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- Herausgeber: elDial.com
- Kategorie: Fachliteratur
- Serie: Derecho procesal informático
- Sprache: Spanisch
Análisis doctrinario y jurisprudencial acerca de los desafíos de la prueba digital vinculada con el correo electrónico (e-mail), los mensajes de WhatsApp y Telegram, los mensajes de Texto (SMS), los perfiles de Facebook y otras redes sociales, las capturas de pantallas, los videos y fotos extraídos desde teléfonos móviles, los videos de YouTube, los Documentos electrónicos y digitales, los smartcontracts, el Cloud Computing y la Inteligencia Artificial, en el marco del proceso civil y comercial, laboral, y procesal penal.
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Seitenzahl: 824
Veröffentlichungsjahr: 2022
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PRUEBA DIGITALE-Mails, chats, SMS, WhatsApp, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles, capturas de pantalla, contratos electrónicos, IA y otras tecnologíasValidez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral.
PRUEBA DIGITALE-Mails, chats, SMS, WhatsApp, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles, capturas de pantalla, contratos electrónicos, IA y otras tecnologíasValidez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral.
Horacio R. GraneroDirector
Prueba digital : E-Mails, chats, SMS, WhatsApp, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles, capturas de pantalla, contratos electrónicos, IA y otras tecnologías. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral / Horacio R. Granero ... [et al.] ; coordinación general de Romina Alejandra Lozano ... [et al.] ; dirigido por Horacio R. Granero. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Albremática, 2021.
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga y onlineISBN 978-987-8343-36-5
1. Derecho Procesal. 2. Derecho Informático. I. Granero, Horacio R., dir. II. Lozano, Romina Alejandra, coord.
CDD 347.064
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento informático.
© 2021, Editorial Albremática S.A.
Digitalización: Proyecto451
Versión: 1.0
ISBN edición digital (ePub): 978-987-8343-36-5
Director
Horacio R. Granero
Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Emérito de la Universidad Católica Argentina. Responsable del Departamento Sherlock- Legal de Inteligencia Artificial de Albremática SA.
Coordinadoras
Romina A. Lozano
Directora Editorial de elDial.com
Marcia Rillos
Jefa de contenidos de elDial.com
Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal
María Inés Abarrategui F.
Doctora en Ciencias Políticas (UCA)
Especialista en Derecho del Trabajo y SS.
Creadora de contenidos de elDial.com
Débora Goiak
Especialista en Derecho Público y Administrativo
Creadora de contenidos de elDial.com
Agradecimientos
Agradecemos al Centro de Documentación Jurídica y Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut por facilitar fallos destacados sobre la temática de esta obra, y a la Dra. Anastasia Bosque por su investigación jurisprudencial.
Prólogo
Repensar el Derecho Procesal ante una Justicia Predictiva
Decíamos al prologar la tercera edición (1) que el lema en aquel momento era “Repensar el derecho Procesal ante una sociedad disruptiva” y el libro tuvo una extraordinaria aceptación gracias a la excelencia de los artículos y los autores que gentilmente colaboraron en su elaboración, y que nos ha alentado a desarrollar esta cuarta edición que hoy prologamos y que nos hace repensar el derecho Procesal pero esta vez desde la óptica de la Inteligencia Artificial, ante la posibilidad de contar con una Justicia Predictiva.
La IA no es otra cosa que un programa capaz de efectuar inferencias de diversos tipos, lógicos, estadísticos y una combinación de ambos, la inferencia estadística, que se basa en matemáticas de muy alto nivel, calculando y ajustando automáticamente datos. Para ello cuenta con algoritmos -secuencia de instrucciones que llevan a cabo una serie de procesos para dar respuesta a determinados problemas- y diversos procedimientos, como las denominadas redes neuronales que intentan emular el modo de conocimiento que desarrolla nuestro cerebro.
El auge actual de la IA se da, principalmente, por la conjunción de tres circunstancias críticas que se dieron simultánea y recientemente en el universo de la tecnología: primero, la potencia de procesamiento de la computadora aumentó de 103 hasta 107, luego costo del almacenamiento de datos se redujo de 12.4 dólares por GB a 0.004 dólares por GB y, por último, hubo un crecimiento astronómico de datos. Pensemos que GPT-3, por ejemplo, el sistema de IA más moderno diseñado hasta la fecha, desarrollado por la empresa de Elon Musk en agosto 2020, realiza 175.000 millones de iteraciones de datos en forma casi instantánea.
En otras palabras, ahora estamos en una época en la que es fácil aprovechar la potencia de la computadora para participar en el desarrollo de sistemas, es relativamente barato su uso, hay una enorme cantidad de datos a nuestro alcance y muchos de esos datos -en algunos casos- ya están pre procesados para su utilización.
La pregunta es si los abogados podremos aplicar esta tecnología en nuestro provecho, y si corremos peligro que nos reemplace en nuestra labor profesional. Ciertamente son cada vez más amplios los campos en que la IA estará presente en el ámbito jurídico, quizás primordialmente en las denominadas herramientas de analítica predictiva, como ser las que analizarán los precedentes judiciales dictados hasta el presente, y donde se ingresarán los problemas específicos de un caso –incluidos, por ejemplo, factores como el tribunal asignado- y proporcionarán una predicción de los resultados probables.
¿Esto significa que los abogados tendremos menos trabajo? Los abogados del futuro proporcionarán por lo menos cuatro funciones básicas que la inteligencia artificial no puede proporcionar –al menos por ahora- capacidad de juicio, empatía con el cliente, creatividad de las soluciones a adoptar y adaptabilidad a las circunstancias de cada caso, entre otras.
Por mi parte considero que los abogados proporcionaremos la última milla de entrega de soluciones. Para tomar un ejemplo simple: supongamos que una herramienta de análisis predictivo le dice al usuario que, en un caso determinado ante un juez identificado en una jurisdicción en particular, la probabilidad de un resultado exitoso es del 60%. Esa predicción en realidad no le dice al abogado o al cliente lo que el cliente debería hacer en realidad, es decir, si el cliente debería proceder o no. Eso requiere que un abogado use su propio juicio para asesorar al cliente, usando la comprensión del abogado de las necesidades del cliente (empatía), en qué camino elegir.
Los abogados del futuro necesitarán una comprensión íntima y continua de cómo identificar y utilizar las soluciones de IA para satisfacer las necesidades de sus clientes sabiendo evaluar las fortalezas y debilidades relativas de determinadas soluciones.
En los próximos años veremos cómo nuestros sistemas dejan de ser herramientas para convertirse en compañeros. Ni cafés ni conversaciones de pasillo. Nosotros a lo nuestro y ellos a lo suyo, pero sin parar de aprender. Porque esta ola traerá plataformas que centralizarán, estructurarán, explotarán y automatizarán una parte importante de nuestro trabajo. En menos de 5 años veremos como la industrialización del conocimiento modifica drásticamente la estructura de los despachos, dando paso a catálogos de servicios con foco total en nuestros clientes que nos permitirán reforzar esa excelencia que siempre nos hemos de exigir.
Veremos cómo la tecnología hace converger la función de las asesorías jurídicas y las firmas que les asesoran. Y, finalmente, veremos a los abogados convertidos en gestores de activos. De activos legales obviamente.
No siempre corresponde partir del pasado para encontrar las soluciones del presente, sino parecería que sería necesario hacerlo desde del futuro, y para ello entra a jugar el nuevo concepto sistémico de predicción elaborado, buscando el equilibrio entre el mero cientificismo y la obstinación de la posibilidad que otras ciencias y técnicas, ajenas a lo estrictamente legal sean herramientas útiles para el hombre de Derecho.
