Tratado de derechos reales E-Book

Enrique Varsi Rospigliosi

• Herausgeber: Fondo editorial Universidad de Lima
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2020

Seitenzahl: 465

Beschreibung

La primera parte del Tratado de derechos reales estuvo referida a la teoría general, luego tratamos la posesión y la propiedad, para posteriormente analizar las desmembraciones del derecho de propiedad, los denominados derechos reales sobre la cosa ajena o derechos reales de goce. En esta oportunidad, presentamos los derechos reales de garantía, dando especial énfasis a la teoría general, como sustento de fondo, y a la hipoteca, como la garantía real especial más usada y eficiente. Se lleva a cabo un análisis legislativo para luego confrontarlos con la doctrina nacional y extranjera moderna, así como con los más recientes planteamientos jurisprudenciales emitidos por el Poder Judicial y los precedentes de observancia obligatoria y acuerdos plenarios (o de Sala) del Tribunal Registral de los Registros Públicos. Con esta investigación pondremos a disposición de la comunidad operativa y académica una obra, metodológica y técnicamente desarrollada, que analiza de forma pormenorizada la hipoteca como derecho real de garantía desde una óptica del derecho civil, tomando como base la praxis que recientemente se viene aplicando en el medio. Esta investigación es la continuación de otras auspiciadas por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima entre los años 2009 y 2018, dirigidas a la elaboración de un tratado de derecho civil peruano que constará de veinte volúmenes, obra que implica un razonamiento orgánico, uniforme y contemporáneo de las diversas instituciones del derecho civil.

Leseprobe

Tratado de derechos reales. Tomo 4. Derechos reales de garantía. Hipoteca

Primera edición impresa: abril, 2020

Primera edición digital: junio, 2020

© Universidad de LimaFondo EditorialAv. Javier Prado Este 4600Urb. Fundo Monterrico Chico, Lima 33Apartado postal 852, Lima 100Teléfono: 437-6767, anexo [email protected]

Diseño, edición y carátula: Fondo Editorial de la Universidad de Lima

Esta publicación es resultado de una investigación auspiciada por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima.

Versión e-book 2020

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Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro, por cualquier medio, sin permiso expreso del Fondo Editorial.

