Reforma y desmembramiento constitucional E-Book

Richard Albert

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2021

Seitenzahl: 248

Beschreibung

En Reforma y desmembramiento constitucional, Richard Albert, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas en Austin, aborda el problema que plantean las enmiendas que modifican los pilares estructurales de las constituciones. Se trata de reformas que, en lugar de introducir ajustes o modificaciones menores al texto constitucional, implican una transformación esencial del mismo. En ese sentido, solo desde una perspectiva formal pueden ser catalogadas como reformas, pues, al fijar la atención en las repercusiones que tienen sobre el funcionamiento del orden constitucional, se descubren como hitos fundacionales de la historia constitucional, a partir de los cuales es difícil reconocer un hilo de continuidad entre la carta original y el nuevo texto que resulta de la aprobación de estas reformas. En esta obra, tales modificaciones reciben el nombre de "desmembramientos constitucionales" La teoría que aquí se ofrece sobre la reforma constitucional permite ahondar en nuestra comprensión de las enmiendas constitucionales y concebir nuevas ideas sobre la manera como debería ser emplea-da dicha facultad, teniendo en cuenta las exigencias del principio democrático.

Leseprobe

Albert, Richard

Reforma y desmembramiento constitucional / Richard Albert ; Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán (traductor). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia ; Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahíta. 2020.

173 páginas ; 21 cm. (Temas de derecho público ; 104)

Nota bibliográfica

ISBN: 9789587904888

1. Derecho constitucional – Fuentes 2. Historia constitucional 3. Reformas constitucionales 4. Poder constituyente I. Gutiérrez Beltrán, Andrés Mauricio, traductor II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

342 SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.

diciembre de 2020

©     2020, RICHARD ALBERT

©     2020, ANDRÉS MAURICIO GUTIÉRREZ BELTRÁN (TRAD.)

©     2020, INSTITUTO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

CARLOS RESTREPO PIEDRAHÍTA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

[email protected]

www.uexternado.edu.co

ISBN 978-958-790-488-8

Primera edición: diciembre de 2020

Imagen de cubierta: Julio Ossa Santamaría

Corrección de estilo: María José Díaz Granados M.

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN: ENMIENDA Y DESMEMBRAMIENTO