Definitivamente, todavía se necesita un ser humano informado en el circuito, pero no debemos desconocer el cambio de paradigma en el desarrollo de productos de inteligencia artificial, indudablemente muy potente y –se podría llegar a decir- súper inteligente.
Los artículos de esta cuarta edición están enmarcados en este nuevo ecosistema que nos toca vivir, y que no dudamos, es apasionante.
Sean estas últimas palabras de felicitaciones al excelente Equipo de Redacción de elDial.com, liderado por la Dra. Romina Lozano que han realizado un excelente trabajo de recopilación de notas de doctrina y fallos de reciente y muy importante aplicación.
Dr. Horacio R. Granero
Buenos Aires, agosto 2021
1- E-Mails, chats, WhatsApp, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral. (Director: Horacio R. Granero) - elDial.com – 2019.
Presentación
¿Puede la Inteligencia Artificial predecir si tengo razón o no en un juicio?
Por Horacio R. Granero(*)
Cualquier cosa que insista en las importantes repercusiones de la tecnología en el mundo real, y las responsabilidades de sus creadores con respecto a ellas, seguramente será bienvenida en una época en que los sistemas automatizados están implicados en todas las facetas de la existencia humana, sin embargo, cuando se trata de las formas en que se discuten los códigos de ética de la IA, existe una tendencia preocupante incluso cuando el mundo despierta a la importancia de este campo.
Los tecnólogos creen que los desafíos éticos de la IA se pueden resolver escribiendo códigos, pero los desafíos son mucho más complejos. Esta es la creencia de que los códigos de IA son recetas para automatizar la ética misma; y que una vez que se haya alcanzado un amplio consenso en torno a dichos códigos, el problema de determinar una dirección futura éticamente positiva para el código informático habrá comenzado a resolverse.
Pero… no existe un conjunto de principios éticos que puedan justificarse racionalmente de una manera que cada ser racional acepte. Si bien existe una convergencia global emergente en torno a cinco principios éticos (transparencia, justicia y equidad, no maleficencia, responsabilidad y privacidad), queda sin considerar la divergencia sustancial en relación con la forma en que se interpretan estos principios, por qué se consideran importantes, a qué tema, dominio o actores pertenecen, y cómo deben implementarse.
Los códigos éticos son mucho menos parecidos a código de computadora que lo que sus creadores podrían desear. No son tanto conjuntos de instrucciones como aspiraciones, formuladas en términos que generan más preguntas de las que responden y este problema no va a desaparecer, en gran parte porque no existe un conjunto único de principios éticos que puedan justificarse racionalmente de una manera que cada ser racional acepte.
Quizás el mito más revelador de nuestro tiempo es el de la súper inteligencia de máquinas, cuya promesa convierte simultáneamente la ética de la inteligencia artificial en un enfrentamiento con amenazas existenciales y un proceso de diseño destinado a desterrar la sinrazón humana.
¿Puede un programa de inteligencia artificial determinar si tengo razón o no en un juicio? ¿La justicia predictiva es posible?
Hasta hace algunos años, intentar predecir cómo un juez podría fallar en un caso, requería encontrárselo muchas veces en la corte o buscar consejos de colegas sobre qué argumentos el juez encontraba persuasivos.
Un antecedente de las empresas de “legal analytics” sería Lex Machina (1) (ahora propiedad de LexisNexis) que permite a las empresas y a sus abogados estimar sus chances de ganar un caso tan pronto como son notificadas de la demanda. Para realizar estos cálculos, usan diversa información como cuántas veces el abogado de la otra parte presentó ciertos tipos de casos, en qué tribunal, con qué tasa de éxito, a quiénes representaron y a qué abogados se enfrentaron. Una vez que un juez ha sido asignado al caso, las compañías de legal analytics proporcionan estadísticas sobre su desempeño. Lex Machina, surgió en la Facultad de Derecho de Stanford, empezó con litigios de propiedad intelectual. Una vez que tuvo acceso a la gran base de datos de LexisNexis, se expandió a otras áreas de la ley de alto volumen de casos como empleo, impuestos, negligencia médica, seguros y quiebras.
Muchos abogados comerciales de Estados Unidos establecieron alertas en el sistema electrónico de registros judiciales, que como Pacer (2), les avisa cuando se presenta una nueva demanda contra una empresa de su área. Pocos minutos después de que aparece el alerta, el equipo legal de la empresa demandada empieza a recibir llamadas de abogados que se ofrecen para defender a la compañía.
A medida que se extienden los casos de uso del legal analytics, también surgen más empresas para satisfacer la demanda. Entre ellas se encuentra Premonition (3) con sede en Nueva York, que provee datos sobre el historial de litigios de jueces, abogados y bufetes de abogados, incluidas las tasas de victorias / derrotas para juicios en comparación con los competidores, las tasas de éxito de diferentes tipos de demanda en tribunales individuales y una base de datos de quien demanda y quien es demandado con mayor frecuencia.
Law Litigation Analytics (4) y Gavelytics (5) ofrecen un servicio similar. Empresas como Casetex (6) y Judicata (7) ofrecen un análisis en profundidad de los documentos legales más relevantes para el caso en que un abogado está trabajando, como casos similares presentados por otras firmas, el historial de casos relevantes y las citas de los jueces.
En la Argentina se desarrolló Sherlock-Legal, el programa de inteligencia artificial de Albrematica SA, empresa editora de elDial.com, que analiza a través del procesamiento con lenguaje natural fallos de tribunales argentinos en general en base a preguntas formuladas por sus clientes el software produce una lista de casos más procedentes, citas relevantes y una evaluación en términos porcentuales de las probabilidades de ganar o perder del cliente manifestando, a criterio del programa que, a su vez, se basa en algoritmos desarrollados en base a los datos de jurisprudencia, si le pregunta del solicitante es positiva o negativa. A través de una interfaz gráfica dinámica, intuitiva y muy sencilla de utilizar se efectúan las preguntas por parte del usuario, las que mediante algoritmos diversos se analizan sintáctica, gramática y pragmáticamente y se interpretan con el fin de encontrar en primer lugar, dentro de los sumarios de los fallos de la base, aquellos fragmentos relacionados que considera más relevantes.
Sherlock despliega un grupo de las distintas respuestas que considera pertinentes, generándose gráficos que indican los porcentajes de aceptación o rechazo y dando, finalmente, su opinión en forma automática sobre la probabilidad que ésta sea afirmativa o negativa con relación a la consulta efectuada. Por último, al desear consultar cada uno de los resultados, se despliegan los fragmentos más relevantes y la opción de visualizar el texto completo del sumario y el fallo completo, siendo posible calificar tanto si la respuesta se considera pertinente y si el algoritmo clasificó correctamente el precedente judicial mostrado. De esa forma Sherlock va aprendiendo de los errores y aciertos que comete, completando el entrenamiento de la herramienta para la obtención de mejores respuestas. El programa cuenta con un historial de preguntas realizadas para poder reiterar alguna consulta anterior y un tutorial para guiar al usuario en la obtención de la respuesta correcta. Desde el punto de vista técnico, el problema a resolver por el equipo de desarrollo consistió principalmente en generar una herramienta que responda relacionando preguntas realizadas en lenguaje natural con parte de los textos jurídicos de la base de datos, razón por lo que se optó por un modelo de Question Answering (QA)para un dominio cerrado. La respuesta “larga” serían los textos relacionados dentro del sumario y la respuesta “corta” -en el caso de las preguntas fácticas- es ésta era “si” o “no, según el caso, teniendo presente que, en el caso en análisis, una diferencia fundamental con el modelo de QA es que en el ámbito jurídico a una pregunta dada puede haber más de una respuesta, tanto sea en el caso de la “larga” como de la “corta”.