ISBN: 978-9972-45-526-1

Índice

Introducción

Capítulo primeroTeoría general de los derechos reales de garantía

I. Aspectos generales

1. Premisa

2. El crédito

3. Orden público económico

4. De las obligaciones

4.1 Exigibilidad

4.2 Atribución patrimonial

4.3 De la obligación garantizada

5. De las garantías

5.1 Etimología

5.2 Concepto

5.3 Denominación

5.4 Definición

5.5 Mecanismos alternos a falta de garantías

6. Conclusión

II. De los derechos reales de garantía

1. Generalidades

2. Antecedentes

3. Concepto

4. Denominación

5. Definición

6. Características

6.1 Derecho real

6.2 Voluntariedad

6.3 Accesoriedad

6.4 Indivisibilidad

6.5 Especialidad

6.6 Publicidad

6.7 Preferencia

6.8 Persecución

6.9 De realización de valor

7. Naturaleza jurídica

8. Importancia

9. Alcance

10. Elementos

10.1 Subjetivo

10.2 Objetivo

10.3 Temporal

11. Clasificación

11.1 Garantías personales

11.2 Garantías reales

11.2.1 Garantía mobiliaria

11.2.2 Hipoteca

11.2.3 Anticresis

11.2.4 Derecho de retención

11.2.5 Nuevas formas de garantía

12. Constitución

13. Extinción

14. Principios generales

14.1 Principio de libertad de alienación

15. Diferencia entre los derechos reales de goce y los derechos reales de garantía

16. Diferencias y semejanzas entre los derechos de garantía

17. Privilegios

18. Diferencias entre los derechos de garantías personales y reales

19. Cifras de derechos reales de garantía constituidos

19.1 Hipotecas

19.2 Prenda y garantías mobiliarias

20. Tratamiento normativo legal de las garantías en el derecho comparado

21. Regulación legal

21.1 Código Civil

22. La garantía única

23. Las garantías de ejecución contractual en la contratación con el Estado

23.1 Garantías

23.2 Características

23.3 Clases

23.3.1 Garantía de fiel cumplimiento

23.3.2 Garantía por adelanto

23.4 Ejecución

Referencias

Capítulo segundoTeoría general de la hipoteca. Derecho hipotecario

1. Generalidades

2. Antecedentes

2.1 Edad Antigua

2.1.1 Roma

2.2 Edad Media

2.3 Edad Moderna

3. Etimología

4. Concepto

5. Denominación

6. Definición

7. Características

7.1 Derecho real

7.2 Voluntariedad

7.3 Accesoriedad

7.4 Indivisibilidad

7.5 Especialidad

7.5.1 Especialidad en cuanto al inmueble

7.5.2 Especialidad en cuanto al crédito

7.6 Publicidad

7.7 Temporalidad

7.8 Literalidad

7.9 Formalidad

7.10 Conclusiones

8. Naturaleza jurídica

8.1 Derecho real

8.2 Derecho creditorio

8.3 Derecho procesal

9. Importancia

9.1 La hipoteca como instituto repugnante de la ética

9.2 La hipoteca como fuente de acceso al crédito

10. Instituciones afines

10.1 Garantía mobiliaria

10.2 Anticresis

10.3 Derecho de retención

10.4 Deuda mobiliaria

11. Diferencias y semejanzas entre los derechos de garantía

12. Regulación legal

12.1 Código Civil

12.2 Código Procesal Civil

12.3 Leyes especiales

Referencias

Capítulo terceroConstitución

1. Generalidades

2. Contrato real

3. Contrato de hipoteca y derecho real de hipoteca

4. Requisitos de validez

4.1 Antecedentes

4.2 Actualidad

4.3 Requisitos de ley

4.3.1 Titularidad

4.3.2 Garantía de una obligación

4.3.3 Gravamen

4.3.4 Inscripción

5. Constitución

5.1 Unilateral

5.2 Bilateral

5.3 Plurilateral

6. Formalidad

6.1 Escritura pública

6.2 Inscripción

7. Elementos

7.1 Subjetivo

7.1.1 Acreedor hipotecario

7.1.2 Deudor hipotecario

7.2 Objetivo

7.2.1 Bienes que no pueden ser dados en hipoteca

7.2.2 No desposesión

7.2.3 Extensión

7.3 Temporal

8. Atributos

8.1 Persecución

8.2 Preferencia

8.2.1 Rango de hipotecas

8.2.2 Cesión de rango

8.3 Realización

9. Vicisitudes de la hipoteca

9.1 Modificación

9.1.1 Ampliación

9.1.2 Reducción

9.1.3 Sustitución del bien

9.1.4 Subrogación

9.1.5 Cesión de derecho

9.2 Transmisión

9.3 Extinción

9.4 Cancelación

9.5 Renovación

10. Modalidades de la hipoteca

11. Cláusulas prohibidas en un contrato de hipoteca

Referencias

Capítulo cuartoClasificación y tipología

1. Clasificación

1.1 Por su forma

1.1.1 Simple

1.1.2 Modal

1.2 Por su situación

1.2.1 Expresa

1.2.2 Tácita

1.3 Por su origen

1.3.1 Convencional

1.3.2 Legal

1.3.3 De cédula

1.4 Por su objeto

1.4.1 Generales

1.4.2 Especiales

1.5 Por sus efectos

1.5.1 Comunes

1.5.2 Privilegiadas

1.6 Por su contenido

1.6.1 Ordinarias

1.6.2 De máximo

1.6.3 De capital

1.6.4 De renta

1.6.5 De tráfico

2. Hipotecas especiales

2.1 Hipoteca inversa

2.2 Hipoteca de concesiones

2.3 Hipoteca minera

2.4 Hipoteca popular y registro posesorio

3. Hipotecas derogadas

3.1 Hipoteca naval

3.2 Hipoteca sobre aeronaves

3.3 Hipoteca agrícola o industrial

3.4 Hipoteca judicial

3.5 Hipoteca pupilar

3.6 Hipoteca de la mujer casada

4. Conclusiones

Referencias

Capítulo quintoEfectos y extinción

1. Generalidades

2. Relación jurídica

3. Efectos

3.1 Introducción

3.2 Derechos y obligaciones del acreedor

3.2.1 Derechos

3.2.2 Obligaciones

3.3 Derechos y obligaciones del deudor

3.3.1 Derechos

3.3.2 Obligaciones

3.4 Derechos y obligaciones del propietario no deudor

3.4.1 Derechos y obligaciones generales

3.4.2 Respecto del deudor

3.4.3 Respecto del acreedor

4. Efectos frente a terceros

5. Extinción

5.1 Introducción

5.2 Casos

5.2.1 Extinción de la obligación que garantiza

5.2.2 Anulación o ineficacia de la obligación

5.2.3 Renuncia escrita del acreedor

5.2.4 Destrucción total del inmueble

5.2.5 Consolidación

5.2.6 Otros casos

5.3 Casos que no configuran extinción

6. Levantamiento

7. Cancelación

8. Formalidad

9. Alcances

Referencias

Capítulo sextoCuestiones procesales

1. Generalidades

2. La acción hipotecaria

2.1 Sujetos

2.1.1 Legitimación activa

2.1.2 Legitimación pasiva

3. El proceso de ejecución de garantía hipotecaria

3.1 Demanda

3.2 Mandato de ejecución

3.3 Contradicción

3.4 Remate

3.4.1 Tasación de los bienes

3.4.2 Observación y aprobación de la tasación

3.4.3 Convocatoria a remate

3.4.4 Retribución al martillero

3.4.5 Publicidad

3.4.6 Contenido del aviso

3.4.7 Requisitos para ser postor

3.4.8 Reglas comunes al remate

3.4.9 Acto de remate

3.4.10 Acta de remate

3.4.11 Transferencia del bien y destino del dinero

3.5 Adjudicación

3.6 Liquidación

3.7 Pago al acreedor ejecutante

4. Ejecución extrajudicial de garantías hipotecarias para programas de viviendas

Referencias

Bibliografía general

Anexos

Anexo 1. Cuadro comparativo del tratamiento de las disposiciones generales de los derechos de garantía en algunos Códigos Civiles

Anexo 2. Índices comparativos entre el Código Civil de 1984 y el Código Civil de 1936 y de 1852

Anexo 3. Constitución de hipotecas del 2005 al 2018

Anexo 4. Constitución de hipotecas en Lima y departamentos

Anexo 5. Constitución de prendas y garantías mobiliarias

Introducción

La primera parte de Tratado de derechos reales estuvo referida a la teoría general (2017), luego tratamos la posesión y la propiedad (2018) para luego analizar las desmembraciones del derecho de propiedad, los denominados derechos reales sobre la cosa ajena o derechos reales de disfrute (2019). En esta oportunidad, presentamos los derechos reales de garantía dando especial énfasis a la teoría general, como sustento de fondo, y a la hipoteca, como la garantía real más usada y eficiente.

Partimos de la base y fundamentación de la garantía como medio que permite asegurar al acreedor la ejecución exacta de la prestación, además de tender al impulso de los negocios y la seguridad del crédito. Para ello, y tomando en cuenta que nuestra legislación no considera una teoría general de la garantía ni de los derechos reales de garantías per se, planteamos un desarrollo dogmático, un reanálisis contemporáneo, acorde a las nuevas exigencias del tópico social y económico que, como ha ocurrido en los últimos años, se han dado en materia de desarrollo inmobiliario y de infraestructura, así como los diversos medios de financiamiento y apalancamiento de operaciones. El tratamiento dogmático y legal que hasta la fecha ha merecido la hipoteca es típico y tradicional, por lo que es necesario el análisis y estudio de las nuevas aplicaciones jurídicas, sociales y económicas que nos permitan consolidar una moderna teoría que presente a la hipoteca como una institución jurídica eficaz y dé solución a sus diversas problemáticas. En efecto, gran parte de las investigaciones existentes parten de un análisis usual, casi por decirlo histórico-exegético, muchos de los cuales siguen sustentados en antiguos criterios que, a la fecha, han sido superados por nuevas tendencias, tanto en la praxis como en la theoria.

Dentro de la labor de campo realizada, se han considerado las nuevas tendencias contractuales frente al boom de la construcción, analizando cómo las necesidades del mercado mantienen vigente a la hipoteca como un instrumento de apoyo a la inversión y cómo esta debe redimensionarse. Buscamos repotenciar la normativa presentando a la hipoteca como una garantía real moderna en relación con las nuevas formas de transacciones comerciales, y con los nuevos emprendimientos e inversiones. Se lleva a cabo un análisis legislativo para luego confrontarlo con la doctrina nacional y extranjera moderna, así como con los más recientes planteamientos jurisprudenciales emitidos por el Poder Judicial y los precedentes de observancia obligatoria y acuerdos plenarios (o de sala) del Tribunal Registral de los Registros Públicos.

Esta investigación es la continuación de las anteriores aprobadas por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima (IDIC) en el perÍodo 2009-2017, dirigidas a la elaboración de un Tratado de derecho civil peruano (20 volúmenes), obra que implica un razonamiento orgánico, uniforme y contemporáneo de las diversas instituciones del derecho civil.

Esta obra ha contado con la valiosa colaboración de Marco Andrei Torres Maldonado, investigador adjunto y jefe de prácticas de los cursos que dicto en la Universidad de Lima, y de Mariana Aguilar Ávila, asistente de investigación del IDIC (2018).

Enrique Varsi Rospigliosi

Abreviaturas

Art.

Artículo

Cas.

Casación

CNA

Código de los Niños y Adolescentes

Conc.

Concordado, concordancia

CPC

Código de Procedimientos Civiles

Código del 52

Código Civil de 1852

Código del 36

Código Civil de 1936

DOEP

Diario Oficial El Peruano

D. S.

Decreto Supremo

D. Leg.

Decreto Legislativo

L.

Ley

LGS

Ley General de Sociedades

LPM

Ley de Garantía Mobiliaria

TUO

Texto Único Ordenado

Nota

Cuando en el presente libro se refiera el número de un artículo o se mencione solo la palabra Código, se entiende que corresponde al Código Civil peruano.

