Recepción de los derechos humanos en el Derecho Constitucional peruano E-Book

Abraham Siles

• Herausgeber: Fondo Editorial de la PUCP
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Serie: Lo Esencial del Derecho
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 268

Beschreibung

La relación entre las normas, las funciones y la organización del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y el ordenamiento constitucional peruano ―al cual se integra― es crucial para la protección de los derechos fundamentales. También lo es para una cabal actuación de las autoridades estatales, sobre todo de jueces y tribunales, tanto ordinarios como constitucionales. Este libro procura exponer de manera sencilla los aspectos principales sobre la recepción del DIDH en el Perú, en particular en el derecho constitucional.

Leseprobe

Abraham Siles es abogado, magíster en Derecho Constitucional y doctor en Derecho por la PUCP, donde es profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad y en la Maestría de Derecho Constitucional. Es coordinador de esa especialidad en la Facultad de Derecho PUCP y en el Grupo de Investigación de Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales (GIDCYDEF) de la PUCP.

Colección Lo Esencial del Derecho 73

Comité Editorial

Baldo Kresalja Rosselló (presidente)

Jorge Danós Ordóñez

Elvira Méndez Chang

Manuel Monteagudo Valdez

Juan Carlos Díaz Colchado (secretario ejecutivo)

Abraham Siles

RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO

Recepción de los derechos humanos en el Derecho Constitucional peruanoAbraham Siles

Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 73

© Abraham Siles, 2023

De esta edición:© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2023Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú[email protected]

La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: setiembre de 2023

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2023-08457e-ISBN: 978-612-317-893-2

Índice

Presentación

Introducción

Abreviaturas

Capítulo 1. El concepto de derechos humanos

1. La denominación y el concepto

2. El fundamento iusfilosófico

3. Clasificación y evolución histórica

4. Preguntas

Capítulo 2. La recepción del DIDH en el derecho constitucional peruano

1. Concepto de DIDH, principales características

2. La relación entre el DIDH y el Derecho Constitucional

3. La recepción de los tratados de derechos humanos en el ordenamiento constitucional peruano

4. Preguntas

Capítulo 3. El SIDH I: evolución y marco normativo

1. Surgimiento, características principales, etapas y evaluación global

2. Principales instrumentos normativos

3. Preguntas

Capítulo 4.El SIDH II: órganos de supervisión

1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

3. Preguntas

Capítulo 5. El SIDH III: procedimiento de peticiones individuales

1. Procedimiento ante la CIDH

2. Procedimiento ante la Corte IDH

3. Preguntas

Capítulo 6.El sistema universal de protección de los derechos humanos

1. Las Naciones Unidas y el SUDH

2. El sistema basado en la Carta de las Naciones Unidas

3. El sistema basado en tratados de derechos humanos

4. Preguntas

Capítulo 7.Cumplimiento de las decisiones de los órganos de protección internacional de los derechos humanos en el derecho peruano

1. Diálogo y cooperación jurisdiccional

2. Efectos de las decisiones de los órganos de control internacional

3. La práctica del Estado peruano de cumplimiento de normas y decisiones del SIDH: tres casos significativos

4. Preguntas

Bibliografía

Volúmenes publicados

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

Lo «Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Introducción

Al lado de la democracia, los derechos humanos han alcanzado enorme valor en la comunidad de las naciones con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Ello ha conducido a la aprobación de un nutrido conjunto de instrumentos normativos y a la creación de diversos órganos y procedimientos de supervisión de su cumplimiento, tanto en el nivel regional —Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) en el continente americano— como universal —Organización de las Naciones Unidas—.

La relación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) —en sus aspectos normativos, orgánicos y funcionales— con el ordenamiento constitucional, al cual se integra, es crucial para una mejor protección de los derechos fundamentales de la persona. También lo es para una cabal actuación de las autoridades estatales, muy en especial, de jueces y tribunales, sean de la jurisdicción ordinaria o constitucional.