El programa, se resume a dos módulos, buscando hallar sumarios pertinentes con la pregunta realizada (problema de la pertinencia) y luego hallar el/los párrafos dentro de los sumarios pertinentes que directa o indirectamente mejor respondan se busca dar una respuesta a la pregunta realizada, analizando si ésta es por “si” o por “no”. En el primer Módulo, con relación al problema de la pertinencia que realiza en primer lugar un análisis sintáctico de la pregunta realizada y luego el programa se queda con los lemas y entidades. Posteriormente se obtienen las raíces de la palabras, se quitan los stopwords y se busca en la base de fallos utilizando un modelo de Bag of words (Bag of N-grams words) o sea vectores de ocurrencia de las palabras/N-gramas de dimensión n que forman matrices para todos los sumarios y TF-IDF(Term frequency – Inverse document frequency), técnica de recuperación de información que pesa la frecuencia de un término (TF) y su frecuencia de documento inversa (IDF). Cada palabra o término tiene su respectivo puntaje TF e IDF y el producto de los puntajes TF e IDF de un término se lo considera el peso TF * IDF de ese término. En un paso siguiente se utilizan criterios de similitud para encontrar documentos similares como el criterio del coseno (utilizando los vectores creados para los documentos se aplica el teorema del coseno resultando una nueva matriz) y se generan distintos escenarios para la pregunta, verificándose los resultados contra un modelo entrenado por Naive Bayes si la lista de documentos resultante es la más pertinente. En el segundo Módulo, con respecto al problema de la respuesta se recibe en primer lugar la pregunta junto con los ids de los documentos que fueron previamente pre-procesados, se analizan los documentos, buscando el/los fragmento/s que más se acerquen a la respuesta, se analiza, en el caso de preguntas fácticas si el/los fragmentos seleccionados responden por “si” o por “no” y para una aproximación sintáctica (resolver oraciones en voz pasiva y oraciones subordinadas) se pre procesa el texto y se lo divide en párrafos (que permite resolución de anáforas) para luego dividirlo en sentencias y finalmente se construyó una representación sintáctica en forma de árbol y se consideran las respuestas todas por “si” y se busca la negación para las respuestas por “no”. Sherlock-Legalse presenta también como una función adicional del buscador tradicional de elDial.com que permite al usuario la posibilidad de conseguir antecedentes judiciales similares al elegido como más pertinente, ampliando así la búsqueda en forma automática a casos que, aplicando inteligencia artificial, considera más relevantes. El sistema es aplicable a jurisprudencia o cualquier base de datos sea de índole legislativa o documental en general. (8)
En setiembre de 2020 el equipo de I+D de Albrematica comenzó a analizar la mejora de la performance en las respuestas y para ello implementó una etapa en la que se encuentra investigando los desarrollo en NLU y NLP, principalmente en el método BERT -que básicamente implica entrenar una red neuronal para aprender “lenguaje”, y luego esta red se usa como una columna vertebral para realizar diversas tareas de NLP- y en GPT-3
Lo que lo hizo revolucionario a BERT fue el hecho de que fue la primera representación de lenguaje profundamente bidireccional, lo que significa que miró las palabras después de una palabra dada, no solo las palabras anteriores. Esto, se cree, es lo que lo hace superior a las representaciones unidireccionales. Además, su arquitectura está basada en transformadores, lo que le ayuda a ponderar el contexto en el que aparece una palabra en una oración. Todos estos factores combinados explican su éxito de alguna manera.
Ahora bien, en comparación con BERT, la arquitectura tradicional agnóstica de tareas que requiere decenas de miles de ejemplos específicos de tareas para ajustar una tarea posterior, GPT-3 permite realizar una nueva tarea (clasificación, respuesta a preguntas, traducción, razonamiento y muchas otras) a partir de solo unos pocos ejemplos o instrucciones sin ajustes precisos. Esta es una gran ventaja sobre otros modelos de lenguaje convencionales como BERT, ELMO, XLM.
Al enviar el mensaje de texto, la API GPT-3 devolverá la finalización, intentando hacer coincidir el patrón que le dio en los ejemplos. Hace que el modelo de vanguardia sea más accesible para los desarrolladores para explorar posibles casos de uso y reduce significativamente la barrera de adoptar inteligencia artificial / PNL. Los desarrolladores ya no necesitan gastar esfuerzos adicionales en adquirir conjuntos de datos específicos de tareas, dominar el complicado proceso de ML y ajuste fino, y manejar la infraestructura de ML. El cambio de paradigma proviene de 3 ángulos diferentes para los posibles cambios con el debut o la era de AIAS (AI as A Service).
En noviembre 2021 Albrematica obtuvo de OPEN AI la autorización para efectuar pruebas de GPT-3 en su plataforma, avocándose el equipo técnico a su inmediato análisis, arribando a resultados auspiciosos por las capacidades predictivas demostradas hasta el momento de la herramienta. Se efectuaron pruebas con los diversos “engines” provistos para la prueba (Da Vinci, Ada, Babbage) y se aplicaron diversas “temperaturas” (profundidad) a las búsquedas para las mismas preguntas, con resultados igualmente favorables, especialmente en la función Q&A.
Los defensores de legal analytics insisten en que es solo cuestión de tiempo antes de que haya conjuntos de datos masivos para cubrir amplias áreas de la ley. Y afirman que esto conducirá a un mejor sistema de justicia. Desde mostrar qué casos son una pérdida de tiempo y dinero hasta exponer qué jueces son rebeldes y atípicos, creen que el uso de datos puede mejorar la forma en que funciona el sistema legal. Por otra parte, habría que hacer una salvedad respecto a las bases de información. Una cosa es la predicción en Estados Unidos o el Reino Unido, con bases de datos ordenadas y accesibles y un concepto jurídico y otra son los países latinos, quizás con menos historial registrado y con un concepto (y sistema) jurídico diferente.
“A medida que ampliamos nuestro conjunto de datos, esperamos que el ministerio de justicia y los reguladores vean cómo se aplica justicia en todo el país y dónde están las inconsistencias”, dice Edward Bird, director de Solomonic (9), una compañía del Reino Unido formada por un grupo de abogados comerciales y científicos de datos que intenta replicar algunos de los modelos analíticos de Estados Unidos. “Los mejores jueces en los tribunales comerciales del Reino Unido son extremadamente consistentes. Pero en casos de menor valor, es posible que uno obtenga un resultado diferente, dependiendo de quién sea el juez. Esto no debería ocurrir”. “Si finalmente llegamos a un punto en que los datos realizan la predicción, ¿esto puede generar un cortocircuito en el sistema legal?”, pregunta Bird. “¿Cómo esto afecta la posibilidad de acceso a la justicia de un demandante a quien se le dice ‘sus probabilidades de ganar no son más que este número, y la corte no revisará su caso?” (10)
Francia ha ya tomado una decisión importante sobre este tema en relación con una materia muy concreta: prohibir por ley, con penas de hasta cinco años de prisión, que se puedan realizar patrones sobre las decisiones de jueces y tribunales. En concreto, el artículo modificado establece que: “Los datos de identidad de magistrados y miembros de la judicatura no podrán ser reutilizados con el propósito o al efecto de evaluar, analizar, comprar o predecir su práctica profesional cierta o supuesta” (11). Los argumentos que parecen haber motivado esta prohibición son varios. El principal parece ser la voluntad de proteger a los jueces frente a la posibilidad de que se les acuse de tener sesgos a la hora de tomar sus decisiones y, en relación con ese mismo argumento, evitar otras prácticas indeseables como el forum shopping o incluso la recusación recurrente de un juez para la revisión de determinadas materias. Sin embargo, rápidamente han surgido otras voces que se oponen a esta prohibición con argumentos igual de consistentes como, por ejemplo, que uno de los síntomas de salud de una democracia es, precisamente, la posibilidad de auditar el comportamiento de las instituciones públicas o que, mediante dicha prohibición, se limitan los derechos de defensa de los individuos.
