59,99 €
Mehr erfahren.
- Herausgeber: Datakontext
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
Der mit der fortschreitenden Digitalisierung verbundene Fachkräftemangel macht in vielen Branchen neben der klassischen, auf die Bewerbung von unbekannten Interessenten abstellende "Stellenausschreibung" ein aktives Suchen und Rekrutieren von Beschäftigten seitens des Arbeitgebers nötig. Unabhängig des für die Anwerbung von Beschäftigten gewählten Weges muss das Vorgehen mit den Vorgaben des Datenschutz-, des Wettbewerbs-, des Verbraucher- und des Gleichbehandlungsrechts vereinbar sein. Ferner sind Konkurrenzverbote, Geschäftsgeheimnisse und besonderen Vertraulichkeitspflichten ins Kalkül zu ziehen. Dies gilt insbesondere., wenn Arbeitnehmer im Rahmen eines "active sourcings" bzw. "active recruitment" aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis abgeworben werden sollen. - Die ineinandergreifenden Regelungsbereiche - Gewinnung und Auswahl von Bewerbern –Grundsatz- und Verfahrensfragen gemäß DS-GVO und BDSG - Unlautere wettbewerbliche Handlungen bei der Personalgewinnung nach dem UWG - Gesetzliche und vertragliche Verbote von Konkurrenztätigkeiten nach HGB und BGB - Das Geschäftsgeheimnis bei der An-/Abwerbung von Geheimnisträgern - Der für die Verarbeitung von Bewerberdaten unter Vorgabe von DS-GVO; BDSG, AGG, BetrVG und GeschGehG geltende Zulässigkeitskatalog
Das E-Book können Sie in Legimi-Apps oder einer beliebigen App lesen, die das folgende Format unterstützen:
Seitenzahl: 421
Veröffentlichungsjahr: 2022
Ähnliche
Prof. Peter Gola
Recht bei der Personalgewinnung
Datenschutz-, Wettbewerbs- und Arbeitsrecht in der Praxis
1. Auflage 2023
DATAKONTEXT
Impressum
Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
ISBN 978-3-89577-965-7 1. Auflage 2023
Alle Rechte vorbehalten
© 2023 DATAKONTEXT GmbH
www.datakontext.com E-Mail: [email protected]
E-Mail: [email protected] Telefon: +49 89/2183-7928 Telefax: +49 89/2183-7620
Dieses Werk, einschließlich aller seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne schriftliche Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Mikroverfilmungen, Übersetzungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme.
Lizenzausgaben sind nach Vereinbarung möglich. Bitte beachten Sie, dass diese Praxishilfe mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit kann die Datakontext GmbH jedoch nicht übernehmen.
Covergestaltung: Matthias Lück, createchs Bildnachweis: Lightfield Studios @ Adobe Stockelectronic publication: III-satz, Kiel, www.drei-satz.de
Vorwort
Bei im Vorfeld des Abschlusses eines Beschäftigungsverhältnisses stattfindenden Verarbeitungen personenbezogener Daten hat der Arbeitgeber nicht nur die allgemeinen Datenschutznormen zu beachten, sondern umfangreiche bereichspezische Vorschriften; wobei noch zu differenzieren ist, ob er sich im Rahmen des »active sourcings« selbst auf die Suche macht oder die Kontaktaufnahme seitens des Bewerbers erfolgt.
Unabhängig von dem für die Anwerbung von Beschäftigten gewählten Weg muss das Vorgehen nicht nur mit den Vorgaben des Datenschutzrechts konform gehen. Parallel gilt das für Wettbewerbs-, Verbraucher- und das Gleichbehandlungsrecht.
Ferner sind Konkurrenzverbote, Geschäftsgeheimnisse und besondere Vertraulichkeitspflichten ins Kalkül zu ziehen. Dies gilt insbesondere, wenn Arbeitnehmer im Rahmen eines »active sourcings« bzw. »active recruitment« aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis abgeworben werden sollen bzw. es ihnen untersagt ist, bei Konkurrenten des Arbeitgebers ein Arbeitsverhältnis einzugehen.
Das Buch soll helfen, das rechtliche Geflecht der sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer betreffenden Schutzvorschriften aufzulösen.
Der Autor dankt Frau Birgit Koppitsch für die Unterstützung bei der Herstellung der Texte.
PETER GOLA
Im September 2022
Übersicht der verkürzt zitierten Kommentarliteratur
Auernhammer (Eßer/Kramer/v.Lewinski, Hrsg), DSGVO-BDSG, 7. Aufl., 2020
Däubler, Gläserne Belegschaften, 9. Aufl., 2021
Däubler/Wedde/Weichert/Sommer, EU-DSGVO und BDSG, Kommentar, 2. Aufl., 2020
Ehmann/Selmayr (Hrsg), Datenschutz-Grundverordnung, Kommentar, 2. Aufl., 2018
Fitting (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz,(Hrsg.)), BertVG, Handkommentar, 31. Aufl., 2022
Gola (Hrsg.), DS-GVO, Kommentar, 2. Aufl., 2018
Gola, Handbuch Beschäftigtendatenschutz, 8. Aufl., 2019
Gola/Heckmann (Hrsg.), DS-GVO-BDSG; Kommentar, 3. Aufl., 2022
Gola/Heckmann (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz; Kommentar, 13. Aufl., 2019
Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, 12. Aufl., 2015
Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, Goldmann/Tolkmitt (zitiert Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig) UWG. Kommentar, 5. Aufl., 2021
Köhler/Bornekamp/Feddersen (Hrsg.), Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 39. Aufl., 2021
Kühling/Buchner (Hrsg.), Datenschutz-Grundverordnung. Kommentar, 3. Aufl., 2020
MüKO HGB (Bearb.), Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Aufl., 2021
MüKoUWG (Bearb.), Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl., 2020 Bd. I
Ohly/Sosnitza (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettberb, 7.Aufl., 2016
Paal/Pauly (Hrsg.), DS-GVO/BDSG, Kommentar. 2. Aufl., 2018
Plath (Hrsg.), BDSG-DSGVO; Kommenar, 2. Aufl., 2016
Schantz/Wolf, Das neue Datenschutzrecht, 2017,
Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann (Hrsg.), Heidelberger Kommentar, DS-GVO; 2. Aufl., 2021
Simitis (Hrsg.), BDSG, Kommentar, 8. Aufl., 2014
Simitis/Hornung/Spiecker, genannt Döhmann (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, Kommetar. 1. Aufl., 2019
Sydow (Hrsg.), Europäische Datenschutzgrundverordnung, Handkommentar, 2017
Kapitel I: Die bei der Personalgewinnung ineinandergreifenden Regelungsbereiche
Vorbemerkung
1
Der mit der fortschreitenden Digitalisierung verbundene Fachkräftemangel macht in vielen Branchen neben der klassischen, auf die Bewerbung von Interessenten abstellenden »Stellenausschreibung« ein aktives Suchen und Rekrutieren von Beschäftigten seitens des Arbeitgebers nötig. Unabhängig des für die Anwerbung von Beschäftigten gewählten Weges, muss das Vorgehen mit den Vorgaben des Datenschutz-, des Wettbewerbs-, des Verbraucher- und des Gleichbehandlungsrechts vereinbar sein. Ferner sind Konkurrenzverbote, Geschäftsgeheimnisse und besondere Vertraulichkeitspflichten ins Kalkül zu ziehen. Dies gilt insbesondere, wenn Arbeitnehmer im Rahmen eines »active sourcings« bzw. »active recruitments« aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis abgeworben werden sollen bzw. es ihnen untersagt ist, bei Konkurrenten des Arbeitgebers ein Arbeitsverhältnis einzugehen.
A Der zu betrachtende Rechtsrahmen
1 Berufsfreiheit für Arbeitnehmer und Arbeitgeber
2
Das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen, wird als Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Es gewährleistet und vermittelt dem Einzelnen das Recht, jedwede Arbeit, die er für sich als geeignet ansieht, als »Beruf« zu ergreifen und sich den hierfür geeigneten Arbeitsplatz frei zu wählen und damit auch das Recht, seinen Arbeitsplatz zu wechseln.
