens soit également de bonne foi (c’est-à-dire ici également, étant dans l’ignorance de la mise en gage de la créance dont il reçoit le paiement). Cette dernière règle, contenue à l’article 1690 §1er alinéa 4 du Code civil, auquel se réfère l’article 60 alinéa 4 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, fait prévaloir la bonne foi sur le respect de l’opposabilité erga omnes du gage de créance aux tiers en général1.

19. Enfin, l’opposabilité des exceptions que peut élever le débiteur de la créance gagée envers le créancier gagiste est régie par l’article 1691 du Code civil auquel se réfère également l’article 60 alinéa 4 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières. Par analogie avec l’article 1691 alinéa 1er du Code civil, le débiteur qui a payé au constituant, en étant de bonne foi (c’est-à-dire, comme indiqué plus haut) dans l’ignorance de la mise en gage de la créance ainsi payée) et avant que la mise en gage ne lui ait été notifiée ou qu’il l’ait reconnue, est libéré. Il peut donc se prévaloir de ce paiement libératoire si ultérieurement, le créancier gagiste fait usage de son droit à être payé de la créance gagée en procédant à la notification du gage. Bien entendu, après la notification, le paiement fait au constituant ne pourrait plus produire d’effet libératoire2. D’autres exceptions que le débiteur aurait pu invoquer à l’encontre du constituant peuvent l’être de la même manière à l’encontre du créancier gagiste, si l’acte juridique qui en est l’origine est accompli avant que le gage ait été notifié au débiteur de la créance gagée. Cette règle est contenue à l’article 1691 alinéa 2 du Code civil, auquel se réfère l’article 60 alinéa 4 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières.

1 W. Derijcke, « La réforme des sûretés mobilières », op. cit., p. 714, n° 99 ; Comp. F. Georges, « La réforme des sûretés mobilières », op. cit., p. 352, n° 60.

2 Cass., 15 juin 2007, R.G. n° C.06.0661.N., Pas., 2007, I, p. 1234.

Chapitre 4Preuve

20. Pour ce qui concerne la preuve du gage de créance en particulier, l’article 61 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières dispose que « La convention de gage est prouvée par un écrit contenant la désignation précise des créances grevées du gage et des garanties. Les dispositions de la section 1° relatives à la mention, dans l’écrit, du montant maximal à la concurrence duquel les créances sont garanties, sont applicables.

Si le gageur (lire : le constituant du gage) (…) est un consommateur, il est requis, pour que la convention soit prouvée, que l’écrit soit rédigé selon le cas, conformément au prescrit de l’article 1325 ou de l’article 1326, et qu’il soit clairement fait mention du montant maximal à concurrence duquel les créances sont garanties ».

Lorsque le constituant du gage d’une créance est un consommateur, il existe donc un dédoublement de la fonction des formalités prévue par l’article 61 alinéa 2 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières : elles tendent, en effet, à la fois à la validité du contrat et à en assurer la preuve1.

1 J. Baecke.a., Het nieuwe zekerheidsrecht, op. cit., p. 26, n° 4.

Chapitre 5Nature et évolution de l’assiette

Section 1Assiette aux périmètres variables

21. Le principe général est posé par l’article 7 alinéa 1er de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, consacré à l’objet du gage :

« Le gage peut avoir pour objet un bien mobilier corporel ou incorporel ou un ensemble déterminé de biens de ce type ».

Les deux alinéas suivants envisagent la mise en gage des deux universalités le plus fréquemment envisagées comme pouvant constituer l’assiette d’une sûreté : le fonds de commerce et l’exploitation agricole. Les alinéas 2 et 3 de l’article 7 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières énoncent à ce sujet :

« Sauf disposition restrictive dans la convention de gage, le gage ayant pour objet un fonds de commerce comprend l’ensemble des biens qui composent le fonds de commerce.

Sauf disposition restrictive dans la convention de gage, le gage ayant pour objet une exploitation agricole comprend l’ensemble des biens qui servent à l’exploitation ».