Como se puede comprobar, tanto los argumentos a favor, como en contra, versan sobre principios o valores fundamentales de un Estado democrático y de derecho que, como tales, son los pilares de la convivencia de las sociedades modernas. Por este motivo no es difícil conjeturar que el asunto será objeto de una profunda discusión y no es descartable que, incluso, sea objeto de revisión por el tribunal constitucional francés.
Las nuevas tecnologías ofrecen grandes posibilidades de cambio, pero, en nuestra mano está, como sociedad, luchar porque dicho cambio sea sólo para bien y que, como individuos, salgamos de este debate reforzados y con mayor protección de nuestros derechos, nunca al revés. (12)
El principio de precaución es, quizás, la respuesta a estas preguntas. La incertidumbre que rodea aún a la posibilidad de replicar una consciencia humana y una empatía emocional equivalente en la inteligencia artificial nos llevaría a proponer la aplicación jurídica del principio de precaución para prevenir los graves riesgos con los que nos enfrentamos (máquinas adoptando decisiones automatizadas discrecionales que eventualmente afectan a derechos de humanos).
El Código de conducta ética para los ingenieros en robótica anexo a la Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2017, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica (2015/2103 -INL-) incorpora entre otros el principio de precaución según el cual “Las actividades de investigación en el ámbito de la robótica deben llevarse a cabo de conformidad con el principio de precaución, anticipándose a los posibles impactos de sus resultados sobre la seguridad y adoptando las precauciones debidas, en función del nivel de protección, al tiempo que se fomenta el progreso en beneficio de la sociedad y del medio ambiente”. (13)
Algo similar ocurre actualmente con la decisión que se encuentra a estudio de la Unión Europea con respecto al reconocimiento facial por inteligencia artificial, que está siendo cada vez más utilizado en todo tipo de escenarios, por los eventuales ataques de invasión a la privacidad, y en un documento de 18 páginas plantea una directiva según la cual la Unión Europea estaría a punto de anunciar la prohibición de sistemas de reconocimiento facial en áreas públicas durante los próximos años. Esa prohibición podría ir de los tres a los cinco años, y durante ese tiempo “se podría identificar y desarrollar una metodología sólida para evaluar los impactos de esta tecnología y las posibles medidas de gestión de riesgos”. El documento plantea excepciones como proyectos relacionados con la seguridad o la investigación y desarrollo en este ámbito.
También se tiene en cuenta la imposición de ciertos requisitos a desarrolladores y usuarios de la inteligencia artificial, además de la puesta en escena de responsables de la UE que se encarguen de monitorizar el seguimiento de la normativa. (14)
En forma analógica, un antecedente del tema tiene relación con lo ocurrido con la torre de perforación Deepwater Horizon, de la firma suiza Transocean Ltd. y alquilada por la empresa transnacional British Petroleum (BP), estalló y se incendió el 20 de abril 2010 frente a las costas del sudoriental estado estadounidense de Louisiana en Estados Unidos, y se hundió dos días después. La tragedia dejó 11 trabajadores desaparecidos y 17 lesionados. La negra mancha, que tocó tierra el jueves en Louisiana, ya superó los 9.000 kilómetros cuadrados y amenaza con convertirse en el peor desastre ecológico en América del Norte. El pozo abierto y la instalación rota liberaron unos 5.000 barriles (800.000 litros) diarios generando un desastre ecológico de alcances extraordinarios ante la imposibilidad de solucionar de inmediato un perjuicio generado por un daño producido a una profundidad que era casi imposible repararlo. La reacción no se hizo esperar, el gobierno norteamericano prohibió a las plataformas submarinas a perforar pozos petroleros a una profundidad mayor de la que eran capaces de reparar los daños que eventualmente pudiera producirse. (15)
El Parlamento Europeo ha instado el 23 de enero 2020 a la Comisión Europea a que examine si es necesario adoptar medidas adicionales para proteger a los consumidores, en una Resolución de la comisión parlamentaria de Mercado Interior por el que se solicita que aclare cómo va a garantizar que los consumidores estén protegidos ante prácticas comerciales desleales y / o discriminatorias, o de los riesgos que conllevan los servicios profesionales impulsados por la inteligencia artificial. Asimismo, tendría que garantizar una mayor transparencia en estos procesos y asegurarse de que solo se utilicen conjuntos de datos de alta calidad y sin sesgos. “Tenemos que asegurarnos de que se garantice la protección y la confianza del consumidor, que las normas de la UE sobre seguridad y responsabilidad por productos y servicios sean adecuadas para la era digital”, señaló la presidenta de la comisión de Mercado Interior del PE, Petra De Sutter. (16)
Considero prudente, por lo tanto, una regulación que impida -cuanto menos por el momento en espera de contar con más datos futuros- las decisiones totalmente automatizadas con ausencia de discrecionalidad humana a ejercer, sin perjuicio de que la inteligencia artificial pueda emplearse dese ahora como un importante apoyo en la instrucción del procedimiento antes de la decisión humana final.
Los algoritmos no son ni serán nunca fuente del Derecho como han sido siempre la norma jurídica, la costumbre, y principalmente la equidad. En el mejor de los casos, estas fuentes del Derecho luego podrán ser ejecutadas mediante el algoritmo y supervisadas, en definitiva, por un ser humano.
*- Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Emérito de la Universidad Católica Argentina. Responsable del Departamento Sherlock-Legal de Inteligencia Artificial de Albremática SA.
1- https://lexmachina.com/
2- https://pcl.uscourts.gov/pcl/index.jsf
3- https://premonition.ai/
4- https://legal.thomsonreuters.com/en/products/westlaw/edge/litigation-analytics
5- https://www.gavelytics.com/
6- https://casetext.com/
7- https://www.judicata.com/
8- http://www.albrematica.com.ar/sherlock/
9- https://www.solomonic.co.uk/
10- Citado por THOMPSON, Barney “Big data: legal firms play Moneyball”, Financial Times el 6 de febrero de 2019, https://www.ft.com/content/ca351ff6-1a4e-11e9-9e64-d150b3105d21
11- https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2019/3/23/2019-222/jo/article_33
12- https://empresas.blogthinkbig.com/ia-el-debate-sigue-pero-llegan-las-primeras-decisiones/
13- https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0051_ES.html
14- https://www.reasonwhy.es/actualidad/union-europea-estudia-prohibir-tecnologia-reconocimiento-facial
15- NOTAS SOBRE EL DERRAME PETROLERO EN EL GOLFO DE MÉXICO (Plataforma Deepwater Horizon) http://www.veracruz.gob.mx/finanzas/wp-content/uploads/sites/2/2019/11/Derrame-de-Petroleo-G-de-Mexico-MAYO-2010.8.ConPort.pdf
16- https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/IMCO/DV/2020/01-22/RE_1194746_EN.pdf
Derecho Civil y Comercial
Validez probatoria de las distintas tecnologías: abordaje jurisprudencial. ¿Hacia dónde vamos? Visión constitucional/convencional
Por Gabriela Yuba(*)
I. Introducción
El avance de la tecnología ha generado cambios profundos en distintos ámbitos.
