Propiedad contra hipoteca E-Book

Daniel Vega

• Herausgeber: Fondo Editorial de la PUCP
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Veröffentlichungsjahr: 2020

Beschreibung

Cuando un propietario compra dos o más terrenos colindantes a su inmueble con el fin de ampliarlo está realizando el acto de acumulación de predios. Este libro estudia dicho acto y las diversas situaciones en que las facultades del propietario se confrontan con las del acreedor, es decir, con quien concede la hipoteca. En nuestro país prácticamente no existen estudios específicos sobre la acumulación de predios, por lo que hay un sinnúmero de incertidumbres, vacíos y contradicciones legales sobre esta materia. Propiedad contra hipoteca analiza en profundidad los derechos de propiedad, hipoteca y acumulación de predios a la luz de las doctrinas nacional e internacional, y las opiniones de diversos juristas.

Leseprobe

Daniel Christian Vega Espinoza es abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP) y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Se ha especializado en Derecho de los Contratos y Derecho Administrativo en la Universidad de Salamanca y ha realizado una pasantía de investigación en la Universidad de Génova.

Ha sido asistente registral en la Gerencia de Propiedad Inmueble (declaratoria de fábrica e independización) de la Zona IX Lima de la SUNARP, secretario arbitral en Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, miembro del Comité editorial de la revista Arbitraje PUCP por los 100 años y abogado en la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). Actualmente es docente universitario y especialista legal en la Dirección de Programas y Proyectos en el área de Concesiones Terrestres del MTC.

Daniel Christian Vega Espinoza

Propiedad contra hipoteca

La acumulación de predios, conformidad y el rango hipotecario del acreedor

Propiedad contra hipoteca La acumulación de predios, conformidad y el rango hipotecario del acreedor© Daniel Christian Vega Espinoza, 2020

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2020Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú[email protected]

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: junio de 2020

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

ISBN: 978-612-317-562-7

A mis padres, las personas que han sido un ejemplo de tenacidad y fe.

En memoria de Giuseppe Guerreschi.

Prólogo

El origen de este libro, una tesis para optar por el grado de magíster en Derecho Civil, en la Pontificia Universidad Católica del Perú, tuvo la mención de sobresaliente. Yo fui profesor de Daniel durante esa maestría y le hice notar que si deseaba avanzar en una investigación de derecho civil debía comprometerse con su estudio y ampliar sus conocimientos en las diversas materias concernientes, lo que implicaba no solo dedicarse a la profundización de las garantías reales sino también manejar, con suficiencia académica, negocio jurídico, obligaciones, contratos y derecho registral. Además de estas dificultades, había una limitación de textos especializados en nuestro medio, por lo que Daniel tendría que esforzarse por tener acceso a ellos con el objetivo de lograr un trabajo con la profundidad académica necesaria.

Durante el primer semestre de esta maestría, en 2016, Daniel fue mi adjunto de docencia en el curso Derecho de las Obligaciones y, en el segundo semestre, mi asistente en el curso Garantías Reales. Su compromiso fue valorado, lo que le sirvió para extender los horizontes de su trabajo.

De lo dicho puede inferirse que el camino que ha recorrido el autor no ha sido fácil, pues soy testigo de que ha tenido que volver sobre sus pasos, detenerse y tomar diferentes direcciones que la realidad le ha señalado.

Y es que este libro no es solo un trabajo de escritorio sino también de indagación: además de consultar bibliotecas, su autor ha buscado estadísticas en la Superintendencia de Banca y Seguros y en el Registro de Propiedad Inmueble de Lima.

La información encontrada en estas dos instituciones le permitió reencaminar su trabajo y trazar un sendero que podrá recorrerse con su lectura. Y es que el estudio de la hipoteca dentro del mercado hipotecario de nuestro país es una necesidad. Por lo tanto, este libro sirve para releer a diversos dispositivos normativos que se encuentran no solo en el Código civil sino también en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP).

Un ejemplo de ello es lo que hace Daniel respecto al artículo 68 del mencionado reglamento, al hurgar en sus antecedentes, analizar los intereses tutelados en los diversos ordenamientos, así como las soluciones planteadas, con el fin de poder tener mayores herramientas para demostrar que una lectura literal no siempre es la solución más idónea en estos casos.

Sugerir lecturas distintas de las que hacemos frecuentemente de nuestros dispositivos normativos en nuestra labor profesional puede ser rechazado de plano o puede persuadirnos de adoptarlas progresivamente.

Para que ninguna de las dos posturas sea asumida de forma ligera y acrítica es indispensable conocer la fundamentación del autor. En este sentido, la labor de Daniel debe valorarse positivamente, dado que ha puesto sobre la mesa una solución que entendíamos pacíficamente dada, pero que él ha desmenuzado y respecto de la cual ha brindado otros alcances, los cuales no solo nos permiten reflexionar sobre ella, sino que nos abren la posibilidad de analizar otros caminos de interpretación de la materia en su conjunto.

Por tanto, no me queda más que recomendar la lectura de este libro, que seguramente será de utilidad. En mi caso la satisfacción es doble, no solo por tener un material que será tema de mi consulta profesional, sino especialmente por haber sido el asesor del autor y verificar que su esfuerzo ha dado resultados.

Gilberto Mendoza del Maestro

Docente ordinario de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Introducción

El mercado inmobiliario tiene un gran interés en nuestra sociedad. Este libro se centra en los derechos reales de propiedad e hipoteca (esencialmente en sus facultades y limitaciones dentro del proceso registral de acumulación de predios). El artículo 923 del Código civil peruano describe al derecho de propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar y disponer del bien. Este concepto alude a un dominio pleno del sujeto sobre el bien y se considera como «el derecho más completo que se puede tener sobre el objeto, los otros derechos reales (uso, habitación, servidumbre, etc.) se deducen de él». Por tanto, al identificar que el propietario tiene un señorío total sobre el bien, este se encuentra facultado para realizar los actos que conciernen al uso, disfrute y disposición, solo con la única limitación de la ley y reglamentos. A pesar de ello, ¿qué sucedería si el bien se viera afectado con una garantía real de hipoteca?, ¿la sola presencia de esta garantía restringe las facultades del propietario antes descritas?

Ahora bien, el derecho real de hipoteca se define «como un derecho real de garantía, los de realización de valor, constituido sobre bienes inmuebles y caracterizado porque no hay desplazamiento de la posesión, sino sujeción registral» (Peña, 1999, p. 110). Asimismo, es importante indicar que el derecho real de garantía es creado por el propietario al disponer de forma voluntaria un bien inmueble (debidamente determinado) para mejorar la posición de sus acreedores, con lo que asegura el cumplimiento de una obligación propia o de un tercero y, con ello, genera al acreedor hipotecario el derecho a perseguir al predio y satisfacer su crédito.