Artikel 12 GG
(1) Alle Deutschen haben das Recht Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
3
Der freien Arbeitsplatzwahl des Arbeitnehmers steht gegenüber die dem Arbeitgeber nach Art. 12 GG gewährte Gewerbefreiheit und damit die unternehmerische Freiheit zu entscheiden, mit wie vielen und welchen Mitarbeitern er sein Unternehmen führen will und wie er insoweit im Wettbewerb mit Konkurrenten bestehen kann. Dass er dabei auch im Wege der Abwerbung anderweitig beschäftigtes Personal als Activ Sourcer[1] zu gewinnen versuchen kann, steht außer Frage. Es gilt der Grundsatz der Abwerbefreiheit.
4
Hierbei sind jedoch Spielregeln zu beachten; sofern es um einen Arbeitgeberwechsel geht.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 24.01.2001 – 6 U 167/00
Das grundsätzlich zulässige Abwerben (Ausspannen) von Beschäftigten eines anderen Unternehmens ist nur bei Hinzutreten von besonderen Umständen sittenwidrig. Solche Umstände sind etwa das Verleiten zum Vertragsbruch, das Abwerben unter Eindringen in die fremde Betriebssphäre des Konkurrenten und insbesondere nachhaltige und wiederholte Abwerbungsversuche über einen geschäftlichen Telefonapparat.
5
Andernfalls kann sich der wanderwillige Arbeitnehmer und das ihn an-/abwerbende Unternehmen mit Unterlassungs-, Schadensersatz- oder evtl. sogar Herausgabeansprüchen hinsichtlich des unlauter gewonnenen Profits konfrontiert sehen. So wird das grundsätzlich zulässige Abwerben von Mitarbeitern u. a. unzulässig bzw. sittenwidrig, wenn es den Tatbestand einer gezielten Behinderung gem. § 4 Nr. 4 UWG erfüllt.
6
Arbeitgebern wird häufig an einer Bindung von Beschäftigten an ihren Betrieb gelegen sein. Bei diesbezüglichen Regelungen ist ebenfalls die in unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen und fallbezogener Rechtsprechung konkretisierte Berufsfreiheit der Beschäftigten zu beachten. Art. 12 GG gilt somit auch als Prüfungsmaßstab für individualvertragliche Vereinbarungen, wie z. B. den Arbeitgeberwechsel hindernde Rückzahlungsklauseln von Aus- oder Fortbildungskosten.[2]
7
Aufgabe des Gesetzgebers und der Rechtsprechung war es, die ggf. kollidierenden Grundrechtspositionen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern bei der Berufsausübung in Ausgleich zu bringen. Das gilt speziell für das Verhältnis von freier Berufswahl einerseits und Vertragstreue an einen eingegangenen Vertrag andererseits.
2 Persönlichkeits-, Wettbewerbs-, Diskriminierungs- und Verbraucherschutz
2.1 Das Miteinander der Schutznormen
8
Aktivitäten bei der Gewinnung von Personal erfüllen den Tatbestand der Werbung, sei es in Gestalt der An- und ggf. gleichzeitiger auf ihre Zulässigkeit noch näher zu betrachtender Abwerbung. Hier sind Vorgaben des Wettbewerbsrechts und Verbraucherschutzes (UWG; UlklaG) von Relevanz.
Eine sachgerechte Einstellungsentscheidung bedarf fundierter Informationen über den hierfür ins Auge gefassten Kandidaten. Hierbei sind jedoch dessen, u. a. durch Daten- und Diskriminierungsschutz gesicherte Ansprüche auf Persönlichkeitsschutz zu gewährleisten.
9
Die sich aus Datenschutz-, Wettbewerbs- und Diskriminierungsschutzrecht ergebenden Schutzpositionen gegenüber nicht erwünschter bzw. gesetzlich nicht legitimierter personenbezogener Anwerbung[3] von Beschäftigten und der Praktizierung unzulässiger Einstellungskriterien überschneiden bzw. ergänzen sich.[4] Die wettbewerbsrechtliche Wertung bestimmt dabei das datenschutz- bzw. persönlichkeitsrechtliche Ergebnis.[5] Eine nach dem UWG unzulässige Datenverarbeitung zwecks Direktwerbung stellt auch eine unzulässige Verarbeitung nach der DS-GVO dar.
10
Ein berechtigtes Interesse an einer Datenverarbeitung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO ist andererseits nicht gegeben, wenn die Datenverarbeitung wettbewerbswidrig ist. Die Bewertungsmaßstäbe des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO zu berücksichtigen.
OVG Saarlouis, Urt. v. 16.02.2021 – 2 A 355/19
Ein berechtigtes Interesse an einer Datenverarbeitung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO ist nicht gegeben, wenn die Datenverarbeitung wettbewerbswidrig ist. Die Bewertungsmaßstäbe des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO zu berücksichtigen.
11
Andererseits kann eine nach dem UWG unbeanstandete Werbung z. B. wegen Verstoßes gegen Informationspflichten der DS-GVO rechtswidrig sein. Gleiches gilt, wenn die für die Datenverarbeitung erforderliche Einwilligung nicht den Anforderungen der DS-GVO genügt.
12
Ob der Empfänger einer unerlaubten Anwerbung auch auf Grund der »Belästigung« einen Anspruch auf einen immateriellen Schadensersatz nach Art. 82 DS-GVO hat, wenn die erlittene Beeinträchtigung nicht erheblich ist,[6] ist umstritten[7] und steht zurzeit zur Klärung bei dem EuGH an.[8]
OLG Stuttgart, Urt. v. 27.02.2020 – 2 U 257/19
Ein Verstoß gegen die Informationspflichten aus Art. 13 DS-GVO kann einen Wettbewerbsverstoß im Sinne des UWG darstellen und somit einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG i. V. m. §§ 3, 3a UWG begründen.
AG Pfaffenhoven, Urt. v. 09.09.2021 – 2 C133/21
1. Die Werbung mittels E-Mail setzt für ihre Zulässigkeit außerhalb der Fälle des § 7 Abs. 3 UWG eine – vorherige und ausdrückliche – Einwilligung voraus.
2. Auf eine »Erheblichkeitsschwelle« kommt es für den Schadensersatzanspruch des Art. 82 DS-GVO nicht an. Ein Schaden i. S. d. Art. 82 DS-GVO kann bereits in einem durch die unrechtmäßige Datenverarbeitung ausgelösten »unguten Gefühl« liegen.
3. Die Schwere des immateriellen Schadens ist für die Begründung der Haftung nach Art. 82 DS-GVO irrelevant und wirkt sich nur noch auf die Höhe des Anspruchs aus.
2.2 Nachfragewerbung (active sourcing)
13
Werbung in Gestalt von Nachfragewerbung unterwirft der BGH den gleichen Vorgaben wie sog. Absatzwerbung im Hinblick darauf, dass diese Werbeform gerade im geschäftlichen Bereich einen stark belästigenden Charakter (»Spamming«) angenommen hat, sodass ein Eingriff in den Gewerbebetrieb bereits bei einer einmaligen Zusendung einer E-Mail-Werbung vorliegt.[9]
BGH, Urt. v. 17.07.2008 – I ZR 75/06
§ 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfragehandlungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten.
14
Im Gegensatz zu sonstiger Nachfragewerbung tangiert Nachfragewerbung in Gestalt der Abwerbung von Beschäftigten zudem zwei Rechteinhaber in ihren Rechtspositionen; zum einen betrifft sie den u. a. vor Belästigung geschützten Beschäftigten und zum anderen den vor dem störenden Eindringen in die Geschäfts- oder Betriebssphäre geschützten Arbeitgeber bzw. Mitbewerber.
15
Entscheidend ist hierbei auch das gewählte Kommunikationsmittel. Dieses störende Eindringen kann sich aus der Art und Weise der Ansprache des Abzuwerbenden ergeben, wobei vom BGH[10] mehrfach festgehalten wurde, dass nach Sinn und Zweck des UWG Nachfragehandlungen nicht nur von der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen des § 7 Abs. 2 erfasst werden.
16
Gegenüber dem Konkurrenzunternehmen kommen im Falle einer unlauteren Abwerbung insbesondere Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aus § 8 UWG u. a. in Form von Beschäftigungsverboten wegen Behinderungswettbewerb (§ 4 Nr.10 UWG) in Betracht.[11]
BGH, Urteil v. 17.03.1961 – I ZR 26/60
Bei unerlaubter Abwerbung kann auf die wiederherstellende Unterlassungsklage dem Abwerbenden verboten werden, den Abgeworbenen für den Zeitraum zu beschäftigen, der dem wettbewerblichen Vorsprung entspricht, den er andernfalls auf Kosten des Geschädigten durch die Abwerbung erzielt hätte.