I.LOS DESAFÍOS DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

A. La línea divisoria en las modificaciones constitucionales

1. Cuatro proposiciones

2. Fundamentos de las perspectivas convencionales

3. El concepto faltante

B. Reforzamiento de los límites de la reforma constitucional

1. Tres reformas constitucionales inconstitucionales

2. La regla convencional y el remedio

3. Constitucionalizar el poder constituyente

C. Diseño constitucional para modificaciones formales

1. El diseño estándar de las reglas formales de cambio

2. Los límites del diseño estándar

3. Las consecuencias del diseño estándar

II.DESMEMBRAMIENTO CONSTITUCIONAL: FORMAS, TEORÍA Y RECIPROCIDAD

A. Una enmienda solo de nombre

1. La guerra contra la Constitución pacifista de Japón

2. El Reino Unido después del brexit

3. Canadá en patriación

B. Las formas de desmembramiento

1. Derechos constitucionales, estructura e identidad

i. El desmembramiento de derechos constitucionales

ii. El desmembramiento de la estructura constitucional

iii. Desmembramiento de la identidad constitucional

2. Medición del cambio transformacional

3. Contenido y procedimiento en la reforma constitucional

C. La regla de la reciprocidad

1. Inestabilidad en el proceso constituyente

2. Transformaciones constitucionales con mantenimiento de la continuidad legal

3. Recuperando la teoría del poder constituyente

III. DESMEMBRAMIENTO EN PROBLEMAS CONTEMPORÁNEOS

A. El problema de la degeneración democrática liberal

1. La nueva ola

2. Las constituciones nacionales y sus propósitos

3. La constitución del consentimiento

B. El problema de la juristocracia

1. En defensa de la constitución

2. Colaboración y confirmación

3. Supermayoría en la revisión constitucional

C. El problema de la discontinuidad legal

1. Una constitución impuesta: el caso de Japón

2. Una constitución colonial: el caso de Canadá

3. Resiliencia constitucional

CONCLUSIÓN: UN FENÓMENO Y SUS CARACTERÍSTICAS

SOBRE EL AUTOR

PRÓLOGO

Los límites que se imponen, de manera cada vez más habitual, al poder de reforma constitucional son uno de los campos más fecundos, y también más controvertidos, del derecho constitucional contemporáneo. Dentro del abanico de competencias ofrecidas a los tribunales constitucionales —también a los tribunales de cierre que ejercen esta jurisdicción, allí donde no existe una corte constitucional— es cada vez más frecuente encontrar facultades de control judicial sobre las enmiendas constitucionales. Normalmente, las constituciones encomiendan a los tribunales la revisión de la validez del procedimiento que se emplea en la aprobación de estas enmiendas. Sin embargo, no es extraño que los tribunales entiendan que su función no se restringe únicamente al examen formal del trámite. De acuerdo con esta difundida opinión, el control judicial del procedimiento solo puede ser realizado en la medida en que, previamente, se haya verificado que las reformas se aprueban dentro de un marco implícito, establecido por la constitución. El control judicial no se limita a verificar, entonces, que, en efecto, los actores políticos investidos con poderes de reforma observan las exigencias procesales establecidas en el ordenamiento, esto es, a comprobar, entre otros requisitos, que se celebre el número de sesiones exigidas; que se supere, en todas ellas, el quorum establecido para las votaciones, y que se observen los principios de publicidad y transparencia en las deliberaciones. El escrutinio que, según esta interpretación, se debe llevar a cabo incluye una tarea adicional: los tribunales han de establecer que la reforma respete los límites tácitos que instaura la constitución, y, de manera más general, el constitucionalismo.

Pocos temas como este demuestran la palpitante actualidad del problema —irresoluble, a mi juicio, pero no por ello menos apasionante— de la objeción contramayoritaria. Este debate, tan antiguo como la propia creación de la judicial review, indaga sobre las credenciales democráticas que tienen los tribunales —o que les harían falta, en opinión de sus detractores— para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la ley. La discusión parte de un conjunto de premisas relativamente simples: en las democracias nos hemos puesto «de acuerdo sobre el desacuerdo»; ello implica que reconocemos que la pluralidad de opiniones por las que discrepan los ciudadanos sobre cuestiones éticas, sociales y políticas es un hecho inmodificable en nuestras sociedades. Por tal motivo, hemos convenido que las leyes sean aprobadas por representantes de los ciudadanos, quienes deciden con base en la discusión pública de estos asuntos y con arreglo al criterio de las mayorías, pues no hay manera distinta de solucionar las diferencias sobre qué es lo justo y qué es lo bueno. Si esto es así, ¿qué habilita, entonces, a los tribunales para deshacer los acuerdos que dichos representantes consignan en las leyes? ¿Por qué motivo debe prevalecer el criterio de los jueces, que no son elegidos popularmente, que no están sometidos a la rendición de cuentas que enfrentan los actores políticos y que, por añadidura, deciden también con ayuda de la aludida regla de las mayorías, sobre la opinión de los representantes de la ciudadanía?

El debate inició con la fundación de la justicia constitucional, hace más de dos siglos, y no ha perdido vigencia. Continúa manteniendo hechizados a los estudiosos del derecho constitucional, quienes siguen encontrando en él un fondo arcano, un firmamento en el que estarían cifradas todas las respuestas que persiguen quienes cultivan esta disciplina. La discusión en torno a los límites al poder de reforma constitucional, según se explica enseguida, nos remite a esta antigua —y felizmente inagotable— cuestión.