Estos derechos de propiedad e hipoteca recaen especialmente en predios que, según el jurista español Ramón de la Rica y Arenal, son una entidad objetiva registral, que engloba no solo el soporte territorial del predio, sino que incluye otras entidades registrales más complejas, como edificación, parcelas, elementos económicos y jurídicos, las cuales, a pesar de no ser constitutivas, se inscribirán en la partida registral del predio.

La acumulación de predios es un acto de modificación de dos o más predios con la finalidad de unificarlos y obtener un predio de mayor extensión. La acumulación de predios es un acto estricto de propiedad con mayor relevancia, ya que necesita el consentimiento expreso del titular (o sujeto con representación). Sin embargo, esta rigurosidad no lo convierte en un acto de disposición, porque la modificación de dos o más predios no alterará la titularidad del propietario.

No obstante, existen problemas que se pueden suscitar en la acumulación de predios y que no han recibido demasiada importancia en nuestra doctrina nacional. Por lo tanto, este libro abordará los inconvenientes que pueden generarse con la realización del acto de acumulación y su alteración física, así como aquellos que pueden ocurrir si, sobre los predios acumulados, recaen derechos reales de garantía.

De esta forma, me centraré en el estudio jurídico de los derechos reales de propiedad e hipoteca, esencialmente en sus facultades y limitaciones dentro del proceso registral de acumulación de predios, que comprende las áreas de derecho civil, derecho registral, de la economía y derecho constitucional.

Es casi improbable que los acreedores hipotecarios se pongan de acuerdo sobre la determinación del rango en la acumulación de predios. Por ello, la solución regulada en el artículo 68 del Reglamento del Registro de Inscripciones de Predios de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp) no es utilizada en el mercado, lo que genera únicamente la compra de deudas y levantamientos de hipotecas. Por tal razón, consideramos que la solución regulada no es la correcta.

Por otro lado, las legislaciones internacionales nos han demostrado que la finalidad de la determinación del rango es que los acreedores realicen el cambio del objeto de la hipoteca, porque, según el sistema que se analice, si se constituyen dos o más hipotecas, se aplicará el rango fijo.

En este sentido, demostraré que no corresponde requerir la conformidad del acreedor, en tanto que la ratio legis que persigue la norma es que no se afecten los derechos de los acreedores. Asimismo, probaré que no se puede pretender otorgar más derechos a los acreedores de los que ya tienen, puesto que el objeto de la garantía real es el predio que será materia de acumulación, el mismo que es prioritario para este derecho. No obstante, no es posible decir que el acreedor tiene derecho sobre todo el predio acumulado resultante, porque este es una unidad diferente de sus integrantes.

De otro lado, la ejecución no puede ser un argumento para evitar la realización del acto de acumulación y solicitar la conformidad de los acreedores, porque no se afecta sus derechos. Y, aun con la conformidad, ambos acreedores solo se pondrían de acuerdo respecto del rango, pero el tema principal es que ellos deben realizar el cambio del objeto de la hipoteca. De lo contrario, solo tendrán derecho a ejecutar los predios originales, mas no el predio acumulado. Al respecto, consideramos que, si el legislador opta por prohibir este acto, deberá regularlo en el Código civil y no en un reglamento.

Capítulo 1.La propiedad y el derecho de construcción

1.1. La propiedad en Roma

El concepto de «propiedad» como tal fue desconocido en Roma; sin embargo, los romanos desarrollaron la figura jurídica del dominium. El dominium ex iure quiritium representa el antecedente histórico más remoto del derecho de propiedad en Roma y se expresó como un derecho de la persona (il pater familias) para usar, disfrutar y disponer del bien (Bianca, 2011, p. 158; Petit, 1977, pp. 229-231). Aún más, el dominium ex iure quiritium no era otra cosa que el ius civile, única figura del derecho de propiedad en esos tiempos.

Posteriormente, Gayo nos advirtió sobre el surgimiento de otro derecho de propiedad no reconocido en el ius civile, pero protegido en el derecho pretoriano. La in bonis habere (D.21.3) es el derecho de propiedad de un sujeto en ausencia de uno de los medios formales del dominium. Ello era así en la medida que un comprador de una res mancipi 1 se convertía en propietario después de cumplir con los requisitos (pudiéndose adquirir mediante la mancipatio o por in iure cessio);a diferencia de la in bonis habere,que recaía sobre la res nec mancipi 2,al cual solo se le exigía la tradición (Bianca, 2011, p. 159; Moll de Alba, 2004, p. 1448).

Con el pasar de los años, en los tiempos del emperador Justiniano, el derecho romano eliminó las diferencias entre res mancipi y res nec mancipi; asimismo, la mancipatio y la in iure cessio fueron reemplazadas por la tradición (Moll de Alba, 2004, p. 1449).

El señorío del sujeto sobre la cosa era entendido como un derecho absoluto, ilimitado y exclusivo, reconocido jurídica y socialmente; por ello, en la primera etapa del derecho romano el dominium se consideraba como absoluto, porque todavía no se conocían las limitaciones del derecho. Más adelante, este señorío sobre la cosa ya no podía ser ilimitado, pues podrían existir elementos externos, como situaciones o derechos de otras personas o normas de derecho público que lo limitaran (Sohm, 1936, pp. 258-259).

Un claro ejemplo de la aparición de las limitaciones lo podemos encontrar en el ius aedificandi, pues esta era una de las facultades que ostentaba el dominus. Así, ya desde la época romana, se limitaron las facultades de edificar (Moll de Alba, 2004, p. 1449).

Las limitaciones procedentes de otros derechos están relacionadas con la constitución de otros derechos reales como el usufructo, la servidumbre, etcétera; de igual forma, las limitaciones de vecindad se remontan a una época muy antigua (Rodríguez López, 2012, pp. 33-34), tales como el espacio libre (D.8.2.13), la altura de las edificaciones (D.8.2.11.1) y las construcciones de muros (D.8.5.17).

Aun con las limitaciones antes mencionadas del derecho de propiedad en Roma, el propietario lo ejercía mediante la fórmula uti, frui, habere posidere, términos que significan ‘uso’, ‘disfrute’, ‘disposición’ y ‘defensa de la propiedad’ (D’Ors, 1975, p. 90). El propietario se encontraba en la posibilidad de realizar todo tipo de acto sobre la cosa y ello debía ser tolerado por las demás personas. Incluso, si el acto generaba malestares, se privilegiaba al derecho de propiedad, porque este producía utilidad sobre la cosa.

No obstante, si los actos realizados por el propietario generaban perjuicios para otras personas, estos debían ser prohibidos; y, si se trataba de actos materiales, se ordenaba la demolición de lo construido (muros, edificaciones, plantaciones, D.39.1.20; véase Kaser, 1968, p. 108).

Por lo tanto, el propietario en el derecho romano estaba facultado a realizar todo tipo de actos de modificación física sobre la cosa, puesto que estos elevaban su valor y utilidad, siempre que no generara un perjuicio a otros sujetos, lo que debía ser tolerado por los demás sujetos.

