Transparencia institucional E-Book

Mauro Tanos

• Herausgeber: Editorial Punto de Encuentro
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 264

Veröffentlichungsjahr: 2021

Beschreibung

"Algo huele mal en Dinamarca", la frase que pronuncia el centinela Marcelo en Hamlet se torna gráfica para expresar las causas y consecuencias de la corrupción. Empresarios, políticos, religiosos y profesionales, todos pueden ser impactados por el hedor de la corrupción. No es un mal exclusivo de un sector, de una clase o de un país, salpica de forma universal con la misma intensidad. La presente obra analiza los diversos instrumentos internacionales que surgieron para luchar contra la corrupción y cómo fue su vinculación con la República Argentina. Desde una óptica analítica y descriptiva, se desarrollan hechos e instrumentos jurídicos que aportan esperanza para lograr la tan anhelada transparencia institucional. Asimismo, se mencionan las consecuencias y daños que genera la corrupción y su impacto en los derechos humanos. Con rigor académico, se determina de qué forma la comunidad internacional ha contribuido en el combate contra la corrupción. La temática es abordada sin planteos demagógicos, con sustento histórico y normativo. De esta manera, se genera un recorrido por la intensa normativa internacional y nacional, para evaluar los aportes concretos y proponer iniciativas para superar un mal que viene afectando a la sociedad desde la antigüedad hasta nuestros días.

Leseprobe

Sobre este libro

“Algo huele mal en Dinamarca”, la frase que pronuncia el centinela Marcelo en Hamlet se torna gráfica para expresar las causas y consecuencias de la corrupción.

Empresarios, políticos, religiosos y profesionales, todos pueden ser impactados por el hedor de la corrupción. No es un mal exclusivo de un sector, de una clase o de un país, salpica de forma universal con la misma intensidad.

La presente obra analiza los diversos instrumentos internacionales que surgieron para luchar contra la corrupción y cómo fue su vinculación con la Republica Argentina. Desde una óptica analítica y descriptiva, se desarrollan hechos e instrumentos jurídicos que aportan esperanza para lograr la tan anhelada transparencia institucional. Asimismo, se mencionan las consecuencias y daños que genera la corrupción y su impacto en los derechos humanos.

Con rigor académico, se determina de qué forma la comunidad internacional ha contribuido en el combate contra la corrupción. La temática es abordada sin planteos demagógicos, con sustento histórico y normativo. De esta manera, se genera un recorrido por la intensa normativa internacional y nacional, para evaluar los aportes concretos y proponer iniciativas para superar un mal que viene afectando a la sociedad desde la antigüedad hasta nuestros días.

Índice

Sobre este libro

Prólogo

1 - Introducción

2 - Aproximaciones teóricas al concepto de corrupción

2.1. El termino corrupción: definiciones desde la doctrina

2.2. Caracterización del fenómeno de la corrupción: sus principales elementos

2.3. Breve clasificación de los actos de corrupción en la Administración

2.4. Aspectos problemáticos y caracterizantes de la corrupción

3 - Aspectos históricos y normativos internacionales sobre corrupción

3.1 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

3.2 Convención Interamericana contra la Corrupción

3.3 Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de los Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE

3.4 Análisis comparativo de las Convenciones

4 - Daños que genera la corrupción

5 - Cuestiones jurídicas de la República Argentina sobre corrupción

5.1. Actos de corrupción tipificados en la legislación penal Argentina

5.2. El soborno transnacional

5.3. Otros tipos penales vinculados a la corrupción

6 - Vinculación de la normativa internacional con la normativa nacional

7 - Conclusiones

Sobre el autor

Bibliografía

Tanos, Mauro

Transparencia institucional : contribuciones internacionales para combatir la corrupción / Mauro Tanos. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Lectura Crítica, 2021.

Libro digital, EPUB

Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-47562-6-8

1. Administración Pública. 2. Corrupción. I. Título.

CDD 351.07

© Mauro D. Tanos

© Punto de Encuentro, 2021

Av. de Mayo 1110.

011 4382 1630

www.puntoed.com.ar

Ciudad de Buenos Aires

Primera edición.

Se imprimió en Punto de Encuentro, Buenos Aires, en el mes de julio de 2020.