La posibilidad de reformar las constituciones es un medio para garantizar el primado de la democracia. Ha sido dispuesta con el propósito de permitir la actualización de los principios cardinales de los ordenamientos, al pulso de los cambios que se producen en las sociedades. Es, también, un instrumento de solución, una suerte de válvula de escape, que permite corregir los desperfectos que se descubren con el paso del tiempo. En definitiva, la reforma constitucional es el mecanismo que se ofrece a la ciudadanía para que ella misma pueda ajustar los términos de su acuerdo fundacional. De ahí que se afirme que dicha facultad procura asegurar la prevalencia de la democracia, pues facilita la actualización del contenido del texto constitucional, de modo que en él se expresen los genuinos deseos de la sociedad actual —las concepciones de la justicia que en ella predominan, los cambios en su sensibilidad ética y sus más actuales preocupaciones—, no el eco distante de generaciones pretéritas que, como si fuera un lastre, y no una valiosa herencia, legan estas cartas.

Visto de este modo, se advierte que la promulgación de los textos constitucionales entraña una inocultable paradoja: es un acto transformador —revolucionario, en algunos casos—, inspirado por un propósito señaladamente conservador. En cuanto a lo primero, la revisión de las principales constituciones del mundo, y también el análisis de nuestra historia constitucional, demuestran que los pueblos modernos hacen uso de las constituciones para marcar puntos de inflexión en su historia. Estos textos aparecen cuando una nueva nación emerge o cuando una que ya existe, una nación antigua, pretende hacerse nueva, luego de un episodio decisivo, mediante la profunda reconfiguración de su estructura y de sus principios. El talante conservador proviene de la intención de prolongar la vigencia de estos acuerdos de manera indefinida. Quienes redactan las constituciones aguardan que, tras el paso de las décadas y, acaso, de los siglos, dichos principios sigan relumbrando en el horizonte de sus descendientes. La facultad de introducir enmiendas a la constitución —a ese acuerdo que se anhela imperecedero— es la pieza que mantiene el equilibrio entre estas dos fuerzas de signo contrario, entre la transformación y la tradición.

Richard Albert, reconocido académico y profesor de la Universidad de Texas en Austin, nos entrega con este trabajo una obra lúcida y penetrante que enriquecerá el debate que, en nuestro país y en otras latitudes, se da en torno a estas cuestiones. El autor se ocupa de un fenómeno que ha inquietado, por motivos distintos y no siempre concurrentes, a quienes investigan el campo de las reformas constitucionales. Se trata de los desmembramientos constitucionales. Esta expresión, acuñada por el profesor Albert, hace referencia a las modificaciones que se aprueban mediante los procedimientos ordinarios de enmienda —circunstancia que hace pensar en ellas como meras reformas—, pero que acarrean, desde una perspectiva sustancial, cambios drásticos, de enorme consideración, en los principios básicos de las constituciones. Esta última característica impide que puedan ser vistas, con rigor, como modificaciones regulares, pues implican una sísmica transformación del orden constitucional.

A la mente del lector colombiano acude, inmediatamente, la teoría de la sustitución de la constitución. A partir de la Sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional pergeñó los primeros trazos de esta construcción, que afirma que, por la vía de la reforma ordinaria, no es posible introducir cualquier variación en la Constitución. Para que una modificación de esta índole sea válida, es menester que su aprobación deje inalterados los rasgos esenciales, «los principios identitarios», del texto superior. La carta contendría, según esto, un agregado de principios que, en la medida en que resumen lo esencial del acuerdo suscrito en 1991, se encuentran más allá del poder de reforma. Tales normas solo pueden ser modificadas o eliminadas por el mismo pueblo que, hace aproximadamente tres décadas, acordó su promulgación.

La voz desmembramiento constitucional pone de presente la honda fractura que estas «reformas enmascaradas» provocan en los ordenamientos. Su promulgación implica la alteración de alguna, o algunas, de las tres piezas fundamentales del engranaje de toda constitución: la carta de derechos, los principios axiales del texto y las características que otorgan una identidad singular a cada constitución.