1.2. La propiedad y su desarrollo en la Edad Media

En esta parte abordaré el análisis ontológico de los orígenes de la propiedad, del poder y las facultades que tiene un sujeto para de usar y disfrutar del bien, conceptos que logran su máximo desarrollo en el pensamiento de los glosadores. Por ello, me concentraré en el análisis de la etapa medieval, periodo en el que surgen varios fenómenos jurídicos de gran trascendencia en el derecho de propiedad.

1.2.1. Periodo medieval

La principal contribución romana a la idea de propiedad, conforme lo indica Pipes (2002, p. 32), tiene que ver con la noción de propiedad descansada en el imperio de la ley. Los juristas romanos fueron los primeros en formular el concepto de propiedad privada absoluta, a la cual llamaron dominium y lo aplicaron a los bienes inmuebles y demás.

Tras la caída del Imperio romano de Occidente, se rompió la unidad política y jurídica en Europa; no obstante, según Fustel (citado por Grossi, 1992, p. 141), al desaparecer las arquitecturas políticas y jurídicas de la sociedad romana, surgieron nuevos pueblos, con lo cual se alternaron los asentamientos y aparecieron las fronteras en el continente.

Así, lo resaltante de esta etapa es que la alteración de los asentamientos —incluso la generación de las fronteras en esos años— solo era una apariencia, porque en sustancia nada cambiaba. Pese a ello, las leyes romanas relacionadas con la propiedad privada desaparecieron durante un largo periodo en la Europa occidental, etapa que abarcó aproximadamente 700 años después de la caída del Imperio romano (Pipes, 2002, p. 144).

Entre las tribus bárbaras que invadieron Roma en el siglo V d.C. podemos mencionar a los germanos, francos y visigodos, entre otros. Estos invasores se apoderaron de las tierras de los grandes propietarios romanos y se las repartieron entre sí. Empero, este reparto no se realizó de forma equitativa (Grossi, 1992, p. 265).

En sus inicios, las tribus impusieron sus propias normas y costumbres; sin embargo, muchos dispositivos impuestos dentro de sus tierras contenían ciertos rasgos en la ley romana. Esto se debió a que las altas familias romanas, aun cuando estaban desapareciendo con el pasar de los años, cultivaban y practicaban el derecho romano dentro de sus territorios, costumbre que en esa época fue acogida en toda Europa (Arvizu y Galarraga, 1977, p. 130).

En esta primera época no se tomó la idea de una percepción subjetiva (dominada por el principio de validez en la relación hombre-naturaleza), sino que el derecho de propiedad fue reconstruido sobre la base de su dimensión objetiva y de hecho (uso y disfrute del bien en específico por un sujeto independiente de la propiedad formal). Este enfoque fue regulado por el principio de efectividad, el cual determina una desarticulación de la forma de ser propietario en el modelo tradicional de una propiedad individual típica de la época romana, que dio inicio al dominio útil como una realidad distinta en la época (Macario, en Jannarelli & Macario, 2012, p. 297).

Finalmente, creemos que durante este periodo la idea de propiedad no se sustentaba en la ley ni en conceptos desarrollados por los pensadores romanos, sino en distintas nociones. Tal como lo señala Grossi (1992, p. 11), no se trata de una propiedad como concepto definido tradicionalmente, sino de otras formas.

1.2.2. La propiedad como señorío perpetuo en la época feudal

En la Edad Media, tras de la caída del Imperio romano de Occidente, comenzó a regir el sistema feudal, cuya base social y fundamento económico se encontraban íntimamente ligados al dominio de la tierra (Flor Matos, 1999, p. 19). La invasión de los pueblos bárbaros produjo un cambio en las estructuras sociales y jurídicas; se estaba formando una nueva concepción del derecho de propiedad que carecía del carácter absoluto, típico del derecho romano. El resultado fue la llamada división del dominio (esto es, el reparto de los poderes sobre la tierra entre el propietario y el beneficiario) (Moll de Alba, 2004, p. 1450).

Una explicación del régimen patrimonial de esta época fue desarrollada por Max Weber (citado por Pipes, 2002, p. 136), quien dio el ejemplo de que en el antiguo Oriente Medio (Mesopotamia y el Egipto de los faraones), la forma de gobierno que prevalecía era un régimen absoluto, debido a que el gobernante era señor de la tierra, con control sobre ella y sus habitantes. Así pues, este gobernante dirigía su reino como si fuera una gigantesca propiedad; es decir, no se sometía a reglas ni restricciones (esta fusión de soberanía y propiedad era común fuera de Europa).

Por ello, no es difícil deducir que esta misma idea de propiedad, la cual se practicaba desde muchos años atrás en las culturas del Medio Oriente, muestre al gobernante como señor y soberano de la tierra que perpetuaba su señorío a su descendencia.

El primer Estado que se formó sobre las ruinas del Imperio romano fue el de los francos, el cual contaba con tres clases sociales: los señores (nobles), los vasallos y los siervos. Los primeros eran grandes terratenientes, pues concentraban toda la tierra en sus manos y proclamaban «nulle terre sans seigneur» (‘no hay tierra sin señor’). En efecto, estos señores repartían sus tierras entre sus vasallos, a quienes les exigían prestar servicio militar a favor de ellos cuando se les requiriera. Por otro lado, los vasallos podían cultivar la tierra directamente o permitir el uso y disfrute a sus siervos a cambio de una serie de prestaciones personales (Grossi, 1992, p. 266).

Con el pasar de los años, estas clases sociales se convirtieron en solo dos: los señores (nobles) y los siervos. La primera clase social propietaria de todas las tierras otorgaba una suerte de usufructo hereditario a sus siervos, mientras que la segunda pagaba diversas prestaciones como servicio militar, mano de obra y entrega de productos. Posteriormente, estas prestaciones fueron sustituidas por las rentas en dinero a favor de los señores (1992, p. 266).

Al principio, este tipo de concesiones feudales practicadas en la época generaban un tipo de propiedad al siervo que se les concedía; no obstante, con el tiempo se llegó a una descomposición de la idea de propiedad en el dominio útil (el que cultivaba la tierra) y el dominio directo (reconocimiento de la soberanía del señor). En ese sentido, podemos afirmar que el concepto de propiedad como la conocemos actualmente no fue desarrollado durante esta época; en cambio, se gestó la idea de un tenedor (Planiol & Ripert, 1996, pp. 400-401).

Creemos que detectar un concepto de propiedad individual en esta época es cosa difícil, pues la propiedad no pertenecía a un individuo en particular ni a una persona jurídica ni al Estado u órgano delegado suyo. La propiedad no pertenecía a nadie en concreto, sino a todos los actuales y sucesivos miembros de una familia, gremio, parroquia, vasallos de un fundo o siervos, cada uno de ellos con un tipo de derecho de goce sobre la tierra (Grossi, 1992, p. 27).

