Principes généraux du droit E-Book

Pierre Marchal

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Répertoire pratique du droit belge
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 783

Veröffentlichungsjahr: 2014

Beschreibung

Le présent traité propose une étude des normes, non écrites, de droit positif que l’on désigne par l’expression « principes généraux du droit ». Ceux-ci sont à présent reconnus en Belgique comme source de droit par la Cour de cassation, le Conseil d’État et la Cour constitutionnelle. La Cour internationale de justice, la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne reconnaissent des principes généraux du droit dans leurs domaines respectifs. Les hautes juridictions des pays qui nous entourent font de même.

La première partie de l’ouvrage contient une étude portant sur les caractères des principes généraux du droit, leur élaboration, leurs fonctions, leur place dans la hiérarchie des normes et dans la jurisprudence de la Cour de cassation.
Dans la seconde partie, l’auteur examine successivement les principes généraux du droit en droit public et en droit administratif, les principes généraux du droit qui gouvernent les procédures et les principes généraux du droit matériel ou substantiel.

Une bibliographie détaillée permettra au lecteur de poursuivre sa recherche ou d’approfondir les questions qui l’intéressent. L’ouvrage se complète par un index onomastique et un index alphabétique. Il s’adresse à tous les juristes, spécialement aux praticiens.

Leseprobe

© Groupe Larcier s.a., 2014

EAN : 978-2-8027-4642-3

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Éditions Bruylant

Rue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

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L’encyclopédie juridique Répertoire Pratique du Droit Belge (R.P.D.B.) se compose de verbi, publiés sous forme de monographies, rédigés par d’éminents auteurs issus de tous les horizons juridiques : universités, barreau, magistrature, notariat, juristes d’entreprises, juristes d’administration, etc.

Chaque verbo du R.P.D.B. propose une analyse approfondie de la législation, de la doctrine et de la jurisprudence, et est complété d’une bibliographie et d’un index alphabétique qui en facilitent la consultation.

Le R.P.D.B. traite de toutes les matières du droit applicables en Belgique : droits civil, judiciaire, commercial, économique et financier, fiscal, pénal, social, public et administratif, européen et international. Il est destiné à tous les praticiens du droit, qu’ils soient avocats, magistrats, notaires, huissiers de justice, (experts-)comptables, fiscalistes, conseils fiscaux, juristes d’entreprise, réviseurs d’entreprises…, mais également aux professeurs, étudiants et chercheurs.

Sous la direction de :

Robert Andersen, Premier président du Conseil d’État, Professeur extraordinaire à

l’Université catholique de Louvain

Jean du Jardin, Procureur général émérite à la Cour de cassation, Premier avocat général chef de parquet honoraire de la Cour de Justice Benelux, Professeur extraordinaire émérite aux Facultés de droit de l'Université catholique de Louvain et des Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix de Namur

Paul Alain Foriers, Avocat à la Cour de cassation, Professeur ordinaire à l’Université

libre de Bruxelles

Lucien Simont, Avocat, Ancien bâtonnier du barreau de cassation, Professeur émérite

de l’Université libre de Bruxelles

Parus dans la collection :

Gérard, Ph., Boularbah, H. et van Drooghenbroeck, J.-Fr., Pourvoi en cassation en matière civile, 2012, 426 p.

van Drooghenbroeck, J.-Fr., Requête civile, 2012, 54 p.

Boularbah, H. et Marquet, Ch., Tierce opposition, 2012, 156 p.

Beguin, E., Bail à ferme et droit de préemption, 2013, 334 p.

Vandersanden, G., Renvoi préjudiciel en droit européen, 2013, 208 p.

Glansdorff, Fr., Mandat et fiducie, 2013, 238 p.

Clesse, Ch.-E., Droit pénal social, 2013, 648 p.

Wagemans, M., Concession de vente, 2014, 230 p.

Simonart, V., Société en nom collectif – Sociétés en commandites (SNC, SCS et SCA), 2014, 220 p.

Liste des abréviations

A.P.T.

Administration publique – Trimestriel

A.R.

arrêté royal

al.

alinéa

Ann. Dr. Louvain

Annales de Droit de Louvain

Arr. Cass.

Arresten van het Hof van Cassatie

art.

article

av. gén.

avocat général

Bull.

Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (de Belgique)

C. civ.

Code civil

C. const.

Cour constitutionnelle

C. jud.

Code judiciaire

C. pén.

Code pénal

C. soc.

Code des sociétés

C. trav.

Cour du travail

C.E.

Conseil d’État

C.J.C.E.

Cour de justice des Communautés européennes

C.J.U.E.

Cour de justice de l’Union européenne

Cah. dr. eur.

Cahiers de droit européen

Cass.

Cour de cassation de Belgique

cf.

confer

col.

colonne

comp.

comparez

concl.

conclusions

D.H.

Recueil hebdomadaire de jurisprudence Dalloz

Doc. parl.

Documents parlementaires

Dr. pén. entr.

Droit pénal de l'entreprise

et s.

et suivants

J.L.M.B.

Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles

J.T.

Journal des tribunaux

J.T.D.E.

Journal des tribunaux – Droit européen

J.T.T.

Journal des tribunaux du travail

L. coord.

lois coordonnées

loc. cit.

loco citato

M.B.

Moniteur belge

M.P.

ministère public

not.

notamment

op. cit.

opere citato

Pas.

Pasicrisie

proc. gén.

procureur général

R. Cass.

Recente arresten van het Hof van Cassatie

R.A.C.E.

Recueil des arrêts du Conseil d’État

R.C.J.B.

Revue critique de jurisprudence belge

R.D.C.

Revue de droit commercial belge

R.G.

rôle général

R.G.D.C.

Revue générale de droit civil Belge

R.I.D.C.

Revue internationale de droit comparé

R.J.D.A.

Recueil de jurisprudence de droit administratif

R.W.

Rechtskundig Weekblad

réf.

références

Rev. b. dr. const.

Revue belge de droit constitutionnel

Rev. dr. pén.

Revue de droit pénal et de criminologie

Rev. dr. ULB

Revue de droit de l’ULB

Rev. trim. dr. fam.

Revue trimestrielle de droit familial

sess.

session

somm.

sommaire

T. Strafr.

Tijdschrift voor Strafrecht

T.B.P.

Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen En Publiekrecht

T.F.R.

Tijdschrift voor Fiscaal Recht

Trib. trav.

tribunal du travail

Sommaire

(avec renvoi aux pages)

TITRE 1. Notions liminaires

CHAPITRE 1. INTRODUCTION.

CHAPITRE 2. CARACTÈRES DES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT

CHAPITRE 3. ÉLABORATION DES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT

CHAPITRE 4. FONCTIONS DES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT

CHAPITRE 5. LA HIÉRARCHIE DES NORMES

CHAPITRE 6. LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION.