El presente libro procura exponer, de manera breve, clara y sencilla, los aspectos principales de la temática de la recepción del DIDH en el Perú, en particular en el Derecho Constitucional. El capítulo 1 aborda el concepto de derechos humanos, e incluye su fundamento iusfilosófico, su tipología y su evolución histórica. El capítulo 2 trata sobre la problemática de la recepción del DIDH en el ordenamiento constitucional del Perú, lo cual plantea algunas cuestiones de orden técnico legal que son objeto de controversia, tales como el mecanismo de incorporación de los tratados de derechos humanos, su rango jurídico en el derecho interno y su integración en el canon de control de constitucionalidad, incluido el mecanismo del control de convencionalidad.

Los capítulos 3 al 5 exponen y analizan los rasgos distintivos del SIDH, tanto en lo que se refiere a su surgimiento, evolución y marco normativo —capítulo 3—, como en lo relacionado con sus órganos de control o supervisión —la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte IDH; capítulo 4—, y en lo correspondiente al muy relevante procedimiento de peticiones individuales —capítulo 5—. La decisión de estudiar con más acuciosidad el SIDH se debe a su indiscutible gravitación en el derecho nacional. Con todo, el capítulo 6 comenta, aunque de manera concisa, las características esenciales del Sistema Universal de Derechos Humanos (SUDH), del que también forma parte el Estado peruano.

Un capítulo final —capítulo 7— se ha reservado para las cuestiones relativas al cumplimiento de las decisiones de los órganos de supervisión del DIDH en el derecho nacional. Incluye el examen de tres casos significativos que ejemplifican el valor del DIDH en su articulación con el Derecho Constitucional, para una mejor tutela de los derechos humanos.

El libro contiene una serie de tablas que apuntan a esquematizar y facilitar la comprensión de los distintos tópicos objeto de investigación.

Lima, marzo de 2022.

Abreviaturas

CADH

Convención Americana sobre Derechos Humanos

CCD

Congreso Constituyente Democrático

CCT

Comité contra la Tortura

CDECM

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer

CDESC

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

CDF

Comité contra las Desapariciones Forzadas

CDN

Comité de los Derechos del Niño

CDPD

Comité de los Derechos de las personas con discapacidad

CEDDIS

Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad

CEDR

Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial

CEPEI

Centro Peruano de Estudios Internacionales

CIDH

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CIDFP

Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

CIPST

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

Comité de DDHH (o CDH)

Comité de Derechos Humanos

Corte IDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CSM

Comisión sobre el Estatus de las Mujeres

CTM

Comité de Protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares

CVDT

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

DADDH

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

DCP

Derechos civiles y políticos

DESC

Derechos económicos, sociales y culturales

DIDH

Derecho Internacional de los Derechos Humanos

DS

Decreto supremo

DUDH

Declaración Universal de Derechos Humanos

ECOSOC

Consejo Económico y Social

EPU

Examen Periódico Universal

FIM

Frente Independiente Moralizador

FMI

Fondo Monetario Internacional

FNTC

Frente Nacional de Trabajadores y Campesinos

FPCI

Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas

I-ACHR

Inter-American Commission on Human Rights

IV DGT

Cuarta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitución de 1993

MDI

Movimiento Democrático de Izquierda

NM – C 90

Nueva Mayoría - Cambio 90

OAA

Organización para la Alimentación y la Agricultura

OACNUDH

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

OEA

Organización de Estados Americanos

OIT

Organización Internacional del Trabajo

OMS

Organización Mundial de la Salud

ONU

Organización de las Naciones Unidas

PIDCP

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PIDESC

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

PPC

Partido Popular Cristiano

SGM

Segunda Guerra Mundial

SIDH

Sistema Interamericano de Derechos Humanos

SPT

Subcomité sobre la Prevención de la Tortura

SUDH

Sistema Universal de Derechos Humanos

UNESCO

Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura

UNICEF

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia

Capítulo 1. El concepto de derechos humanos

1. La denominación y el concepto

Una primera observación que debe hacerse al abordar la temática de los derechos humanos es la existencia de una gran variedad de denominaciones y considerable imprecisión conceptual. En efecto, tanto la doctrina como la Constitución peruana emplean diversa terminología para referirse a la misma realidad primordial. Así, entre los nombres más frecuentes tenemos: «derechos humanos», «derechos del hombre», «derechos naturales», «derechos morales», «derechos fundamentales», «derechos constitucionales», «libertades públicas», etcétera (Squella, 2004, pp. 157-159; Bidart, 1991, pp. 1-6; Castillo, 2020, p. 56; Landa, 2017, p. 11).