Conforme a ello, coincidimos con lo señalado por Waters (citado por Escobar, 2004, p. 87), al establecer que el único «propietario»3 de las tierras en aquella época era el rey, quien tenía dentro de sus potestades el otorgamiento de tierras a sus súbditos. Por lo tanto, los súbditos eran simplemente tenedores de estas tierras, las cuales usaban y disfrutaban según los alcances del derecho otorgado. Dicha «repartición» respondía a los objetivos del monarca de conservar la tierra y evitar su fraccionamiento, ya que cada vez que otorgaba tierras a sus súbditos se producía una nueva relación de propiedad.

De la misma forma, el señor feudal (el cual recibió tierras del rey) concedía partes de la tierra a diferentes vasallos y estos, sucesivamente a sus siervos. Lo característico de esta concesión es que el señor feudal no solo era el terrateniente y soberano sobre la tierra y sus vasallos, sino que también asumía obligaciones con ellos (principio de obligación). El vasallo prometía servir fielmente a su señor y este se comprometía a protegerlo de los diversos ataques que pudiera sufrir (Pipes, 2002, p. 145).

Con el régimen feudal toda la tierra pertenecía a los nobles y todos los demás la utilizaban condicionalmente, pues en esta época la fuente productiva de riqueza era la tierra y quien acumulaba más tierras adquiría una posición preponderante (Rubio Garrido, 1994, p. 34). Empero, es importante resaltar que el valor económico real no solo era la acumulación de grandes extensiones de tierra, sino que dependía del tipo de derecho otorgado y del grado que se ostentara en la relación con el soberano, toda vez que cuantos más privilegios otorgara el noble a sus vasallos, estos adquirían mayor soberanía sobre la tierra y sus siervos. De esta manera, el valor real del uso y disfrute que ostentaban los vasallos dependía del tipo y alcance del derecho otorgado (Escobar, 2004, p. 89).

De acuerdo con esto, los actos de modificación física de dos o más predios con la finalidad de obtener una mayor extensión son actos de señorío del propietario sobre sus bienes utilizados para contar con un área mayor y, por consiguiente, con el aumento del valor de las tierras. Estos actos de modificaciones físicas de predios (acumulación, fusión, unión o agrupación) siguen siendo utilizados en la actualidad, dado que se aumenta el valor físico y económico de los predios, lo que genera la posibilidad de un mejor disfrute o, de ser el caso, de la realización de proyectos inmobiliarios.

Con el tiempo la tenencia otorgada sobre la tierra se convirtió en absoluta, ya que con la muerte del vasallo correspondía la devolución de la tierra otorgada por el señor, pues él no tenía la obligación de extender los acuerdos a los descendientes del vasallo (Pipes, 2002, p. 146); sin embargo, permitir que los fundos salieran de los patrimonios de los vasallos o señores feudales y regresaran al rey era un hecho insólito (Rubio Garrido, 1994, p. 44). Por ello, frente a la necesidad de conservar las tierras, empezaron a resurgir otras instituciones del derecho, debido a que durante la Alta Edad Media se conservó el uso de los testamentos (Arvizu y Galarraga, 1977, p. 130).

De acuerdo con Manuel de la Flor Mato (1999, p. 19), la intención del señor feudal era buscar la conservación de su propiedad y perpetuarla a su descendencia. Por consiguiente, si al elaborar el testamento el consignaba a todos sus hijos como herederos, estaba perpetuando la tierra en su descendencia, pero dividiéndola entre todos. Empero, para que las tierras continuaran con el mismo valor económico debían conservarse en las mismas dimensiones.

Por ello, el concepto de «heredero» en cuanto sucesor universal se convirtió en algo extraño para el hombre medieval, que utilizó solamente el testamento para redactar disposiciones sucesorias a título singular. El señor feudal no instituía varios herederos, sino que establecía como heredero a uno de sus hijos (el primogénito), con el fin de no perder su influencia entre sus vasallos ni debilitar su poder ante el monarca, ya que establecía como obligación que su primogénito tuviera sus mismos derechos, todo esto para conservar la extensión y el derecho sobre la tierra (Arvizu y Galarraga, 1977, pp. 130-131).

Nótese que durante la Edad Media no solo se buscó la perpetuidad sobre la tierra, sino que además se logró, mediante el testamento, perpetuar la voluntad del «propietario» en el tiempo al imponer la obligación al primogénito de administrar las tierras en favor y sustento de toda la familia, así como al prohibir la enajenación o desmembramiento de la tierra, con la obligación de encomendar la continuación de las disposiciones a los futuros sucesores.

Finalmente, se evidencia que durante esta época existía entre las personas la intención de no solo perpetuar la propiedad sobre la tierra, sino de mantener los derechos y los privilegios adquiridos, puesto que el uso, el disfrute y la forma de ejercitarlo eran un tema preponderante para el desarrollo del derecho de propiedad.

1.3. La propiedad liberal

Sobre la ideología de la propiedad tenemos la posición de Aristóteles (384-322 a.C.), quien fundó el concepto de naturaleza de lo ético (fundador de la doctrina idealista del derecho natural); mientras que Sócrates (469-399 a.C.) creyó encontrar la ley natural en el pecho del hombre; no obstante, Aristóteles vio a la naturaleza como lo inherente de todo lo dado (Kaufmann, 2006, p. 65).

De este modo, el derecho de la propiedad se ubica como derecho del hombre, amparado por el trazo del legislador, pero obtiene su existencia en el derecho natural-supraestatal (Villey, 1980, p. 99), que coincide con el sentimiento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza para satisfacción de sus necesidades (Gonzales Barrón, 2013, I, p. 739).

Una posición diferente que sostiene que la propiedad no es un derecho natural ni consustancial de la persona es aquella que propone que es un derecho ordinario, innato al ser humano, pues el hombre tiende a la propiedad y a la posesión, pero en ningún caso se trata de un derecho inherente a su dignidad (La Moneda Díaz, 2011, p. 1481).

Sobre esta posición, podemos mencionar al maestro Francisco de Vitoria, quien desde la cátedra realizada en la Universidad de Salamanca en el siglo XVI sostenía:

el derecho de propiedad no es natural, sino positivo, teniendo el origen en el consentimiento de los hombres, Dios hizo todas las cosas comunes para todos los hombres.

En un principio todas las cosas eran comunes. La división de las cosas y la propiedad nació por el consentimiento de los hombres, para evitar luchas y disensiones (1940, p. 75).

Para este autor, la propiedad es definida como la facultad de usar una cosa conforme a los derechos o a las leyes racionalmente establecidas, definición que coincide con otras posturas. No obstante, en esta época, el derecho de propiedad fue usado como un medio para vincular la tierra con el soberano (La Moneda Díaz, 2011, p. 1482).