La irrupción de internet en la vida cotidiana, en diferentes campos profesionales, laborales, comerciales, en la educación, en el ámbito del entretenimiento, tuvo una impronta sin precedentes. El acceso a internet, refiere Molina Quiroga (1), se ha convertido en un poderoso instrumento para socializar el conocimiento y favorecer la comunicación entre personas y grupos sociales. Y como toda tecnología, internet es una creación cultural, que refleja los principios y valores de sus inventores (primeros usuarios y experimentadores).
Nadie pone en duda las ventajas del uso de internet, como una herramienta socializadora, de transformación, pero ello trajo aparejado también una incidencia notoria en los derechos humanos fundamentales.
Es importante señalar que, desde distintos organismos, como la CEPAL, las Naciones Unidas se reconoce el uso de internet como un derecho humano, abordan el tema dictando resoluciones para la promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en internet (2); como así también la importancia de la tecnología digital en el desarrollo humano.
Las redes sociales, Facebook, Twitter, Instagram, chats, WhatsApp, YouTube, TikTok, los mensajes de datos, se han convertido en nuevos canales de comunicación, que inciden en los ámbitos cotidianos, comerciales y también en los derechos fundamentales, como derecho a la intimidad, privacidad, interés superior del niño, derechos del consumidor vulnerable, derecho a la imagen.
El uso de las nuevas formas de comunicación, a través de correos electrónicos o e-mails, WhatsApp, SMS, Messenger, mensajes de voz son cada vez más frecuentes, lo que lleva a analizar esa impronta en un ámbito que no ha sido ajeno a este fenómeno global (internet y las nuevas formas de comunicación): el Derecho.
Esto no es un tema menor, dado que ya sea en el fuero Civil, Comercial, de Familia, Penal, en la Administración de Justicia misma, observamos la existencia de su utilización y las consecuencias dentro de los procesos, que ha dado lugar a distintas decisiones jurisprudenciales. Ello ha marcado el rumbo incluso de modificaciones legislativas, surgiendo desde la doctrina, jurisprudencia y legislación una intensa actividad orientada a mirar con más detenimiento la realidad sobre la que tienen que decidir los órganos jurisdiccionales, una realidad que nos interpela de manera abrumadora y que no podemos desconocer.
Es necesario compatibilizar en los marcos legales procesales respectivos, cuál es el valor de esos medios tecnológicos (por ejemplo, mails, chats, capturas de pantalla, redes sociales, reproducciones de voz) desde el punto de vista probatorio, con los derechos humanos, fundamentalmente los derechos personalísimos, el acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, derecho de defensa.
De esta manera, no podemos estar ajenos a la incidencia de las nuevas tecnologías en distintos campos y en su marco jurídico.
A modo de ejemplo, en los contratos, la incidencia del nuevo espacio cibernético (“ciberespacio”) como señala Lorenzetti, distinto del espacio físico, les proporciona una arquitectura caracterizada por su maleabilidad, puesto que cualquiera puede redefinir códigos e interactuar, lo que lo convierte en un objeto inasible y renuente a las reglas legales sobre jurisdicción. (3)
Los contratos entre presentes, ausentes, compraventas a distancia (4), pueden plantear diferentes problemas, donde es necesario determinar la validez probatoria de las nuevas tecnologías utilizadas. Lorenzetti, expresa que “…existe una nueva noción de ciudadanos: los netizens que son ‘navegantes felices’, pero socialmente cada vez más aislados y sin capacidad crítica. Ello nos pone frente a la necesidad de establecer cuáles son los derechos que estos ciudadanos tienen en la comunidad virtual”, para concluir diagnosticando que “semejante mudanza de los presupuestos hace pensar que lo mismo debería ocurrir en el Derecho, con nuevas herramientas y nuevos conceptos. Hasta ahora el fenómeno no se ha producido, puesto que el cyberlaw es examinado con las categorías conceptuales del Derecho común, y sus conflictos son similares: regulación o flexibilidad, protección de la propiedad, del consumidor, de la privacidad. Las categorías analíticas y metodológicas proceden por analogía, y a pesar de que nos fascinan los nuevos términos, los examinamos mediante una asimilación a los fenómenos conocidos…”.(5)
Advertimos entonces, que existe en el Derecho una impronta de las nuevas tecnologías que inciden en los derechos de los individuos, requiriendo desde lo procedimental reglas que se aggiornen a estos nuevos medios, existiendo desde la jurisprudencia distintas respuestas en cuanto a la validez probatoria.
La pandemia del COVID-19 determinó, por otra parte, que de manera abrupta se deban resignificar modos de actuación (6), desde la organización en los Poderes Judiciales en la forma de trabajo, con audiencias virtuales, que alcanzan no solo a las declaraciones de las partes, testigos, sino intervención de cuerpos periciales técnicos, hasta modificaciones en torno a las notificaciones (de la clásica notificación ley 22.172 en extraña jurisdicción, a notificación por medio de correo electrónico o WhatsApp).
En el presente trabajo, abordaremos distintos enfoques jurisprudenciales en torno a la validez probatoria de las nuevas tecnologías en los procesos, planteando el interrogante, de ¿hacia dónde vamos? en un mundo cada vez más informatizado y en los actuales tiempos de pandemia (¿o postpandemia?), sirviendo de disparador para eventuales y futuras propuestas en el marco de los procesos. Ello por cuanto los procesos son los canales adecuados para la efectividad de los derechos, constituyendo herramientas importantes en la concreción de los mismos.
II. Sobre el Derecho Procesal y los medios de prueba
Previamente, es importante señalar, en cuanto a la importancia de la prueba en el marco del proceso (7) que, como cita Arazi, “… todo el tema relacionado con la prueba es materia propia del Derecho Procesal…”. Citando a Jeremías Bentham, refiere que ya en el siglo XIX se decía que el arte del proceso no es en substancia sino el arte de producir prueba.(8)
El proceso, tal como sostiene Falcón, es concebido como un sistema,” … como un conjunto de partes interrelacionadas y coordinadas entre sí, denominadas subsistemas y que tienen por objeto la consecución de un objetivo común representado en este ámbito por la declaración y aplicación de la ley…”.(9)
Para Guasp, “… el proceso es la institución jurídica de satisfacción de pretensiones…”.(10)
Entonces, podemos sostener que la finalidad del proceso, es la efectiva operatividad de las normas de derecho sustancial, constituyendo esto un principio en sí mismo, que debe ser interpretado de manera integradas en el ámbito civil, conforme el “diálogo de fuentes”. (arts. 1, 2 del CCyC). (11)
La pluralidad de fuentes, se nutre de la constitucionalización del Derecho Privado y constituye una herramienta vital para lograr la seguridad jurídica y la realización de la justicia.