En todos los casos, se trata de subrayar que ciertos atributos o facultades corresponden como derechos a todos los seres humanos y, en tal sentido, gozan del rasgo de universalidad. Asimismo, se asocia a estos términos las características de inviolabilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad. En consecuencia, se postula que todas las personas humanas son titulares de tales derechos y no es posible, desde un punto de vista teórico o prescriptivo, despojarlos de ellos o que sus poseedores declinen o renuncien a dicha titularidad o que transfieran los mencionados derechos o los enajenen de algún modo.

Una de las distinciones más corrientes es la que diferencia entre «derechos humanos» y «derechos fundamentales». Sus partidarios utilizan la primera expresión —«derechos humanos»— para designar los derechos reconocidos por los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), sean estos meras declaraciones o más bien tratados o convenios internacionales vinculantes de manera legal. En cambio, reservan el segundo término —«derechos fundamentales»— a los derechos que consagra la Constitución, esto es, el cuerpo normativo de derecho interno de más alto rango.

De cualquier modo, lo cierto es que la Constitución peruana emplea en distintas disposiciones los términos «derechos humanos», «derechos fundamentales» y «derechos constitucionales» con el mismo significado básico, de suerte que en el derecho peruano es del todo legítimo, desde el punto de vista constitucional, considerarlos como sinónimos. También entre los constitucionalistas nacionales parece haber acuerdo en acudir sin distinción a cualquiera de estas denominaciones como equivalentes, en particular, a las de «derechos humanos» y «derechos fundamentales» (Castillo, 2020, p. 90; Hakansson, 2009, pp. 418-420; Landa, 2017, p. 12; García Toma, 2008, pp. 39-43). La tabla 1 muestra estas variaciones terminológicas en la Carta peruana de 1993, en vigor en la actualidad.

Además de la cuestión de la multiplicidad de denominaciones, debe repararse en que el concepto de derechos humanos adolece de imprecisión. Parece ya indiscutible el amplio consenso al que ha arribado ahora la humanidad acerca del valor de los derechos humanos, con certeza asociado a los valores de la democracia y la paz mundial (Atienza, 2018, pp. 180, 182 y 191-193; Bobbio, 1999, pp. 127-133). No obstante, el precio de tal acuerdo ecuménico es la falta de claridad conceptual y los diversos usos del término, algunos de ellos sesgados o arbitrarios, por ejemplo, al estar sometidos en ocasiones a fines políticos o ideológicos subalternos.

Tabla 1. Cuestiones terminológicas: derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales en la Constitución peruana de 19931/

DDHH

Artículo 14: la enseñanza de los DDHH es obligatoria en todo el proceso educativo civil o militar.

DDHH

Artículo 44: es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los DDHH.

DDHH

Artículo 56.1: los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre […] DDHH.

DDFF

Capítulo I del Título I (artículos 1 a 3): «Derechos fundamentales de la persona»

DDFF

Artículo 32: no pueden ser sometidas a referéndum la supresión o la disminución de los DDFF de la persona.

DDFF

Artículo 74: el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe cumplir el principio de respeto de los DDFF de la persona.

DDFF

Artículo 137.2: al decretarse el estado de sitio debe hacerse mención de los DDFF cuyo ejercicio no se restringe o suspende.

DDFF

Artículo 139.4: los procesos judiciales referidos a DDFF garantizados por la Constitución son siempre públicos.