Capítulo primero

Teoría general de los derechos reales de garantía

SUMARIO:I. Aspectos generales. 1. Premisa. 2. El crédito. 3. Orden público económico. 4. De las obligaciones. 4.1 Exigibilidad. 4.2 Atribución patrimonial. 4.3 De la obligación garantizada. 5. De las garantías. 5.1 Etimología. 5.2 Concepto. 5.3 Denominación. 5.4 Definición. 5.5 Mecanismos alternativos a falta de garantías. 6. Conclusión. II. De los derechos reales de garantía. 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 3. Concepto. 4. Denominación. 5. Definición. 6. Características. 6.1 Derecho real. 6.2 Voluntariedad. 6.3 Accesoriedad. 6.4 Indivisibilidad. 6.5 Especialidad. 6.6 Publicidad. 6.7 Preferencia. 6.8 Persecución. 6.9 De realización de valor. 7. Naturaleza jurídica. 8. Importancia. 9. Alcance. 10. Elementos. 10.1 Subjetivo. 10.2 Objetivo. 10.3 Temporal. 11. Clasificación. 11.1 Garantías personales. 11.2 Garantías reales. 11.2.1 Garantía mobiliaria. 11.2.2 Hipoteca. 11.2.3 Anticresis. 11.2.4 Derecho de retención. 11.2.5 Nuevas formas de garantía. 12. Constitución. 13. Extinción. 14. Principios generales. 14.1 Principio de libertad de alienación. 15. Diferencia entre los derechos reales de goce y los derechos reales de garantía. 16. Diferencias y semejanzas entre los derechos de garantía. 17. Privilegios. 18. Diferencias entre los derechos de garantía personales y reales. 19. Cifras de derechos reales de garantía constituidos. 19.1 Hipoteca. 19.2 Prenda y garantías mobiliarias. 20. Tratamiento normativo legal de las garantías en el derecho comparado. 21. Regulación legal. 21.1 Código Civil. 22. La garantía única. 23. Las garantías de ejecución contractual en la contratación con el Estado. 23.1 Garantías. 23.2 Características. 23.3 Clases. 23.3.1 Garantía de fiel cumplimiento. 23.3.2 Garantía por adelanto. 23.4 Ejecución.

I. Aspectos generales

1. Premisa

En el Perú, no contamos con un desarrollo doctrinario de la teoría general de los derechos de garantía. En todo caso, los existentes no son del todo detallados en la medida que si bien tratan el aspecto jurídico no lo hacen a plenitud; además, olvidan los aspectos económico y financiero, que son clave para entender la trascendencia de las garantías.

Esta falta de preocupación de nuestra doctrina se debe a que más interés genera el desarrollo directo de las instituciones (estudio práctico) que el teorizar sobre los cimientos de las instituciones (estudio doctrinario). A ello se suma el hecho de que nuestro Código pasa directamente al tratamiento de las garantías reales sin partir de disposiciones generales que presenten el marco dogmático y generatriz de desarrollo.

Así pues, lamentablemente nuestra legislación no considera una teoría general de los derechos reales de garantía. Entonces, a fin de comprender el tronco común que tienen estas figuras, estudiaremos los puntos que constituyen la base de esta teoría general de las garantías (Vásquez Ríos, 1995, p. 17).

2. El crédito

El mercado opera gracias al movimiento del dinero.

La dinámica de la economía se sustenta en la circulación de bienes. En el sistema económico, el crédito es una parte fundamental, ya que intensifica los intercambios generando mayores flujos a través de dinero fresco (liquidez). Este es un factor relevante del que no puede prescindir ninguna actividad económica (Díez Duarte, 2016, p. 11), y se utiliza como medio de cambio en las más diversas, simples y complejas formas de adquisición de bienes.

El crédito tiene carácter extraordinario y permite viabilizar los negocios e inversiones. Es requerido por todo sujeto, individual o colectivo, público o privado. Todos tenemos acceso al crédito, per se es un derecho de la persona, puesto que la tutela del patrimonio como derecho fundamental es tanto a la propiedad como al crédito1. A través de él, el sujeto logra su proyecto de vida adquiriendo bienes o servicios. Su uso es variado y, en muchos casos, sirve de manera particular para cumplir aspiraciones o concretar derechos, como ocurre en el acceso a la vivienda2. También sirve para la adquisición de cosas menores (vehículos), donde la venta a plazos —realidad a través de la cual se movilizan las mercaderías en la sociedad contemporánea— exige una garantía (Cuadros Villena, 1996, p. 34).

De por sí, al ser una operación financiera, dar crédito implica riesgo, de ahí que sea necesario constituir garantías que permitan asegurar y hacer efectivo el cobro de la deuda en caso de incumplimiento.

Castillo Freyre y Rosas Berastain (2017, p. 15) señalan que la certeza o seguridad de que el deudor honrará su deuda es un elemento fundamental en el otorgamiento del crédito; sin embargo, dicha certeza o seguridad nunca se alcanzará plenamente, dado que el acreedor no es dueño de su futuro (lo incierto no da seguridad). No obstante, y a pesar de la fiabilidad de su palabra y la solvencia patrimonial, existirán casos en los que al acreedor le embargarán las dudas sobre si su deudor le pagará o no la obligación; por ello, resulta indispensable la constitución de garantías que aseguren el cumplimiento del deudor.

Asumida una obligación, queda al acreedor esperar que el deudor cumpla o incumpla. El cumplimiento satisface el interés y extingue la obligación, mientras que el incumplimiento hace que el acreedor exija el pago, vía directa o judicial. Si la deuda no está garantizada, los riesgos se incrementan, y el cumplimiento de la obligación dependerá de la capacidad de pago del deudor; en cambio, si está garantizada, los riesgos disminuyen al existir un bien que responda frente al incumplimiento. Sin embargo, no es suficiente tener garantías; es preciso —más allá de ello— contar con un proceso judicial eficaz que permita su realización, ejecutar la garantía y así obtener el dinero que satisfaga el pago de la deuda.

Cobrar un crédito no solo permite que se honre una deuda. Su realización garantiza el derecho de propiedad en la medida que, al ser el crédito parte del patrimonio del acreedor, es necesario lograr su restitución (a favor de quien da el crédito, quien debe recibirlo de vuelta). De esta forma, otorgar un crédito es un acto de disposición, de entrega, que debe ser reembolsado a fin de restituir el equilibrio patrimonial.

Según Fonseca Tapia (2007, p. 302), el crédito es una actividad que se encuentra en el centro de gravedad de cualquier sistema económico desarrollado, pero, como prestar dinero entraña el riesgo de la no devolución, el derecho objetivo suministra medios al acreedor para salir al paso de tal riesgo.

El crédito significa para quien lo obtiene, el deudor, la posibilidad de desenvolverse y actuar sirviéndose del dinero ajeno; para el acreedor es una forma de inversión de capital (Schulz, 1951, p. 383). Mendoza del Maestro (2017) define el crédito como la operación donde “sujetos con recursos excedentes trasladan fondos hacia agentes con recursos deficitarios, los cuales buscan financiar sus proyectos de consumo e inversión” (p. 514). En la moderna vida económica, los créditos sirven como mecanismos de financiación para todo tipo de operaciones, de pequeña o gran importancia, tendientes al desarrollo del sector privado y público de un país, así como para el consumo, es decir, para adquirir bienes de uso personal.

Considera Gama (2011, p. 566) que los derechos de garantía ejercen una importante función económica para la facilitación del crédito en la sociedad masificada contemporánea y son ampliados en su alcance a otros bienes, como las cosas fungibles, aplicándose los principios rectores del Código de Defensa del Consumidor. En nuestro medio se aplica el Código de Protección y Defensa del Consumidor (artículos del 81 al 90).

3. Orden público económico

El avance de las relaciones económicas desde épocas remotas hasta la actualidad, y del crédito como factor esencial de la propia economía, ha determinado que se evolucione de la simple confianza en que el deudor va a cumplir con su obligación, hasta la posibilidad de que la misma sea reforzada con alguna garantía (Montoya, 2010, p. 95).

Esto se debe a que la principal preocupación del derecho civil patrimonial codificado es la tutela del crédito. El desarrollo económico (y la formación de un sistema financiero) se pretende conseguir con la garantía del derecho de los acreedores (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 103). En los últimos tiempos, constatamos que el sistema económico ha evolucionado hacia nuevos tipos de contratación, negocios y transacciones comerciales, y se hace más notorio el sistema financiero, donde se plantean nuevas propuestas para las inversiones y préstamos dinerarios, naturalmente con la debida garantía real o personal (Palacios Castillo, 2007, p. 87).