Buena parte de los tribunales constitucionales en el mundo, tendencia a la que ha adherido la Corte Constitucional colombiana, considera que estas reformas carecen de validez. En la medida en que acarrean una alteración de los principios más prominentes del acuerdo fundacional, no pueden entrar en vigor mediante la aprobación de una enmienda ordinaria. Según este planteamiento, no es cierto que estas reformas produzcan una simple modificación del texto superior; en realidad, dan lugar a la eclosión de una nueva carta. La envergadura de los cambios que se introducen y las proporciones de las consecuencias que se siguen de ellos permiten avizorar —en los términos de esta argumentación— que solo en apariencia la constitución original conserva su vigencia. Poco quedaría, en verdad, de las versiones primigenias de estas cartas: únicamente se mantendría la engañosa imagen de una continuidad legal que prosigue, la ficción de que el orden constitucional se mantiene, a pesar de que no es posible reconocer a la antigua constitución en el texto que ha quedado adulterado por estas reformas.

Un nutrido grupo de académicos ha contribuido a dar sustento a esta postura. Según esta opinión, los tribunales constitucionales no solo están llamados a realizar el control de constitucionalidad atendiendo los criterios que se consignan en las cartas nacionales. Deben, además, consultar los términos de un orden más amplio, y ciertamente más difuso: han de tener en cuenta las prácticas jurisprudenciales de los ordenamientos que comparten los principios del constitucionalismo liberal. En este patrimonio común yacería todo un acervo de principios y pautas que debe orientar el obrar judicial. En lo atinente al control de las reformas constitucionales, lo anterior implica que los tribunales tendrían el deber de corroborar la congruencia de dichas enmiendas con estos valores. De tal modo, se evitaría que las reformas constitucionales sean empleadas para degradar los principios liberales que, muy comúnmente, se depositan en estos textos.

Es en esta instancia donde convergen los límites al poder de reforma constitucional y la discusión en torno a la objeción contramayoritaria. Los tribunales constitucionales fungen, en un sentido amplio, como guardianes de la constitución y la democracia. Esta labor los ubica en una cúspide —equivalente al lugar en que se sitúa, dentro del ordenamiento, la carta que deben proteger—, desde la cual vigilan el proceder de los demás poderes públicos. Su misión consiste, en último término, en asegurar que todas las determinaciones que estos adoptan se ajustan a los preceptos del texto superior. La democracia —las decisiones democráticas que, en nombre del pueblo, toman sus representantes, quiero decir— encuentran en el juicio de los tribunales una frontera, que determina los contornos de aquello que puede ser decidido. ¿Cómo deben obrar, entonces, tales representantes cuando estiman que los preceptos constitucionales deben ser modificados? ¿Cuál debe ser su conducta cuando, en lugar de un cambio menor, consideren necesaria la modificación de alguna de las piezas centrales del referido engranaje constitucional?

La ligazón de este asunto con la objeción contramayoritaria estriba en que los tribunales constitucionales, según fue señalado, acostumbran anular estas modificaciones cuando no las realiza el poder constituyente originario. Naturalmente, el problema no aflora en los ordenamientos que cuentan con cláusulas pétreas, cuya modificación resulta imposible por expreso mandato constitucional. Así ocurre con ciertos apartados de la Constitución de Bonn y algunos artículos de la carta portuguesa que se aprobó luego de la Revolución de los Claveles. La dificultad asoma en aquellos sistemas, como el colombiano, donde la Constitución no demarca de manera expresa esa frontera normativa. El escollo que esta jurisprudencia debe superar exige que se demuestre que, pese a la ausencia de arreglos normativos explícitos, la anulación de las reformas ordinarias resulta democrática y ajustada a la constitución.