17
Schadenersatzansprüche können sich aus § 9 UWG, § 826 BGB wegen sittenwidriger Schädigung oder aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ergeben.
3 Konkurrenztätigkeit und arbeitsvertragliche Treuepflicht
3.1 Konkurrenzverbot während des Beschäftigungsverhältnisses
18
Während eines Beschäftigungsverhältnisses kann der Arbeitnehmer – abgesehen von anderweitiger arbeits- oder tarifvertraglicher Regelung – innerhalb der von den im Arbeitszeitgesetz getroffenen Grenzen einer Nebentätigkeit nachgehen, sofern er nicht seine arbeitsvertragliche Treuepflicht verletzt. Während eines Dienstverhältnisses ist es Arbeitnehmern nicht erlaubt, zusätzlich eine angestellte oder selbstständige Tätigkeit in derselben Branche bzw. zum Nachteil des Arbeitgebers auszuüben.[12]
19
Grundlage dieses Konkurrenzverbots war zunächst das in § 110 GewO bestätigte Wettbewerbsverbot des § 60 HGB für im Handel Beschäftigte. Grundlage ist nunmehr § 242 BGB für alle Arbeitnehmer, Praktikanten, Auszubildende etc.[13]
20
Steht der Arbeitnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis, sind ihm hiermit in Kollision stehende anderweitige Tätigkeiten auf Grund seiner Treuepflicht (§ 242 BGB)[14] untersagt. Diesen könnte der Arbeitgeber seinerseits mit einer im Einzelfall[15] auch ohne Abmahnung[16] zulässigen, aber in der Praxis regelmäßig nicht weiterhelfenden Kündigung entgegnen.[17] Es bleibt dann nur, gegenüber dem vertragswidrig den Arbeitsplatz verlassenden Mitarbeiter Unterlassungs- und/oder Schadenersatzansprüche geltend zu machen, wobei es jedoch ggf. schwierig sein wird, einen entstandenen Schaden nachzuweisen. Gleiches gilt für diesbezügliche Ansprüche gegenüber dem den vertragsbrüchigen Arbeitnehmer beschäftigenden neuen Arbeitgeber.
3.2 Vertragliche Absicherung des Konkurrenzverbots
21
Rechtlich absichern können sich Arbeitgeber im Vorfeld durch entsprechende Vertragsgestaltung. Zielführend kann daher die Vereinbarung einer selbstständigen und von Beweisfragen unabhängigen – verhältnismäßigen[18] – Vertragsstrafe zur Sicherung der Einhaltung der Kündigungsfrist sein.[19] Die Vertragsstrafe beläuft sich auf die Höhe des Entgelts, das der Arbeitnehmer in der Zeit bekommen hätte, bis die Kündigungsfrist abgelaufen wäre.
Vertragsstrafen bei unberechtigter Nichterfüllung der Arbeitspflicht (Muster)
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, dem Arbeitgeber eine Vertragsstrafe zu zahlen, nimmt er die Tätigkeit verspätet oder gar nicht auf. Diese Vereinbarung gilt ebenso für eine vorübergehende Arbeitsverweigerung. Eine Vertragsstrafe ist auch dann fällig, wenn der Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis schuldhaft (fahrlässig oder vorsätzlich) ohne Berücksichtigung der vereinbarten Kündigungsfrist beendet.
Die Vertragsstrafe beläuft sich mit Ablauf der Probezeit auf ein Bruttomonatsentgelt, davor ist nur die halbe Bruttomonatsvergütung zu zahlen. Die Geltendmachung weiterer Schadensersatzsprüche wird hiervon nicht berührt.
Entnommen Vertragsstrafe/Arbeitsvertrag und Arbeitsrecht 2022, https://www.arbeitsvertrag.org/vertragsstrafe
3.3 Konkurrenzverbot nach Ende des Beschäftigungsverhältnisses
22
Soll das Wettbewerbsverbot auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses fortgelten, bedarf es einer besonderen Vereinbarung, wobei auch Wettbewerbsverbote, die für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart werden, sich an der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers und den hierzu ergangenen Regelungen messen lassen müssen.[20] Dies gibt § 74 HGB vor.
§ 74 HGB
(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.
(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.
23
Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung enthält, ist kraft Gesetzes nichtig. Eine salvatorische Klausel ist nicht geeignet, diese Folge zu beseitigen oder zu heilen.[21] Der Schutz der §§ 74 ff. HGB gilt grundsätzlich jedoch nicht für den Geschäftsführer einer GmbH.[22]
24
Gewisse Einschränkungen bei einem Wechsel von Beschäftigten zu einem Wettbewerber können sich aber auch bereits aus ihnen obliegenden Schweige- und Verwertungsverboten ergeben.
B Einschränkungen von Datenverwendungen beim Arbeitgeberwechsel infolge Geheimhaltungspflichten
1 Allgemeines
25
Einem Arbeitnehmer kann aus unterschiedlichen Gründen untersagt sein, bei der Tätigkeit für seinen Arbeitgeber erworbenes Wissen bei einem Stellenwechsel in der neuen Arbeitsposition einzusetzen. Die Geheimhaltungs- bzw. Nicht-Verwendungspflicht der Informationen kann sich aus Schutzpositionen des Arbeitgebers oder hinsichtlich der Verwendung personenbezogener Daten – ggf. parallel – aus Schutzansprüchen der Betroffenen ergeben.[23]
2 Geheimhaltungspflichten des Beschäftigten im Interesse des ehemaligen Arbeitgebers
2.1 Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse (GeschGehG)
26
Indirekte Bedeutung für die Einsatzmöglichkeiten eines Beschäftigten haben die ihm auf Grund des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) auferlegten Geheimhaltungs- und Datenverwendungsverbote.[24] Daneben gilt fortbestehend der strafrechtliche Schutz von Berufsgeheimnissen (§ 203 StGB). Ferner kann § 242 Abs. 2 Grundlage der Geheimhaltungspflicht sein.
27
Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses wird in § 2 GeschGehG definiert.
§ 2 GeschGehG – Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes ist
1. Geschäftsgeheimnis
eine Information
a) die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist
und
b) die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist
und
c) bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.
28
Wird beim Arbeitgeberwechsel eine Tätigkeit übernommen, die im Grunde nur unter der Verwendung des beim bisherigen Arbeitgeber erworbenen, unter die Geheimnispflicht fallenden Wissens wahrzunehmen ist, kann dies zu Abwehr- und Haftungsansprüchen des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses (§§ 6, 7, 10, 12 GeschGehG) und strafrechtlichen Konsequenzen (§ 23 GeschGehG) führen.
Das diesbezügliche Fragerecht des neuen Arbeitgebers bzw. eine Offenbarungspflicht des wechselwilligen Beschäftigten steht im Hinblick auf die Abklärung der Einsatzmöglichkeiten außer Frage.
2.2 Verwendung erworbener spezifischer Berufserfahrung
29
Abgesehen von den durch das GeschGehG legaldefinierten Geschäftsgeheimnissen (§ 2 Nr. 1 GeschGehG) steht es nach ständiger BGH-Rechtsprechung[25] einem Arbeitnehmer grundsätzlich frei, »redlich erworbene Betriebsgeheimnisse«, bei denen es primär um technisches Wissen geht, bei einem neuen Arbeitgeber einzusetzen, sodass hier dann auch kein Verbot der Ausbeutung eines Konkurrenzunternehmens gem. § 4 Nr. 4 UWG vorliegt. Jedoch sind hiervon abweichende Abreden zulässig.
BAG Urt. v. 16.03.1982 – 3 AZR 83/79
Die Parteien eines Arbeitsvertrages können wirksam vereinbaren, dass der Arbeitnehmer bestimmte Betriebsgeheimnisse, die er auf Grund seiner Tätigkeit erfährt, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht nutzen oder weitergeben darf. Die Verbindlichkeit einer solchen Geheimhaltungsklausel hängt nicht von der Zusage einer Entschädigung ab.