TITRE 2. Les principes généraux du droit

CHAPITRE 1. LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT EN DROIT PUBLIC ET EN DROIT ADMINISTRATIF

CHAPITRE 2. LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT QUI GOUVERNENT LES PROCÉDURES

CHAPITRE 3. LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT MATÉRIEL

Index onomastique

Bibliographie

Index alphabétique

Titre 1

Notions liminaires

SOMMAIRE

(avec renvoi aux pages)

CHAPITRE 1Introduction

CHAPITRE 2Caractères des principes généraux du droit

CHAPITRE 3Élaboration des principes généraux du droit

CHAPITRE 4Fonctions des principes généraux du droit

CHAPITRE 5La hiérarchie des normes

CHAPITRE 6Les principes généraux du droit dans la jurisprudence de la Cour de cassation

Chapitre 1

Introduction

Section 1. Objet de l’étude

1 ► Le présent traité propose une étude des normes de droit positif que l’on désigne par l’expression « principes généraux du droit ». Ceux-ci sont à présent reconnus en Belgique comme source de droit par la Cour de cassation, le Conseil d’État et la Cour constitutionnelle. La Cour internationale de justice, la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne reconnaissent des principes généraux du droit dans leurs domaines respectifs. Les hautes juridictions des pays qui nous entourent font de même.

Les principes généraux du droit dont il est question ici se distinguent des règles ou notions plus ou moins générales, d’ordre philosophique, moral ou politique, considérées comme fondamentales et susceptibles d’inspirer le législateur, mais étrangères au droit positif1.

Section 2. Définitions du principe général du droit

2 ► Les principes généraux du droit sont réfractaires à la définition2. La doctrine s’y est essayée. Voici quelques exemples3 :

« un ensemble de principes directeurs (Grundsätze, leading principles) qui, sans avoir le caractère précis et concret des règles du droit positif, n’en servent pas moins l’orientation dans l’application et le développement de l’ordre juridique »4 ;

les « règles et (…) notions d’allure principielle par quoi se résume, s’explique, se justifie, se précise ou se nuance un grand nombre de règles particulières qui constituent le droit d’une société à une époque »5 ;

« par principes généraux du droit on entendrait plutôt les solutions de droit, qui sans former système (à la différence des institutions), sans non plus supporter d’exception, sont douées d’une grande généralité dans l’application nonobstant la diversité des cas d’espèce »6 ;

« certaines règles non écrites qui dans une société déterminée sont admises par l’unanimité des consciences, au même titre que des règles écrites. Cette unanimité d’adhésion fait que ces principes généraux constituent du droit positif exprimé par une volonté collective et que partant ils ont une force obligatoire pour tous les membres d’une communauté sociale, nationale ou même internationale »7 ;

« des normes fondamentales, qui sont présentes, de manière plus ou moins implicite, dans un ou plusieurs systèmes juridiques ou branches du droit, où elles sont “trouvées” par la doctrine mais surtout par la jurisprudence, pour répondre aux besoins et aux attentes (jugées indiscutables) de la société »8.

« les principes généraux du droit encadrent le droit, ils constituent l’arrière-plan de la législation qui permet de la comprendre, de l’interpréter, de combler ses lacunes et de résoudre d’autres problèmes d’application qu’elle présente »9.

À ces définitions, on peut en ajouter d’autres :

« les principes généraux sont (…) soit des idées directrices fondamentales que sous-entendent les institutions, soit des valeurs qui polarisent l’activité juridique et qui transcendent les systèmes de droit. Idée directrice : la séparation des pouvoirs. Valeur : le respect de la personne humaine et sa prééminence, par exemple »10 ;

« dans l’ordre juridique, pris pour tel, les principes généraux sont donc des normes fondamentales qui, dans leur sphère, ne se déduisent d’aucune autre »11 ;

« les principes généraux du droit sont les principes fondamentaux d’un ordre juridique déterminé. Le juge les induit de l’ensemble du droit positif en vigueur en un lieu et à une époque déterminés »12 ;

« des règles non écrites qui forment l’armature morale et institutionnelle de l’organisation sociale. Ces règles doivent être observées par l’autorité règlementaire et administrative, par le juge et parfois par le législateur lorsqu’elles ont une valeur constitutionnelle »13.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que l’on pourrait définir les principes généraux du droit en droit interne comme des normes juridiques fondamentales et générales, non écrites mais virtuellement contenues dans l’ordre juridique et susceptibles d’être énoncées, consacrées ou organisées par la loi en des applications particulières. Ils constituent une source de droit autonome, mais supplétive de la loi14. Leur réception en droit belge date de la moitié du siècle dernier.

3 ► Les principes généraux du droit ne sont donc pas des règles coutumières. Contrairement à celles-ci, ils ne requièrent, pour exister, ni l’application constante ni l’acceptation générale, même si leur reconnaissance par le juge, on le verra ci-après (infra, no24), nécessite un large consensus. Leurs applications, contrairement à celles de la coutume, ne se limitent pas à des situations données et précises, comme c’est le cas, par exemple, de la solidarité qui est de droit entre débiteurs commerciaux lorsqu’ils sont tenus d’une même obligation contractuelle – règle coutumière et non pas principe général du droit15 – ou encore de la solidarité dans la réparation du dommage entre les auteurs d’un quasi-délit en cas de faute concertée16. La distinction, bien que parfois délicate17, est importante puisque la coutume, contrairement au principe général du droit, ne donne pas ouverture à cassation18.

4 ► On ne peut confondre les principes généraux du droit avec les maximes juridiques, les adages ou brocards, qui comme tels n’appartiennent pas au droit positif. Il est vrai que certains principes généraux du droit s’expriment sous une forme latine, tel le principe Fraus omnia corrumpit (infra, no230). En ce cas, ce n’est pas la maxime, comme telle, qui constitue la norme juridique mais le principe général du droit qu’elle exprime. La violation d’un adage qui ne constitue pas un principe général du droit ne donne ouverture à cassation que s’il est consacré par une disposition légale et que la violation de celle-ci est invoquée19.

Section 3. Historique

5 ► Le concept de « normes fondamentales et générales » était connu dans l’ancien droit, fût-ce avec une connotation religieuse. Domat en a fait un exposé au départ de l’affirmation que « toutes les lois ont leur source dans les premiers principes, qui sont le fondement de l’ordre de la société des hommes »20.