En este sentido, el sistema de garantías forma parte del orden público económico, pues, como indica Bonfante (1965), “presentan un desenvolvimiento muy variado y una riqueza extraordinaria de formas y de aplicaciones” (p. 451) que coadyuvan al desenvolvimiento del tráfico comercial y jurídico.

La situación actual de las garantías en el Perú, para Vargas Cabellos (2014), no es la mejor, y hasta cuesta entenderlas como parte de un sistema de garantías. Una condición mínima para hablar de “sistema” es el orden y objetivos claros, lo cual no se observa en nuestro conglomerado de garantías, sobre todo en el ámbito de las llamadas garantías especiales (p. 326).

El sistema de garantías cobra una especial importancia si tenemos en cuenta lo siguiente:

Las modernas sociedades se mueven en el marco de un capitalismo comercial exacerbado, en el que el crédito es el móvil de la economía, ya que permite desenvolver la actividad comercial y la inversión con financiación proporcionada por entidades especializadas, siendo así que dicha financiación con recursos ajenos no se basa tanto en la posible rentabilidad de las operaciones, sino en el patrimonio que avala la operación de crédito. (Rascón, 1992, p. 194)3

Las garantías, en este contexto, ofrecen seguridad suplementaria o accesoria a un crédito, entendido como una obligación principal. Existe una relación de vinculación y dependencia entre el crédito y la garantía. El vocablo garantías, en plural, se justifica porque estas son muchas en el mundo del derecho —el mismo derecho es garantía— y están orientadas a la construcción de una convivencia civilizada (González Linares, 2012, p. 849).

Desde tiempos antiguos, la credibilidad y el buen nombre no eran suficientes. Los que apostaban por las conductas futuras de los otros querían más que eso. Pedían que su acreencia sea respaldada por otras personas o cosas, que les diesen calma de saber que, detrás de las expresiones tranquilizantes y las promesas de buena fe y excelente voluntad, había algo tangible, vendible, de donde poder cobrarse llegado el caso (Rabinovich, 2001, p. 558). Ello conduce a la existencia de garantías personales y reales.

4. De las obligaciones

Los romanos decían: “La obligación es un vínculo del derecho por el cual somos compelidos a pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad [Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura]” (Instituciones, 3, 13 pr.).

La obligación es la relación jurídica patrimonial (creditoria) entre dos o más sujetos en mérito de la cual uno de ellos (acreedor) puede exigir al otro (deudor) el cumplimiento de una prestación (de dar, hacer o no hacer) o, en su caso, la indemnización que corresponda. Son elementos de esta obligación el sujeto, el objeto y la relación jurídica; y sus fuentes son la voluntad y la ley.

Todo vínculo jurídico obligacional consiste en la relación que exige al deudor un comportamiento determinado o determinable (Penteado, 2008, p. 517), cuyo incumplimiento genera una responsabilidad patrimonial. Dentro de esa relación jurídica corresponde al acreedor el poder o derecho de crédito para exigir la prestación, de forma tal que si el deudor no cumple o cumple parcial, tardía o defectuosamente (por razones imputables a él), responde con sus bienes de dicho incumplimiento, en mérito del elemento coercitivo previsto por la ley (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 65). Como tal, la obligación es siempre de contenido económico (principio de patrimonialidad de la obligación). De allí que, a decir de Mazeaud, Mazeaud, Mazeaud y Chabas (1997, p. 10), el derecho de las obligaciones sea el derecho de los intereses egoístas, despojado de todas las consideraciones afectivas (tan particular en los derechos de la personalidad y que atemperan muy felizmente las relaciones de familia).

4.1 Exigibilidad

La exigibilidad implica que en toda obligación el acreedor pueda requerir al deudor el cumplimiento de la misma. En caso de que el deudor incumpla, el acreedor puede exigirle su cumplimiento vía judicial o, si ello no fuera posible, reclamarle una indemnización por los daños sufridos (Castillo Freyre, 2017, p. 21).

Considera Penteado (2008, p. 517) que la relación jurídica obligacional puede ser contemplada de acuerdo con un análisis dualista, i. e., una estructura compuesta de dos niveles:

–Nivel primario. Crédito y débito: poder de exigir del sujeto activo contra el deber de prestar del sujeto pasivo.

–Nivel secundario. Garantía y responsabilidad: bien que respalda el cumplimiento de la obligación y determinación de cumplimiento de lo asumido.

Tenemos el shuld y el haftung: el elemento interno de la obligación (deuda) y el externo y posterior al incumplimiento (responsabilidad), respectivamente.

El Código Civil brasileño, lo que se puede replicar en el sistema peruano, adoptó un análisis dualista de los vínculos obligacionales al asumir los derechos reales con función de garantía, los cuales son accesorios a la deuda. Si bien distingue entre una y otra (garantía y deuda), también hay comunicación entre ellas (Penteado, 2008, p. 519).

4.2 Atribución patrimonial

Por la atribución patrimonial, que tiene su causa en el acto jurídico válidamente celebrado (artículo 140), el acreedor otorga al deudor un beneficio económico, con lo que aumenta o impide una disminución del activo patrimonial. Esto implica un acto de disposición.

La atribución patrimonial puede hacerse:

–Causa solvendi, conseguir la liberación de una obligación.

–Causa credendi, obtener de la otra parte una contraprestación.

–Causa donandi, producir un enriquecimiento gratuito en el donatario.

4.3 De la obligación garantizada

La deuda es un elemento de la relación jurídica cuya prestación, que es su objeto, debe ser ejecutada por el deudor. Es exigible desde el pacto, por mandato de la ley o de manera diferida (condicionada).

Normalmente la deuda garantizada es dividida para ser pagada, ordinariamente en partes (obligación de tracto sucesivo), la cual puede ser fraccionada o sucesiva, conforme a la causa de la obligación que la constituyó, que consta en el contrato de derecho de las cosas. Hasta el momento del vencimiento de la última de las prestaciones, el acreedor, por regla, no puede ejercer más de su poder sobre el bien en garantía, en mérito de la función que este ejerce en la estructura del vínculo obligacional, que es accesoria y se destina solamente a asegurar el desenvolvimiento del proceso obligacional hasta el momento final, evitando el incumplimiento (Penteado, 2008, p. 523).

En las obligaciones se presentan siempre las garantías, mas no siempre las garantías serán situaciones jurídicas del derecho real (Penteado, 2008, p. 517). Pero esto no es del todo cierto; puede haber obligaciones aseguradas u obligaciones no aseguradas, según el acreedor las requiera o no, dependiendo muchas veces de la confianza (buena fe). Así las cosas, no toda obligación tiene una garantía específica.

Para Penteado (2008, pp. 518-519), es posible clasificar las obligaciones conforme al grado de fuerza ejecutiva de las garantías, de menor a mayor:

–La obligación natural (la más flaca). Es un vínculo desprovisto de garantía (ante el incumplimiento de la obligación no existe medio seguro del acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligación).

–Las obligaciones prescritas. En estas existiría como garantía mínima la posibilidad de enjuiciamiento alegando la no prescripción.

–La obligación regular. Tendría como garantía aquella ordinaria, i. e., el patrimonio del deudor.

–La obligación garantizada por vínculos personales (fianza o aval).

–La obligación con garantía real. Una situación jurídica de derecho de las cosas afectaría directamente un bien determinado al cumplimiento de una obligación.

–La hipergarantía. Son relaciones jurídicas cuyo derecho real en garantía es la propiedad fiduciaria, admitiendo una tutela del crédito mucho más pronta y efectiva.

5. De las garantías

5.1 Etimología

Del francés garant, y este del germánico waren (responsabilizarse). De aquí se deriva en italiano garanzia, y en inglés guarantee y guaranty.

Su sinonimia general es aval, fianza. Determina una seguridad y estabilidad de que algo se va a realizar.