Para el liberalismo era prescindible la intervención del Estado, pues los individuos dotados de libertad en sus relaciones particulares eran los que mejor podían guiarse hacia la prosperidad general (Gonzales Barrón, 2013, I, p. 471). De este modo, al hacer uso de este derecho que emanaba de lo natural, podían aplicarlo según sus intereses.

Un dato característico es que el tipo de propiedad que se desarrollaba en aquella época era irresponsable. La denominada «propiedad vinculada» surgió con los nobles al imponer sobre sus tierras la prohibición de enajenar, lo cual generaba una vinculación perpetua sobre ellas (Pipes, 2002, pp. 146-148). Todo esto en la medida en que los nobles procuraban no desligarse de la tierra y de sus siervos.

Esta vinculación no solo se daba en estructuras legales sino también en estructuras socioeconómicas, puesto que tener mayor extensión de tierras generaba mayor tributo, regalías, censos y diezmos, no solo para el soberano sino también para la Iglesia, los señores feudales y los vasallos (Amadio & Macario, 2014, p. 348).

Un ejemplo claro de la búsqueda de una vinculación perpetua es el mayorazgo, el cual consistía en que el señor daba en herencia toda su propiedad solo a su hijo primogénito para que continuara con la conservación de la tierra en beneficio de la familia, y le imponía la obligación de no enajenar ni gravar y de hacer lo mismo con su descendencia (Bauche, 1978, p. 147). Empero, además del mayorazgo se tenían otras vinculaciones civiles y eclesiásticas sobre la tierra; por ejemplo, las capellanías, las fundaciones de misas y las manos muertas —todas ellas, adquisiciones a favor de la Iglesia— (Basadre, 2005, III, pp. 228-232).

Por ese motivo, en la Antigüedad, las transmisiones de la tierra eran escasas, ya que el suelo estaba vinculado con la nobleza y esta clase social era perpetua. Incluso no había movilidad social; por ello no existían motivos para dar seguridad a las transferencias porque simplemente no se realizaban (Gonzales Barrón, 2013, I, p. 728).

En suma, coincidimos con Octavio A. Hernández (citado por Bauche, 1978, pp. 346-347), quien señala que el interés de conservar la unidad y perpetuidad de la propiedad era el pensamiento de aquellos años, toda vez que la distribución o transferencia conllevaba una disminución del poder de la burguesía liberal de aquellos tiempos.

1.4. La influencia de libertad e igualdad sobre la propiedad en la Modernidad

El tipo de propiedad vinculada practicada en aquella época introducía una desigualdad entre las personas, al otorgar nuevos poderes para el rico y ataduras para los pobres y producir la explotación del débil por el fuerte como consecuencia de los mecanismos de autorregulación extralimitada (Peña, 1999, p. 197).

La corriente filosófica del racionalismo genera como efecto el nacimiento de una nueva forma de entender la ciencia (Gonzales Barrón, 2013, I, p. 771), dado que se parte del individuo como ser racional. Así, la frase «Pienso y luego existo» es una muestra de la posición del hombre sobre la realidad, pues, según Friedrich (citado por Gonzales Barrón, 2013, I, p. 772), el derecho de la modernidad atribuye una fuerza irresistible a la voluntad del hombre como elemento fundacional del derecho subjetivo, del derecho objetivo y del propio Estado.

Durante esta etapa, el mercado cumple un rol muy importante, ya que se evidencia una suma de individualidades que actúan en su propio beneficio; empero, el libre desarrollo necesita un derecho instrumental que asegure la propiedad e inversión, debido a que no es suficiente el individualismo para dicha tarea, sino que se requerirá la seguridad jurídica (2013, I, p. 773). En vista de ello, los autores modernos comenzaron a analizar el derecho en función del individuo, un derecho dotado de poderes por el propio ordenamiento jurídico capaz de otorgar esa seguridad jurídica en el mercado (Villey, 1980, p. 97).

Desde fines del siglo XVII empezó a surgir un duro forcejeo entre los círculos más favorecidos por el sistema señorial y los grupos emergentes de comerciantes y financieros (Rubio Garrido, 1994, p. 85). Estos grupos comenzaron a preparar la lista de derecho y poderes reconocidos a los propietarios, ya que el objetivo de esta identificación de derechos era la determinación de cuáles debían ser desgajados o quitados de las cargas feudales (Villey, 1980, p. 98). Por ello, con el pasar de los años, la conciencia social fue adquiriendo su propio perfil influenciado por el pensamiento racionalista.

En consecuencia, sobre la base de los principios de igualdad y libertad en el siglo XVIII, los sujetos fueron en contra de la burguesía privilegiada por su vinculación sobre la tierra, inmunidades e independencia del poder feudal (Stiglitz, 1992, p. 11). Las ideas liberales emergentes de la Revolución francesa conllevaron el reconocimiento de la libertad e igualdad de todos los seres humanos para intervenir en la economía.

Tal como lo señala Mendoza del Maestro (2011, p. 101), las dos revoluciones de la época reconocieron la libertad de las personas en contraposición del régimen-monárquico. Pese a ello, con el transcurso del tiempo, esta ideología fue duramente cuestionada, pues no satisfacía la exigencia de aquella sociedad, debido a que el mito de la absoluta libertad del individuo es una utopía y, por definición, irrealizable (Villey, 1980, pp. 100-101).

En esta época la procuración de la libertad conducía a una desigualdad social, pues los campesinos o siervos solo tenían derechos teóricos (1980, p. 101). Por consiguiente, la igualdad comenzó a aparecer como contraria a la libertad; así el propietario, al ampararse en su libertad, no podía introducir actos que lo vincularan de forma perpetua con la tierra, debido a que la idea perseguida en esa época priorizaba la igualad de las personas y la posibilidad de adquirir una propiedad sin vinculaciones.

De esta forma, desapareció el régimen de propiedad vinculada que había tardado muchos siglos en construirse y este dio paso, desde 1789, con la Revolución francesa, a la propiedad plena, en analogía al antiguo dominium romano (Planiol & Ripert, 1996, p. 402).

Pero, pese a los esfuerzos del legislador, no se lograría el desarrollo total de la circulación de la riqueza hasta los años 1820 y 1830, cuando Francia suprimió el mayorazgo y toda vinculación sobre los bienes inmuebles (Bauche, 1978, p. 347).

En el caso peruano, todas las constituciones reconocieron y regularon el derecho de propiedad. Sin embargo, la idea de propiedad posindependización no había evolucionado, sino que continuaba con la posibilidad de una vinculación familiar o privilegio hereditario (pensamiento abolido en esos años en Europa). No obstante, esto comenzó a cambiar progresivamente, pues, si bien el Estado continúa protegiendo la propiedad, esta nueva concepción moderna lo identifica como un derecho al cual se le atribuyen determinadas facultades, pero, sin ser ilimitado, ya que el Estado establecerá limitaciones que siempre han existido, solo que en esta ocasión están dirigidas a buscar una igualdad entre las personas.