6 ► Portalis a sans doute fait une discrète allusion aux normes juridiques fondamentales et générales en énonçant que « l’office du juge est de suppléer la loi quand elle est insuffisante ou quand elle garde un silence absolu »21. Cette conception de l’office du juge a passé dans le Code civil en son article 4, actuellement abrogé mais dont la règle figure désormais à l’article 5 du Code judiciaire, qui enjoignait au juge de statuer même en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi. On a certes relevé que cette disposition, prise à la lettre, n’obligeait pas le juge à remédier au silence ou à l’insuffisance de la loi, mais qu’elle lui faisait obligation de juger22. Les discours de Portalis montrent que telle n’était pas la conception des auteurs du Code civil. De Page voyait dans cet article une reconnaissance formelle de la jurisprudence comme source de droit, du moins à titre supplétif23. Mais on a pu voir aussi dans l’article 4 une justification implicite des principes généraux du droit dans leur acception actuelle24. Du moins peut-on considérer que cette disposition a permis, sinon facilité la réception des principes généraux du droit comme normes du droit positif belge. Une ordonnance de l’administrateur général de l’État indépendant du Congo du 14 mai 1886, approuvée par décret du Roi Souverain du 12 novembre 1886, qui édicte les règles à suivre dans les décisions judiciaires, en a donné la confirmation. L’ordonnance dispose en son article 1er que quand la matière n’est pas prévue par un décret, un arrêté ou une ordonnance déjà promulgué, les contestations qui sont de la compétence des tribunaux congolais seront jugées d’après les coutumes locales, les principes généraux du droit et l’équité. S’inspirant de la règle de l’article 4, l’ordonnance la complète en donnant au juge des directives qui attribuent aux principes généraux du droit une valeur normative25.

Le droit international, qui présente de nombreuses lacunes, a favorisé le développement et la réception des principes généraux du droit. Au reste, l’article 38.1., c), du Statut de la Cour internationale de justice, instituée par la Charte des Nations Unies du 26 juin 1945, cite les « principes généraux de droit » parmi les normes juridiques qui seront appliquées par la Cour.

7 ► Cependant, la jurisprudence et la doctrine se sont longtemps abstenues de reconnaître les principes généraux du droit comme une source du droit positif et de préciser leur statut. Les raisons en sont diverses. La croyance que le droit est tout entier enfermé dans la loi, qui a prévalu jusqu’à la fin du 19ème siècle, interdisait de concevoir des principes qui ne fussent point rattachés à un texte26. La Cour de cassation, dans un arrêt du 27 juin 184527, énonçait que « la cassation d’un arrêt ne peut être invoquée pour la violation d’un principe de droit mais seulement pour contravention à une loi positive » et plus tard, invoquant à son tour un principe juridique, ne manquait pas de préciser que ce principe résultait d’un texte ou de l’économie de la loi28.

L’abandon de cette croyance, si elle libérait l’interprète du texte de la loi, le laissait dans l’incertitude quant à la définition des principes généraux du droit, leurs caractères et leur statut. La polysémie de l’expression « principe de droit » ajoutait à la confusion29. Ainsi le Code civil, lorsqu’il renvoie aux « principes généraux des conventions » (art. 1584, al. 3) et aux « principes » qui régissent les obligations alternatives (art. 1196) ou les dettes solidaires (art. 2021), ne vise-t-il pas des principes généraux du droit mais use d’un procédé qui simplifie la référence à « un ensemble systématiques de règles » précédemment exposé30.

Section 4. Réception des principes généraux du droit dans le droit positif

8 ► L’article 2 du Code judiciaire a mis fin à cette incertitude. On peut voir dans cet article la reconnaissance de l’existence des principes généraux du droit par le législateur belge31. Il dispose que les règles énoncées dans le Code judiciaire s’appliquent à toutes les procédures, sauf lorsque celles-ci sont régies par des dispositions légales non expressément abrogées ou par des principes de droit dont l’application n’est pas compatible avec celle des dispositions dudit Code.

L’expression « principes de droit » dans l’article 2 ne désigne pas seulement les principes de droit qui régissent une matière déterminée32, mais elle recouvre aussi les principes généraux du droit. Il ressort en effet des travaux parlementaires préparatoires au Code judiciaire que le législateur a donné suite aux observations du procureur général Hayoit de Termicourt à propos du texte de l’article 2, alors en projet, qui se bornait à soustraire les matières régies par des dispositions légales non expressément abrogées à l’application des règles du code33. Le rapport fait au nom de la commission de la Justice de la Chambre se réfère à ces considérations en observant que « dans bien des cas où la procédure n’est pas réglée par une loi et où il existe donc une lacune, il n’est (…) pas possible de combler cette lacune à l’aide des dispositions du Code judiciaire. Tel est le cas lorsque l’application des dispositions du Code judicaire ne peut être conciliée avec celle des règles énoncées par la jurisprudence et la doctrine et déduites des principes généraux qui gouvernent l’action et alors que ces règles ne sont énoncées (…) par aucune loi »34. Parmi les principes qui ne sont pas compatibles avec l’application des dispositions du Code judiciaire, le rapport cite, à titre d’exemples, « le principe non écrit (…) selon lequel le prévenu est présumé innocent et n’a donc aucune preuve à fournir », contrairement à ce que prévoit l’article 870 du Code, ainsi que le principe de l’autorité erga omnes de la chose jugée en matière pénale qui, également non écrit, est incompatible avec la règle de l’article 23 du Code35. C’est à la suite de ces remarques que le membre de phrase « principes de droit dont l’application n’est pas compatible avec celle des dispositions » dudit Code a été introduit dans l’article 236. À la question de savoir ce qu’il fallait entendre par principe de droit, eu égard à la jurisprudence de la Cour de cassation, il fut répondu « que la Cour de cassation a admis que les principes généraux du droit constituent un élément de l’ordre juridique »37. On remarquera que le texte néerlandais de ce passage du rapport se réfère aux « rechtsbeginselen » – principes de droit – admis par la Cour de cassation, mais renvoie, comme le texte français, à l’arrêt de la Cour du 21 avril 196638 qui reconnaît le principe général du droit de la continuité du service public. Commentant ce rapport parlementaire, le procureur général Ganshof van der Meersch observait qu’il donne des indications précises au sujet de la notion de principe général du droit : « Une indication de fond : les principes généraux du droit sont “énoncés”, c’est-à-dire formulés par la jurisprudence et par la doctrine ; ils ne sont pas créés par le juge. Une indication de forme : ils ne font pas partie du “droit écrit” »39.

Certes, les principes généraux du droit ne peuvent aller à l’encontre de la loi, sauf s’ils sont de nature constitutionnelle ou s’ils résultent d’une norme établie par un traité international, directement applicable en droit interne, et ne peuvent donc, en règle, prévaloir sur les lois avec lesquelles leur application n’est pas compatible (infra, no27). On a pu voir dans l’article 2 du Code judiciaire une dérogation légale à cette règle, limitée à l’application des dispositions de ce Code40. Mais s’agit-il vraiment d’une dérogation ? Il résulte en effet des travaux préparatoires repris ci-dessus que l’article 2 vise exclusivement les lacunes de droit que les dispositions du Code judiciaire ne peuvent combler, car leur application conduirait à des solutions inconciliables avec les principes qui tiennent à la nature même de l’action publique et de l’action disciplinaire. C’est seulement en ce cas et dans cette mesure que l’article 2 du Code judiciaire prévoit la non-application des dispositions du Code qui règlent des situations juridiques fondamentalement différentes de celles soumises à ces principes, appelés à combler des lacunes que la loi ne peut combler41.