5.2 Concepto

La garantía es la afectación de un bien en respaldo de una obligación. Es la caución para el cumplimiento.

La noción de garantía de crédito denota genéricamente los instrumentos de tutela del acreedor frente a los efectos de la inejecución obligacional (Farias y Rosenvald, 2018, p. 926). Como término se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad patrimonial (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 339).

La garantía requiere de la existencia de una obligación, aunque no toda obligación requiere de una garantía. La primera es consecuencia de la segunda, mientras que la segunda no requiere de la primera para existir: he aquí la característica de la accesoriedad. La garantía genera un vínculo real para el cumplimiento de una obligación, según el artículo 1419 del Código Civil brasileño (Nery Junior y De Andrade Nery, 2016, p. 423).

Pueden no ser necesarias si el deudor es solvente, es decir, tiene un patrimonio que lo garantice. Dice Cuadros Villena (1996): “Cuanto más amplio y sólido es el patrimonio del deudor, cuanto más crédito gozará” (p. 10); pero ese patrimonio, respecto de la deuda, no está vinculado ni individualizado, de allí que el riesgo exista: “los bienes no están expresamente destinados a responder por determinada obligación, todos los acreedores tendrán como garantía el conjunto de bienes que constituyen el patrimonio del deudor”.

La solvencia no es una garantía per se, lo que es garantía es el patrimonio vinculado e individualizado con la deuda. Dado que el buen nombre del deudor no basta para garantizar una prestación y siendo la confianza del acreedor un elemento subjetivo, surge la garantía como medio objetivo para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Ninguna relación crediticia se crea sin un mínimo de confianza en su contraparte. Si todo fuera desconfianza, no convendríamos nada ni con nadie. Sin embargo, la posibilidad de estar respaldado por algún bien hace más fácil la negociación, pues el acreedor ya no tendrá que indagar profundamente en la esfera patrimonial del deudor para creer o siquiera persuadirse de su solvencia, sino que le bastará tener derecho preferencial sobre determinado bien, oponible a todos, para estar por lo menos meridianamente convencido de que la otra parte cumplirá (Montoya, 2010, p. 95). Dice Canelo Rabanal (2012, p. 2) que garantía es sinónimo de seguridad y esta implica confianza; otorgamos crédito a quienes nos dan confianza; si desconfiamos, requerimos, como seguridad, una garantía.

El concepto general de garantía comprende en sí todo medio con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecución de la prestación.

La garantía es un medio de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis de que el deudor no cumpla con la prestación por él debida (Castañeda, 1967, p. 7). En este sentido, Palacios Castillo (2007) afirma que la garantía “asegura el cumplimiento de una obligación brindando seguridad al acreedor” (p. 87). Cumplen esta misión con eficacia e intensidad diversos medios de carácter muy diferente (De Ruggiero, 1944, p. 149); esto implica que existen diversas formas y tipos de garantías, lo que depende del tipo de obligación.

Las garantías son las medidas de seguridad que adopta o elige el acreedor en previsión de que la obligación del deudor sea cumplida (Torres, 2007, p. 11). Frente al deudor remolón, debe haber un acreedor previsor. Según Maisch von Humboldt (1980, P. 121), garantizar significa asegurar el cumplimiento de una obligación, de lo que se desprenden dos observaciones: (i) no es indispensable, pues hay muchas obligaciones que no son respaldadas por una garantía específica; y (ii) es un derecho accesorio a uno principal, puesto que lo principal es la obligación y la garantía solo tiene existencia para asegurar el cumplimiento de esta.

La garantía es una norma de derecho o un precepto de autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que el crédito por sí mismo no tiene, de tal manera que es esta adición o esta yuxtaposición lo que refuerza en el acreedor la seguridad de que su derecho será satisfecho (Díez-Picazo, 1996, p. 395). Canelo Rabanal (2012, p. 4) precisa que la garantía cumple un doble rol: es una garantía económica y legal para el acreedor, y es una garantía, en cuanto limita las posibilidades de abuso frente al acreedor, al señalar los límites de aseguramiento del deudor. Entonces, no solo sirve para el acreedor, sino también para el deudor.

Las garantías reales están destinadas a la efectiva realización del aseguramiento de la deuda (González Linares, 2012, p. 850). La garantía es cualquier seguridad que se le otorga a un crédito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garantía es un accesorio del crédito, pero no tiene vida propia. La caución es una obligación accesoria; supone, según lo expresado, un contrato en que las partes constituyen esta seguridad para un crédito (Abeliuk Manasevich, 2001, p. 81).

Las garantías permiten el desarrollo de los negocios y la sostenibilidad del sistema financiero; además, son instrumentos para la seguridad del crédito (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 343). Como modelos jurídicos de mitigación de riesgos de insolvencia, favorecen la posición jurídica del titular del crédito, dotándolo de estatus privilegiado en comparación a los demás acreedores para la satisfacción del crédito sobre la base de los atributos de la persecución y preferencia, así como también de la venta forzada.

5.3 Denominación

Garantía. Guarantee (inglés).

Afianzamiento, resguardo, respaldo, protección contra algún riesgo o necesidad.

5.4 Definición

Es garantía cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito.

En el derecho patrimonial, el concepto de garantía tiene significación multívoca, sea en el ámbito público o privado. Se habla de garantías constitucionales, ejecución de garantías, garantías para la administración legal de los padres, garantía de terceros en el contrato de cesión, etcétera, y, de manera estricta, para significar las garantías personales o las garantías reales (González Linares, 2012, p. 849). Para Canelo Rabanal (2012), las garantías son “instrumentos que aseguran al acreedor el respectivo pago de su deuda, además de permitir al deudor el acceso al crédito” (p. 5), todo esto en el marco de un sistema donde no debe permitirse el abuso, ya sea del deudor o del acreedor.

Díez-Picazo (1986) manifiesta que la garantía es “toda medida de refuerzo que se añade a un derecho de crédito para asegurar su satisfacción, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o unas nuevas facultades” (p. 481) (v. g. venta, retención).

5.5 Mecanismos alternos a falta de garantías

Uno de los efectos de las obligaciones es autorizar al acreedor a “emplear las medidas legales a efectos de que el deudor le procure aquello a que está obligado” (inciso 1, artículo 1219), lo que se conoce como la ejecución forzada de la obligación (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 438). Es por ello que, como dice Priori Posada (2007), “si el ordenamiento jurídico protege el interés del acreedor, resulta claro que le debe permitir al acreedor exigir al deudor esa conducta a la que se había obligado, para obtener con ello la satisfacción de su interés” (p. 326).

Frente a esta regla general, existen mecanismos especiales que se refieren a las acciones con las que cuenta el acreedor en defensa del patrimonio de su deudor. Debe garantizarlo a efectos de que su acreencia no se vea perjudicada frente a la disminución patrimonial del deudor.

Asimismo, hay mecanismos alternos a las garantías, que operan a falta o por insuficiencias de estas. Canelo Rabanal (2012, pp. 5-12), González Linares (2012, p. 851) y Cuadros Villena (1996, p. 11) indican los siguientes:

– Cláusula penal, artículo 1341 del CC

– Solidaridad pasiva, artículo 1183 del CC

– Medidas cautelares, artículo 642 del CPC

– Acción de nulidad, para los casos de quiebra

– Acción pauliana o revocatoria, artículo 195 del CC

– Pacto de reserva del dominio, artículo 1583 del CC

– Acción subrogatoria u oblicua, artículo 1219-4 del CC

– Acción de simulación, artículos 190, 193 y 219-5 del CC

– Nulidad por simulación, artículos 190, 193 y 219-5 del CC

– Arras confirmatorias, artículo 1477, y de retracción, artículo 1480 del CC

6. Conclusión

La economía se sustenta en la rápida circulación de bienes. Mientras más expeditivo es el retorno, mayor será la rentabilidad. En este contexto, el crédito cumple un rol fundamental, pues intensifica la economía al permitir mayores flujos a través de dinero fresco.