Ces deux entités fluctuantes restent appréhendées de manière évolutive et téléologique. La composition de l’assiette se détermine constamment au fil du temps en fonction de l’objectif poursuivi par l’assemblage des biens unis par leur destination, d’une part, l’attraction, le maintien et le développement d’un clientèle pour ce qui concerne le fonds de commerce ; d’autre part, la rentabilisation de la ferme, des terres et des animaux d’élevage pour ce qui concerne l’exploitation agricole.

En dehors de ces deux hypothèses, il n’existait pas d’autres universalités (de fait ou de droit), appréhendées comme telles, pouvant former l’assiette d’un gage. Le caractère consensuel du gage sur créance avait libéré cependant depuis plusieurs années cette sûreté du carcan de l’exigence la dépossession, autorisant qu’un portefeuille de créances, actuelles et futures, puisse en constituer l’assiette.

La plasticité des formes requises pour assurer la dépossession, organisée par la loi sur les sûretés financières, a eu le même effet pour la mise en gage d’instruments financiers et les espèces inscrites en compte.

Désormais, plus rien ne s’oppose à la valorisation d’autres compartiments d’un patrimoine, tels une branche d’activité, dans la mesure où elle comporte des avoirs mobiliers, voire de l’ensemble des avoirs mobiliers d’une entreprise ou d’un particulier1.

Certes, comme l’indique l’alinéa 4 de l’article 7 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières :

« Si le constituant du gage est un consommateur (…), la valeur du bien gagé ou des biens gagés ne peut excéder le double de l’étendue du gage telle que fixée par l’article 12 ».

Cette limite garantit la protection du consommateur qui serait amené à se lancer dans des risques excessifs.

L’article 7 alinéa 5 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières rappelle que : « Seuls les biens cessibles en vertu de la loi peuvent être donnés en gage ». Il s’agit de la conséquence logique de la finalité assignée à la sûreté : le paiement par préférence lors de la réalisation des actifs grevés.

Enfin, le dernier alinéa de l’article 7 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières érige celle-ci en droit commun du gage, auquel vient déroger le régime particulier des charges pouvant grever les droits intellectuels : « les dispositions du présent chapitre ne sont applicables aux gages ayant pour objet des droits de propriété intellectuelle que dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles avec d’autres dispositions régissant spécifiquement de tels gages ».

Cette précision s’inscrit dans la ligne de la hiérarchie des normes car la matière des droits intellectuels est gouvernée par des règles trouvant leur source dans le droit international, dont la suprématie s’exerce sur le droit national.

Section 2Biens futurs

22. L’article 8 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières réaffirme un principe clair de droit civil : comme tout contrat, « le gage peut avoir pour objet des biens futurs ». La jurisprudence y a ajouté le critère limitatif selon lequel ces biens futurs pour faire valablement l’objet d’un contrat, doivent être déterminés ou déterminables. Ce critère est évidemment pertinent pour le gage2.

Il en est fait expressément usage, en matière de gage sur créances à l’article 63 de la loi relative aux sûretés réelles mobilières, qui énonce que « Le gage peut être établi sur une pour plusieurs créances futures, à condition qu’elles soient déterminables ».

Section 3Subrogation réelle

23. L’article 9 alinéa 1er de la loi relative aux sûretés réelles mobilières constitue une application particulière du principe général du droit relatif à la subrogation réelle, dont l’application requiert trois conditions cumulatives : l’affectation d’un bien à une destination particulière, la mise en péril de la réalisation de cette destination en raison de la disparition en tout ou partie du bien qui y est affecté et le remplacement de ce bien, dans le même patrimoine, par un bien de substitution. Il prévoit que « le gage s’étend à toutes les créances qui se substituent aux biens grevés, parmi lesquels les créances résultant de la cession de ceux-ci ainsi que celles indemnisant une perte, détérioration ou diminution de valeur du bien grevé ».

24. Il convient d’y ajouter, en vertu du principe général pré-rappelé, qu’au-delà de la créance de substitution, expressément visée, les espèces payées en exécution de la créance ou un autre bien de substitution pourraient également venir prendre la place du bien substitué et endosser sa destination.

Section 4Augmentation de l’assiette

25.