9 ► Longtemps considérés comme constituant une « catégorie juridique ambiguë »42, les principes généraux du droit ont suscité les réserves d’une partie de la doctrine43.

10 ► C’est là une vaine controverse, dès lors que les principes généraux du droit ont été reçus et reconnus en 1949 et 1950 comme étant une source du droit positif, d’abord par le Conseil d’État44, les lacunes des lois administratives, éparses et non codifiées, obligeant le juge à faire appel aux principes. Les particularités du droit constitutionnel (infra, no28) et administratif français avaient déjà amené le Conseil d’État de France à développer, à l’issue de la Seconde Guerre mondiale, une théorie des principes généraux du droit45. La Cour de cassation a fait une première application explicite d’un principe général du droit, savoir celui de la continuité de l’action de l’État, dans un arrêt du 10 janvier 195046, rendu en matière fiscale. Dans deux arrêts du 2 mai 196147, elle a qualifié le droit de défense « principe général du droit, inséparable de l’acte de juridiction ». On considère que c’est à partir de ces deux arrêts que sa jurisprudence en matière de principes généraux du droit s’est affirmée48. Et on a vu que le législateur a consacré la notion de principe général du droit dans l’article 2 du Code judiciaire (supra, no8).

Section 5. Présence des principes généraux du droit

11 ► On retrouve les principes généraux du droit dans tous les domaines du droit49. Ils sont reconnus en droit international public (Statut de la Cour internationale de justice, art. 38) et en droit européen (Traité sur l’Union européenne du 7 février 1992, version consolidée du 2 octobre 1997, art. 6.2 ; ils étaient déjà mentionnés à l’art. 215 du traité de 1957 ; la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne les invoque fréquemment). La Convention européenne des droits de l’homme s’y réfère en son article 7.2., ainsi que l’article 1er de son Protocole additionnel no 1, et ses dispositions, interprétées par la Cour européenne des droits de l’homme, consacrent les principes généraux du droit qui se confondent avec les droits fondamentaux. Les principes généraux du droit sont également reconnus dans le droit Benelux (Protocole additionnel au traité relatif à l’institution et au statut d’une Cour de justice Benelux concernant la protection juridictionnelle des personnes, art. 13).

Section 6. Hiérarchie des principes généraux du droit

12 ► Il revient au procureur général W. Ganshof van der Meersch d’avoir proposé une description exhaustive des principes généraux du droit et de leur statut en droit interne50.

Cependant, les principes généraux du droit ne constituent pas un ensemble organisé. Cette absence de système se reflète dans leur disparité, certains principes étant purement techniques, telle, par exemple, l’exception d’inexécution dans les rapports synallagmatiques, d’autres exprimant des valeurs qui se rapportent directement à l’idée de l’État de droit, tel le principe de la séparation des pouvoirs51.

La doctrine a tenté d’établir des hiérarchies des principes généraux du droit. À titre d’exemples, on peut citer les classifications établies par J. Rivero52 et par P. Jestaz53. Ces classifications ne sont guère convaincantes. Les principes généraux du droit se conditionnent mutuellement. On ne peut les séparer sans nuire à la cohérence du système juridique qu’ils doivent assurer. C’est ainsi, par exemple, que le principe général du droit interdisant la contrainte physique sur la personne procède de la notion de liberté individuelle54 qui détermine le principe de l’État de droit55. La seule classification présentant de l’intérêt pour la pratique serait celle « qui se fonde sur la source des principes de droit, parallèlement à la hiérarchie des sources des règles de droit en général pour reconnaître une prééminence aux principes trouvant leur source dans le droit international directement applicable, ainsi qu’aux principes de droit constitutionnel lorsqu’ils sont invoqués devant une juridiction ayant compétence pour vérifier la constitutionnalité des lois »56.

Enfin, la jurisprudence, à son plus haut niveau, présente, à leur propos, des divergences. Le Conseil d’État reconnaît comme étant des principes généraux du droit, des principes comme le principe de proportionnalité ou la règle exprimée par l’adage patere legem quam ipse fecisti, que la Cour de cassation refuse de reconnaître comme tels. Mais sans doute peut-on attribuer ces divergences aux spécificités du contrôle exercé par chacune de ces juridictions : la Cour de cassation contrôle les décisions des juges, tenus d’observer la séparation des pouvoirs, alors que la haute juridiction administrative contrôle les actes de l’administration active, suivant le principe de la séparation entre juridiction et administration57.

1. J. BOULANGER, « Principes généraux du droit et droit positif », in Le droit privé français au milieu du XXème siècle. Études offertes à Georges Ripert, Paris, LGDJ, 1950, pp. 51 et s., spéc. no 2, p. 53 ; P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », in Liber Amicorum Jacques Malherbe, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 1103 et s., spéc. no 4, p. 1111.

2. P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », op. cit., no 2, p. 1104 ; Droit des obligations, t. I, Bruxelles, Bruylant, 2010, no 39, p. 86 ; P. VAN ORSHOVEN, « Non scripta, sed nata lex – Over het begrip en de plaats in de normenhiërachie van de algemene rechtsbeginselen », in Algemene rechtsbeginselen (M. VAN HOECKE éd.), Referaten van de lezingencyclus georganiseerd door de Interuniversitaire Kontaktgroep Rechtstheorie, november 1987-maart 1989, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1991, pp. 61 et s., spéc. no 3, p. 62 ; S. SEYS, D. DE JONGHE et Fr. TULKENS, « Les principes généraux du droit », in Les sources du droit revisitées (I. HACHEZ, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT, Ph. GÉRARD, Fr. OST, M. VAN DE KERKHOVE dir.), vol. 2, Limal, Anthemis, 2013, p. 104, no 3.

3. P. VAN ORSHOVEN, « Non scripta, sed nata lex – Over het begrip en de plaats in de normenhiërachie van de algemene rechtsbeginselen », op. cit.

4. P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, Luxembourg, Centre universitaire de l’État, 1978, no 71, p. 119.

5. J. FALYS, Introduction aux sources et principes du droit, Bruxelles, Bruylant, 1981, p. 61.

6. J. DABIN, Théorie générale du droit, 3e éd., Paris, Dalloz, 1969, no 91, p. 105.

7. H. BEKAERT, Introduction à l’étude du droit, Bruxelles, Bruylant, 1973, no 175, p. 172.

8. R. SOETAERT, « Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie », in Liber Amicorum Jan Ronse, Gand, Story-Scientia, 1986, p. 51 – notre traduction.