Las garantías dan consistencia patrimonial, permiten y están destinadas a la realización del aseguramiento de la deuda. Como tales, son cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito, dependiendo de una obligación principal. Estas no solo deben ser entendidas en su contexto jurídico, su esencia es económica, y están dirigidas a permitir el desarrollo de los negocios y la sostenibilidad del sistema financiero.

II. De los derechos reales de garantía

1. Generalidades

El derecho regula el quehacer social, la vida de relación y sus consecuencias (patrimoniales o extrapatrimoniales).

Sujeto y patrimonio son clave en esta regulación. El sujeto era antes lo que más representaba para el derecho; hoy el objeto desplaza al ser, la cosa por la persona; el valor hace que la esencia ceda paso: patrimonio versus personalidad.

Esta es la forma como el denominado derecho civil patrimonial va dando sus primeros pasos, hasta consolidarse y echar raíces en el mundo de relación; surgen los derechos patrimoniales y se dividen en personales (crédito) y reales (cosa). En estos últimos se distinguen los derechos reales sobre cosa propia (ius in re propria) y los derechos reales sobre cosa ajena (ius in re aliena), los cuales a su vez se subdividen en derechos reales de goce y derechos reales de garantía.

La posesión se encuentra en todos los casos, tanto en la cosa propia como en la cosa ajena, de allí que se diga que la posesión es un derecho transversal. Se le debe dar un tratamiento especial, ya que, al ser un poder de hecho, implica el ejercicio, además de ser un derecho real transitorio.

Nader (2016, p. 473) señala que los derechos reales son el género, mientras que los derechos reales sobre cosa ajena y los derechos reales de garantía son la especie. La clasificación se observa en el siguiente cuadro:

Son los de garantía los que nos interesan: aquellos que garantizan, protegen y resguardan el cumplimiento de una obligación.

Nuestro Código no considera una teoría general de los derechos reales de garantía (Vásquez Ríos, 1995, p. 17), tampoco lo hicieron en su tratamiento el Código de 1936 ni el de 1852. Sin embargo, un importante sector del derecho comparado no es ajeno al tratamiento de las bases teóricas de estos derechos; así tenemos los Códigos civiles de Alemania (artículos del 1105 al 1112), Argentina (artículos del 2184 al 2204), Brasil (artículos del 1419 al 1430), España (artículos del 1857 al 1862), Francia (artículos del 2092 al 2094), Italia (artículos del 2740 al 2744) y Quebec (artículos del 2644 al 2649), entre los más importantes. Su doctrina trata sobre este punto, a diferencia de lo que sucede en nuestro medio, donde en todo caso no se aborda en la profundidad ni desarrollo que amerita y justifica esta parte. Es necesario, por ello, partir de las bases para llegar a las vertientes.

Veamos cómo se distribuyen los articulados en algunos Códigos:

Tratamiento de la teoría general de los derechos reales de garantía en los Códigos Civiles del derecho comparado

País

Artículos

Número de artículos

Argentina

2184-2204

21

Brasil

1419-1430

12

Alemania

1105-1112

8

España

1857-1862

6

Quebec

2644-2649

6

Italia

2740-2744

5

Francia

2092-2094

3

El siguiente gráfico presenta la distribución por cantidad de artículos sobre los derechos reales de garantía en los Códigos Civiles:

Para un análisis pormenorizado se puede revisar el anexo 1, donde se encuentra el cuadro comparativo del tratamiento de las disposiciones generales de los derechos de garantía en algunos Códigos Civiles.

Los derechos reales de garantía son derechos reales sobre cosa ajena: son accesorios (dependencia y subordinación), menores, limitados y temporales. Son derechos limitativos de la propiedad. La afectan, la gravan. El derecho real de garantía incide sobre determinado bien que queda afectado a la deuda (Nader, 2016, p. 480).

Es necesario, antes de entrar al análisis de cada derecho de garantía, presentar y desarrollar una teoría general que sustenta estos derechos reales tan especiales. Podemos decir que, como derechos reales, las garantías se rigen por los principios comunes, es decir, hay normas y reglas que son aplicables a todas las garantías sin excepción; como institución, cada garantía cuenta con normas especiales, típicas de ella. Dice Gomes (2012, p. 349) que cada derecho de garantía tiene una configuración inconfundible, los derechos de garantía son conceptualmente idénticos y tienden a un mismo fin; se subordinan, consecuentemente, a principios comunes, mas no actúan del mismo modo; se rigen también por normas especiales.

Las garantías son el genus; y la hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis y derecho de retención, la spes.

El siguiente gráfico representa solo a las garantías reales:

2. Antecedentes

Los derechos reales de garantía aparecen con la propiedad. Si el hombre posee bienes, ofrecerá mayor garantía (Cuadros Villena, 1996, p. 57) frente a sus obligaciones.

Desde el momento en que se desarrolla la vida comunitaria se advierte, por una parte, el desigual reparto de la riqueza y, por otra, la necesidad de satisfacer exigencias elementales del hombre en su vida de relación. Requiere de más bienes para satisfacer sus necesidades.

Desde siempre, las personas han buscado la forma de financiar sus proyectos. Este no es un tema nuevo, sino de larga data; a través de los financiamientos gana quien lo pide (deudor) y también quien lo otorga (acreedor), siempre ha sido así. Las garantías son un tema fundamental en los financiamientos de créditos, al asegurar el cumplimiento de las obligaciones: contra un préstamo debe haber algo que lo respalde en caso de incumplimiento de la obligación.

El derecho (Monteiro, 2015, p. 467) y las sociedades (Gonçalves, 2016, p. 528) en su fase más primitiva desconocían la existencia de la garantía real, por lo que el deudor respondía física y moralmente. El cuerpo y el honor servían para el pago de las deudas. En Egipto, el deudor era adjudicado al acreedor y los hebreos lo esclavizaban (dependiendo del monto de la deuda, se incluía a la mujer y los hijos). En el derecho romano arcaico4, las personas de escasos recursos (nexis) accedían al préstamo de dinero cediéndose como garantía (prenda humana, autopignoración, automancipación) y, en su calidad de deudores, respondían con su propio cuerpo o con su vida, siendo esclavizados, vendidos o asesinados5, y en los casos de concurso de acreedores, se llegaba incluso al descuartizamiento del cuerpo del deudor (Melo, 2018, p. 402), lo que Pereira (1996, p. 220), Diniz (2018, p. 541) y Gonçalves (2016, p. 528) llaman concurso macabro creditorio: al deudor insolvente lo llevaban al Tíber, donde lo mataban y repartían su cadáver. El poder del acreedor incidía sobre el sujeto, este era la garantía sobre el crédito. Sobre el particular, Díaz-Bautista Cremades (2013) relata:

Refiere Liv. 8.28 que en el año 326 a. C. comenzó la libertad para la plebe, por un señalado caso de lujuria y crueldad perpetrado por el prestamista Lucio Papirio contra el bello adolescente Cayo Publilio que le estaba obligado en nexum por una deuda de su padre. El acreedor hizo proposiciones deshonestas al joven, a las que este no cedió. Entonces lo hizo desnudar y azotar. El pueblo, indignado al conocer el suceso, se amotinó en el Foro y el Senado ordenó a los Cónsules que presentasen al pueblo una propuesta, en virtud de la cual ninguno, salvo los culpables de algún crimen hasta que cumpliesen la pena, sería encadenado o encarcelado (… in compedibus aut in nervo teneretur…) y que estarían obligados los bienes del deudor y no su cuerpo por el dinero prestado (… pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset…). Fruto de este proceso fue la célebre lex Poetelia Papiria. (pp. 320-321)

En dicha relación se configuraba una responsabilidad in persona (sujeción corporal) establecida a través del denominado contrato de nexum. Con el desarrollo de la civilización y del derecho, estos criterios son derogados por la lex Poetelia Papiria de nexis (326 a. C.), que prohíbe la responsabilidad corporal del deudor (Simão, 2012). Así se abre paso al principio de responsabilidad patrimonial (o pecuniaria) del deudor (sujeción patrimonial): los bienes del deudor, no su cuerpo, responden por la deuda pecuniaria [pecuniae creditae bona debitoris, non corpus, obnoxium esset pecunia creditae] (Penteado, 2008, p. 518). Surge el principio del patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores.