DDFF

Artículo 149: potestad jurisdiccional de las autoridades de comunidades campesinas y nativas, siempre que no violen los DDFF de las personas.

DDCC

Artículo 23: ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los DDCC.

DDCC

Artículo 137.1: cuando se decreta el estado de emergencia, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los DDCC relativos a […].

DDCC

Artículo 200.1, 2 y 3: acciones de hábeas corpus, amparo y hábeas data como garantía constitucional de […].

DDCC y FF

Artículo 162: corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los DDCC y FF de la persona y de la comunidad.

1/: DDHH: derechos humanos; DDFF: derechos fundamentales; DDCC: derechos constitucionales; DDCC y FF: derechos constitucionales y fundamentales.

Fuente: elaborada a partir de la Constitución peruana de 1993.

Así, la conceptualización de los derechos humanos se resiente de fuertes dosis de ambigüedad, vaguedad y emotividad (Pérez, 2003, pp. 21-22; Atienza, 2018, p. 182; Prieto, 2000, pp. 501-503). La expresión es ambigua, ante todo, porque puede ser empleada tanto en contextos jurídicos como morales y políticos, razón por la cual puede tener distinto alcance o significado en cada uno de esos contextos. En el ámbito legal, los derechos humanos serán vinculantes y, por ello, contarán con garantías jurídicas, y serán exigibles ante los tribunales de justicia. En cambio, en el terreno moral o político, serán pretensiones sometidas a controversia o recomendaciones que apelan a la conciencia de las personas y comunidades para su cumplimiento. Es más, en la arena de la lucha política, es frecuente el intento de distintos actores de manipular la noción de los derechos básicos de los seres humanos con finalidad demagógica o propagandística.

Debe anotarse también que, a veces, el enfoque adoptado frente a las cuestiones de derechos humanos es de naturaleza descriptiva y en otras oportunidades, es más bien de índole prescriptiva, lo que, como es fácil de imaginar, lleva a significados y resultados muy diferentes. Por último, la ambigüedad o posibilidad de varios sentidos surge también por el cambio de circunstancias históricas y el carácter histórico o evolutivo de los derechos fundamentales de las personas.

La vaguedad se produce por las dificultades para fijar los contornos del concepto de derechos humanos en general, así como para delimitar determinados derechos individuales. Como se sabe, muchos derechos fundamentales, por estar reconocidos como principios, se caracterizan por una gran indeterminación material. Piénsese, por ejemplo, en el derecho a la vida, respecto del cual se debate si comprende el derecho de la persona a elegir el momento de su muerte o si otorga protección a prácticas como el aborto y la eutanasia.

De igual manera, debe admitirse que las imprecisiones de orden conceptual asociadas a la noción de derechos humanos aparecen o se incrementan en razón de las diferentes opciones de justificación iusfilosófica que es posible asumir frente a ellos. La tesis iusnaturalista, lo mismo que la positivista y la realista o historicista conducen a distintas ideas de derechos fundamentales.

La emotividad del término derechos humanos es, por otra parte, tan intensa que a menudo dificulta tanto su comprensión, como el entendimiento entre diferentes sujetos o grupos participantes en la deliberación pública sobre problemas de naturaleza jurídica, moral y política. En tal sentido, es posible observar que personas o colectivos de raigambre autoritaria, sean de extrema derecha o izquierda en materias políticas, así como individuos y grupos fundamentalistas en asuntos religiosos y culturales, procuran manipular la noción de derechos humanos para favorecer sus intereses particulares. Intentan de esa manera poner de su lado el ideal y el valor de los derechos fundamentales, que, en la actualidad, como se ha dicho, gozan de gran estimación en la ciudadanía.