9. M. VAN HOECKE, « Algemene rechtsbeginselen als rechtsbron : een inleiding », in Algemene rechtsbeginselen (M. VAN HOECKE éd.), Referaten van de lezingencyclus georganiseerd door de Interuniversitaire Kontaktgroep Rechtstheorie, november 1987-maart 1989, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1991, p. 3 – notre traduction.

10. P. FORIERS, La pensée juridique de Paul Foriers, t. II, Bruxelles, Bruylant, 1982, pp. 675 et s., spéc. p. 688.

11. H. BUCH, « La nature des principes généraux du droit », Rev. dr. int. comp., 1962, pp. 55 et s., spéc. p. 58.

12. L.P. SUETENS, « Algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratief recht », T.B.P., 1970, pp. 379 et s., spéc. no 35, p. 396 – notre traduction.

13. Fr. DUMON, « Benelux-Gerechtshof », Algemene Practische Rechtsverzameling, Gand, Story-Scientia, 1984, no 240, p. 184 – notre traduction.

14. Voy. notamment, outre les auteurs déjà cités, W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », Discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation du 1er septembre 1970, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1970, pp. 39 et s. ; J.T., 1970, pp. 566 et s. ; E. KRINGS, « Aspects de la contribution de la Cour de cassation à l’édification du droit », Discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation le 3 septembre 1990, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1990, nos 11 et s. ; J.T., 1990, pp. 545 et s., spéc. pp. 547 et s. ; A. BOSSUYT, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence de la Cour de cassation », J.T., 2005, pp. 725 et s. ; Rapport annuel de la Cour de cassation 2003, pp. 435 et s. ; « Algemene Rechtsbeginselen in de rechtspraak van het Hof van Cassatie », T.P.R., 2004, pp. 1589 et s.

15. Cass., 1er octobre 1981, Pas., 1982, I, p. 171 (sol. impl.).

16. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., p. 45 ; J.T., 1970, p. 569 ; P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », op. cit., no 6, pp. 1113 et 1114 ; Droit des obligations, t. I, no 43, p. 95 ; P. VAN ORSHOVEN, « Non scripta, sed nata lex – Over het begrip en de plaats in de normenhiërachie van de algemene rechtsbeginselen », op. cit., pp. 61 et s., spéc. p. 73.

17. P. VAN OMMESLAGHE, loc. cit.

18. B. MAES, Cassatiemiddelen naar Belgisch recht, Gand, Mys & Breesch, 1993, p. 92.

19. Cass., 10 décembre 1993, Pas., 1993, I, no 516, à propos de l’adage « res perit debitori » ; Cass., 2 décembre 2002, Pas., 2002, no 646, à propos de l’adage « nemo auditur suam turpitudinem allegans » ; P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », op. cit., no 6, p. 1114 ; du même auteur, Droit des obligations, t. I, op. cit., no 43, p. 95.

20. J. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public et legum delectus, 2e éd., Nicolas Gosselin, 1723, p. 4, cité par J.‑Fr. ROMAIN, Théorie critique du principe général de bonne foi. Des atteintes à la bonne foi, en général, et de la fraude en particulier (« Fraus omnia corrumpit »), Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 15, qui donne un exposé et une synthèse de la pensée juridique de Domat, marquée par le jansénisme, le cartésianisme et les idées du droit naturel, dont l’influence, avec celle de Pothier, fut, comme le rappelle J.‑Fr. Romain, prépondérante dans l’élaboration du Code civil.

21. LOCRÉ, Législation civile, commerciale et criminelle, t. 1, Bruxelles, 1836, p. 262.

22. A. BAYART, « L’article 4 du Code civil et la mission de la Cour de cassation », J.T., 1956, p. 353 ; P. FORIERS, « Les lacunes en droit », in Le problème des lacunes en droit (Ch. PERELMAN dir.), Travaux du Centre de recherches de logique, Bruxelles, Bruylant, 1968, pp. 8 et s., spéc. p. 11.

23. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, 3e éd., Bruxelles, Bruylant, 1962, no 11.

24. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Le droit de la défense, principe général de droit. Réflexions sur des arrêts récents », in Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, Bruxelles, Bruylant, 1963, pp. 569 et s., spéc. p. 572 ; « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., p. 57 ; J.T., 1970, pp. 557 et s., spéc. p. 570 ; Ch. HUBERLANT, « Les mécanismes institués pour combler les lacunes de la loi », in Le problème des lacunes en droit (Ch. PERELMAN dir.), Travaux du Centre de recherches de logique, Bruxelles, Bruylant, 1968, pp. 31 et s., spéc. p. 56.

25. R.P.D.B., vo Congo, no 1139 ; V. DEVAUX, « Les lacunes de la loi dans le droit de l’ancien Congo belge », in Le problème des lacunes en droit (Ch. PERELMAN dir.), Travaux du Centre de recherches de logique, Bruxelles, Bruylant, 1968, pp. 247 et s., spéc. pp. 252 et s. ; J. SACE, « Quelques réflexions sur les principes généraux du droit », Mélanges Philippe Gérard, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 79 ; pour une application de cette ordonnance, voy. Cass., 14 juin 1956, Pas., 1956, I, p. 1111 et concl. proc. gén. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, alors av. gén. ; voy. aussi l’avis du Conseil d’État sur le projet de loi contenant le Code judiciaire, Pasin., 1967, p. 714.

26. J. BOULANGER, « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., pp. 51 et s., spéc. no 16, p. 63.

27. Pas., 1845, I, p. 392.

28. Cass., 10 janvier 1867, Pas., 1867, I, p. 117 ; sur cet arrêt, voy. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., p. 68 ; J.T., 1970, p. 573.

29. P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », op. cit., p. 1103, spéc. no 2, p. 1104 ; Droit des obligations, t. I, op. cit., no 39, p. 86.

30. J. BOULANGER, « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., no 4, p. 54 ; cf. P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif », op. cit., no 3, p. 1106 ; Droit des obligations, t. I, op. cit., no 40, p. 87.

31. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., p. 41 ; J.T., 1970, p. 566.

32. Cf. J. KIRKPATRICK, « L’article 1080 du Code judiciaire et les moyens de cassation pris de la violation d’un principe général du droit », Liber Amicorum Prof. Em. E. Krings, Bruxelles, Story-Scientia, 1991, p. 623, note 1.

33. R. HAYOIT de TERMICOURT, « Considérations sur le projet de Code judiciaire », Discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation le 1er septembre 1966, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1966, no 2, pp. 6 et s. ; J.T., 1966, pp. 497 et s., spéc. no 2, pp. 497 et 498.