30
Mitarbeiter können ihr redlich erworbenes berufliches (abstraktes) Erfahrungswissen nach einem Arbeitgeberwechsel weiter nutzen, es sei denn, dass sie nicht nur das bloße erworbene berufliche Erfahrungswissen zu eigenen Zwecken anwenden, sondern darüber hinaus so verwerten, dass die wettbewerbsrechtlichen Interessen des Mitbewerbers darunter leiden.[26]
2.3 Das UrhG
31
Auch wenn der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht an ein Wettbewerbsverbot oder eine spezielle Geschäftsgeheimnispflicht gebunden ist, so kann letztlich das Verwenden erworbenen »Vorwissens« untersagt sein, weil dieses ggf. mit dem bei dem Arbeitgeber liegenden Urheberrechten kollidieren würde,[27] wobei der Schutz von Computerprogrammen und Datenbanken (vgl. § 4 UrhG; § 87a UrhG) von besonderer Relevanz ist.[28]
32
Auch wenn der Arbeitnehmer selbst der Urheber des geschützten Werkes ist, gehen nach § 69b UrhG die Nutzungsrechte eines in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach Anweisung des Arbeitgebers geschaffenen Computerprogramms im Wege einer gesetzlichen, ausschließlichen Lizenz auf den Arbeitgeber über. Der Arbeitgeber ist somit der Rechtsinhaber mit dem ausschließlichen Recht zur Ausübung aller vermögensrechtlichen und nutzungsrechtlichen Befugnisse.
33
Bei Rechtsverletzungen steht dem Urheber nach § 97 Abs. 1 UrhG ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Unterlassung sowie Beseitigung zu. Kommt Verschulden hinzu, ist er darüber hinaus berechtigt, Schadensersatz zu fordern(§ 97 Abs. 2 UrhG), der alternativ in der Erstattung des entgangenen bzw. erwirtschafteten Gewinns oder der Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr bestehen kann.
2.4 Das Dienstgeheimnis (u. a. § 67 BBG)
34
Eine ebenfalls im öffentlichen Dienst aus Geheimhaltungsinteresse des Dienstherrn und – jedenfalls nicht primär – aus Datenschutzgründen eventuell betroffener Bürger normierte Schweigepflicht enthalten Vorschriften des öffentlichen Dienstes (z. B. § 67 BBG) mit der Verpflichtung zur Wahrung des Dienstgeheimnisses.Eine strafrechtliche Sanktion des Verrats von Dienstgeheimnissen sieht § 353 b Abs. 1 StGB vor, wenn durch die Offenbarung »wichtige öffentliche Interessen gefährdet« werden. Als Täter kommen auch hier nur Amtsträger, für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete oder Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen in Betracht.
3 Geheimhaltungspflichten im Interesse von Betroffenen
3.1 Allgemeines
35
Die allgemeinen (DS-GVO, BDSG) und auch die berufsbedingten, im Interesse eines Betroffenen bestehenden Schweigepflichten (z. B. § 203 StGB) hinsichtlich bei der Arbeit zur Kenntnis erhaltener personenbezogener Daten, stehen einem Arbeitgeberwechsel auch dann nicht entgegen, wenn ein evidentes Interesse des neuen Arbeitgebers hieran bestehen sollte bzw. Konflikte entstehen können. Der Beschäftigte und sein mit ihm zusammenwirkender, neuer Arbeitgeber sind gehalten, sich durch gesetzeskonformes Verhalten nicht zivil- bzw. strafrechtlich haftbar zu machen.
Hierauf hat der Arbeitgeber ggf. in besonderer Form aufmerksam zu machen. Die Verpflichtung auf das Datengeheimnis ist hierfür ein Beispiel.
3.2 Das Datengeheimnis (§ 53 BDSG)
3.2.1 Regelung der Vertraulichkeitspflicht
36
Die DS-GVO enthält keine ausdrückliche Regelung zur förmlichen Verpflichtung von bei der Verarbeitung personenbezogener Daten Beschäftigten zur Wahrung des Datengeheimnisses. Allein das BDSG sieht eine diesbezügliche Regelung (§ 53 BDSG) für die bei den einschlägigen Sicherheitsbehörden Beschäftigten vor. Was im öffentlichen Bereich ausdrücklich recht ist, gilt aber auch im nichtöffentlichen Bereich.
37
Die DS-GVO wendet sich in Art. 29 auch an Personen, die dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder dem Auftragsverarbeiter unterstellt sind und Zugang zu personenbezogenen Daten haben und gibt ihnen vor, personenbezogene Daten grundsätzlich nur auf Anweisung des für die Verarbeitung Verantwortlichen zu verarbeiten. Für den Fall der Auftragsverarbeitung bestimmt Art. 28 Abs. 3 Satz 2 lit. b DS-GVO, dass der Auftragsverarbeiter gewährleisten muss, dass sich die zur Verarbeitung der personenbezogenen Daten befugten Personen zur Vertraulichkeit verpflichtet haben (soweit sie nicht einer angemessenen gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen, was z. B. für privatärztliche, steuerberaterliche oder anwaltliche Verrechnungsstellen gilt (§ 203 Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB)).
38
Daneben verlangt Art. 24 Abs. 1 DS-GVO von dem Verantwortlichen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die Verarbeitungen gemäß dieser Verordnung erfolgen, wozu eben auch die formelle Belehrung über und die Verpflichtung auf das Datengeheimnis oder besser auf Einhaltung der Datenschutzvorgaben gezählt werden können.[29]
39
Nach Art. 32 Abs. 4 DS-GVO hat der Arbeitgeber den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Verarbeitungen gemäß der Verordnung erfolgen, was eben auch für die Maßnahmen gilt, die das ordnungsgemäße Verhalten des eingesetzten Personals sicherstellen sollen.
3.2.2 Umfang der Vertraulichkeitspflicht
40
Untersagt ist eine unbefugte Verarbeitung. Den Mitarbeitern ist nur die Verarbeitung im Rahmen ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung und den dazu ergangenen Anweisungen gestattet. Andere Verarbeitungen, unabhängig davon, ob sie an sich datenschutzkonform wären, sind »unbefugt«. Unbefugt handelt ein Mitarbeiter daher auch dann, wenn er eine an sich rechtmäßige Verarbeitung oder Nutzung vornimmt, zu der er aber gemäß seiner Aufgabenstellung nicht befugt ist, wenn er also z. B. die ihm zugewiesene Zugriffsberechtigung überschreitet.
3.2.3 Durchführung der Verpflichtung
41
Für die in der Privatwirtschaft vorzunehmende Anweisung der Mitarbeiter schreibt das Gesetz keine bestimmte Form vor. Ausreichend ist jedoch nicht, diese Verpflichtung durch Aushang am Schwarzen Brett oder in einer allgemeinen Arbeitsanweisung vorzunehmen. Angezeigt ist schon wegen der damit verbundenen arbeitsplatzbezogenen Belehrung eine individuelle Verpflichtung.[30] Die Verpflichtung bedeutet nicht nur eine einseitige, vom Arbeitgeber veranlasste Information, sondern erfordert als Rechtsakt die Bestätigung der Kenntnisnahme der Belehrung über die gesetzliche Verpflichtung in einer Verpflichtungserklärung.[31]
3.3 Im Schutzinteresse des Betroffenen bestehende Berufsgeheimnisse (§203 StGB)
42
Strafrechtlich wird die Offenbarung von Daten, die einer Person anvertraut sind, die wegen ihres Berufes oder einer besonderen Amtsstellung zur Geheimhaltung verpflichtet ist, wie es u. a. bei Ärzten, Apothekern, Rechtsanwälten, Steuerberatern, Sozialarbeitern oder Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung der Fall ist, mit Freiheitsstrafe bis zu einem bzw. zwei Jahren bedroht (§ 203 Abs. 1, Abs. 5 StGB).
43
Relevant ist, dass die bei den genannten Geheimnisverpflichteten tätigen Gehilfen und Auszubildenden in die Schweigepflicht mit einbezogen sind. Gleiches gilt für den dort tätigen Datenschutzbeauftragten hinsichtlich von Berufsgeheimnissen, die er im Rahmen seiner Tätigkeit erfahren hat.
44
Durch eine Neuregelung der Schweigepflicht von Berufsgeheimnisträgern in § 203 StGB ist es Ärzten, Rechtsanwälten, Notaren etc. nunmehr auch erlaubt, ihnen anvertraute Informationen an »mitwirkende Personen« weiterzugeben, wenn dies zur Berufsausübung erforderlich ist. Demzufolge können Berufsgeheimnisträger nun externe IT-Dienstleister, Cloud-Services, Schreibdienste usw. hinzuziehen, ohne dass hierzu die Einwilligung der Betroffenen (Mandanten, Patienten) vorliegen muss. Voraussetzung dafür ist, dass die Weitergabe wirklich erforderlich ist und dass die mitwirkenden Personen zur Geheimhaltung verpflichtet worden sind. Das Weglassen einer Verpflichtung für mitwirkende Personen gem. § 203 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 StGB ist ggf. sogar strafbewehrt, falls die mitwirkende Person unbefugt fremde Geheimnisse offenbart.