Se pasa de un derecho de las obligaciones criminal a un derecho de las obligaciones humanitario, lo que se conoce como la dulcificación racional de las garantías personales atroces, apareciendo en su remedio las garantías reales. Los bienes reemplazan a la vida y la libertad como medios de garantías, esto es una conquista de la civilización (Pereira, 1996, p. 219). La sustitución de la responsabilidad personal (particular y determinada) por la patrimonial (general e indeterminada) es importante; sin embargo, como veremos, no asegura al acreedor del todo la satisfacción de su crédito (Panero, 2004, p. 437).

Romero Romaña (1947, p. 327) y González Linares (2012, p. 853), refiriéndose a los orígenes, genus proximum, indican que una de las primeras formas de garantías reales en el derecho romano fue la compraventa con cláusula de fiducia, una especie de venta con pacto de retroventa (fiducia cum creditore) mediante la cual el deudor transfería la propiedad de la cosa al acreedor, pudiendo recuperarla si pagaba lo adeudado, que era la llamada usureceptio. Además, existía otra garantía, el pignus. Sin embargo, precisa Nader (2016, p. 479), como ambas garantías carecían de perfeccionamiento, dado que no atendían plenamente los intereses de los contratantes, surge la figura de la hipoteca (que ya tenía antecedentes en Grecia con la hypotheca, que fue transformada en Roma).

Derechos reales de garantía

Fiducia

Transmite la propiedad

Prenda

Transmite la posesión

Hipoteca

No transmite ni la propiedad ni la posesión

En el derecho romano, la garantía real se desarrolló mediante tres progresivas instituciones:

–Fiducia cum creditore

–Pignus datum

–Hypotheca

En el período clásico o quiritario del derecho romano, las garantías eran personales: la caución y la fianza (Nader, 2016, p. 478), a través de las cuales un tercero con su patrimonio respondía de la obligación de otro. Señala Mariani de Vidal (2010, p. 159) que las garantías personales aparecieron mucho antes que las reales, perdiéndose su origen en épocas remotas6. Las razones eran las siguientes: (i) la cohesión del grupo familiar permitía al deudor hallar otros corresponsables, y (ii) los muebles carecían de valor y los inmuebles se consideraban del grupo familiar, no pudiendo ser afectados por deudas. Sin embargo, la relajación de los vínculos familiares, la individualización de la propiedad inmueble y el incremento de la riqueza mobiliaria determinó el auge de las garantías reales, que brindaban una seguridad más adecuada y justa (perfecta) al acreedor. Así “los derechos reales de garantía aparecen en el acaecer histórico después de la fianza. Ello se explica porque en los primeros tiempos los vínculos de solidaridad entre los miembros del grupo son más intensos, siendo más fácil encontrar un fiador” (Castañeda, 1967, p. 7).

Esta realidad dio origen al incremento del fenómeno crediticio. Esto es, a la existencia de una situación creada por la entrega de bienes y, más tarde, de dinero por una persona que toma el nombre de acreedor, a favor de otra persona que los recibe y asume la posición denominada deudora, debiendo esta última efectuar la devolución en el tiempo convenido y de acuerdo con las circunstancias (Arias Schreiber Pezet, 1984, p. 962).

Precisamente, a efectos de reforzar el compromiso crediticio asumido y otorgar mayor seguridad al acreedor, se hizo frecuente el uso de garantías, que se constituían como obligaciones accesorias a la relación obligatoria. Como señala Álvarez Caperochipi (1987), “el término garantía se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad patrimonial” (p. 116).

Las garantías personales subsistieron siempre con las reales, aunque estas, dado el procedimiento de publicidad, tomaron más auge por la mayor eficiencia que representaban (Mariani de Vidal, 2010, p. 161). Es más fuerte la seguridad real que la personal, pues nunca quedará suprimido el riesgo de que todos los fiadores o codeudores solidarios resulten insolventes (Castañeda, 1967, p. 8). Es la debilidad del crédito común lo que permitió la aparición de las garantías reales como accesorias, a fin de fortalecer la posición del acreedor al asegurar el cumplimiento de la obligación a la que están unidas (Castañeda, 1967, p. 7).

3. Concepto

La garantía es la afectación de un bien a través de un gravamen, onus, que garantiza una obligación (de dar, hacer o no hacer), la causa solvendi.

Implica en un límite a la propiedad, no es un desmembramiento de ella (Nader, 2016, p. 480). Limita, por un lado, y faculta, por otro, la disposición del bien: si no se cumple la obligación principal, el acreedor puede disponer del bien dado en garantía (ejecución) o, en su caso, quedarse con él (pacto comisorio en la garantía mobiliaria). En virtud de las garantías reales, “una o varias cosas de propiedad del deudor quedan afectadas en forma especial para asegurar el cumplimiento de las obligaciones así garantizadas” (Arean, 2000, p. 577).

Las garantías reales son aquellas que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena. Si se incumpliese dicha obligación asegurada, el titular se encontraría facultado para promover la enajenación y pagarse con el precio obtenido (Albaladejo, 1977, p. 128). Es decir, el acreedor, ante el incumplimiento, “puede hacer efectivo su derecho o sobre el patrimonio del deudor o sobre las cosas vinculadas o adscritas a responder de la deuda” (Papaño, Kiper, Dillón y Causse, 2011, p. 283).

El derecho real de garantía está destinado “a asegurar el cumplimiento de una obligación, constituyendo poder directo sobre los bienes muebles o inmuebles de propiedad ajena, facultando al acreedor, en caso de incumplimiento, la persecución, venta o pago” (Hernández Canelo, 2017, p. 15). Corresponde, entonces, como titular al mismo de la obligación asegurada; en cuanto al dueño de los bienes sobre el que recae, puede ser la misma persona que es deudor en la obligación o un tercero (Vásquez Ríos, 1995, p. 22). La garantía se establece cuando el deudor, o una tercera persona, compromete un elemento determinado de su patrimonio para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída (Mavila, 2004, p. 62).

La garantía real es, por tanto, un añadido del crédito que mejora la posición jurídica del acreedor; por tal motivo, el acreedor garantizado cuenta con dos acciones a su favor. La primera, de carácter personal, se deriva de la responsabilidad patrimonial del deudor, por mérito de la cual el acreedor tiene a su disposición el íntegro patrimonio del obligado, sean cuales fuesen los bienes que lo conforman. Por otra parte, la segunda acción, de carácter real, está presente en los acreedores que, además, cuentan con una garantía real a su favor, la cual permite ejecutar exclusivamente el bien gravado (Gonzales Barrón, 2015, p. 238).