Los guardianes de la constitución deben estar sometidos a ella, incluso cuando ha sido reformada por los poderes constituidos; para ello se les ha extendido a estos últimos la facultad de introducir modificaciones en dicho texto. ¿Debe mantenerse este acuerdo cuando, en opinión de los jueces, los principios más preciados de la constitución y del constitucionalismo se ven amenazados por las reformas—que solo deberían ser escrutadas por razones de forma— que aprueban los representantes del pueblo? Si los tribunales constitucionales pueden juzgar el contenido de las reformas constitucionales, ¿se encuentran, en realidad, sometidos a alguna forma de obediencia frente a tales reformas? La discusión está servida.

Richard Albert propone una solución distinta a la que ha hecho carrera en la doctrina y en el derecho comparado. En su opinión, los tribunales deben abandonar la rigurosidad con la que habitualmente examinan estas reformas. En su lugar, tendrían que asumir una actitud que él describe como «catalizadora», mucho más afín a la función consultiva que desempeñan ciertos órganos del Estado, que a la función jurisdiccional. Según la tesis central de este trabajo, cuando los poderes constituidos aprueban una reforma que equivale a un desmembramiento constitucional, los tribunales deben advertir a la ciudadanía esta circunstancia, mediante pronunciamientos no vinculantes. Tales declaraciones, de cuyo efecto político no cabría dudar por el hecho de que provienen de esta institución, generarían saludables consecuencias para la democracia: se daría visibilidad a estas iniciativas, lo que evitaría la aprobación subrepticia de estas reformas; su discusión atraería la atención de la ciudadanía y de los actores políticos; estos últimos se verían obligados a rendir cuentas a sus electores sobre la posición que asumen en estas deliberaciones. Todo ello tendría que incrementar la participación del pueblo, debería suscitar mejoras sustanciales en la calidad de las reformas y transmitiría una mayor legitimidad democrática a las enmiendas finalmente aprobadas.

En todo caso, la postura catalizadora que acaba de ser referida es solo uno de los elementos de la teoría del desmembramiento constitucional que propone el profesor Albert. Dicha postura es, de algún modo, el remedio de última mano que debe ser empleado cuando ya se encuentra en trámite una reforma de esta índole. La teoría del desmembramiento constitucional aborda otros muchos problemas, no únicamente el que indaga por la actitud que deben asumir los tribunales constitucionales ante reformas desmesuradas que comprometen la continuidad del orden constitucional. En ello —en la variedad de asuntos que trata y en la agudeza de las soluciones que propone— radica el indiscutible valor de esta obra.

Otra de las cuestiones que aquí se examinan es el diseño de las reglas relativas a la reforma constitucional. La mayoría de las cartas carece de normas que establezcan exigencias diferenciadas para la modificación de sus preceptos, dependiendo del asunto que se someta a enmienda. Es habitual que se instauren uno o varios mecanismos de reforma constitucional, mas no que se precisen reglas particulares para la eventual aprobación de un desmembramiento. Aprovechando las lecciones que, en este campo, dejan los casos sudafricano y canadiense, Richard Albert destaca las bondades que conlleva la instauración de un sistema escalonado de reforma constitucional. En síntesis, dicho sistema propone la creación de umbrales diferenciados para la modificación de las normas constitucionales, en función de la trascendencia que estas tengan para la realización de los fines que se consignan en la constitución. De tal suerte, la modificación de las disposiciones que guardan una relación no muy estrecha con las piezas centrales de la carta debería ser más sencilla que la de aquellos preceptos en que dichas piezas se engastan. Igualmente, merced al criterio de simetría, los desmembramientos constitucionales tendrían que ser aprobados con los umbrales de participación democrática más altos.

Esta última exigencia es una de las ideas más sugerentes que contiene esta obra. Se trata de lo que el profesor Albert denomina como la «regla de la reciprocidad». En virtud de dicho criterio, los desmembramientos constitucionales deberían contar con un respaldo democrático equiparable al que hizo posible, en el momento fundacional, la aprobación original de la carta. Este rasero tendría que ser tenido en cuenta por quienes participan en la redacción y en la reforma de los textos constitucionales. En este punto, Richard Albert demuestra una confianza sin fisuras en la democracia: en su opinión, todo cambio constitucional debería ser posible, siempre que su incorporación en el ordenamiento satisfaga las exigencias de simetría que impone la regla de la reciprocidad. Los textos constitucionales, advierte el autor, deberían prever la posibilidad de que la ciudadanía considere necesario replantear de manera radical los términos de su acuerdo fundamental. Para estos casos, la teoría del desmembramiento constitucional indica a quienes redactan las constituciones cuál es el umbral de participación que debería ser exigido para que la aprobación de estas modificaciones sea aceptable y legítima, desde una perspectiva democrática.