Queda hecho el depósito que establece la Ley 11.723.

Libro de edición argentina.

No se permite la reproducción total o parcial, el almacenamiento, el alquiler, la transmisión o la transformación de este libro, en cualquier forma o por cualquier medio, sea electrónico o mecánico, mediante fotocopias, digitalización, u otros métodos, sin el permiso previo y escrito de los editores. Su infracción está penada por las leyes 11.723 y 25.446.

Mauro D. Tanos

Transparencia institucional

Contribuciones internacionales para combatir la corrupción

Prólogo de Gonzalo Ruanova

A Victoria y Benicio

Prólogo

Si hay un tema que en la actualidad se encuentra en permanente discusión y despierta el interés tanto a nivel académico como en el debate público en general, es el de la corrupción. Fenómeno o flagelo, “virus social que lo infecta todo” –como la describió el Papa Francisco en el año 2018 en su gira por Sudamérica1–, a medida que uno se adentra en su estudio y análisis, su complejidad, derivaciones y consecuencias abruman al que lo intente.

Asociada fundamentalmente a los grupos de poder o élites dirigenciales, la corrupción cómo fenómeno político y social se puede rastrear desde la antigüedad. Como señala Carlo Brioschi2 al advertir que el “intercambio de favores” y la necesaria reciprocidad que sustenta, no sólo estaban admitidos sino incluso protegidos de hecho como comportamientos correctos y generalmente aceptados. La idea de corrupción como culpa y como pecado emerge en particular –según señala Brioschi– en la Biblia de los Profetas y llegará a nuestros días a través de la filosofía clásica, donde se asentó fuertemente en la filosofía de Sócrates y Platón.

Desde una perspectiva más actual la corrupción se vuelve un factor central en la dinámica de las democracias contemporáneas, en especial en américa latina, al volverse un tema relevante en el debate público por la permanente presencia de la que goza en los medios de comunicación. Cómo señala el politólogo Aníbal Pérez-Liñan3 los escándalos de corrupción y sus derivaciones políticas son un factor clave para comprender los nuevos patrones de inestabilidad política en América Latina que se han vuelto un tema central de la política en nuestra región.

La corrupción –como bien señala Castro Cuenca4–, “…no es un fenómeno anormal propio […] sino una actividad realizada en el marco de las rutinas institucionales del Estado o de los particulares”. La corrupción, si bien es reprochada por gran parte de la sociedad, presenta tres elementos típicos o que le son propios, como la búsqueda de poder, la obtención de un beneficio y el predominio del interés individual, lo que nos lleva a concluir que dichos rasgos se corresponden con actitudes básicas que pueden encontrarse en todas los personas.

De este modo, contrariamente a lo que se sostiene habitualmente, la corrupción pública no antecede a la privada, sino que muchas costumbres de este tipo en la sociedad fueron paulatinamente trasplantadas a la administración de la cosa pública. Como bien describe Castro Cuenca5, en todas las profesiones y oficios se puede ver el desarrollo de “formas grises” de corrupción, generalmente impunes y comúnmente frecuentes. Por ejemplo, los profesores dan clases particulares a sus propios alumnos, los contadores o tributaristas se convierten en magos de la evasión fiscal, los asalariados aplican todo tipo de estrategias para reducir sus horas de trabajo, los médicos obtienen todo tipo de beneficios del sector farmacéutico o de los prestadores médicos, los medios de comunicación se autocensuran dependiendo del valor de la pauta publicitaria. Y, tal como se puede observar, ninguna de estas personas es un servidor público, pese a lo cual, muchos todavía sostienen que la corrupción proviene o es un fenómeno ineherente a la política, lo cual constituye, evidentemente, una negación del problema y permite pensar en esa demonización a la política como actividad como una suerte de “chivo expiatorio” que prefiere depositar lo problemático de este fenómeno en un “otro”: en los políticos, en la política o en la llamada “clase política”.

La corrupción en el ámbito público es, en verdad, la consecuencia de que coincidan actores del mundo privado con la intención de corromper y de dirigentes políticos que aceptan ser corrompidos. Como señalara Reinhart Koselleck6 los finos límites que emergen en la modernidad entre de la vida privada y el espacio público –o del mercado y el Estado– ceden frente al desarrollo de la vida social y de la historia.