Así, el legislador peruano, influenciado por los nuevos órdenes económicos y la circulación de los bienes, prohíbe el régimen de las manos muertas, orientación legislativa evidenciada en la Constitución de 1826, en el artículo 147, en el que se suprimen los empleos y privilegios hereditarios y las vinculaciones sobre la tierra, y se establece la enajenabilidad de todas las propiedades en el Perú. Esta misma disposición se aprecia en las constituciones de 1828 (artículo 160), 1834 (artículo 170), 1856 (artículo 6) y 1939 (artículo 163).

El jurista Toribio Pacheco (Ramos Núñez, 2008, pp. 220-230), defensor de la movilidad de las cosas, procuró su extensión en todo el país y mostró su oposición a la inclusión de los censos y capellanías en el Código civil, debido a que estas figuras están encaminadas a formar una vinculación en la propiedad, lo que supone un retroceso a la idea del mayorazgo (noción superada en Europa). Asimismo, se sostiene que el capital sin circulación ingresa a la categoría de las riquezas improductivas, lo que permite admitir el cuestionamiento de que un capital detenido sea un capital, pues no se emplea en la producción.

1.4.1. Desarrollo e incidencia en el Perú

Tal como lo señaló Grossi (1992, pp. 124-125), la regulación del derecho de propiedad obedece a dos mentalidades, a dos escrituras: la primera agiganta hasta el infinito la gallardía de los poderes (artículo 903 del BGB4: «El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los derechos de terceros no se opongan, puede proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión») y la segunda bosqueja un elenco de poderes determinados que consisten en gozar y disponer de la cosa (artículo 544 del Code: «El derecho de gozar y disponer de las cosas de manera más absoluta, con tal que no se haga de ellas, un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos»). Ambos tipos de regulaciones trajeron importantes consecuencias en la codificación peruana.

El Código civil peruano de 1852 se inspiró en el Código civil francés, dado que en su artículo 460 señala «La propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer de las cosas».

Fernando de Trazegnies, al analizar el artículo mencionado, sostiene que la definición tan fundamental del Código francés no fue tomada al pie de la letra por nuestro Código civil de 1852, pues tuvo dos omisiones en la redacción («de manera más absoluta») y («uso prohibido por las leyes o por los reglamentos»). Según el autor, tales omisiones se debieron a que lo prohibido no necesita prohibirse nuevamente. Por ello, no se puede realizar una interpretación literal del artículo y asumir una propiedad ilimitada, sino que el artículo 460 debería interpretarse según lo descrito en el artículo 544 del Code.

Por otro lado, nuestro Código civil de 1936 no siguió ninguna de estas dos posiciones, pues, al señalar, en su artículo 850, que «[e]l propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir de sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley», realiza una enumeración de los poderes y facultades del propietario y menciona los límites legales.

Nuestro Código civil de 1984 vuelve a sustentarse en la mentalidad francesa, porque realiza una descripción de los poderes de la propiedad al señalar, en su artículo 923, que «[l]a propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía del interés social y dentro de los límites de la Ley».

Sin embargo, estas definiciones generan la dificultad de conceptualizar a la propiedad, debido a que no es posible indicar todas las facultades o atribuciones del propietario sobre el bien. De igual modo, si se optara por la descripción de sus facultades de forma indirecta, estaríamos cerrando las puertas a las demás atribuciones que pudieran generarse con el pasar del tiempo.

Desde el punto constitucional tenemos antecedentes desde la Constitución de 1823 a 1920.

La Constitución de 1823 abrió las puertas al reconocimiento de la propiedad como derecho:

Artículo 193. Sin embargo, de estar consignados los derechos sociales é individuales de los peruanos en la organización de esta ley fundamental se declaran inviolables:

[...] 3. La propiedad [...].

De igual forma, la Constitución de 1826 reconoció a la propiedad junto con otros derechos consustanciales al liberalismo original de aquellos tiempos (los artículos fueron redactados casi idénticamente al artículo 149 de la Carta de 1828):

Artículo 142. La libertad civil, la seguridad individual, la propiedad, y la igualdad ante la ley se garantizan a los ciudadanos por la Constitución.

La Constitución de 1834 realizó una redacción que integra el término de «inviolabilidad» y que vincula el tratamiento de la propiedad con el de la expropiación (el mismo texto fue utilizado por el artículo 167 de la Constitución de 1839):

Artículo 161. Es inviolable el derecho de propiedad. Si el bien público legalmente reconocido exigiere que se tome la propiedad de algún ciudadano, será previamente indemnizado de su valor.

La Constitución de 1856 introdujo el elemento de utilidad pública para los casos de expropiación.

Artículo 25. La propiedad es inviolable: a nadie se puede privar de la suya, sino por causa de utilidad pública legalmente probada y previa indemnización justipreciada.

Por su parte, la Carta de 1860 utilizó el mismo texto en su artículo 26; así como la Constitución de 1867 en su artículo 25.

La Constitución de 1920 realizó una nueva introducción en el tratamiento de este derecho con el establecimiento de la regla de que la propiedad se rige por las leyes peruanas y la consagración constitucional de los bienes de uso público:

Artículo 38. La propiedad es inviolable, bien sea material intelectual, literario ó artístico [sic]. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización. La propiedad, cualquiera que sea el propietario, está regida exclusivamente por las leyes de la República y se halla sometida a las contribuciones, gravámenes y limitaciones que ellas establezcan. No pueden ser materia de propiedad privada las cosas públicas cuyo uso es de todos, como los ríos y caminos públicos. Se prohíbe las vinculaciones y toda propiedad es enajenable en la forma que determinen las leyes.

De esta manera, podemos identificar la evolución jurídica que nuestro legislador realizó respecto al derecho de la propiedad en cada uno de los cuerpos normativos en materia civil y constitucional, con la finalidad de diseñar la estructura en la que el derecho de propiedad se va a desarrollar.

1.5. El derecho de propiedad y los sistemas jurídicos

Durante la Edad Media se produjo la decadencia del régimen feudal en su aspecto político, de modo que la soberanía volvió a unificarse bajo el poder del monarca. Respecto al ámbito civil, la transformación de la situación jurídica de las tierras y la concepción del derecho de propiedad coinciden con la Revolución francesa, que pugnaba por una propiedad libre de ataduras (Moll de Alba, 2004, pp. 1451-1452).

Las sociedades en el siglo XIX —época de la codificación del derecho— concibieron a la propiedad como un poder absoluto y exclusivo del propietario, limitado tan solo por las disposiciones legales. Incluso el papel que desempeñó la ley fue de reconocer y garantizar su ejercicio sin límites ni interferencias (salvo las disposiciones legales), ya que la propiedad como regla otorgaba a los individuos la discrecionalidad de perseguir sus intereses particulares, sin sentirse limitados de cualquier intervención política o económica (Roppo, 2013, p. 192).