A pesar de todas las dificultades —y con las precauciones que ellas aconsejan—, es posible esbozar un concepto de derechos humanos que procure integrar sus diversas dimensiones y caracteres esenciales. Desde luego, se puede partir de las habituales definiciones tautológicas, del tipo «los derechos humanos son los que los hombres poseen por el mero hecho de ser tales» (Atienza, 2018, p. 180; Pérez, 2003, p. 25; García Toma, 2008, pp. 25-26). A su turno, las definiciones que incorporan el elemento teleológico o finalista pueden contribuir a esclarecer el concepto. Así, el profesor Castillo, quien adhiere a la doctrina del iusnaturalismo, propuso, según su propia denominación, una «definición más elaborada», conforme a la cual los derechos humanos son «el conjunto de bienes humanos debido a la persona humana por ser persona humana, y cuya adquisición le permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra satisfacer necesidades y exigencias humanas» (2020, p. 105).

Un concepto quizá más comprehensivo y multidimensional es el planteado por Pérez, quien calificó su definición como «explicativa», formulándola en los siguientes términos: los derechos humanos son «un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional» (2003, p. 48).

Como se ve, se trata de una definición que modera el elemento tautológico con la introducción de una perspectiva histórica. A ello, añade la referencia a los valores primordiales subyacentes a la consagración moderna y contemporánea de los derechos humanos, esto es, dignidad, libertad e igualdad, de aceptación indiscutida en la práctica en el ámbito global. En tercer término, la definición del profesor Pérez incluye asimismo la necesidad de reconocimiento en el ordenamiento jurídico positivo del Estado, lo que no solo comprende la declaración normativa, sino también su tutela mediante mecanismos de protección y garantía (2003, pp. 49-51).

Es importante recalcar que la dignidad de la persona humana se halla en el centro mismo del concepto de derechos humanos, e irradia a toda la construcción jurídica responsable de su salvaguarda, es decir, a todo el modelo de Estado constitucional y democrático de derecho, el cual incorpora también el DIDH como parte del ordenamiento constitucional. La condición esencial de seres dignos hace que los seres humanos sean fines en sí mismos, lo cual excluye su instrumentalización o su consideración como meras cosas o medios para la obtención de determinados fines, aun si estos fueren altruistas (Benda, 2001, pp. 124-126; Landa, 2006a, p. 17; Landa, 2017, p. 17; Mesía, 2004, pp. 19-21). Como señaló el Tribunal Constitucional peruano, el atributo de dignidad personal «supone el respeto del hombre como fin en sí mismo» (Tribunal Constitucional, 2004, fundamento jurídico 17). Asimismo, estipuló que «la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento» (Tribunal Constitucional, 2003b, fundamento jurídico 14).

En fin, a manera de síntesis, conviene tener en cuenta la «definición nuclear» de derechos constitucionales presentada por el profesor Castillo, inspirada en el trabajo del académico español Luis Prieto Sanchís, la cual es extensible al concepto de derechos humanos o derechos fundamentales, como ya se ha explicado. En efecto, para estos autores, el contenido mínimo de los derechos del hombre está integrado por dos componentes, a saber, un «elemento teleológico», en cuya virtud tales derechos son «la traducción normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad», y un «elemento funcional», conforme al cual los derechos básicos poseen una «cualidad legitimadora del poder». Es decir, «se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las formas de organización política» (Castillo, 2005, pp. 82 y 85). Por lo tanto, un sistema político que no se oriente a la defensa de los derechos humanos carece de legitimidad y corre grave riesgo de fracasar o de ser derribado por la propia ciudadanía, de conformidad con mecanismos democráticos.

La figura 1 esquematiza la definición nuclear de derechos constitucionales expuesta por el profesor Castillo (2005).

Figura 1. Definición nuclear de derechos constitucionales, según Luis Castillo Córdova

Fuente: elaborada a partir de Castillo, 2005, pp. 81-94.

2. El fundamento iusfilosófico

La cuestión del fundamento de los derechos humanos es muy polémica. Diversas teorías contienden a lo largo de la historia, con el fin de sentar las bases iusfilosóficas de los derechos primordiales que han de ser reconocidos y asegurados a todas las personas. Las principales tesis son quizá las del iusnaturalismo, la fundamentación ética, el positivismo y el historicismo (Squella, 2004, pp. 164-175; Pérez, 2003, pp. 132-184; Bidart, 1991, pp. 83-128; García Toma, 2008, pp. 29-32; Bobbio, 1991, pp. 53-62).