Como señaló con gran precisión el politólogo Gianfranco Pasquino la corrupción analizada desde una óptica política debe ser comprendida como una manera o una vía por influir en las decisiones públicas. Ese intento por influir es, de hecho, casi por definición una acción desde el “mundo privado” hacia aquellos que intervienen en la producción de decisiones públicas. Ese intento por influir suele tener tres niveles de acción: un primer nivel que intenta influir de manera determinante en la producción de normas, reglas o procedimientos con el fin de beneficiarse; un segundo nivel intenta influir sobre la reglamentación, aplicación y interpretación por parte del Estado de esas normas con el objetivo de beneficiarse; finalmente un tercer nivel es el que busca evitar la aplicación de una norma con el objetivo de evitar sanciones o reparaciones.

Combatir y disminuir la corrupción pasa a ser entonces un tema central para entender el desenvolvimiento político, social y económico de nuestras sociedades y un paso indispensable para mejorar la utilidad pública de nuestra democracia, así como su capacidad de proveer más y mejores bienes públicos; en el sentido inverso los efectos que produce comprometen a toda la estructura social y, particularmente, aumenta la desconfianza de la ciudadanía en sus representantes, en la política y en el Estado. Este descreimiento a su vez afecta a las instituciones públicas encargadas de impartir justicia, garantizar la seguridad ciudadana y el control de la administración pública. Para los que creemos firmemente en la democracia y en la participación política, la corrupción representa un problema particularmente grave, por el efecto corrosivo que genera en las instituciones públicas y en los que concebimos a la política como la única herramienta posible para mejorar nuestras socieda- des. Ya no es tan clara además, la afirmación de Juan J. Linz, cuando dice que el descreimiento de los ciudadanos sobre la dirigencia política o sobre los políticos en general, no representan en el mediano plazo, de hecho, no sólo una crisis en democracia sino una crisis de las democracias. En los últimos quince años en todo el mundo hemos visto ejemplos de como la calidad y vitalidad de nuestras democracias puede resquebrajarse y que lejos de ser una conquista que no está en juego, defenderla y sostenerla nos exige más y mejor política: en esa agenda el combate de la corrupción es un elemento infaltable.

Sirvan, entonces, estas breves líneas como antesala del problema a tratar y como motivación interna del autor de esta obra que, de todas las posibles opciones de abordaje del tema planteado, ha querido resaltar en la obra el valor de poder contar con instrumentos internacionales vinculantes de carácter general y universal –como sucede con la Convención contra la Corrupción de las Naciones Unidas– y otros de carácter regional o más especifico –como lo son la Convención Interamericana de lucha contra la corrupción o la Convención de la OCDE contra el soborno transnacional–, teniendo en cuenta, además, que en el plano interno, los tratados ratificados por el Estado argentino forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por ende, son obligatorios. La lucha contra la corrupción, sigue siendo una cuestión prioritaria a la cual los diferentes sectores deben abocarse, principalmente para prevenirla, como así también para combatirla y, en última instancia, para dejar en manos de la justicia penal su resolución. Pero también, cabe destacar que, en esta tarea, el camino está marcado por un sistema convencional anticorrupción del cual Argentina forma parte desde hace varias décadas, porque ha suscrito dichos tratados internacionales y porque son ley en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, y volviendo al punto de partida, la complejidad que caracteriza a este fenómeno nos obliga a advertir, también, nuevas formas de corrupción, cada vez más sofisticadas, que calan hondo en el sistema democrático y en el estado de derecho, lo que hace que la misma no pueda ya entenderse solamente desde el análisis de los poderes públicos tradicionales, o desde una visión exclusiva del sector privado o del sector social, sino que es necesario apuntar a los factores reales de poder que son los que mediatizan, en última instancia, el funcionamiento de las instituciones públicas y privadas.