Políticamente, ello se concretó al procurarse la inviolabilidad de la propiedad privada por parte del Estado, salvo los casos debidamente justificados, y, económicamente, al buscarse afianzar las facultades del propietario para cumplir dos objetivos: fortalecer el uso y disfrute productivo de la propiedad privada sin intervención del señor feudal; así como abrir paso al bastión de derechos e intereses que los medios de producción de las tierras otorgarían a las clases que hasta la fecha no eran propietarias (2013, pp. 192-193).

En esta época podemos identificar que el derecho de propiedad consistía en una suma de facultades de uso, disfrute y reivindicación de la cosa, pues el carácter absoluto de la propiedad en relación con las facultades de uso y disfrute puede considerarse incluido también en la facultad del ius aedificandi, relativo a los bienes inmuebles (Moll de Alba, 2004, p. 1453).

1.6. La propiedad y los derechos fundamentales

Es evidente que el derecho de propiedad se ha convertido en un poderoso símbolo de organización y de reconocimiento de implementaciones ideológicas, a tal punto que en un momento de la historia este fue sustraído de la política normal para ser confiado a una política constituyente (Gambaro, 2008, p. 298).

En consecuencia, ¿es correcto afirmar que la propiedad es un derecho fundamental? La respuesta no es compleja. Si nos remontamos al inicio de la idea de propiedad como derecho fundamental, este había sido propuesto en el siglo XVII en Inglaterra, en un contexto en el cual se procuró el principio de la libertad de la persona y su protección en la sociedad civil (Bianca, 2011, p. 168).

Esta idea se puso en práctica por el pensamiento ilustrativo de las declaraciones constitucionales a fines de aquel siglo y proclamó la inviolabilidad del derecho de propiedad, tal como se escribió en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ratificada por la Revolución francesa. Tan es así que se llegó a definir a la propiedad como «inviolable y sagrada»5 (2011, p. 169).

Asimismo, en el Estatuto Albertino, del 4 de marzo de 1848, podemos encontrar un antecedente que sigue esta orientación, al considerar la inviolabilidad de la propiedad. No obstante, en el mismo texto se proclama la posibilidad de una expropiación siempre y cuando medie un interés público. Por lo tanto, la inviolabilidad de la propiedad estaba referida a salvaguardar el derecho de cualquier expropiación abusiva, sin ningún procedimiento previsto por la ley y una compensación adecuada (p. 169).

Pero la antigua concepción de la ley natural resurge para darle sentido a esta postura, ya que el derecho de propiedad se convierte en un derecho fundamental del hombre como una condición especial para la explicación de su libertad. Esta posición ha sido tomada por la mayoría de las constituciones, debido a que el hombre no nace con una propiedad inherente, sino que el ordenamiento jurídico le otorgará el mejor escenario para tener la posibilidad de acceder a este derecho y de protegérselo dentro de los límites de la ley.

Como ejemplo, podemos mencionar a la Constitución francesa de 1958, en su preámbulo, la declaración de 1797 que proclamó la santidad de los derechos de propiedad. Sin embargo, fue el Consejo Constitucional, en su sentencia 81-132-DC, del 16 de enero de 1982, la que reconoció el valor constitucional del derecho de propiedad, aunque posteriormente modificó en parte su discurso al indicar que se reconoce a la propiedad como valor constitucional (Bon, 1998, p. 536).

1.7. La propiedad en la posmodernidad

Con el pasar de los años, la historia nos ha demostrado que la doctrina del derecho natural como la del positivismo han fracasado. Esto se debe a que la primera, al ser un sistema de normas petrificadas, no puede funcionar en la sociedad; por su parte, el positivismo, aunque generó las más grandes obras de codificación orientadas en una conciencia moral, no cumpliría su propósito en los gobiernos dictatoriales, pues falló el concepto puramente formal de la ley (Kaufmann, 2006, p. 77).

Luego de la monstruosa escena dejada por el nacionalsocialismo (hechos que marcaron al mundo), renació el «derecho natural», como consecuencia de que los tribunales empezaron a dejar de lado las normas legales creadas en su momento para generar un tipo de seguridad jurídica. No obstante, estas normas perdieron su esencia y se convirtieron en herramientas para legitimar actos de abuso, de manera que los tribunales, con la ayuda de las ponderaciones iusnaturalistas, invocaron un derecho esencial sobre positivo, sustancial e intemporal (2006, p. 78).

Walther J. Habscheid, en sus estudios sobre la creación jurisprudencial en el derecho alemán, señala lo siguiente:

[...] el valor ético del derecho ha experimentado un notable incremento a causa de la positivización de los postulados jurídicos-naturales de la posguerra, dado que anteriormente solo eran valores puramente éticos como «dignidad humana», «autorrealización del individuo», «libertad de conciencia y culto», «igualdad ante la Ley»; hoy por hoy se han convertido en conceptos jurídicos, los cuales son observados por el derecho civil y constitucional, generando un enriquecimiento de nuestro ordenamiento jurídico (1975, p. 563, las cursivas son mías).

Así, el derecho de propiedad dejó el concepto de libertad, la cual fue entendida en su época como una pretensión ilimitada o facultad extralimitada del individuo, recogida y conceptualizada erróneamente; y esto se debe a que la libertad sobre la propiedad no puede ser entendida como absoluta, pues depende de la posición en que un sujeto se encuentre para identificar el grado de libertad que ostente.

En la actualidad, la propiedad se organiza y desarrolla junto al interés del propietario, ya que todas las facultades, mientras no se violen las leyes de justicia o se afecten derechos de terceros, quedan en completa libertad para producir su propio interés, administrar, disponer o trasmitir los bienes de su propiedad.

Es importante mencionar que actualmente un nuevo modo de ver el derecho de propiedad se construye sobre la base de los derechos humanos, valores de alto contenido ético, en los que la libertad, la igualdad y la codificación pierden sentido, pues estos conceptos se derrumban frente a las constituciones. Y ello se debe a que la posmodernidad reconoce a las diferencias, a las minorías, a los otros, los cuales son incluidos por el legislador en los proyectos conjuntos. En consecuencia, la tolerancia pasa a convertirse en un valor fundamental al momento de legislar o de decidir sobre derecho (Gonzales Barrón, 2013, I, pp. 796-797).

Ahora bien, es importante notar que este pensamiento se originó con Santo Tomas de Aquino, teólogo católico que sostenía que el titular del dominio no solo debe tomar en cuenta su propio interés, sino además el de la colectividad.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado:

que, dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley, y por otro, imponerle al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo (sentencia del Tribunal Constitucional 00030-2004-AI, fundamento jurídico 11, las cursivas son mías).

De igual modo, la propiedad no puede ser entendida según el concepto de igualdad (pieza fundamental para el desarrollo normativo del siglo XIX), debido a que no existe una igualdad absoluta sobre los sujetos; peor aún, al buscar una igualdad general se llegó a concebir una desigualdad.