3.4 Das Fernmeldegeheimnis (§ 3 TDDSG)
45
Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses sind Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten verpflichtet sowie natürliche und juristische Personen, die an der Erbringung solcher Dienste mitwirken (§ 3 Abs. 2 S. 1 TDDSG). Den hiernach Verpflichteten ist es untersagt, sich oder anderen über das für die Erbringung der Telekommunikationsdienste oder für den Betrieb ihrer Telekommunikationsnetze oder ihrer Telekommunikationsanlagen einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder von den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen.[32]
46
Der Arbeitgeber wird also zum Adressaten der Bestimmung, wenn er Dritten Telekommunikation mittels der betrieblichen Kommunikationstechnik anbietet, wie das z. B. in einem Hotel gegenüber den Gästen geschieht. Ob auch eine erlaubte Nutzung der betrieblichen Kommunikationsmittel für private Zwecke der Beschäftigten zur Anwendung des § 3 TDDSG führt, ist weiterhin umstritten.
47
Die Frage, ob Arbeitgeber bei Gestattung privater Nutzung der dienstlichen Internetzugänge und E-Mail-Accounts und der Telefonanbindungen dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, ist in Rechtsprechung,[33] Literatur[34] und vom Gesetzgeber[35] nicht klar beantwortet. Auch der Wortlaut des § 3 TTDSG noch dessen Gesetzesbegründung machen deutlich, ob der private Telekommunikation der Beschäftigten gestattende Arbeitgeber unter den Begriff der »Anbieter von ganz oder teilweise geschäftsmäßig angebotenen Telekommunikationsdiensten« fallen.[36]
48
Da die ggf. unter das Fernmeldegeheimnis fallenden Beschäftigten i. d. R. auch dem Datengeheimnis unterliegen, bietet sich ein einheitlicher Hinweis an.
3.5 Weitere zu wahrende »Geheimnisse«
49
Für verschiedene Branchen bzw. ihre Mitarbeiter gelten weitere Geheimhaltungspflichten.
Das in § 35 SGB I in Verbindung mit den §§ 67 ff. SGB X geregelte Sozialgeheimnis konkretisiert das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung für den Bereich der öffentlichen Sozialleistungsträger und anderer Stellen, die mit der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten betraut sind.[37] Verstöße gegen das Sozialgeheimnis können nach § 85 SGB X mit Strafe und nach § 85a SGB X mit Bußgeld geahndet werden.
Das in § 355 StGB strafrechtlich abgesicherte Steuergeheimnis (§ 30 AO) betrifft Amtsträger (§ 7 AO) und ihnen gleichgestellte Personen (§ 30 Abs. 3 Nr. 1 lit. a bis c AO).
50
Für die Deutsche Bundesbank besteht eine gesetzliche Regelung (§ 32 S. 1 BbankG) des Bankgeheimnisses.[38] Im Bereich der privaten Banken begründet das gewohnheitsrechtlich entstandene, nebenvertraglich und in AGB reglementierte Bankgeheimnis die Pflicht der dortigen Beschäftigten zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Daten gegenüber Dritten.
51
Das Bundesstatistikgesetz enthält klare Regelungen zur Sicherstellung des Statistikgeheimnisses, auf deren Einhaltung die Beschäftigten schriftlich zu verpflichten sind. Verstöße werden strafrechtlich verfolgt (§ 21 BStG).
C Zulässigkeitsvorgaben bei An-/Abwerbung von Personal nach der DS-GVO und dem BDSG
1 Allgemeines
52
Personal anwerbende Arbeitgeber haben bei der Ermittlung der für die Einstellungsentscheidung notwendigen Informationen zunächst sowohl Vorgaben des allgemeinen Datenschutzrechts (DS-GVO) als auch solche des speziellen Beschäftigtendatenschutzes (§ 26 BDSG) zu beachten. Die nach der DS-GVO als »Betroffene« geschützte natürliche Personen firmieren, wenn es um Datenverarbeitungen durch den Arbeitgeber geht, als »Beschäftigte« (§ 26 Abs. 5 BDSG) und dies auch schon, wenn über die Einstellung noch nicht entschieden ist (§26 Abs. 8 Nr. 7 BDSG). Datenschutzrechtliches Schutzziel ist die Wahrung des Persönlichkeitsrechts des Bewerbers. Das bedeutet auch für die Bewerber-Anwerbung, dass der Arbeitgeber nur für eine sachliche Personalentscheidung notwendige und nichtdiskriminierende Daten erheben darf, was natürlich auch für digitalisierte Auswahlentscheidungen gilt.
2 Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
2.1 Allgemeines
53
Die im Geltungsbereich der Datenschutz-Grundverordnung stattfindende Datenverarbeitungen unterliegen – nachfolgend dem diesbezüglichen Ansatz des 1977 in Kraft getretenen BDSG – einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt; sie bedürfen – abgesehen von der Einwilligung des Betroffenen – einer Regelung, die die Verarbeitung auch ohne und ggf. auch gegen den Willen des Betroffenen gestattet, wobei gegenüber werblicher Ansprache nach Art. 22 Abs. 2 DS-GVO für Betroffene insoweit ein absolutes Selbstbestimmungsrecht besteht, das diese nach erteiltem Widerspruch in jedem Falle zu unterbleiben hat. Das gilt uneingeschränkt auch für die Ansprache auf Abschluss eines Arbeitsvertrags.
54
Während i. d. R. die allgemein geltenden Zulässigkeitsregeln der DS-GVO (Art. 6 Abs. 1) bzw. des § 26 BDSG die Datenverarbeitung generalklauselartig, abstrakt bestimmen und von der im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsprinzips festzustellenden Erforderlichkeit der Information für eine sachgerechte Arbeitgeberentscheidung ausgehen, hat der Gesetzgeber die Verwendung bestimmter, als besonders sensibel bewerteter Daten allgemein (Art. 9; 10 DS-GVO) und speziell für die Verwendung im Arbeitsverhältnis (§ 26 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 BDSG, § 75 Abs. 1 BetrVG, § 1 AGG) besonderen Restriktionen unterworfen. Die Kataloge der jeweils als besonders sensibel benannten Daten sind weitgehend deckungsgleich.
55
Die für die Zulässigkeit der Verarbeitung von personenbezogenen Daten zu Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses maßgebende Regelung in § 26 BDSG setzt an bei dem ersten Schritt in Richtung des konkreten potenziellen Vertragspartners, d. h. einem potenziellen »Anbahnungsverhältnis«.
56
Die im Vorfeld des Anbahnungsverhältnisses im Rahmen des active sourcings stattfindende Ermittlung geeigneter Kandidaten reglementiert sich nach den allgemeinen Zulässigkeitstatbeständen der DS-GVO.
2.2 Datenschutz bei active sourcing nach Art. 6 DS-GVO
57
Solange der Arbeitgeber sich als Active-Sourcer-Recruiter im Vorfeld des konkreten Bewerberkontakts auf der Suche nach geeigneten anzusprechenden Kandidaten befindet, muss die Rechtsgrundlage für die insoweit stattfindenden Datenverarbeitungen in Art. 6 DS-GVO gefunden werden. Der die Zulässigkeit der Verarbeitung von Beschäftigtendaten zwecks Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses regelnde § 26 Abs. 1 BDSG greift noch nicht. Dieser setzt erst an mit dem Entstehen des sog. Anbahnungsverhältnisses, d. h. mit der beiderseits gewollten Kontaktaufnahme zwischen Arbeitgeber und Bewerber.
58
Potenzielle Kandidaten für eine Ansprache können bereits aus bestehenden Geschäftskontakten bekannt sein – wobei die nunmehrige Zweckänderung der Datennutzung einer Rechtfertigung (Art. 6 Abs. 4 DS-GVO) bedarf. Weitere Datenquellen können z. B. Gesuchsdatenbanken der Online-Jobbörsen oder auch die unmittelbare persönliche Ansprache auf Kongressen, Karriereevents und Personalmessen sein. Ferner können mit diesbezüglicher Zweckbestimmung dienende Datenquellen durchforstet werden. Auch vom Betroffenen publizierte Internetauftritte können ggf. ein erster Schritt zum Active Sourcing sein. Hierzu bieten Dienstleister ihre Unterstützung an.[39]
59
Die Recherche der Active Sourcer erfolgt abhängig von den Quellen, auf die zugegriffen wird, mit Hilfe bestimmter Stichwörter (Keywords), die für die jeweilige Stelle kennzeichnend sind[40]. Das Resultat ist ggf. ein unter Einsatz künstlicher Intelligenz[41] zum Profiling (Art. 4 Abs. 4 DS-GVO)[42] erfolgtes Ranking potenzieller Kandidaten.