Dr. Gonzalo Ruanova

Subsecretario Técnico de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación Argentina

1. Fuente: INFOBAE, 21/1/2018, “La lapidaria frase del papa Francisco sobre la corrupción: “La política está muy enferma en América Latina”, disponible en: https://www.infobae.com/america/america-latina/2018/01/21/la-lapidaria-frase-del-papa-francisco-sobre-la-corrupcion-la-politica-esta-muy-enferma-en-america-latina/; FRANCE 24, América Latina, 20/1/2018, “Virus social: Así cataloga el papa Francisco la ola de corrupción en América Latina”, disponible en: https://www.france24.com/es/20180120-papa-francisco-corrupcion-peru

2. BRIOSCHI, Carlo, Breve historia de la corrupción. De la antigüedad hasta nuestros días, Taurus, Madrid, España, 2010, p. 32

3. PÉREZ-LIÑA, Anibal. Juicio político al presidente y nueva inestabilidad política en américa latina, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, Argentina, 2009.

4. CASTRO CUENCA, Carlos. La corrupción pública y privada: causas, efectos y mecanismos para combatirla, Editorial Universidad del Rosario, Colección textos de jurisprudencia, Bogotá, Colombia, 2017, p. 18

5. CASTRO CUENCA, Carlos. La corrupción pública y privada…, Óp. Cit., p.p. 28-29

6. KOSELLECK, Reinhart. Crítica y crisis: un estudio sobre la patogénesis del mundo burgués, Rialp, Madrid, España, 1959.

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Introducción

“Dos cosas llenan el ánimo de admiración y respeto, siempre nuevos y crecientes cuanto más reiterada y persistentemente se ocupa de ellas la reflexión: el cielo estrellado que está sobre mí y la ley moral que hay en mí”7

La historia nos demuestra cómo la corrupción y sus diversos componentes han ido afectando la calidad de vida de los ciudadanos. Hoy la corrupción constituye un fenómeno que atraviesa tanto a los gobiernos como a las administraciones públicas y privadas, y no obstante haber acompañado al hombre a lo largo de su historia –tal como surge de los textos de los antiguos pensadores– en la actualidad, esta acción desviada o mala práctica pública, es combatida de diferentes maneras, las que pueden actuar de manera preventiva, como la educación y la ética pública, o, las de última ratio, como puede ser el sistema penal aplicado a los delitos cometidos contra la administración pública. Delitos que en la mayoría de los casos tienen más de un protagonista, dado que por un lado, el concepto referido abarca a todas las personas que se desempeñen en la función pública en cualquiera de sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal; por otro, incluye a los responsables con jerarquía de empresas privadas, a saber, directores generales y de área, gerentes, administradores, apoderados, entre otros cargos.

Sabemos que los actos de corrupción, en muchos casos, tienen su tipificación penal. Así, encontramos en nuestro Código Penal, figuras delictivas específicas que sancionan la vulneración de un determinado deber funcional o institucional, como por ejemplo, el cohecho pasivo, el cohecho activo, el tráfico de influencias, el soborno transnacional, la admisión y el ofrecimiento de dádivas, el peculado, las negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, las exacciones ilegales y el enriquecimiento ilícito. Delitos todos ellos que tienen consecuencias concretas, por ejemplo, en las obras públicas desarrolladas, o en las economías locales –haciendo referencia a habilitaciones o permisos ilegales, el efecto ocurre sobre el mercado o economía local–, pero también las consecuencias son diversas en otros campos de acción.

Las cuestiones mencionadas suelen ser regladas o reprimidas con normativas nacionales, que, en muchos casos, se tornan permeables a la manipulación de funcionarios públicos o empresas privadas8. En ese sentido, radica la importancia de analizar y aplicar elementos que surjan del concierto internacional para fortalecer la lucha contra la corrupción. Es que los sistemas de corrupción siempre implicaran un perjuicio, ya que en todos los supuestos existirá, en contrapartida, una víctima –aun cuando ésta no sea reconocible de forma directa y su perjuicio sea difuso, como en el caso del daño al medio ambiente o a los consumidores a consecuencia de actos irregulares o corruptos–. En definitiva, la corrupción funcional genera un Estado incompetente para dar adecuado cumplimiento a las funciones básicas relacionadas con la protección de la salud, la educación, la justicia y la seguridad de los ciudadanos, afectándose, de este modo, la igualdad entre los mismos.