34. Doc. parl., Ch. repr., sess. 1966-1967, no 59/49, p. 5 ; voy. aussi Pasin., 1967, p. 905.

35. Doc. parl., Ch. repr., sess. 1966-1967, no 59/49, p. 5.

36. Ibid., p. 6 ; voy. aussi Pasin., 1967, p. 906.

37. Ibid., pp. 6 et 7.

38. Pas., 1966, I, p. 1060.

39. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., p. 43 ; J.T., 1970, p. 567 ; voy. infra, no16.

40. P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », op. cit., no 12, p. 1122 ; Droit des obligations, t. I, op. cit., no 49, p. 103.

41. M. VAN HOECKE, « De algemene rechtsbeginselen als rechtsbron : een inleiding », op. cit., pp. 3 et s., spéc. pp. 5 et 6.

42. J. SACE, « Quelques réflexions sur les principes généraux du droit », op. cit., p. 80.

43. Voy. les auteurs cités à ce sujet par P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », op. cit., no 2, p. 1105 ; Droit des obligations, t. I, op. cit., no 39, p. 86 : R. RODIÈRE, « Les principes généraux en droit privé français », R.I.D.C., 1980, 2e vol., Journées franco-hongroises, pp. 309 et s., nos 11 et 17 ; en résumé, même revue, 1981, p. 187 ; M. DE BECHILLON, La notion de principe général du droit, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1998, cité par P. VAN OMMESLAGHE, loc. cit. ; voy. aussi les réticences de M. SOMERHAUSEN, Droit administratif, 4e éd., Bruxelles, Presses universitaires de Bruxelles, 1968, p. 12 et de J. MERTENS DE WILMARS, « Verleden en toekomst van de bestuurlijke voogdij », T.B.P., 1963, pp. 6 et s., spéc. p. 9 ; pour un exposé critique de ces réticences, voy. P. VAN OMMESLAGHE, loc. cit. et L.P. SUETENS, « Algemene Rechtsbeginselen en Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur in het Belgisch Administratief Recht », T.B.P., 1970, pp. 379 et s., spéc. p. 391, no 26.

44. Voy. C.E., 24 octobre 1949, no 140, Doevenspeck, R.A.A.C.E., 1948-1949, p. 194 ; Rec. D.B., 194 ; C.E., 21 février 1950, Wolles, no 265, R.A.A.C.E., 1950, p. 264 ; Rec. D.B., 72 ; il s’agit, dans ces deux arrêts, des droits de la défense.

45. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., pp. 58 et s. ; Ch. HUBERLANT, « Le droit administratif belge comprend-il des principes généraux non écrits », Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, t. II, Bruxelles/Paris, Bruylant/Sirey, 1963, pp. 661 et s., spéc. pp. 662 et s. ; L.P. SUETENS, « Algemene beginselen van behoorlijk bestuur : begrip en plaats in de hiërarchie der normen. Inleidende verkenning », in Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (I. OPDEBEEK éd.), Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, no 3, p. 4 ; F. DEBAEDTS, « Algemene rechtsbeginselen in het administratief recht », in Algemene rechtsbeginselen (M. VAN HOECKE éd.), Referaten van de lezingencyclus georganiseerd door de Interuniversitaire Kontaktgroep Rechtstheorie, november 1987-maart 1989, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1991, pp. 245 et s., spéc. p. 247 ; O. DAURMONT et D. BATSELÉ, « 1985-1989 : cinq années de jurisprudence du Conseil d’État relative aux principes généraux du droit administratif », A.P.T., 1990, p. 262.

46. Pas., 1950, I, p. 302.

47. Pas., 1961, I, p. 926.

48. Voy. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., p. 49, note 220 ; J.T., 1970, p. 568.

49. W. VAN GERVEN et S. LIERMAN, Algemeen deel, coll. Beginselen van Belgisch Privaaatrecht, Malines, Kluwer, 2010, no 47, p. 128.

50. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Le droit de défense, principe général du droit. Réflexions sur des arrêts récents », op. cit., p. 569 ; « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit. ; J.T., 1970, pp. 557 et s., et pp. 581 et s.

51. X. DIEUX, Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui. Essai sur la genèse d’un principe général du droit, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 1995, nos 17 et s. ; P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », op. cit., no 2, pp. 1104 et 1105 ; Droit des obligations, t. I, op. cit., no 51, p. 105 ; P. VAN ORSHOVEN, « Non scripta, sed nata lex – Over het begrip en de plaats in de normenhiërachie van de algemene rechtsbeginselen », op. cit., no 6, p. 68 ; M. VAN HOECKE, « Naar een theorie van de algemene rechtsbeginselen », in Algemene rechtsbeginselen (M. VAN HOECKE éd.), Referaten van de lezingencyclus georganiseerd door de Interuniversitaire Kontaktgroep Rechtstheorie, november 1987-maart 1989, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1991, pp. 391 et s.

52. « Le juge administratif français : un juge qui gouverne ? », D., 1951, chron., pp. 21 et s., spéc. p. 22, cité par W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, in « Le droit de la défense, principe général du droit. Réflexions sur des arrêts récents », op. cit., p. 581, mais passée sous silence dans sa mercuriale de 1970.

53. Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1999, p. 86, cité par J.‑Fr. ROMAIN, « Le rôle et la portée des principes généraux du droit en droit civil », in Au-delà de la loi ? Actualités et évolutions des principes généraux du droit (S. GILSON dir.), Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2006, pp. 21 et s., spéc. p. 29.

54. Cass., 7 mars 1975, Pas., 1975, I, p. 692 et note E.K.

55. J. GIJSSELS, « Rechtsbeginselen zijn nog geen recht », in Algemene rechtsbeginselen (M. VAN HOECKE éd.), Referaten van de lezingencyclus georganiseerd door de Interuniversitaire Kontaktgroep Rechtstheorie, november 1987-maart 1989, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1991, pp. 31 et s., spéc. p. 53.

56. P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », op. cit., no 14, p. 1124 ; Droit des obligations, t. I, op. cit., no 51, p. 105 ; voy. infra, nos26 et s.

57. P. LEWALLE, Contentieux administratif, Bruxelles, Larcier, 2002, no 313, p. 445.

Chapitre 2

Caractères des principes généraux du droit

13 ► Les principes généraux du droit se caractérisent par leur généralité, l’autonomie et leur nature à la fois subsidiaire et supplétive. Ils sont susceptibles d’évoluer.

Section 1. Caractère général

14 ► Ce n’est pas commettre une tautologie que d’affirmer le caractère général des principes généraux du droit, car ce caractère n’est pas celui que possèdent les règles juridiques. Le professeur Boulanger a mis en lumière la différence de nature qui sépare les principes généraux du droit des règles juridiques en des termes excellents que nous reprenons ici : « Une règle juridique est générale en ce qu’elle est établie pour un nombre déterminé d’actes et de faits. Mais, sous un certain rapport, elle est spéciale en ce qu’elle ne régit que tels actes ou tels faits ; elle est édictée en vue d’une situation déterminée. Un principe, au contraire, est général en ce qu’il comporte une série indéfinie d’applications… il existe en droit des propositions auxquelles des séries de solutions positives sont subordonnées. Ces propositions doivent être considérées comme des principes »1.