60
Etwa rund 21 % der Unternehmen praktizieren nach entsprechenden Erhebungen Active Sourcing, mit dem Ergebnis, dass jede 10. Stelle auf diesem Wege besetzt wird.[43] Laut der Recruiting Trends Studie 2020 der Universität Bamberg[44] werden aktuell 1 von 7 Einstellungen über Active Sourcing generiert[45].
61
Der deutsche Gesetzgeber hat in Nutzung der Öffnungsklausel des Art. 88 Abs. 1 mit § 26 BDSG eine spezialgesetzliche Regelung geschaffen, die die diesbezügliche Regelung in § 32 BDSG a. F. fortschreibt. Sie legt Zulässigkeitskriterien für Verarbeitungen im Beschäftigungskontext fest und enthält klarstellende Hinweise und Definitionen.
§ 26 BDSG – Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses
(1) Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist.
62
Die vorvertragliche Beziehung zwischen Arbeitgeber und Bewerber, die im Arbeitsrecht im sog. Anbahnungsverhältnis besteht, fällt unter dem in § 26 Abs. 1 BDSG genannten Tatbestand. Maßgebend ist auch hier in beiden Zulässigkeitsalternativen die Erforderlichkeit der jeweiligen Datenverarbeitung, deren Kriterien jedenfalls in der bislang ergangenen Rechtsprechung zur DS-RL bzw. dem BDSG und der DS-GVO die gleichen sind, sodass insoweit gleiche Anforderungen bestehen.[46]
63
Sollen Personaldaten für andere als in § 26 BDSG genannte Zwecke, d. h. für sog. beschäftigungsfremde Zwecke[47] verarbeitet werden, entscheidet sich die Zulässigkeitsfrage generell nach der DS-GVO.
2.3 Die Subsidiarität des § 26 BDSG (§ 1 Abs. 2 S. 1 BDSG)
64
Auch das neue BDSG ist als Auffanggesetz konzipiert, es tritt gegenüber spezifischen Rechtsvorschriften des Bundes zurück (§ 1 Abs. 2 S. 1 BDSG). Durch § 1 Abs. 2 Satz 2 BDSG wird jedoch ergänzend klargestellt, dass die jeweilige bereichsspezifische Spezialregelung nur vorrangig ist, wenn eine Tatbestandskongruenz vorliegt, d. h. der Sachverhalt deckungsgleich ist. Dies ist im Einzelfall nach den Tatbeständen des jeweiligen bereichsspezifischen Gesetzes zu beurteilen, wobei auch für diese bereichsspezifischen Regelungen gilt, dass sie mit der DS-GVO vereinbar sein müssen.
§ 1 Anwendung des Gesetzes
(2) Andere Rechtsvorschriften des Bundes über den Datenschutz gehen den Vorschriften dieses Gesetzes vor. Regeln sie einen Sachverhalt, für den dieses Gesetz gilt, nicht oder nicht abschließend, finden die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung. Die Verpflichtung zur Wahrung gesetzlicher Geheimhaltungspflichten oder von Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnissen, die nicht auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, bleibt unberührt.
65
So wie auch zuvor nach § 4 Abs. 1 BDSG a. F.[48] rechtfertigt eine Norm außerhalb des BDSG eine Datenverarbeitung nur, wenn sie eine konkrete Aussage bezüglich der Art der Daten und ihrer Zweckbestimmung macht. Es genügt nicht, dass lediglich »abstrakt« eine Aufgabe beschrieben wird, zu deren Erfüllung ggf. personenbezogene Daten benötigt werden.[49]
Im letztgenannten Fall ist die Zulässigkeitsnorm der für die abstrakt beschriebenen Aufgaben verwendbaren Daten § 26 BDSG. So wird die Zweckbestimmung des Beschäftigungsverhältnisses durch vielfältige Regelungen des Arbeitsrechts gestaltet. Aus den sich insoweit ergebenden Rechten und Pflichten der Parteien rechtfertigen sich Informationsbefugnisse des Arbeitgebers und die Verarbeitungen der Beschäftigtendaten nach § 26 Abs. 1 und Abs. 3 BDSG.
66
Will der Arbeitgeber seinen arbeitsrechtlichen Schutzpflichten nachkommen, so muss er wissen, welche seiner Mitarbeiter in welchem Umfang schutzbedürftig sind und ggf. zu besonders geschützten Personenkreisen gehören. Will er eine sachgerechte und fundierte Personalentscheidung treffen und hierbei von den im öffentlichen Dienst sogar gesetzlich vorgegebenen Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) ausgehen, so muss er auf entsprechende Informationen zurückgreifen können.
67
Gleichwohl können, um an den letztgenannten Beispielen anzuknüpfen, § 1 Abs. 4 KSchG oder Art. 33 Abs. 2 GG nicht als vorrangige Erlaubnisnormen i. S. v. § 1 Abs. 1 BDSG angesehen werden. Sie beschreiben zwar gesetzliche Verpflichtungen des Arbeitgebers, die ohne Kenntnis entsprechender personenbezogener Daten nicht erfüllt werden können, jedoch ist nichts dazu gesagt, welche Daten insoweit relevant werden dürfen und in welcher Weise sie verarbeitet werden. Diese Fragen können nur im Rahmen der nach § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG erforderlichen Abwägung entschieden werden.
68
Anders liegt der Sachverhalt hinsichtlich der im AGG aufgestellten Diskriminierungsverbote von Beschäftigten wegen der dort aufgezählten persönlichen Umstände. Datenschutzrechtliche Erlaubnistatbestände können nicht einen AGG-Verstoß rechtfertigen. AGG-Verwendungsverbote bestimmen den datenschutzrechtlichen Begriff der Erforderlichkeit.[50]
69
Weitgehend Vorrang besteht für die speziellen Beschäftigtendatenschutzregelungen des Beamtenrechts. Nach § 106 BBG darf der Dienstherr Bund Personalaktendaten, d. h. Daten, die mit dem Dienstverhältnis in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang stehen, für Zwecke der Personalverwaltung oder Personalwirtschaft verwenden (Abs. 1 S. 1), d. h. Daten über Bewerber, aktive und ehemalige Beamte dürfen erhoben und weiter verarbeitet werden, soweit dies einmal erforderlich ist, zur Begründung, Durchführung, Beendigung oder Abwicklung des Dienstverhältnisses und zum anderen zur Durchführung organisatorischer, personeller oder sozialer Maßnahmen, insbesondere zu Zwecken der Personalplanung oder des Personaleinsatzes.
70
Im öffentlichen Dienst besteht ein – auch zu Gunsten männlicher Bewerber – bestehendes geschlechtsbezogenes Diskriminierungsverbot im Konflikt mit Frauenförderungsnormen.
71
Nach § 8 BGleiG sind Frauen u. a. bei Einstellungen in Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert sind (vgl. § 3 Nr. 10 BgleiG), bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Qualifikation) bevorzugt einzelfallbezogen zu berücksichtigen, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende rechtlich schützenswerte Gründe überwiegen.[51] Derartige Quotenregelungen haben beim EuGH[52] Zustimmung gefunden.
3 Zulässigkeit der Verarbeitung besonderer Kategorien von Beschäftigtendaten (Art. 9 Abs. 2 lit. h und 10 DS-GVO; § 26 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 S. 1 BDSG; § 75 Abs. 1 BetrVG; § 1 AGG)
3.1 Allgemeines
72
Während i. d. R. die allgemein geltenden Zulässigkeitsregeln der DS-GVO (Art. 6 Abs. 1) bzw. des § 26 BDSG die Datenverarbeitung generalklauselartig, abstrakt bestimmen und von der im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsprinzips festzustellenden Erforderlichkeit der Information für seine sachgerechte Arbeitgeberentscheidung ausgehen, hat der Gesetzgeber die Verwendung bestimmter, als besonders sensibel bewerteter Daten allgemein (Art. 9; 10 DS-GVO) und speziell für die Verwendung im Arbeitsverhältnis (§ 26 Abs. 3 BDSG; § 75 Abs. 1 BetrVG; § 1 AGG) besonderen Restriktionen unterworfen. Die Kataloge der jeweils als besonders sensibel benannten Daten sind weitgehend deckungsgleich.