Por otra parte, la corrupción no es propia de los países en vías de desarrollo: es general, no respeta estratos sociales ni funciones. Sus principales causas tienen su razón de ser en una moral débil como así también, en el exceso de liquidez para transacciones complejas. La falta de evolución en el desarrollo de las monedas de cambio –como un hecho intencional–, nos ubica en un mundo arcaico para el intercambio de valores. Dicho de otra manera, la utilización de papel como elemento de valor facilita los hechos de corrupción por la falta de seguimiento y control. Consideramos, entonces, corrupción a cualquier irregularidad, ya sea en el sector público ya sea en el privado, a cambio de la obtención (efectiva o no) de una ventaja indebida. Es un concepto amplio, pero justo, ya que las consecuencias de esas prácticas terminan siendo similares.

El presente trabajo tiene como objeto analizar los diversos instrumentos internacionales que surgieron para luchar contra la corrupción. Desde una óptica analítica y descriptiva, se tomarán en cuenta elementos del sistema jurídico internacional y argentino, los que serán el factor esencial para determinar de qué forma la comunidad internacional ha contribuido en el combate contra la corrupción, específicamente, en la República Argentina.

La temática será abordada de manera deductiva, para iniciar el trabajo con normas y principios generales que –mayoritariamente– ha desarrollado el concierto internacional. En una segunda y tercera etapa, se tratarán normas regionales, nacionales y sus aplicaciones en casos concretos. Los aportes no se limitarán a conflictos judiciales, sino que también se contemplarán modificaciones en el Poder Ejecutivo o Legislativo que hayan sido impulsadas por dichas normativas.

Serán, a su vez, otros objetivos de esta obra, analizar las consecuencias concretas que genera la corrupción, como así también, estudiar el caso concreto de Argentina, es decir, qué instrumentos se han diseñado a nivel gubernamental –tanto externos como internos– para combatir la corrupción administrativa, tanto en su faz acotada –individual– como en su faz amplia –sistémica o estructural–, y cómo se vinculan los mismos con herramientas jurídicas internacionales, ya que –como veremos– muchas de las medidas preventivas y mecanismos de control implementados en nuestro país para hacer frente a la corrupción surgen de las establecidas en las convenciones internacionales referidas al tema.

La propuesta tiene sus raíces en la demanda internacional sobre este tipo de prácticas, que año a año van generando irregularidades en los mercados y ampliando su campo de “infección”. Como bien señala Huber9, la lucha contra la corrupción adquiere un carácter prioritario, así como la atención que comienza a prestarle la comunidad mundial. Dicha preocupación obedece, entre otras causas, a la internacionalización de las prácticas corruptas como consecuencia de la globalización de los mercados con la creciente prestación de servicios y bienes, así como al crecimiento de personas vinculadas a actividades criminales10.

El combate a la corrupción requiere, de este modo, de un esfuerzo colectivo, del intercambio de información y en cierta medida, de una estandarización en la práctica. En el ámbito internacional, dicha cooperación resulta indispensable para fortalecer la responsabilidad, la transparencia y el Estado de Derecho. Es así, y tal como se verá a lo largo de este trabajo, que a partir del dictado de convenciones internacionales y la creación de organismos o instituciones cuyo principal cometido es la lucha contra la corrupción, ésta tomará un impulso sin precedentes.

Esperamos, entonces, que este estudio, en última instancia, contribuya a una reflexión respecto del tratamiento que en la actualidad recibe el fenómeno de la corrupción administrativa, en virtud de sus causas, de sus consecuencias y de los daños que ocasiona, en el entendimiento que el objeto de tutela –en este caso– trasunta el correcto funcionamiento de la administración pública para dirigirse, específicamente, a la preservación de los derechos humanos de los administrados y al respeto del principio constitucional de la igualdad en el marco de un Estado democrático.

7. KANT, Immanuel, Crítica a la razón práctica, Rovira Armengol, J. (Trad.), Ed. La Página S.A., Bs. As., Argentina, 2003, p. 138