Falcón expresa que el proceso es “…una actividad continuativa, manifestada en una serie gradual, progresiva y concatenada de actos que cumplen las personas intervinientes para obtener los fines del proceso. Esos actos se agrupan, alineándose en sucesión (sistema secuencial), en función del destino perseguido por el ejercicio de los poderes y cumplimiento de los deberes que la ley procesal regula. Todo el conjunto que integra el proceso tiene una finalidad común de entidad genérica, e incide sobre un único objeto. Pero estos actos, distinguidos en grupos menores, persiguen finalidades específicas determinadas por la concreta función a satisfacer. La mínima expresión de esa actividad es el acto procesal…”. (12)
Ahora bien y ya entrando a abordar qué lugar ocupan las pruebas tecnológicas y su valor probatorio, debemos señalar que el medio de prueba depende del proceso y que consiste en la actividad que se desarrolla en el proceso mismo, para poder demostrar lo que ocurrió en la realidad. Como expresa Lubel, “… se trata de un concepto eminentemente procesal. Las fuentes de prueba se incorporan al proceso a través de los medios…”. (13)
Dentro de los procesos, resultan esenciales los principios procesales, en tanto constituyen reglas mínimas a las que debe sujetarse el proceso judicial, para constituir un “debido proceso” conforme el marco constitucional/convencional. Más allá de cuestiones doctrinarias en torno a su conceptualización (14), lo cierto es que el proceso debe respetar principios constitucionales/convencionales, que inciden en los derechos fundamentales de las personas. De allí que esas reglas mínimas deben asegurar el derecho de defensa de las partes, cobrando relevancia la igualdad, bilateralidad y la congruencia.
La prueba, vocablo que en líneas generales se utiliza para designar los distintos medios con los cuales se puede acreditar la existencia de un hecho (15), es sólo un aspecto de la actividad probatoria. Como refiere Arazi, probar es algo más: comprende una compleja actividad de los sujetos, encaminada a demostrar la existencia o las cualidades de las personas o cosas.
Así, “…la prueba judicial constituye el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre hechos que interesan al proceso …”. (16)
En la valoración o apreciación de la prueba (entendida en la acepción de reconocer y estimar el mérito de la misma), que realizará el órgano judicial, frente a las distintas tecnologías, éste deberá tener en cuenta “la nueva realidad digital” que nos confronta con otras fuentes probatorias.
Sin dejar de tener en cuenta los principios de la teoría general de la prueba, el juzgador deberá incorporar esos nuevos conceptos, relacionarlos con el marco normativo vigente (sustancial y procedimental) (17),para brindar así una respuesta jurisdiccional no sólo acorde con la realidad, el asunto a resolver, sino también compatible con normas convencionales/constitucionales.
III. Realidad jurisprudencial
Veamos a través de la jurisprudencia, cómo se abordan estos temas vinculados con la prueba y nuevas tecnologías, con un enfoque constitucional/convencional.
III.1 Sobre correos electrónicos, plataforma YouTube. Pericia informática. Capturas de pantalla.
En este caso, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (18), en un juicio de daños y perjuicios, desestimó el recurso que interpuso el quejoso (la productora), contra la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda, dado que nada dijo sobre los elementos probatorios, sobre cuya base el colega de grado, consideró autor como guionista de una obra; en especial respecto de los correos electrónicos.
Concretamente los hechos fueron los siguientes: el actor (autor de libretos y guiones de series, novelas, etc.) inició demanda contra la empresa Dreamakers Producciones SRL, por incumplimiento contractual-locación de obra-. Ello por cuanto había realizado la adaptación de diversas producciones de teatro, con el fin de convertirlas en ficciones, para ser presentadas en diferentes concursos. (19)
En Primera Instancia se hace lugar parcialmente a la demanda. Es apelada por ambas partes.
La Cámara desestima los recursos incoados por las partes, pero hace lugar parcialmente a los agravios planteados por el actor en cuanto a los intereses.
El fallo de la Alzada resulta interesante en orden a las consideraciones que realiza sobre la prueba de correo electrónico, plataforma YouTube e incorporación de pruebas electrónicas que no fueron ofrecidas al momento de interponer demanda.
Concretamente, sobre el intercambio de los correos electrónicos, el juez de grado tuvo en cuenta su autenticidad, corroborada por pericia informática.
Así, la Cámara dijo”… 3 - Si el perito en informática indicó en su dictamen —que no fue impugnado por la partes— que, a fin de verificar la autenticidad del correo electrónico, debía peritar la casilla de correo de la demandada, y esta última no la puso a disposición del experto, pese a haber sido intimada a ello bajo apercibimiento de deducir, a partir de su falta de colaboración, una presunción en su contra; es claro que —en los términos del art. 163, séptimo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com.—, la falta de colaboración de la demandada debe redundar en su contra, por lo que habré de juzgar válido el correo en cuestión…”.
Por otro lado, el actor se agravió por cuanto no se hizo lugar al reclamo de daño moral, sosteniendo que sí estaba probado a través de dos publicaciones realizadas en el sitio de internet www.youtube.com, en la que se omite intencionalmente mencionarlo como coautor de la obra.
La Alzada, en este punto sostuvo que “… la prueba que invoca en esta instancia no puede ser admitida a fin de acreditar el daño invocado, debido a que dichos videos no fueron ofrecidos oportunamente en la demanda, sino que recién fueron mencionados en la sentencia por el juzgador. Es claro que, en este aspecto, la sentencia incorporó elementos de prueba en violación a las reglas procesales, que exigen que ellos sean ofrecidos por las partes en la etapa de postulación, o bien que, si el magistrado lo considera oportuno, ordene una medida para mejor proveer, cuyo resultado requiere forzosamente de sustanciación (arts. 36 inc. 4, 333, 360, 484 y concs., Código Procesal). Lo que no puede hacer el juez, en cambio, es introducir en la sentencia pruebas que no fueron sometidas previamente al contralor de las partes, pues eso implica una clara violación del derecho de defensa de los litigantes…”.
Resulta claro que el avasallamiento de los derechos de las partes en el proceso (que exige bilateralidad, derecho de defensa, que cuentan con garantía constitucional), no puede admitirse, ante el afán jurisdiccional de conocer la verdad de los hechos, vulnerando derechos fundamentales.
En este caso se alude a una “impresión de pantalla” (correspondiente al contenido de un video alojado en YouTube), que frente a la ausencia de otra prueba válida, se concluyó que no estaba acreditado el daño cuyo resarcimiento pretende. Al respecto, Google Argentina SRL señaló que resultaba imposible informar si esa impresión de pantalla se correspondía con el contenido del video alojado en la plataforma YouTube.
Sobre las “capturas de pantallas” que son impresas, cabe destacar que constituyen simples pruebas documentales, no son pruebas electrónicas.
Al ser meras representaciones (documentales), no resulta prueba suficiente, pudiendo quizás valorarse en una integralidad, como prueba indiciaria.
En este fallo se identifican aspectos en cuanto a la valoración de las pruebas tecnológicas, (correos electrónicos, “capturas de pantalla”, videos subidos al sitio YouTube), que deben necesariamente vincularse con el respeto de principios procesales y normas constitucionales/convencionales, que garanticen a los justiciables el debido proceso, más allá de los novedosos medios probatorios presentados.
III.2 Notificación por medio de correo electrónico. Medios telemáticos. Garantía de acceso a la justicia. Contexto de pandemia de COVID-19
El presente fallo, resulta interesante dado que aborda el tema de la adaptación de formas procesales (en este caso, notificación de una demanda de divorcio por medio de correo electrónico), dando virtualidad a dicho medio digital, en el contexto de Pandemia del COVID-19, a fin de asegurar el acceso a justicia y garantías de debido proceso.
Se trata de un caso típico de Derecho Internacional Privado, con elemento extranjero, que resolvió a nuestro entender el Juzgado de Familia de Tandil (20) de manera compatible con el acceso a la justicia y debido proceso.