3.2 Besondere Kategorien nach Art. 9 Abs. 2 lit. h, Art. 6 DS-GVO und § 26 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 S. 1 BDSG
73
Art. 9 Abs. 2 lit. h DS-GVO stellt besondere restriktive Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Verarbeitung von besonderen Kategorien personenbezogener Daten auf. Es handelt sich um Angaben, aus denen die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen, sowie die Verarbeitung von genetischen Daten, biometrischen Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person, Gesundheitsdaten oder Daten zum Sexualleben oder der sexuellen Orientierung einer natürlichen Person.
74
§ 26 Abs. 3 S. 1 BDSG übernimmt in zulässiger Weise[53] inhaltsgleich Art. 9 Abs. 2 lit. b DS-GVO, wobei sich die unterschiedlich bewertete Frage stellt, welche Regelungsfunktion Art. 6 Abs. 1 DS-GVO im Verhältnis zu Art. 9 Abs. 1 DS-GVO bzw. die hieraus auf das Beschäftigungsverhältnis in § 26 Abs. 3 BDSG abgeleiteten Zulässigkeitstatbestände hat, da bereits Art. 6 Abs. 1 DS-GVO ein allgemeines Verbot der Verarbeitung personenbezogener Daten enthält.[54]
75
Insoweit wird einerseits vertreten, dass Art. 9 DS-GVO lediglich der Ergänzung des Art. 6 Abs. 1 DS-GVO diene und dass daher auch bei der Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 gemeinsam zu prüfen seien. Nach anderer Ansicht ist Art. 9 eine spezifische Zulässigkeitsvorschrift, wobei wiederum strittig ist, ob das nur gegenüber Art. 6 Abs. 1 gilt[55] und damit insbesondere Art. 6 Abs. 4 weiter zur Anwendung kommt oder ob eine vollständige Verdrängung vorliegt. Die Aufsichtsbehörden[56] sehen einen gedoppelten Zulässigkeitstatbestand in Art. 6 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 DS-GVO.[57]
76
Entscheiden wird nunmehr der EuGH: Das BAG[58] ersuchte den EuGH um Vorabentscheidung u. a. dazu, ob die Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung der Gesundheitsdaten zusätzlich zu Art. 9 Abs. 2 lit. h DS-GVO von den weiteren Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 DS-GVO abhängt. Es bleibt abzuwarten, ob der EuGH die kumulative Anwendung der Artikel bestätigt
77
Die Regelung des § 26 Abs. 3 BDSG ist nicht als abschließend zu sehen. Sofern besondere Kategorien personenbezogener Daten im Beschäftigungsverhältnis zu anderen Zwecken verarbeitet werden sollen, ist ein Rückgriff auf andere Rechtsgrundlagen möglich, was der entsprechenden Gesetzesbegründung[59] zu entnehmen ist.
3.3 Sonderregelung für Vorstrafen in Art. 10 DS-GVO und § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG
78
Art. 10 DS-GVO stellt – abweichend von den ansonsten nach Art. 9 geltenden Regeln für die Verarbeitung der besonderen Kategorien personenbezogener Daten – für die Verarbeitung von Daten über strafrechtliche Verurteilungen und Straftaten[60] besondere Vorgaben auf.[61] Geschützte betroffene Personen sind gerichtlich[62] festgestellte Täter, Anstifter oder Gehilfen, nicht jedoch Tatverdächtigte.[63] Lediglich mögliche oder vermutete Taten werden nicht gemeint.[64] Deren Erfassung bei Verdächtigungen im laufenden Arbeitsverhältnis widmet sich jedoch § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG mit der Erlaubnis heimlicher Überwachung.[65]
79
Im Arbeitsverhältnis ist als spezielle Regelung zur Verarbeitung von Straftaten im Anbahnungsverhältnis § 26 Abs. 1 BDSG relevant.[66] Im Vorfeld des Abschlusses eines Arbeitsvertrags kann eine strafrechtliche Vorbelastung des Bewerbers durchaus eine für den Arbeitgeber bei der Entscheidung über den Vertragsabschluss bedeutsame Information sein,[67] nämlich wenn es sich um »einschlägige Vorstrafen« handelt.[68] Mit der in § 26 Abs. 5 BDSG getroffenen Verweisung auf Art. 5 DS-GVO wird auch der Forderung des Art. 10 DS-GVO nach der Installation geeigneter Garantien für die Rechte und Freiheiten der Beschäftigten Rechnung getragen.[69] Fraglich ist jedoch, ob diese Inbezugnahmen aufgrund ihrer fehlenden Konkretheit als nationale Erlaubnisnorm dem Art. 10 genügen.[70]
80
Festzuhalten ist, dass auch unter der einschränkenden Vorgabe des Art. 10 DS-GVO § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG die Datenverarbeitung nur gezielt hinsichtlich solcher Konflikte mit dem Strafrecht erlaubt, die unmittelbaren Bezug zu dem in Aussicht genommenen bzw. ausgeübten Arbeitsverhältnis haben. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Einstellung des Arbeitgebers an, welche Vorstrafen er für einschlägig ansieht. Die Frage nach Vorstrafen muss also so formuliert sein, dass dem Bewerber die Begrenzung auf »einschlägige« Vorstrafen deutlich wird.
81
Gefragt werden kann ggf. auch nach schwebendenStrafverfahren. Dies kann zum einen unter dem Aspekt der Arbeitsplatzbezogenheit der betreffenden Anschuldigung und zum anderen im Hinblick auf eine gewichtige Abwesenheit wegen des potenziellen Strafantritts von Belang sein. Nach eingestelltenErmittlungsverfahren darf ein Bewerber grundsätzlich nicht gefragt werden.[71]
82
Bei nicht einschlägigen Vorstrafen kann auch eine – in der Regel zudem unfreiwillige – Einwilligung nicht zu einer Erweiterung des Fragerechts führen.[72]
Zudem sind die Löschfristen nach dem Bundeszentralregistergesetz (BZRG) zu beachten. Vorstrafen – auch einschlägige –, die nicht mehr in dem polizeilichen Führungszeugnis genannt werden (§ 51 BZRG), müssen nicht mehr offengelegt werden.
3.4 Diskriminierungsschutz nach dem AGG
3.4.1 Allgemeines
83
Persönlichkeitsschutz in Form des Schutzes vor Diskriminierung wegen bestimmter persönlicher Gegebenheiten gewährt auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)[73], dessen Ziel es gemäß § 1 ist, die Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.[74] Zulässig ist eine unterschiedliche Behandlung nach § 4 AGG nur, wenn sie nach den §§ 8 bis 10 und 20 ausnahmsweise gerechtfertigt werden kann.[75]
84
Der Schutz des AGG gilt auch Arbeitnehmern vor Maßregelungen, die intern und extern auf unzulässige Diskriminierungen hinweisen und den Diskriminierten z. B. durch Zeugenaussage unterstützen. (§ 16 Abs. 1 AGG).[76]
85
Dass die Informationen gem. § 1 AGG bei Personalentscheidungen regelmäßig keine, d. h. nur in den genannten Fällen eine Rolle spielen dürfen, wirkt sich zunächst auf die Datenverarbeitungsbefugnis des § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG aus. Sofern kein Rechtfertigungsgrund nach §§ 1, 7 Abs. 1, 24 AGG vorliegt, ist die Datenerhebung bzw. Verwendung nach § 26 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 3 unzulässig, weil nicht erforderlich.