Dire que le principe général du droit « comporte une série indéfinie d’applications » ne signifie pas qu’il doit nécessairement s’appliquer dans toutes les branches du droit ou que ces applications doivent être nombreuses pour établir le caractère général du principe (voy. infra, no44). Les principes généraux du droit ont des champs d’application différents, certains, tel le principe de la non-rétroactivité de la loi qui recouvre toutes les branches du droit, ayant un champ d’application très large, d’autres, tel le principe dispositif, propre à la procédure civile, étant plus spécifiques2. L’adjectif « indéfini » doit, selon nous, s’entendre comme ce qui n’est pas défini. Il signifie, en d’autres termes, que le principe, dont on connaît un certain nombre d’applications, est susceptible d’en recevoir d’autres, non encore définies, à mesure des modifications ou développements de la législation ou de la jurisprudence. C’est ainsi que les applications du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense qui se voient dans toutes les procédures sont « indéfinies » en ce sens que, nombreuses, certes limitées aux droits de procédure mais présentes en toutes les branches du droit où s’exercent des compétences juridictionnelles ou disciplinaires, elles sont susceptibles de se développer encore au gré, par exemple, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme3.

La généralité des principes généraux du droit révèle leur nature fondamentale4. Leur présence plus ou moins implicite dans diverses disciplines juridiques et les applications qui en découlent manifestent leur appartenance au droit positif5.

15 ► La règle juridique qui, elle, « est édictée en vue d’une situation déterminée » peut exprimer, consacrer ou organiser certains aspects du principe général du droit en une matière particulière. Elle réalise « en quelque sorte le principe général du droit, sans l’épuiser »6. On peut donner comme exemples les dispositions des articles 736 à 740 du Code judiciaire, règles juridiques qui sous cet aspect particulier de la procédure civile, appliquent et organisent le principe du contradictoire, composante du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense7 – principe général du droit qui régit toutes les procédures dans toutes les disciplines et sans distinction de parties8.

Section 2. Caractère autonome

16 ► Le principe général du droit est autonome en ce qu’il existe et s’applique même en l’absence de texte9. Certes, le texte peut l’énoncer, lui donner la forme constitutionnelle ou législative, en déterminer l’étendue et l’organiser. La loi peut y déroger en une matière particulière ; le principe général du droit subsiste. Comme exemple, on peut citer l’article 488bis-F, § 1er, alinéa 4, du Code civil qui donne au juge de paix le pouvoir d’autoriser l’administrateur provisoire d’agir lorsque ses intérêts sont opposés à ceux de la personne protégée dont il administre les biens10. L’article déroge au principe général du droit applicable à toute représentation qui fait défense au représentant d’user de ses pouvoirs afin de conclure pour lui-même la convention qu’il est chargé de passer pour le représenté11. Cette dérogation n’efface le principe général du droit qu’en ce cas particulier et ne l’affecte pas au-delà (pour des applications du principe général du droit dont il est question ici, voy. notamment les art. 404 et 1596 du C. civ. ; 259, 260, 261, 264, 523 et 529 du C. soc. ; infra, no236).

Il convient ici de préciser que lorsque la loi consacre un principe général du droit ou organise son application, elle affecte nécessairement son autonomie dans la mesure où elle détermine sa portée dans la matière qui fait l’objet de son intervention. Dans cette mesure, elle se substitue au principe général du droit12. Celui-ci subsiste, mais revêt alors un caractère subsidiaire, en ce sens qu’il est en retrait de la loi dans le domaine que celle-ci occupe désormais13. Le législateur peut revenir sur le principe pour lui donner, dans le cas considéré, une nouvelle forme ou déterminer autrement sa portée.

Le caractère subsidiaire du principe général du droit consacré par loi se manifeste dans la procédure devant la Cour de cassation (infra, no48).

Section 3. Caractère supplétif

17 ► Le caractère supplétif des principes généraux du droit constitue le pendant de leur caractère subsidiaire. S’ils s’effacent dans la mesure où la loi a réglé une matière déterminée, ils suppléent la loi dans la mesure où celle-ci ne l’a pas réglée. L’ancien article 4 du Code civil, actuellement article 5 du Code judiciaire, qui oblige le juge à statuer même en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi, exprime et justifie ce caractère supplétif14. La portée des principes généraux du droit, qui, souvent, dépasse celle de la loi, aide le juriste à interpréter celle-ci, à combler ses lacunes, voire à résoudre des antinomies (infra, no25-2).

Section 4. Caractère évolutif

18 ► Les principes généraux du droit ne sont pas immuables. La loi peut les organiser ; leur donner une forme législative, qui recouvre en tout ou en partie leur champ d’application. Comme la loi, les principes généraux du droit peuvent se modifier ou disparaître si l’évolution des situations politiques ou sociales le commande15. On peut penser qu’un principe général du droit ne repose plus sur la conscience collective de la communauté juridique, qu’il a perdu sa raison d’être, lorsqu’il est contredit par une loi et que cette contradiction demeure réfractaire à l’interprétation16.

Pour illustrer ce caractère évolutif, on peut citer le cas du principe général du droit de la continuité du service public, qui eut pour conséquence logique l’exclusion du droit de grève dans les services publics, mais qui a perdu de sa substance depuis que le droit de grève s’est étendu à ces services. L’évolution de la société et des mentalités lui a fait perdre, à cet égard, le caractère de norme de droit positif17.

1. J. BOULANGER, « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., no 5, p. 56 et note 1 – nous soulignons ; cf. M. VAN HOECKE, « De algemene rechtsbeginselen als rechtsbron : een inleiding », op. cit., p. 8, qui voit dans le caractère abstrait du principe général du droit la propriété qui le distinguerait de la règle juridique qui, elle, serait concrète.

2. P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », op. cit., no 15, pp. 1124 et 1125 ; Droit des obligations, t. I, op. cit., no 42, p. 93.

3. Sur le droit de défense, voy. notamment R. HAYOIT DE TERMICOURT, « Un aspect du droit de défense », Discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation le 15 septembre 1956, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1956 ; J.T., 1956, p. 505 ; W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Le droit de la défense, principes général de droit. Réflexions sur des arrêts récents », op. cit., p. 569 ; J. DU JARDIN, « Le droit de défense dans la jurisprudence de la Cour de cassation (1990-2003) », Discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation le 1er septembre 2003, Pasicrisie belge, Bruxelles, Bruylant, 2003 ; J.T., 2003, pp. 609 et s.

4. L.P. SUETENS, « Algemene rechtsbeginselen en algemene rechtsbeginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratief recht », op. cit., no 379.