Actualmente la propiedad debe ser vista desde dos posturas:

La primera postura es su relación con el Estado, pues este tiene obligaciones negativas y positivas frente a la propiedad. Por ejemplo, proteger a una persona contra la interferencia arbitraria del goce de sus bienes es una obligación negativa que demanda el no actuar en perjuicio del propietario, salvo las excepciones reguladas en la ley (expropiación). Por otro lado, el Estado tiene medidas positivas de protección que la persona puede utilizar para el efectivo disfrute de sus bienes, por ejemplo, demandar un actuar del Estado con el fin de conservar su derecho de propiedad (Priori, 2012, pp. 14-15).La segunda postura se refiere a la relación entre particulares y se evidencia en la medida que la propiedad ampara la posición del titular, pero, al mismo tiempo, reconoce la existencia de otros derechos, bienes e intereses colectivos protegidos constitucionalmente. Por ende, al encontrarnos en un escenario donde se produce una relación de derechos, la propiedad debe ser ejercida bajo la función social.

En virtud de ello, es necesario recordar que nuestro Tribunal Constitucional sostiene que la función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger a la propiedad privada y a las actuaciones legítimas que ellas deriven, puede exigir un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio en atención a los intereses colectivos de la nación (sentencia del Tribunal Constitucional 0048-2004-AI, fundamentos jurídicos 78-80).

1.7.1. Transformaciones de la propiedad

Entre la mitad del siglo XIX y principios del siglo XX, la propiedad como derecho absoluto e ilimitado motor de todo sistema de producción sufrió una crisis económica, social y política (Roppo, 2013, p. 193).

Esto se debió a un proceso de movilización de la riqueza, ya que durante gran parte del siglo XIX la economía giraba predominantemente en torno a la agricultura; los bienes inmuebles fueron el recurso más importante, específicamente las tierras. Con la aparición de las industrias y los servicios, la tierra como recurso económico se volvió menos importante; incluso el proceso de movilización de la riqueza tuvo un gran impulso con la aparición de los activos financieros tales como los «valores», instrumentos que fueron constantemente utilizados en el mercado financiero (2013, p. 193).

Un nuevo tipo de riqueza económica, cuya característica consiste en lo no material, es la creación de patentes de inversión industriales y empresariales, marcas y el derecho de autor, lo que propicia una nueva movilización de la riqueza con la aparición de la propiedad intelectual e industrial6 (Rogel, 2005, pp. 24-27).

Podemos concluir que actualmente el derecho de propiedad no solo recae en los bienes muebles e inmuebles como tradicionalmente se conocía, si se considera que con el pasar de los años apareen nuevas formas de riqueza que producen una transformación en el derecho de propiedad con la finalidad de poder regular y aprovechar tales riquezas de la forma más productiva.

1.7.2. La función social de la propiedad

Mientras que la expropiación ya estaba prevista en el siglo XIX, el principio de la función social es una novedad de las constituciones actuales, que marca un distanciamiento de la concepción liberal de que el Estado debe dar al propietario absoluta libertad de utilizar los bienes de acuerdo con sus intereses y caprichos, sin importarle el impacto que sus decisiones tendrían en el interés general (Roppo, 2013, p. 197).

Conforme a esto, afirmar la función social del derecho de propiedad significa rechazar la concepción tradicional individualista y egoísta del mismo. De hecho, el concepto de «función» implica que aquellos que realizan una actividad no solo buscarán el interés propio, sino que tendrán en cuenta los intereses de los demás7. Los juristas que respaldan la vieja concepción de propiedad han criticado a la función social y afirman que el propietario tiene la libertad de actuar según su propio interés. A pesar de ello, esta posición ya no es acogida, pues actualmente la función social está profundamente arraigada en nuestros sistemas (2013, p. 197).

La regulación de la propiedad está íntimamente relacionada con la función social; sin embargo, la pregunta que nos ayudará a entender está relación es ¿qué podemos entender por «función social»?

Históricamente las ideas jurídicas y políticas nos dicen que las raíces de la función social se encuentran en dos hebras: a) la solidaridad católica de principios del siglo XX, y b) la tradición socialista, tal como se dio en la Constitución de Weimar de 19198.

Novoa Monreal (1979, p. 61) señala que la función social es una fórmula de armonía, puesto que intenta concordar los intereses del individuo con los de la sociedad, y con ello impide que el ejercicio de las facultades del propietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna los derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos.

Entonces, ¿cuál es la razón de la función social?

Si la ley limita el derecho de propiedad, esto puede referirse a acontecimientos de necesidades y objetivos de diferente tipo. Por un lado, puede aludir a objetos de eficiencia económica o evitar abusos en el ejercicio de un derecho al procurar la presencia del poder público en el sistema económico (Macario, en Gambaro & Macario, 2012, p. 310).

En principio, la función social pone énfasis en el derecho de propiedad; de hecho, el ordenamiento jurídico determina las condiciones para ejercer el uso y disfrute del bien dentro de los límites de la ley (Bianca, 2011, p. 171).

Podemos afirmar que el concepto de función social es mucho más amplio que el de interés público, pues este se define como los hechos o las necesidades que una comunidad requiere del Estado u organismo público9 (Álvarez, Hiromoto & Álvarez 2016, pp. 85-88). Por su parte, la función social puede ser vista como una utilidad colectiva; es decir, como una ventaja que se hace a la comunidad en general. Por consiguiente, la propiedad puede ser limitada con el fin de conseguir un beneficio para toda la comunidad10 (Bianca, 2011, p. 171).

Las disposiciones constitucionales han establecido una amplia esfera de la propiedad, con lo cual se han legitimado medidas reguladoras destinadas a la reforma de la institución. No obstante, al no tener una regulación legal sobre la función social, la jurisprudencia constitucional, al tratar de sentar una definición, amplió la esfera de la función social. Por ese motivo, es importante analizar si la función social afecta la estructura del derecho de propiedad. Al respecto, tenemos dos posturas: por un lado, se argumenta que sí transformaría el derecho de propiedad y, por el otro, se niega su ingreso al contenido de la propiedad (Flor Matos, 1999, p. 172).

En suma, la función social de la propiedad significa una metamorfosis del instituto dominical. La propiedad se atribuye y se ejercita no solo para satisfacer los intereses individuales de su titular sino también en función de determinados intereses de la colectividad (Moll de Alba, 2004, pp. 1453-1454).

1.7.2.1. La función social y el contenido de la propiedad

La posición sobre la función social de la propiedad está alineada a que esta no solo es una limitación o carga que se impone, debido a que pasa a constituirse en un elemento esencial en el ejercicio de la propiedad, al punto que llega a formar parte del contenido del derecho de propiedad (Novoa Monroe, 1979, pp. 61-62).