No es esta, sin embargo, la única función que cumple la regla de la reciprocidad. También puede ser empleada por los tribunales constitucionales, como criterio por defecto, en aquellos sistemas donde no existen reglas diferenciadas para el enjuiciamiento de los desmembramientos constitucionales. Dada la ausencia de un parámetro normativo aplicable, los tribunales podrían establecer la legitimidad democrática y, por esta misma vía, la validez de estas reformas con ayuda de la regla de la reciprocidad. De tal suerte, a pesar de que los textos constitucionales no contengan arreglos específicos sobre el particular, los tribunales constitucionales podrían declarar la validez de los desmembramientos que cumplan la exigencia que acaba de ser descrita. En los demás casos, cuando no se satisfaga este rasero, la teoría del desmembramiento propone a los tribunales asumir la postura catalizadora, anteriormente referida, con la que se procura incentivar el debate público y democrático de estas cuestiones.

Dejo sin mencionar muchas virtudes de este trabajo. No he hecho alusión a su rigurosidad, a su claridad expositiva, a la riqueza y heterogeneidad de los casos en los que encuentran sustento las ideas que propone el profesor Albert. Sobre todas ellas despunta la siguiente cualidad: Reforma y desmembramiento constitucional es una muestra ejemplar de investigación jurídica en derecho comparado. Quien desee encontrar un modelo sobre la manera como se debe investigar en este campo, abordando tradiciones jurídicas disímiles, desentrañando de ellas elementos comunes que permiten una reflexión general, todo ello sin perder de vista las singularidades de cada una de estas culturas dispares, encontrará en esta obra una guía ejemplar.

El lector colombiano, de manera particular, encontrará en este libro el contexto teórico y jurisprudencial en el que se engasta la teoría de la sustitución de la constitución. Leerá un minucioso y correctísimo análisis de la evolución que ha tenido este asunto en la Corte Constitucional. Se enfrentará, también, con un análisis crítico de los efectos y de los fundamentos de esta postura. Después de más de quince años de la postulación de esta teoría, acaso esta crítica pueda contribuir a un mejoramiento de la jurisprudencia en este ámbito.

Andrés Mauricio Gutiérrez BeltránDocente de Derecho ConstitucionalUniversidad Externado de Colombia

INTRODUCCIÓN: ENMIENDA Y DESMEMBRAMIENTO

¿Cómo deberían estructurarse las reglas sobre la reforma constitucional? Mucho se ha escrito sobre el diseño constitucional en general, pero pocos trabajos se han dedicado a la arquitectura de las reformas constitucionales1. El objetivo de este trabajo es introducir una nueva idea en la literatura sobre la reforma constitucional —la idea del desmembramiento constitucional— para comprender de mejor manera los usos y las funciones de las reglas de reforma en las constituciones codificadas, sin codificar y parcialmente codificadas.

El desmembramiento constitucional es, al mismo tiempo, un fenómeno, un concepto, una doctrina y una teoría. Es algo que está ocurriendo en el mundo; que llena un vacío conceptual en la literatura sobre las reformas constitucionales; que puede ser utilizado por los tribunales cuando evalúan la constitucionalidad de las reformas; y que constituye el núcleo de una teoría más amplia sobre la manera como las constituciones cambian y deberían cambiar. Las prescripciones asociadas al desmembramiento constitucional están pensadas para constituciones nuevas —no existentes—. Esto es así porque la modificación de las reglas de enmienda es difícil —cuando no paradójica—2, y, más importante aún, porque la idea del desmembramiento constitucional nos exige repensar el propio concepto del constitucionalismo.