Según la concepción iusnaturalista, los derechos humanos corresponden a todas las personas por el solo hecho de ser tales, es decir, son inherentes a su condición de individuos que forman parte de la humanidad. En tal sentido, los derechos fundamentales de las personas son anteriores al Estado y al ordenamiento jurídico que él crea; en consecuencia, tanto el aparato estatal como el derecho positivo deben reconocer y brindar protección a tales derechos. Así, queda deslegitimado el primero y carente de validez el segundo, si no lo hacen. Se trata, por lo demás, de derechos válidos para todos los hombres, en todo tiempo y lugar, y en esa medida han de ser cognoscibles mediante la razón humana.

Un testimonio clásico de este punto de vista lo brindó la Antígona de Sófocles. Y es que, en la gran pieza trágica, la hija de Edipo desafía al rey Creonte, quien ha prohibido dar sepultura a su hermano Polinices, muerto en combate fratricida al atacar Tebas. Antígona, empero, desobedeció la orden del soberano por ser contraria a la ley natural establecida por la divinidad, pese a que la sanción estipulada es la de pena capital. Antígona enfrentó a Creonte con palabras memorables:

No era Zeus quien me imponía tales órdenes, ni es la Justicia, que tiene su trono con los dioses de allá abajo, la que ha dictado tales leyes a los hombres, ni creí que tus bandos habían de tener tanta fuerza que habías, tú, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses; que no son de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie sabe cuándo aparecieron (Sófocles, 1942, p. 257).

Una posición cercana, aunque sin duda distinta en aspectos significativos, es la que pretende una fundamentación ética de los derechos humanos. Según estiman los defensores de esta visión, los derechos humanos son derechos morales, es decir, derivados de determinadas exigencias morales o éticas que son comunes a toda la humanidad. En este caso, no se apela a elementos metafísicos o religiosos, más bien, aun partiendo de identificar rasgos esenciales de los seres humanos, hay una apertura a los condicionamientos de orden histórico y social. Por lo tanto, a la variabilidad del elenco de derechos y de los rasgos distintivos de cada uno de ellos.

Así, para Nino, los derechos humanos, concebidos como derechos individuales, se apoyan en tres principios. Primero, el principio de «autonomía de la persona», conforme al cual el Estado no debe interferir en los planes de vida e ideales de excelencia de cada quien; más bien brinda las condiciones necesarias para su realización. Segundo, el principio de «inviolabilidad de la persona», mediante el cual se exige que cualquier carga o sacrificio impuesta a los individuos ha de contar con su consentimiento, sin que sea admisible como justificación el beneficio de la comunidad. Tercero, el principio de «dignidad de la persona», que establece el deber de respetar y valorar a los seres humanos en función de sus decisiones y acciones voluntarias y libres, y no según propiedades accidentales o circunstancias, tales como sus características raciales, sexo, ideas y convicciones, etcétera (1989, pp. 204-205, 239 y 287).

La concepción positivista se opone a la iusnaturalista, pues postula que los derechos humanos son solo los declarados y tutelados por el Estado y el derecho positivo. Es decir, los partidarios del positivismo jurídico no aceptan la existencia de derechos anteriores y superiores a la organización estatal y su derecho. Por lo tanto, no habrá un orden natural o divino superior al del Estado, el cual este debiera respetar a fin de no incurrir en ilegitimidad e invalidez.

Desde luego, el enfoque de la escuela positivista otorga la seguridad de que el catálogo de los derechos básicos de las personas humanas será solo aquel consagrado por el derecho positivo que el Estado crea y pone en vigor. No obstante, si se deja de lado el punto de vista descriptivo, y se asume uno prescriptivo o de deber ser, parece muy cuestionable reducir los derechos primordiales a solo los declarados por la autoridad estatal, porque la selección puede ser arbitraria y lesiva de la dignidad humana. El régimen nazi en la Alemania de entreguerras ofrece una prueba histórica de las atrocidades a que puede conducir esta visión llevada al extremo.