86
Das AGG gewährt bei einem Verstoß gegen das Datenverwendungsverbot einen speziellen Anspruch auf Schadensersatz und einen Entschädigungsanspruch in Form eines »Schmerzensgeldes« (§ 15 AGG). Der Schadensersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 1 AGG umfasst zum Beispiel die Bewerbungskosten und ggf. den entgangenen Verdienst.[77]
87
Bei diskriminierend erfolgenden Stellenausschreibungen steht einem unterlegenden Bewerber jedoch nur dann Schadensersatz zu, wenn er beweisen kann, dass er für die Stelle am besten qualifiziert war, also bei einer diskriminierungsfreien Auswahl hätte eingestellt werden müssen.[78]
88
Auch wenn sich das nicht feststellen lässt, ist wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts eine Entschädigung in Höhe von maximal drei Monatsgehältern zu zahlen.[79]
89
Sie ist unabhängig davon zu gewähren, ob der Bewerber auch bei nichtdiskriminierender Auswahl eingestellt worden wäre, so z. B., wenn ein Bewerber wegen seines Alters erst gar nicht in die Auswahl einbezogen wurde. Bereits unglücklich formulierte Stellenanzeigen in denen nach »jungen« Bewerbern[80]) oder »Young Professionals«[81] gesucht wird, sind ausreichend, um die Beweislast umzukehren:
3.4.2 Mitteilung der Ablehnungsgründe
90
Will der abgelehnte Bewerber Ansprüche wegen Diskriminierung geltend machen, muss er die Gründe für seine Nichtberücksichtigung wissen. Somit stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber den Bewerber hierbei durch nähere Informationen zu den Gründen der Ablehnung unterstützen muss, damit dieser zumindest Indizien für eine Diskriminierung i. S. v. § 22 AGG erkennen kann und der Arbeitgeber sich nunmehr entlasten muss.[82] Die Rechtsprechung[83] hat eine umfassende Begründung im »Absageschreiben« im Grundsatz verneint.[84]
91
Ggf. kann eine doch gegebene detaillierte Begründung zur Nachfrage einer geschlechtsbezogenen Diskriminierung führen.Wird eine Bewerberin wegen ihres 7 Jahre alten Kindes nicht eingestellt, soll das noch keine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts indizieren.[85] Dagegen wurde die Ablehnung männlicher Sportlehrer für den Unterricht von Mädchen als eine solche Diskriminierung gesehen.[86] Andererseits soll ein männlicher Bewerber, der aufgrund seines Geschlechts nicht in die Bewerberauswahl für die zu besetzende Stelle einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten nach § 2 Abs. 3 GO-SH einbezogen wurde, nicht unzulässig wegen seines Geschlechts benachteiligt sein.[87]
92
Des Weiteren hatte sich die Rechtsprechung umfassend mit altersbezogener Diskriminierung[88] zu befassen, wobei ggf. eine solche potenzielle Absicht aus der Formulierung der Stellenausschreibung gefolgert wurde. Ein Arbeitgeber, der in seiner Stellenausschreibung für die Arbeit in einem »jungen, hoch motivierten Team«[89] wirbt, oder »Young Professionals«[90] sucht, diskriminiert damit ältere Bewerber. Die Entschädigung belief sich im erstgenannten Fall auf zwei Monatsgehälter. Das LAG Berlin-Brandenburg[91] sah in der Aussage, dass ein »junges Team mit flachen Hierarchien« geboten werde, keinen Bezug zum gewünschten Alter der Mitarbeiter dieses Teams. Es kommt somit auf die Formulierung an. Wer dagegen Verstärkung für sein »junges und dynamisches Team« sucht, liefert nach der verstetigten Rechtsprechung des BAG[92] ein Indiz für eine Altersdiskriminierung, wobei dies aber anders zu bewerten sei, wenn ein »junges und dynamisches Unternehmen« einen neuen Mitarbeiter suche. Maßgeblich sei das Bezugsobjekt. Demgemäß sah das ArbG Koblenz[93] zunächst in der Formulierung »Wir suchen coole Typen« keine Altersdiskriminierung. Auch dass der Begriff »TYP« sprachlich nur männlich verwendet wird, sei keine Diskriminierung. Daraus, dass aber anschließend »Anlagenmechaniker« und »Bauhelfer« gesucht wurden schloss das Gericht, dass die Anzeige sich auch nur an Männer richten solle. Das Gericht sprach der Klägerin insgesamte 6.000 EUR Schadensersatz zu, wobei es mit sanktionierte, dass der Geschäftsführer die Bewerbungsunterlagen nachweislich an eine Kundin über den Dienst »WhatsApp« weitergeleitet hatte und sich abfällig über die Klägerin geäußert hatte.
93
Teilweise werden Altersgrenzen vom Arbeitgeber oder Gesetzgeber generell vorgegeben, was jedoch sachlich gerechtfertigt sein muss;[94] so z. B. wenn besondere Anforderungen an die körperliche Leistungsfähigkeit bestehen. Diskriminierend wurde eine Altersgrenze von 25 bzw. 27 Jahren für Positionen im Justizvollzugsdienst bewertet.[95] Auch eine starre Altersgrenze von 40 Jahren für eine Habilitationsstelle wurde für diskriminierend befunden.[96] Andererseits hat der EuGH[97] die Zulässigkeit von Altersgrenzen für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst bestätigt.
3.4.3 AGG-Hopping
94
Fraglich war, wie dem begegnet werden kann, wenn eine »Bewerbung« offensichtlich zu keinem Zeitpunkt auf den Erhalt einer Stelle, sondern allein auf Zahlung einer Entschädigung ausgerichtet erfolgt.[98] Hier haben das BAG[99] und der EuGH[100] auch im AGG – abhängig vom Einzelfall – den allgemeinen Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB zugelassen. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BAG[101] selbst dann, wenn die Stellenanzeige nachweislich diskriminierend geschrieben war.
95
Jedoch verbiete sich bei dem Einwand des Rechtsmissbrauchs ein schematisches Vorgehen.[102] Allein die Versendung einer Vielzahl erfolgloser Bewerbungen und Durchführung vieler Entschädigungsprozesse soll kein ausreichendes Indiz sein.[103]
96
Erörtert wird zudem, ob auf die Entschädigungszahlung abstellendes AGG-Hopping den Tatbestand des Betrugs erfüllen kann. Das LG München I[104] hat einen AGG-Hopper wegen Betrugs in drei tatmehrheitlichen Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem Betrug in neun tatmehrheitlichen Fällen (§ 263 Abs. 1, Abs. 3 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten zur Bewährung verurteilt.
3.5 Der Schutzauftrag des Betriebsrats
3.5.1 § 75 BetrVG
3.5.2.1 Persönlichkeitsrechtsschutz nach § 75 Abs. 2 S. 1 BetrVG
97
Der Betriebsrat wird durch § 75 Abs. 2 S. 1 BetrVG – eine entsprechende Bestimmung des BpersVG fehlt – verpflichtet, sich aktiv für die Förderung der freien Entfaltung der Persönlichkeit der Arbeitnehmer und damit namentlich auch für den Persönlichkeitsrechtsschutz vor dem Hintergrund der durch die automatisierte Datenverarbeitung eröffneten Möglichkeiten der Mitarbeiterkontrolle einzusetzen.
§ 75 Abs. 2 S. 1 BetrVG
(2) Arbeitgeber und Betriebsrat haben die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern.
98
§ 75 Abs. 2 S. 1 BetrVG stellt aber nicht nur auf die Abwehr möglicher Gefahren ab, sondern verpflichtet den Betriebsrat – wie den Arbeitgeber –, aktiv auf entsprechende Rahmenbedingungen für die betrieblichen Abläufe mit dem Ziel der Sicherung des Arbeitnehmerdatenschutzes hinzuwirken.
99
§ 75 Abs. 2 S. 1 BetrVG bildet eine Zielvorgabe für das Tätigwerden des Betriebsrats und eine Auslegungsregel für geltende Vereinbarungen. Im Bereich des Datenschutzes bei der Anwerbung von Bewerbern konkretisiert sich der Schutzauftrag des Betriebsrats im Rahmen der Mitbestimmung bei dem Inhalt von Personalfragebogen (§ 94 BetrVG).[105]
100
Weichen z. B. in einer Betriebsvereinbarung getroffene Regelungen von dem für Arbeitgeber und Betriebsrat gesetzlich vorgegebenen Schutzauftrag ab, so kann dies zur Unwirksamkeit dieser Regelung führen.[106]
3.5.3.2 Konkreter Diskriminierungsschutz in § 75 Abs. 1 BetrVG
101
Der allgemeine Schutzauftrag in § 75 Abs. 2 BetrVG ist bereits konkretisiert in § 75 Abs. 1 BetrVG, der sachfremde und i. d. R auf eine Diskriminierungsabsicht hindeutende Datenerhebungs- und Verwendungsverbote untersagt. Als Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen gibt er Arbeitgeber und Betriebsrat die gemeinsame Aufgabe vor, darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, und dass insbesondere jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt.
102
Die Vorschrift des § 27 SprAuG wurde für leitende Angestellte wortgleich mit § 75 Abs. 1 BetrVG gefasst. Im Rahmen einer beabsichtigten Einstellung oder personellen Maßnahme eines in § 5 Abs 3 BetrVG genannten leitenden Angestellten