Los hechos se refieren al planteo de una demanda de divorcio iniciada en Tandil, por el sr. A., respecto de su cónyuge la Sra. B. quien se domicilia actualmente en Inglaterra.
La pareja contrae matrimonio en Tandil, Provincia de Buenos Aires, Argentina, naciendo de su unión una hija (ya actualmente mayor de edad). Posteriormente se separan de hecho, siendo su último domicilio conyugal en la ciudad de Tandil.
Inicia la acción de divorcio el Sr. A. luego de varios años, denunciando el domicilio de la contraria en Inglaterra, precisando el domicilio exacto, como también su correo electrónico.
El actor solicita que la otra parte sea notificada por un medio idóneo.
Teniendo en cuenta el contexto de pandemia del COVID-19 (con el cierre de fronteras, restricciones en la circulación, producto de la emergencia sanitaria) el Juzgado realiza una serie de consideraciones en torno a la necesidad de adoptar medidas que en materia procesal, brinde garantía de seguridad y efectividad de los derechos (tanto en el ámbito procesal como de fondo). Ello debido a la demora en la realización de la notificación por los canales habituales (vía Cancillería, por exhorto).
La utilización de medios telemáticos, habida cuenta del contexto complicado que plantea la pandemia, con los aislamientos, disposiciones no sólo a nivel nacional, sino en cuanto la administración de justicia en Provincia de Buenos Aires, sobre la suspensión de actividades judiciales y administrativas, se impuso, superando cuestiones normativas procesales, debiendo adaptarse a la nueva situación.
Esto trajo aparejado por parte de los Magistrados, como bien señala la titular del Juzgado, la adaptación de actuaciones procesales en aras de mantener el servicio de justicia, pero siempre respetando las garantías procesales, de fondo y la celeridad en los procesos.
De tal manera, el Juzgado ordenó, habida cuenta de la distancia de la contraria, dificultades para notificar y emergencia sanitaria imperante, la notificación de la petición de divorcio a la Sra. B., a través de la casilla de correo electrónico oficial del Juzgado de Familia, a la casilla de correo electrónico denunciada, con la transcripción íntegra del auto pertinente y con copia de la petición, a la que accederá a través de un link que se proporciona desde el Tribunal.
Advertimos cómo, frente a un hecho imprevisto como es la pandemia del COVID-19 que ha puesto en jaque a los derechos fundamentales de todas las personas (21), desde la Justicia, se recurre al uso de nuevas tecnologías (como es el correo electrónico), dotándolas de virtualidad jurídica, a fin de garantizar derechos humanos, como el de acceso a la justicia, debido proceso. (art. 18 CN; arts. 8, 25 CADH) garantizando la bilateralidad.
Todo ello de modo compatible con pautas constitucionales y convencionales y en este caso, también respecto del marco legal propio del Derecho Internacional Privado, en función de las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina.
En otro precedente jurisprudencial, también tratándose de hechos similares (juicio de divorcio, contexto de pandemia, una de las partes residiendo en España) (22), se admitió el pedido de notificación por medios electrónicos.
“…Este caso ostenta sus particularidades, por cuanto involucra elementos internacionales, al encontrarse la persona a notificar residiendo en España. Desde ya que, en medio de una crisis sanitaria sin precedentes, llevar a cabo aquel anoticiamiento por los medios clásicos conllevará un lapso considerable de tiempo; y, al par de ello, existen alternativas mucho más rápidas y razonables. En definitiva, este proceso discurre entre dos personas que no son extrañas, sino que han compartido una vida en común; con lo cual, es lógico que cuenten con medios para comunicarse mucho más sencillos que un exhorto internacional. Corresponde revocar la resolución apelada, admitiendo el pedido de notificación del traslado de demanda por medios electrónicos…”.
El fallo refiere que “…Es que, como se lo ha resaltado, la pandemia actuó como catalizador de la eficacia procesal electrónica, dando lugar —en lo que aquí interesa— a cierto tipo de comunicaciones modernas y eficaces, pero aún no incorporadas de modo formal y general en los ordenamientos procesales, quedando a cargo de cada magistrado arbitrar los medios para otorgarles certeza (Camps, Carlos E., Eficacia del derecho procesal electrónico bonaerense y pandemia, LA LEY BA, Mayo 2020, p. 20…”.
En otros antecedentes, el fallo cita que “… la utilización de medios telemáticos —incluida la aplicación WhatsApp como se solicita— fue autorizada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires para comunicar a las partes cualquier medida que pudiese decretarse en determinadas causas (resolución N° 12/2020, artículo 4) y admitida por distintos tribunales (conf. CNCiv., Sala M, autos “C. L., D. c. S., V. J. s/ medidas precautorias”, 01/06/2020, La Ley Online AR/JUR/18881/2020; CNCiv., Sala I, “M., J. L. c. M., D. A. J. s/ denuncia por violencia familiar”, del 08/05/2020; Juzgado de Familia N° 1, La Plata, “D. C. A. c. A. H. s/ alimentos”, Causa: 127.714, del 04/08/2020, entre muchos otros)…”.
En aras pues, de la tutela judicial efectiva y garantías procesales y de fondo, se dispuso la notificación por medios telemáticos, siendo fundamental en materia de notificaciones procesales, el cumplimiento de la finalidad del acto de anoticiamiento por sobre los ápices formales.
Advertimos, cómo desde la práctica jurisprudencial, se les da virtualidad jurídica a los medios telemáticos, en casos concretos.
III.3 Mensaje de texto en juicio laboral
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II (23), confirmó la sentencia apelada, por considerarlo ajustado a derecho el despido. En este precedente, la parte actora y la demandada apelaron la sentencia dictada en primera instancia que rechazó en lo principal las pretensiones del trabajador luego del despido directo, dispuesto por la empleadora, en orden a las injurias y amenazas proferidas por el trabajador a un superior, mediante un mensaje de texto. Ello, aun cuando la línea telefónica de donde se envió el mensaje, pertenece al cónyuge del trabajador, porque puede inferirse que fue ´este quien emitió su contenido.
Aquí, la dificultad probatoria en torno a si existió una injuria por parte del actor despedido (amenazas por medio de mensaje de texto), se zanjó mediante la prueba indiciaria y presunciones.
Así, la empresa Personal S.A. manifestó que la línea telefónica de donde se enviaron los mensajes, se encontraba a nombre de la cónyuge del actor (según surge de su legajo personal). Es importante señalar que no hubo ninguna observación u objeción en este aspecto (Voto de la dra. Gonzalez). Se debe agregar que también era una línea telefónica que el actor usaba frecuentemente.
Vemos aquí cómo los mensajes de texto, constituyeron un medio probatorio con fuerza y validez para la acreditación de la injuria que motivara el despido del actor, pero no en forma autónoma, sino a través de prueba indiciaria y presunciones, que analizadas en su conjunto, motivaron la sentencia que se confirmó.
Debemos tener en cuenta que “… el indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, las presunciones son la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos, pues éstas son elementos que amalgaman y forman pruebas, a través de hechos existentes y aislados en el proceso, o que también forman y crean todas las estructuras de los hechos, tomando circunstancias particulares de cada prueba individual…”.(24)
III.4 Meras impresiones de actos administrativos del “Sistema María”. Prueba de Indicios. Resguardo de derecho de debido proceso.