La concepción historicista enfatiza, en sentido estricto, la dimensión histórica de los derechos humanos. Así, para quienes adhieren a esta tesis, tales derechos son el fruto de la evolución de la humanidad y el resultado de luchas concretas, situadas bajo coordenadas culturales y sociales particulares. En consecuencia, se sostiene que los derechos básicos de las personas han sido reconocidos y protegidos de manera gradual, al compás de necesidades, planteamientos y exigencias de cada época. En efecto, dicho proceso no ha estado exento de querellas y disputas de orden político y legal, así como de alzamientos populares y pugnas que, en más de una ocasión, no pudieron evitar el recurso a la violencia. Así, los movimientos sociales han dado lugar a distintos modelos de Estado y a diversas clases de derechos humanos.

Una crítica radical a los intentos de buscar un fundamento absoluto de los derechos humanos ha sido formulada por Norberto Bobbio. El pensador italiano recalcó la imprecisión y el carácter tautológico del concepto, así como sus variaciones históricas —no puede haber fundamento absoluto de algo histórico y cambiante, aseveró— y el albergar clases heterogéneas de derechos —civiles o libertades y derechos sociales— (Bobbio, 1991, pp. 55-62). Por tales consideraciones, el autor juzgó que solo es posible encontrar un fundamento histórico y relativo de los derechos del hombre.

Quizá más relevante, empero, es su idea de que «el problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos», tarea cuya naturaleza es política y jurídica, antes que filosófica (Bobbio, 1991, pp. 61 y 64). El académico turinés defendió la noción de un fundamento objetivo —o, más bien, intersubjetivo— de los derechos humanos, el cual solo podía residir en un amplio acuerdo acerca de su listado y contenido. El fundamento consensual era claro en la era posterior a la Segunda Guerra Mundial —sostuvo Bobbio—, en tanto en cuanto los países de las Naciones Unidas habían aprobado la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), que consagraba el mínimo ético y el ideal a realizar por la humanidad en materia de derechos fundamentales de las personas (Bobbio, 1991, pp. 61 y 64-66).

En fin, una interesante tesis integradora en cuanto al concepto y fundamentación de los derechos humanos fue propuesta por los profesores Fox-Decent y Criddle. En efecto, según estos autores, los derechos humanos deben ser concebidos como normas que surgen de una relación fiduciaria o de confianza entre los Estados y las personas sometidas a su potestad. La autoridad estatal ejerce poderes en nombre del pueblo, pero sujeta a límites estrictos derivados, de un lado, de la idea kantiana de que las personas no deben ser tratadas como cosas o medios —principio de «no instrumentalización»— y, de otro lado, de la idea republicana de exclusión de toda arbitrariedad del poder público —principio de «no dominación»— (Fox-Decent & Criddle, 2009, p. 302). Así, bajo la teoría fiduciaria, los derechos humanos se caracterizan por ser relacionales, institucionales, legales, pero no positivistas, prácticos, aspiracionales o idealistas y universales, así como también deliberativos.

3. Clasificación y evolución histórica

Las tipologías de los derechos humanos o derechos fundamentales pueden ser muy variadas y responder a diferentes criterios —génesis histórica, contenido, titulares, sujetos obligados, repercusiones económicas o presupuestarias, mecanismos de protección, carácter internacional o nacional, etcétera—. Una clasificación, sin embargo, reviste especial importancia teórica y práctica, a saber, la que distingue entre «derechos civiles y políticos» (DCP) y «derechos económicos, sociales y culturales» (DESC).

La distinción surge en el marco del derecho internacional y alcanza enorme relevancia al finalizar la Segunda Guerra Mundial, cuando la comunidad internacional crea la Organización de las Naciones Unidas (ONU). La barbarie del nazismo y los desastres de la reciente contienda bélica impactaron en la conciencia ética de la humanidad, por lo que se forjó un amplio consenso acerca de la necesidad de adoptar instrumentos internacionales que protegieran la dignidad de la persona y sus derechos básicos, en especial, frente a los propios Estados (Pérez, 2003, pp. 126-127; Ruiloba, 2003, pp. 111-117).