El argumento que yace tras la teoría del desmembramiento constitucional afirma que algunas enmiendas no son verdaderas reformas constitucionales. Son esfuerzos autoconscientes que repudian las características esenciales de la constitución y minan sus fundamentos. Desmantelan la estructura básica de la constitución, mientras, al mismo tiempo, erigen nuevos cimientos, basados en principios contrarios a los originalmente adoptados. Estos cambios constitucionales implican consecuencias sustanciales para la totalidad del derecho y de la sociedad. Los actores políticos deben modificar su comportamiento de conformidad con las nuevas expectativas populares, mientras que los tribunales deben reinterpretar la constitución con arreglo a tales modificaciones, para lo cual deben replantear precedentes que resulten incongruentes y desarrollar nuevas líneas jurisprudenciales. Esta constitución reconstruida resulta virtualmente irreconocible para la generación anterior al cambio, para quienes la carta se presenta ahora como un texto enteramente nuevo, y no simplemente modificado. Y, sin embargo —y aquí es donde yace el problema—, nosotros identificamos las transformaciones de este tipo como reformas constitucionales que no difieren de las enmiendas ordinarias3.

Las reformas constitucionales son de dos tipos: correctivas o profundizadoras. En rigor, estas reformas son correcciones hechas para alcanzar de mejor manera los propósitos de una determinada constitución. En este sentido, la Decimosegunda Enmienda a la Constitución estadounidense, por ejemplo, es propiamente una enmienda4. La Constitución original requería que cada elector presidencial emitiera dos votos para presidente; el candidato con mayor número de votos se convertía en presidente y el que le siguiera, en vicepresidente5. La elección de 1800 puso en evidencia las fallas de diseño de este arreglo institucional cuando dos candidatos obtuvieron el mismo número de votos6. Fueron necesarias alrededor de 36 rondas de votaciones para acabar con el empate y elegir, de este modo, a Thomas Jefferson como presidente7. La Decimosegunda Enmienda fue diseñada para reducir la posibilidad de empate exigiendo a los electores que diferenciaran si su elección era para presidente o vicepresidente8. La enmienda corrigió una falla técnica contenida en la Constitución original.

Una reforma constitucional también puede ser profundizadora. Una profundización, en este contexto, es un cambio más grande que una enmienda en la medida en que implica algo más que la simple reparación de una falta o la rectificación de un error en la constitución. Como las correcciones, las profundizaciones prosiguen el proceso de construcción constitucional que se consigna en el texto original, por lo que son enteramente congruentes con su espíritu. En lugar de reparar un error, las profundizaciones avanzan en el significado de esta, de acuerdo con el entendimiento presente que se tiene de ella. Por ejemplo, la Decimonovena Enmienda se entiende mejor como una reforma profundizadora. La reforma ahonda en el significado de las enmiendas Decimocuarta9 y Decimoquinta10, y robustece la promesa de igualdad de estas dos enmiendas de la Reconstrucción11, pese a que aquí dicha promesa se extiende a una nueva clase de votantes, a los que no se destinaba aquella protección en la época en que fueron propuestas y ratificadas estas reformas revolucionarias en favor de la igualdad. La Decimonovena Enmienda prohíbe la discriminación basada en el género en las votaciones12, modificación que no fue correctiva —en tanto no pretendía corregir una falla de diseño en la Constitución—, sino profundizadora. Tal reforma es coherente con una lectura integral de los derechos de igualdad y con el marco existente en la Constitución. En este trabajo, se usan los términos reforma y enmienda para hacer alusión a las dos modificaciones, correctivas y profundizadoras.