El Tribunal Fiscal de la Nación, Sala E, el 9/8/2010 (25), revocó una Resolución de la Dirección General de Aduanas, por la que se había impuesto una multa a una empresa, en virtud de considerar que no había prueba alguna, tal como la empresa impugnante sostuvo.
Cabe mencionar que a los efectos de la imposición de la multa, el organismo había tomado en cuenta “meras impresiones” de actos administrativos del sistema María, para efectuar la denuncia pertinente que culminó con la aplicación de la multa.
El Tribunal consideró que “…1- Las meras impresiones de ciertos antecedentes administrativos que constan en el denominado “sistema María(26)” no constituyen prueba suficiente para acreditar la configuración de la infracción contemplada y sancionada en el art. 969 del Código Aduanero, puesto que tal impresión electrónica constituye tan sólo un indicio que, si es negado como en el caso por el administrado, no basta como materialidad del hecho para enrostrar el ilícito. 2 - Si bien el avance de la tecnología puesto al servicio de la administración pública activa, ha constituido un auxiliar y herramienta importantes frente al aumento de litigiosidad, en modo alguno puede sustituir la materialidad concreta de las operaciones cuando se encuentra en juego el derecho del administrado al debido proceso y el interés del Estado en establecer la verdad legal objetiva (del voto de la doctora Winkler)…”.
Según el fallo, en el ámbito penal, las impresiones electrónicas constituyen sólo un indicio, de modo que si es negado (como lo fue por la empresa impugnante), no basta como materialidad del hecho para atribuirle el ilícito.
A ello, debe agregarse que el Registro de Exportación aduanero en el caso, manifestó que luego de una exhaustiva búsqueda, no pudo ubicar los antecedentes pertinentes.
En este caso, se han considerado a las impresiones de pantalla de un sistema informático (SIM) (27) como simples reproducciones, no son prueba electrónica pura u original, no siendo corroborados los hechos que se desprenden de ellas (y que fueron motivos de denuncia del organismo oficial) además, por prueba respaldatoria. Tal como surge del informe del Registro de exportación.
Constituyendo pues un indicio, debemos agregar un tema no menos importante: el respeto por el derecho de debido proceso respecto del sujeto administrado, como también la búsqueda de la verdad objetiva, como interés fundamental de parte del Estado, no pudiendo basarse en actividades contrarias a las normas convencionales/constitucionales.
Las meras impresiones de un sistema informático, son simples reproducciones, documentos electrónicos. No son documentos electrónicos.
Las capturas de pantalla, es “… aquella imagen digital de lo que debería ser visible en un monitor de computadora, televisión u otro dispositivo de salida visual…”. (28) Pero hay que remarcar, que no son un documento electrónico.
Las impresiones de dichas capturas de pantallas constituyen simples pruebas documentales.
Esas impresiones de las capturas de pantallas no son prueba electrónica, sino una mera representación física realizada en soporte papel de un hecho captado en el mundo virtual. Al no ser un documento electrónico original, sino una mera reproducción, carente de metadatos, per se no causa la necesaria convicción como para tener por ocurridos los hechos en sí. (29) De allí el valor indiciario y la necesidad de que a través de pericias se determina su autenticidad, autoría y que no haya sido adulterado o manipulado.
Debemos agregar que al ser negadas por la parte a quien se atribuye el hecho que refiere el documento, si no cuentan respaldo documental del organismos que pretende esgrimirlo para fundar la multa que se impone-tal el caso en cuestión- o de otra prueba ( pericial informática que dé cuenta de la autenticidad del documento, autoría, si no ha sido adulterada, por ejemplo), constituye un indicio, no contando con virtualidad probatoria, analizado el contexto del caso en general.
A ello le debemos añadir desde un enfoque constitucional/convencional, la vinculación con el derecho de defensa del administrado, lo que incide en la eficacia probatoria del medio de prueba en cuestión (obtenido por medios informáticos, pero que no tiene la suficiente entidad probatoria que pretende atribuirle el organismo oficial).
III.5 Documento digital. Google Street View: herramienta auxiliar.
En un juicio de daños y perjuicios, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II (30), confirmó sentencia dictada en Primera Instancia por la que responsabilizó al conductor de una motocicleta por el accidente de tránsito de un colectivo. Consideró que éste fue el agente activo de la colisión y carecía de prioridad de paso en la rotonda, donde tuvo lugar el siniestro, cuestión que surgió de sus propias manifestaciones y pericias.
El caso resulta de interés dado que la Alzada (31), realiza un análisis del uso de Google Street View, considerándolo como una herramienta, mecanismo auxiliar, no un medio probatorio.
Así señala que puede el Juez (como lo hizo el Magistrado de grado) utilizar dicha herramienta auxiliar, sin haber sido acompañada por las partes. Se pronuncia la Cámara por la afirmativa en este aspecto, sosteniendo además que en el caso concreto, ninguna de las partes introdujo un planteo de nulidad, que cuestionara derecho de defensa y debido proceso.
La Cámara sostuvo que: “…1.-Google Street View, en atención a las posibilidades de representación del entorno, puede ser considerado el documento por excelencia para incorporar al expediente, y su utilización por los jueces para formar su convicción es posible, ya que estos pueden trabajar con documentos que las partes no hubieran arrimado al proceso —art. 36, inc. 4.c del Cód. Proc. Civ. y Com.—. 2. El uso de Google Street View es un medio para auxiliar al juez y facilitar la ubicación en un contexto físico determinado en tres dimensiones. 3. El uso de Google Street View para formar la convicción del juez de la causa y así determinar si efectivamente había una rotonda en el lugar del accidente de tránsito y clarificar qué vehículo tenía prioridad de paso fue válido, pues el juez, al valerse de esa herramienta informática, no sustituyó ningún medio probatorio, ya que se había efectuado la pericia específica y el dato recabado del sistema no sirvió más que para complementar y apreciar mejor el dictamen…”.(32)
Analizados los elementos de convicción conforme la regla de sana crítica, el magistrado de grado utilizó Google Street View. La Alzada realiza una serie de consideraciones en torno a esta herramienta digital, señalando que “… según explica Google, Street View de Google Maps es una representación virtual de nuestro entorno en Google Maps que engloba millones de imágenes panorámicas (véase, en la web, https://www.google.com/intl/es/ streetview/). En esencia: mediante el uso de esta herramienta, y a través de la pantalla del dispositivo electrónico, quien observa puede situarse (y recorrer virtualmente) determinado lugar…”.
La utilización de esta herramienta, encuentra fundamento y encuadre normativo, teniendo en cuenta el avance de las tecnologías y puestas éstas al servicio de la búsqueda de la verdad dentro del marco del proceso, respetando los derechos de las partes litigantes con un enfoque convencional/constitucional, en el art. 287 último párrafo del CCyC, siendo un documento con aptitud representativa. Además, conforme el art 471 inc. 1 del C. Procedimiento Civil y comercial de Bs.As.
El fallo expresa que “…la doctrina ha señalado que “Google Street View (GSV) es una opción de Google Maps que permite a los usuarios realizar recorridos fotográficos de 360° a nivel del suelo por calles, hitos arquitectónicos mundiales, edificios, el interior de museos, negocios, restaurantes y últimamente, visitar lugares donde la naturaleza es su principal protagonista…”.
La Cámara cita por otro lado, antecedentes jurisprudenciales, donde también se utilizó la herramienta Street View al momento de decidir. (33)
En definitiva, el documento de Google Street View es un documento (instrumento privado no firmado, conforme art. 287 del CCyC) y según Farias (34), es un documento digital. Según el art. 6 de la ley nacional 25.506, “…