5. R. SOETAERT, « Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie », op. cit., p. 51.

6. J.‑Fr. ROMAIN, « Le rôle et la portée des principes généraux du droit en droit civil », op. cit., pp. 21 et s., spéc. p. 34.

7. Voy. notamment Cass., 4 décembre 1995, Pas., 1995, I, no 522 ; Cass., 14 janvier 1999, Pas., 1999, no 24 ; Cass., 24 mars 1999, Pas., 1999, no 180.

8. J. DU JARDIN, « Le droit de défense dans la jurisprudence de la Cour de cassation », op. cit., pp. 1 et 57 ; J.T., 2003, p. 609.

9. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., p. 43 et note 199 ; J.T., 1970, p. 567 ; P. VAN OMMESLAGHE, « À propos des principes généraux du droit comme normes de droit positif interne », op. cit., no 4, p. 1110 ; Droit des obligations, t. I, op. cit., no 41, p. 91.

10. Cette disposition a été abrogée par la loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine, dont l’entrée en vigueur est fixée au 1er juin 2014 (art. 233) (M.B., 14 juin 2013).

11. Cass., 18 mars 2004, Pas., 2004, no 155.

12. Voy. notamment Cass., 24 novembre 1994, Pas., 1994, I, no 513 ; Cass., 4 février 2000, Pas., 2000, no 93, ainsi que Cass., 23 juillet 2002, Pas., 2002, no 404 : les causes de récusation étant limitativement énumérées par la loi, le principe général du droit relatif à l’impartialité des juges ne peut fonder une récusation.

13. J.‑Fr. ROMAIN, « Le rôle et la portée des principes généraux du droit en droit civil », op. cit., pp. 37 et s.

14. J. BOULANGER, « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., no 17, pp. 63 et 64.

15. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », op. cit., p. 51.

16. P. VAN ORSHOVEN, « Non scripta, sed nata lex », op. cit., p. 79 ; A. BOSSUYT, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence de la Cour de cassation », Rapport de la Cour de cassation 2003, p. 436.

17. J. GIJSSELS, « Het stakingsrecht in de overheidsdiensten en het kontinuïteitsbeginsel », in Algemene rechtsbeginselen (M. VAN HOECKE éd.), Referaten van de lezingencyclus georganiseerd door de Interuniversitaire Kontaktgroep Rechtstheorie, november 1987-maart 1989, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1991, pp. 297 et s. ; infra, no55, e).

Chapitre 3

Élaboration des principes généraux du droit

Section 1. Les principes généraux du droit ne sont pas créés par la loi

19 ► La loi ne crée pas les principes généraux du droit. Certes, elle crée des règles et des principes, mais ceux-ci ne sont pas des principes généraux du droit qui, par définition, n’appartiennent pas au droit écrit. Elle peut énoncer des principes généraux du droit, mais ceux-ci ne lui sont pas nécessairement rattachés, « fût-ce par un support léger », et dépassent souvent l’application légale1. C’est ainsi, par exemple, que le principe général du droit relatif à la motivation des jugements et arrêts, consacré par l’article 149 de la Constitution, ne limite pas son champ d’application aux cours et tribunaux, mais s’impose à toute autorité chargée d’une fonction juridictionnelle ou administrative, indépendamment des législations particulières. Leur énonciation ou leur consécration par la loi ne modifie pas la nature des principes généraux du droit et n’a de conséquences que sur le plan procédural2.

Section 2. Les principes généraux du droit sont constatés et énoncés par le juge

20 ► On enseigne que la jurisprudence ne crée pas les principes généraux du droit, mais qu’elle constate leur existence et les énonce3. En reconnaissant un principe général du droit, le juge lui donne la force obligatoire qui caractérise les normes de droit positif4.

Si le juge ne crée pas les principes généraux du droit, on ne peut nier que sa démarche excède la simple constatation, sans pour cela contrevenir à l’article 6 du Code judiciaire qui lui interdit de prononcer par voie de dispositions générales ou règlementaires5. C’est le lieu de rappeler que le pouvoir créateur de la jurisprudence, qui s’est manifesté à maintes reprises6, en a fait une source de droit7. Ce pouvoir créateur a suscité l’émergence des principes généraux du droit. Il est donc permis de dire que le juge « constate et crée tout à la fois dans le même temps » par la voie du raisonnement8. Les principes généraux du droit sont élaborés par le juge ; c’est dire qu’ils résultent d’un travail intellectuel.

21 ► Les principes généraux du droit manifestent « l’esprit » d’un système juridique9. Leur présence y est plus ou moins implicite ; ils sont immanents. La doctrine enseigne généralement qu’ils se dégagent par la voie d’un raisonnement inductif, consistant en « une généralisation à partir des textes »10.

Section 3. Le processus d’induction-déduction

22 ► La loi organise des situations juridiques diverses en leur appliquant la même règle, générale mais non exprimée. Cette règle générale se découvre par un raisonnement inductif au départ de ces applications particulières. À la règle générale dont ces applications sont issues, on reconnaît les caractères d’un principe général du droit, dont le législateur pourra, le cas échéant, déduire d’autres applications particulières11.

La doctrine a rapproché l’induction de l’interprétation par analogie12.

Le passage de la règle particulière au principe général « qui la sous-tend » se fait en dépassant la spécificité de la règle, liée au cas pour lequel elle a été élaborée, pour rechercher ce qui la relie, au plan juridique et de manière significative, aux autres règles particulières prises en considération13.

Voici deux exemples :

le principe général du droit de la séparation des pouvoirs n’est énoncé dans aucune disposition constitutionnelle mais on l’induit de la Constitution en son ensemble qui en consacre l’application, spécialement en ses articles 33 à 4114. On retrouve des applications de ce principe en divers domaines spécifiques, par exemple dans l’article 6 du Code judiciaire ;

le principe général du droit suivant lequel la renonciation à un droit est de stricte interprétation et ne peut se déduire que de faits non susceptibles d’une autre interprétation15 a été induit des règles de validité du consentement, prévues aux articles 1109 et suivants du Code civil16. Le législateur en a fait application aux articles 824 (désistement tacite) et 1045 (acquiescement tacite) du Code judiciaire.

Section 4. Exceptions

23 ► D’après une doctrine récente, certains principes généraux du droit s’imposeraient au juge en dehors de tout recours à la méthode de l’induction. Ils préexisteraient en tant que composantes essentielles de l’État de droit17 ou ils s’imposeraient en raison de la généralité de leurs applications, de leur conformité à la « nature des choses », à des impératifs d’équité, de morale sociale ou encore parce qu’ils s’identifient aux grandes libertés individuelles18.

Le professeur Dieux19 illustre cette thèse par des exemples tirés de la jurisprudence de la Cour de cassation :

le principe général du droit de l’égalité des charges de la propriété20