Un desmembramiento constitucional, por el contrario, es incompatible con el marco existente de una constitución porque persigue un objetivo que resulta antagónico. De manera deliberada, pretende desmontar alguno, o algunos, elementos esenciales del texto superior. Un desmembramiento constitucional altera un derecho fundamental, un principio estructural o una característica central de la identidad de una constitución; es un cambio que, en opinión de los actores políticos y del pueblo, resulta inconsistente con esta, para la época en que se introduce el cambio. En suma, el objetivo y la consecuencia de un desmembramiento constitucional son equivalentes: deshacer la constitución. En este trabajo se reconoce que tal desmembramiento puede ocurrir vía interpretación judicial, pero se hace énfasis en el estudio del que ocurre por fuera de los tribunales.

El desmembramiento constitucional es un concepto descriptivo, no normativo, que puede mejorar o debilitar los procedimientos liberales democráticos y lo que ellos producen. Por ejemplo, las enmiendas de la Guerra Civil a la Constitución estadounidense se entienden mejor como desmembramientos. Las enmiendas Decimotercera13, Decimocuarta14 y Decimoquinta15 consolidaron la victoria de la Unión sobre los estados confederados, y, de manera colectiva, consignaron en el texto superior una resonante declaración de igualdad de todas las personas, aunque fuese solo una aspiración16. Su función más importante, sin embargo, fue el desmantelamiento de la infraestructura de esclavitud que existía en la Constitución original17. Derribaron los pilares centrales del pecado original de Estados Unidos: la cláusula de los tres quintos18, la cláusula de los esclavos fugitivos19, la cláusula de migración o importación20 y la cláusula de impuesto proporcional21.

Algunos académicos han afirmado que las enmiendas de la Guerra Civil crearon una nueva constitución22, un nuevo orden constitucional23 o un nuevo régimen24. Por supuesto, es posible ver estas tres enmiendas como la fundación de un nuevo régimen, un nuevo orden o una nueva constitución. Pero, desde una perspectiva formal, la Constitución estadounidense identifica a cada una de estas como enmiendas. Por tanto, están firmemente arraigadas —por un hilo formal de continuidad legal— al texto constitucional de los fundadores, junto con las demás reformas ratificadas antes y después, muchas de las cuales resultan triviales en comparación con estas. En estos términos, la forma de la constitución y sus funciones nos llevan por caminos opuestos en nuestro esfuerzo por dar sentido a las enmiendas de la Guerra Civil. Formalmente, nos vemos obligados a identificar estas tres modificaciones constitucionales como meras enmiendas, pero funcionalmente sabemos que implican algo más. No obstante, no son meras enmiendas ni equivalen a la promulgación de una nueva constitución; establecen un nuevo orden o un nuevo régimen. Ellas se entienden mejor como desmembramientos constitucionales, que se ubican entre una reforma y una nueva carta, pues pretenden deshacer la constitución sin fracturar la continuidad legal.

Uno de los pilares fundamentales del desmembramiento constitucional es el principio de dificultad variable en la reforma constitucional. El punto primordial de la dificultad variable se recoge en un mandato que debería orientar el diseño de las constituciones: los actores políticos deberían estar gobernados por reglas de reforma constitucional que den cumplimiento a diferentes umbrales, según estén ante una reforma o un desmembramiento. Las reformas deberían estar sujetas a umbrales más bajos de aprobación popular, bien sea expresada de manera directa o indirecta, a través de sus representantes, en comparación con los desmembramientos. Estos últimos deberían estar sujetos a la condición de obtener respaldos más amplios. Lo anterior se debe a la importante diferencia que existe entre reforma y desmembramiento constitucional. Una reforma prosigue el proyecto de construcción constitucional, de manera consistente con el diseño actual de la constitución. El desmembramiento, por el contrario, es incompatible con el marco existente del texto, pues pretende deshacer alguna de sus partes constitutivas —los derechos, su estructura o su identidad—. Cuando las reglas de reforma constitucional no establezcan un procedimiento diferenciable para los desmembramientos —como ocurre, por ejemplo, cuando la constitución establece un único procedimiento de reforma—, la teoría del desmembramiento constitucional propone un procedimiento por defecto (default procedure