No obstante, las diferencias ideológicas y políticas entre las principales potencias vencedoras, a inicios de la guerra fría y el ominoso equilibrio de las armas nucleares de destrucción global, mostraron muy pronto las dificultades para materializar tal consenso, que en un inicio incluía la voluntad de establecer tratados de derecho internacional de contenido comprehensivo y valor jurídico vinculante. La solución a la desavenencia consistió en formular y aprobar, primero, una declaración de derechos de carácter ético y político; y dejar para un momento posterior la elaboración y puesta en vigor de dos pactos o convenios jurídicos, cuyo contenido había de diferenciar con exactitud entre derechos de una u otra clase: DCP y DESC, de manera respectiva (Carrillo, 1999, pp. 48 y 80-81; Villán, 2006, pp. 70 y 211-212; Cassese, 2005, pp. 380-383).

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la DUDH en diciembre de 1948 e incluyó no solo disposiciones relativas a los DCP, sino también a los DESC, aunque el énfasis estuvo en los primeros. Los tratados generales de derechos humanos del mismo sistema universal de la ONU, en cambio, debieron esperar hasta 1966 para su adopción formal por la comunidad internacional y hasta 1976 para entrar en vigencia, y surtir efectos obligatorios de manera legal.

Tales tratados consagraron regímenes jurídicos distintos para cada grupo de derechos: de un lado, los civiles y políticos —mediante el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)—, y, de otro lado, los económicos, sociales y culturales —por medio del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)—. Quedó así consagrada, al más alto nivel normativo internacional, la clasificación de los derechos humanos en DCP y DESC.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la regulación del DIDH se inspiraba y acogía categorías y formas de disciplina jurídica desarrolladas en el marco de los ordenamientos constitucionales de los Estados (Fernández de Casadevante, 2003a, p. 62; Vergottini, 2002, p. 19; Bidart, 1991, pp. 315-319 y 355-356). Así, Bobbio señaló cómo en la edad moderna de Occidente, por cierto, mediante un proceso histórico complejo y difícil, se enuncian y protegen, con distinto grado de intensidad, las diversas categorías de derechos (1991).

El profesor italiano observó la existencia de tres fases sucesivas. La primera afirma los «derechos de libertad», es decir, aquellos que procuran limitar el poder del Estado y reservan a los individuos un ámbito personal sustraído a cualquier injerencia de terceros, sobre todo, de los poderes públicos. En un segundo momento se incide en los «derechos políticos», de modo que ya no se concibe la libertad solo en su aspecto negativo, como no impedimento o proscripción de intervenciones arbitrarias, sino en su vertiente positiva, como autonomía de la persona y participación en la esfera de las decisiones políticas. La tercera etapa es la de los «derechos sociales» y pone énfasis en la igualdad real, no solo formal, así como en la dimensión colectiva de los derechos, y en un rol del Estado ya no abstencionista de manera principal, sino promotor y prestacional (Bobbio, 1991, pp. 70-71).

En realidad, los tres tipos de derechos —libertades individuales, derechos políticos y derechos sociales— estuvieron presentes desde el inicio del constitucionalismo occidental moderno. Aparecen recogidos, por ejemplo, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, que fuera proclamada por la Revolución Francesa tras derrocar al Antiguo Régimen e inaugurar una nueva era política. Y poco a poco se incorporaron en las constituciones, en un principio dedicadas en esencia a la organización del poder público, sea mediante un «Preámbulo» (Francia en 1793, 1795, 1848 y 1946), mediante una cláusula de reenvío a una declaración separada anterior (constituciones francesas de 1946 y 1958) o mediante normas expresas (Francia en 1814) (Pizzorusso, 2001, pp. 292-293; Pérez, 2003, p. 119).