8. Sostiene al respecto Zaffaroni, en su prólogo a la obra de los autores Clemente y Ríos, que los políticos de todo el mundo, atosigados en general por los medios masivos de comunicación social, como así también por la presión mundial y transnacional, pretenden resolver con tipos penales los problemas de falta de transparencia y corrupción administrativa, fortaleciendo, de este modo –según el autor– la “ilusión de omnipotencia del poder punitivo, erigido en el ídolo de los tiempos actuales, procurando disimular así su omnipotencia para prevenir y detectar las fallas por vía de un constante perfeccionamiento de la ingeniería institucional. El resultado es escasamente positivo y en la mayoría de los casos bastante patético, pues la selectividad estructural del poder punitivo lleva a la criminalización –muchas veces detenida en pura medida preventiva procesal– de los casos más torpes y menores, y de los pocos supuestos graves en que el agente sufre un ‘retiro de cobertura’, dando lugar a los raros ‘clientes VIP’ del sistema penal”. Ver: CLEMENTE, J. y RIOS, C., Cohecho y tráfico de influencias, Lerner Editora S.R.L, Córdoba, Argentina, 2011, p.p. 16-17

9. HUBER, Bárbara, “La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional”, Revista Penal, nº 11, Año 2003, recuperado de https://www.derechopenalenlared.com/libros/huber_lucha_contra_la_corrupcion.pdf#toolbar=0 [Fecha de consulta 15/04/2020]

10. En el mismo sentido, de la Cuesta Arzamendi sostiene que “A pesar del escaso interés que suscitara en general durante largo tiempo, a lo largo de las últimas décadas se ha ido extendiendo la preocupación por la incidencia y extensión de la corrupción, si bien, en realidad, y no obstante los meritorios esfuerzos de algunas organizaciones internacionales –entre las que se destaca Transparency International con su Corruption Perception Index anual–, la insuficiencia de datos empíricos no permite delimitar todavía con claridad el verdadero alcance, estructura y desarrollo de esta “enfermedad mortal de las democracias”, no ya en el plano de las relaciones económicas internacionales, sino incluso en lo que se refiere al propio plano interno de los diversos países”. [de la CUESTA ARZAMENDI, José Luis, “Iniciativas internacionales contra la corrupción”, Eguzkilore, nº 17, San Sebastián, diciembre 2003, 5.26, recuperado de: https://www.derechopenalenlared.com/libros/huber_lucha_contra_la_corrupcion.pdf#toolbar=0 el 11/4/2020]; también, el autor Eduardo Crespo expresa esta preocupación en su obra, diciendo que: “Aunque siempre fue objeto de preocupación del pensamiento político, la corrupción vinculada al poder público ha protagonizado lamentables páginas de la historia reciente de los Estados democráticos contemporáneos. La gravedad de estas vicisitudes políticas ha puesto al descubierto una profunda crisis del Estado de derecho como consecuencia de una –dimensión patológica– en su funcionamiento, manifestada en la evidente divergencia entre la realidad que conocemos y las características del modelo proclamado”. [CRESPO, Eduardo D. “Corrupción y delitos contra la Administración Pública”, en: FABIÁN CAPARRÓS, E. (Coord.), La corrupción: aspectos jurídicos y económicos, 1ª. Ed., Ratio Legis, España, 2012]

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Aproximaciones teóricas al concepto de corrupción

2.1. El termino corrupción: definiciones desde la doctrina

No podemos comenzar este trabajo sin antes realizar un acercamiento y delimitación del objeto en estudio; más aún cuando son reconocidas las numerosas dificultades para establecer los límites del concepto, los que son sumamente imprecisos. Así, por ejemplo, De la Mata Barranco sostiene que es difícil mantener una única definición de corrupción en virtud de que es un fenómeno que está constituido por conductas que pueden afectar a bienes jurídicos muy diversos; como así también, Iglesias Río y Medina Arnáiz dejan traslucir la amplia y compleja diversidad tipológica que puede revestir este fenómeno11.

Sin duda, desde la antigüedad, la corrupción es uno de los problemas más difíciles que enfrenta la cultura occidental hasta nuestros días, fenómeno que ha sido caracterizado como multidimensional12 en virtud de que puede ser abordado desde diferentes puntos de vista, pero que en realidad encierra una premisa más acuciante, esto es, la del control, con un tratamiento eficiente de las conductas lesivas para con el propio Estado. Las soluciones dadas hasta el momento no han sido suficientes, lo que hace que el fenómeno se agrave cada día más ante la falta de respuestas legales eficaces y oportunas, produciendo lesiones irreparables en las propias instituciones de los Estados. Como bien señalan los autores Clemente y Ríos13, la corrupción vinculada al poder público ha protagonizado y protagoniza lamentables páginas de la historia de los Estados democráticos contemporáneos, siendo de tal gravedad el problema que ha dejado al descubierto una profunda crisis del Estado de Derecho, como consecuencia de una “dimensión patológica” –sostienen– en su funcionamiento, manifestada en la evidente divergencia entre la realidad que conocemos y las características del modelo proclamado.