Los derechos reales de garantía son excepciones al principio de personalidad de las cargas (responsabilidad patrimonial del deudor) y pueden definirse como la vinculación pública de un bien al cumplimiento de una obligación, mediante la enajenación jurisdiccional del mismo en caso de incumplimiento de la obligación garantizada (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 117). Los derechos reales de garantía “otorgan confianza en el pago de la obligación en función de la cual y para cuyo respaldo se constituyen, con derecho de preferencia sobre otros acreedores y con posibilidad de oponerlos a los sucesivos adquirentes del bien sobre el que recaen” (Hinestrosa, 2005, p. 77). Por ello, la doctrina ius real conceptualiza los derechos reales de garantía con la inescindible vinculación al derecho de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles y a las obligaciones adquiridas por el propietario como deudor frente a su acreedor. No puede haber derecho real de garantía si no hay derecho de propiedad que garantice el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el propietario-deudor. Esta es razón para sostener que el gravamen está dirigido, stricto sensu, al derecho de propiedad del deudor (González Linares, 2012, p. 854).

La propiedad, en tal sentido, sirve “como medio de garantía adosado a una obligación personal. Cabe, en efecto, asegurar la satisfacción de un crédito, sujetando la cosa de propiedad a la acción directa del acreedor (obligatio rei o res obligata)” (Iglesias, 1950, p. 197). Desde esta perspectiva, se indica que la garantía real (real security) es un derecho de propiedad otorgado generalmente por el mismo deudor principal sobre sus propios bienes; su característica reside en que, con respecto a los bienes gravados (charged assets), otorga una posición de privilegio para el acreedor garantizado (Drobnig, 2004, p. 95).

El patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores

El patrimonio de una persona responde de sus obligaciones. Este es el llamado principio de responsabilidad patrimonial del deudor, derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor o principio de garantía común de los acreedores; asimismo, garantía patrimonial genérica o in genere.

Dice Romero Romaña (1947, p. 328) que quien se obliga, obliga lo suyo. Antes de asumir una obligación, debo tener clara mi capacidad de cumplimiento, que deberé cumplir de acuerdo con las expectativas del negocio y, en todo caso, responderé con mis bienes; si no puedo cumplir con mi compromiso, serán mis bienes los que respondan de las deudas en favor de mis acreedores. Totalidad, responsabilidad e igualdad patrimonial es la tríada en el cumplimiento de las obligaciones, la cual, como explica Fraga (1933, pp. 560-561), constituye una regla fundamental del derecho sustentada en un principio de alta moralidad que tiene como base el interés de la propia sociedad, la paz y la seguridad pública. En este sentido, Castañeda (1967, pp. 7-8) indica que, producida la insolvencia del deudor y constituyendo su patrimonio la prenda común de sus acreedores, estos concurrirán por igual y deberán ser pagados íntegramente si el patrimonio del deudor alcanzare o a prorrata de sus respectivos créditos si el patrimonio resultare insuficiente, salvo casos legales de preferencia o que sus créditos fueran privilegiados. Gonzales Barrón (2018) precisa:

La responsabilidad patrimonial del deudor se sustenta en los principios de universalidad (comprende todos los bienes), personalidad (afecta al deudor u obligado) e igualdad (todos los créditos se encuentran en pie de igualdad frente al deudor común, por lo que en principio no existe preferencia o privilegio para los distintos acreedores, pero la ley puede exceptuar esta regla). (p. 244)

Para comprender las garantías reales es necesario tener en cuenta algunas consideraciones del derecho de obligaciones (Serrano y Serrano Gómez, 2005, p. 283). Ante el incumplimiento del deudor, responde su patrimonio: “El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones que haya contraído con todos sus bienes presentes y futuros”7. A decir de Cuadros Villena (1996, p. 10), el patrimonio de una persona responde frente a una obligación contraída, sin constituirse en forma expresa en garantía de las obligaciones del deudor, lo que lleva a establecer que la noción de garantía está ligada a la idea de patrimonio, como precisa Pereira (1996, p. 219). Al final de cuentas, todo el patrimonio del deudor debe soportar el peso de la obligación a favor del acreedor, a esto se le conoce como el derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor, que contrarresta los compromisos económicos, pero no de forma plena, pues, al no estar adscrito ninguno de los bienes al pago de determinada obligación, dicho patrimonio puede ser disminuido en agravio de los acreedores (Cuadros Villena, 1996, p. 11). Este aspecto se cautela estableciendo una garantía específica, en la que se individualiza un bien a fin de que sea el que cautele el cumplimiento de la obligación.

Gama (2011, p. 564) considera que, en términos de seguridad jurídica, muchas veces tal responsabilidad patrimonial in genere no se revela adecuadamente conveniente, porque el acreedor puede pedir mayores garantías en cuanto a la satisfacción de su crédito, de allí la importancia de los derechos de garantía que consisten en la separación de uno o algunos de los bienes del patrimonio del deudor (o de un tercero) quedando su valor vinculado primordial y directamente al rescate de la obligación. Frente a la responsabilidad patrimonial en general (derecho de las obligaciones), surge la responsabilidad patrimonial determinada solo por unos bienes (derechos reales de garantía); una compromete al todo, la otra solo a una parte. Cuadros Villena (1996, p. 51) señala que el bien que se asigna al cumplimiento de una obligación sale del patrimonio (prenda común) convirtiéndose en garantía específica (prenda concreta): esto es una demostración de la existencia de patrimonios separados, según sea el destino que se asigne a los bienes.

Principio del derecho de las obligaciones es la paridad de créditos, es decir que los acreedores tienen igual preferencia en el pago de sus acreencias (pars conditio creditorum) con los bienes que integran el patrimonio del deudor, en la medida que no tengan una garantía constituida en su favor que les asegure la satisfacción de su crédito. Así pues, las garantías otorgan una preferencia y exclusividad, lo que implica que cualquier garantía voluntaria se presenta como una excepción al principio de igualdad de los acreedores (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 341). En efecto, surge aquí lo que se conoce como la interpretación restrictiva de la hipoteca (Fraga, 1933, p. 561), en razón de que la individualización de un bien frente a la totalidad del patrimonio para responder por una deuda rompe la regla. Los derechos reales de garantía escapan de este principio y se rigen por el principio de prioridad en la constitución de los derechos reales: el más antiguo prevalece sobre el más reciente, según la fecha de su constitución (Lôbo, 2015, p. 275) y tiene eficacia erga omnes.

Mariani de Vidal (2010, p. 157) explica que siempre que los bienes del deudor sean suficientes para responder frente a los acreedores no hay problema. Sin embargo, en caso de insolvencia, según el principio de igualdad (el patrimonio como prenda común), los acreedores deberán cobrar a prorrata, viendo reducidas proporcionalmente sus acreencias; es por eso que se han ideado instrumentos jurídicos (las garantías) que brinden a los acreedores una cierta seguridad de cobro, lo cual redunda en beneficio del deudor, permitiéndole obtener un crédito con mayor facilidad. Las garantías constituyen un medio o instrumento de seguridad a las personas que ponen a buen recaudo sus derechos o bienes y proporcionan tranquilidad a los titulares “frente a la amenaza o eventual afectación originada por la conducta indebida o inapropiada, adoptada —consciente o inconscientemente— por otra persona” (Lama More, 2012 y 2013, p. 46).

Reseñan Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2012, p. 436) que los créditos están asegurados con los bienes del deudor; en caso de que este no pague, el acreedor puede exigir su venta en pública subasta (remate judicial) y, de ese modo, cobrarse la deuda. Pero este derecho no es seguro, tiene contingencias. En primer término, porque es posible que entre el día del nacimiento del crédito y el día que se haga exigible, el valor de los bienes haya disminuido o, lo peor, desaparecido; en segundo lugar, el deudor puede contraer nuevos créditos, los que tendrán como garantía sus bienes; de esta forma, los bienes del deudor no ofrecen una seguridad absoluta para el pago de las deudas.