Focalizándonos ahora en el término “corrupción”, vemos que el diccionario de la lengua española14 refiere al verbo “corromper” como “alterar y trastocar la forma de algo”; también como “echar a perder, depravar, dañar o podrir algo”; y, desde el punto de vista de la conducta social, se entiende el término en el sentido de “sobornar con dádivas o de otra manera o pervertir a alguien”.

Desde la doctrina, también se han esbozado diversas definiciones y/o caracterizaciones. Se la describe, más matizadamente, como la “desviación por parte de la Administración del fundamento de la justificación política de los poderes del Estado, que no es otro que el interés público legalmente determinado”15; definición que depende en último término de un modelo de referencia, por lo que el propio concepto de corrupción se vuelve relativo y heterogéneo y dificulta el análisis comparado por la inexistencia de un “denominador común”, a lo que se añade la resistencia de los Estados a admitir controles externos que afecten su núcleo de soberanía y que puedan eventualmente evaluar el funcionamiento de las instituciones públicas internas16.

También se la concibe como un problema político, económico, social y jurídico, y como un complejo problema para el Derecho Penal, dado que la corrupción es “poliédrica” en sus manifestaciones y plural en sus consecuencias17. “El ignorar esta realidad –sostiene el autor Gómez de la Torre– es condicionante de una lucha eficaz frente a ella y debe conducir a no caer en la simplificación de creer que la lucha contra la corrupción es exclusivamente una cuestión a resolver a través del contenido de los tipos penales”18.

Desde una perspectiva clásica, se ha dicho que este fenómeno supone una “…utilización desviada, desleal o perversa de potestades públicas para satisfacer intereses privados o particulares del titular de esas potestades y/o de uno o varios terceros relacionados con él mediante relaciones económicas ilícitas (sobornos) o mediante relaciones de confianza (relaciones familiares y de amistad, pactos fiduciarios), que menoscaban la satisfacción objetiva de los intereses generales y contrariando la cláusula constitucional del Estado Social de Derecho, según la cual todos los intereses privados quedarán supeditados al interés general de la Nación”19.

Para Basílico y Todarello20, el concepto reviste importancia ya que la corrupción enquistada en las diferentes jerarquías estatales tiene como una de sus principales consecuencias la “desnaturalización del Estado”. Y esto es así, conforme explican los citados autores, por cuanto una organización que debería presentar como fin y objetivo directo el hecho de perseguir el bien común, es decir, el bienestar general de los ciudadanos, a partir del despliegue y desarrollo de sistemas de corrupción, resulta finalmente utilizada como un medio irregular tendiente a la obtención de beneficios particulares para aquellos agentes que ejercitan dichas conductas disfuncionales y en perjuicio del interés público que deberían perseguir21. En tanto la autora Jiménez Díaz22, la describe como un fenómeno que ha acompañado al hombre a lo largo de la historia como práctica muy difundida en la antigüedad, y, refiriéndose concretamente al concepto, señala que este un término “polisémico”, ya que puede adoptar contenidos diversos en función de la perspectiva desde la que se aborde, que puede ser jurídica, política, económica, sociológica o ética, pudiendo incluso variar su significado en función de la zona geográfica en la que se interprete el mismo. Esto, conforme explica la citada autora, hace que la corrupción pueda entenderse de formas diversas, dependiendo del prisma escogido para su análisis, lo que determina la inexactitud de las definiciones, incluso muchas veces las mismas resultan equívocas.

Frente a esta dificultad, es que Jiménez Díaz propone partir de dos premisas bastante clarificadoras a la hora de entender el fenómeno en análisis. La primera, que la corrupción no se circunscribe a los países subdesarrollados, creencia bastante extendida hasta no hace mucho tiempo, sino que también afecta –y cada vez con más intensidad y frecuencia– a los países del primer mundo; la segunda, que aun cuando su ámbito más propicio sea el público, es decir, el gubernamental, la corrupción no se reduce al mismo sino que cada vez más se ve involucrado el sector privado en este tipo de actos. En realidad, sostiene la mencionada autora, “se viene observando un deslizamiento de una concepción netamente publicista de la corrupción a otra con un marcado carácter privado, razón por la que la lucha contra ésta también se aborda ya a este nivel”.

No obstante, de manera general y omnicomprensiva de todas sus formas, se puede ensayar una definición del término corrupción. Así, será aquella práctica desarrollada en las organizaciones, tanto públicas como privadas –con diferencias en los roles asignados, pero con igualdad de responsabilidad–, consistente en la utilización de funciones y medios de aquellas en provecho –económico o de otra índole– de sus propios gestores. De este modo, el fenómeno de la corrupción se presenta de forma genérica, como comprensivo de toda la sociedad, y también como fenómeno o problema específico atinente a la esfera estatal. En este sentido, el concepto referido abarca los bienes del Estado y a todas las personas que se desempeñan en la función pública en cualquiera de sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria y cualquiera fuere su forma de elección o designación.

Por su parte, Manuel Villoria Mendieta23 propone una clasificación de las definiciones del término corrupción, en cuatro grupos. En primer lugar, explica el autor, se encuentran las definiciones vinculadas al abuso de cargo público o al incumplimiento de normas jurídicas por parte de los responsables públicos. Desde este punto de vista, corrupción sería “toda acción tomada por un empleado público en el ejercicio de su cargo que se desviara de las obligaciones jurídicamente establecidas por el mismo por razones de interés privado”24.

En segundo término, encontramos las definiciones centradas en el mercado. Este tipo de definiciones resultan adecuadas para el análisis económico de la corrupción, sostiene el citado autor, ya que la caracterizan como un negocio. De esta forma, funcionario corrupto sería aquel que utiliza su cargo como un negocio intentando maximizar sus resultados. Así, los elementos valorativos y morales son sustituidos por la “maximización del beneficio” como criterio de definición. Desde este punto de vista, se ha llegado a sostener que la corrupción puede tener efectos beneficiosos para el desarrollo de la economía de un país.

En tercer lugar, existen definiciones centradas en el interés general. Este grupo de definiciones pone el acento en el daño al público y a sus intereses, que es ocasionado como consecuencia del hecho corrupto. Dentro de este grupo cobran especial relevancia todas las conductas por las que se desarrollan políticas públicas o programas que se implantan atendiendo sólo a los intereses de una de las partes afectadas, dados los beneficios que estos implicados pueden proporcionar a los políticos o funcionarios públicos responsables, y todo esto con independencia, o incluso en perjuicio, de los intereses de la comunidad25.

Por último, y citando a Eduardo Crespo, Villoria Mendieta concuerda con este autor en que se encuentran definiciones que introducen una concepción histórica y sociológica vinculada a la “percepción social del fenómeno”. Desde la perspectiva sociológica, pueden distinguirse distintos tipos de corrupción: una situacional, para definir aquellos casos en los que se trata de un fenómeno más o menos ocasional; una corrupción estructural, cuando sus características permiten prever que va a consolidarse, es decir, que es integradora y estable, y en último término, una corrupción sistémica, cuando los agentes implicados persiguen no sólo la obtención de ventajas económicas, sino también la adquisición de poder e influencias26.

Para finalizar, y sin pretender agotar todas las definiciones dadas en doctrina sobre el tema, mencionamos a Klitgaard27, autor que se basa en el funcionamiento de las organizaciones corruptas, para quien ciertos sistemas de organización se convierten en el ámbito adecuado para la producción de las actividades corruptas, y, en este sentido, concluye que, cuanto más monopolio haya en una organización, cuanto más discrecionalidad tengan los funcionarios y menos transparencia presente su actividad (menor nivel de rendición de cuentas), habrá mayores posibilidades de que se desarrollen los actos y sistemas de corrupción.

2.2. Caracterización del fenómeno de la corrupción: sus principales elementos

Es importante también en esta caracterización del fenómeno de la corrupción, describir los elementos que integran el acto corrupto. Francisco Suárez y Fernando Isuani28, enumeran en este sentido los siguientes: