Tribunales débiles, derechos fuertes E-Book

Mark Tushnet

• Herausgeber: Siglo XXI Editores
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Derecho y Política
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 750

Veröffentlichungsjahr: 2023

Beschreibung

¿Cuál es el papel adecuado de los tribunales en un Estado de Derecho? ¿Pueden reemplazar o "corregir" las decisiones de las legislaturas, integradas por personas elegidas por el voto de las mayorías? ¿Deberían compartir con el Congreso la potestad de interpretar las leyes? Dicho de otro modo, ¿quién debería tener la última palabra en la "traducción" de la Constitución y las leyes a la vida cotidiana? En este libro de extraordinaria influencia, que renovó de raíz el pensamiento jurídico contemporáneo, Mark Tushnet despliega los efectos positivos de un papel más "débil" por parte del Poder Judicial, un sistema en el que los legisladores y los funcionarios del Poder Ejecutivo participen abiertamente en la interpretación constitucional. Postula, además, una concepción más "fuerte" de los derechos sociales y económicos, que deberían quedar bajo la custodia activa de todas las ramas de gobierno (en primer lugar, las ramas políticas). Fundador de la corriente de los estudios críticos del derecho en los años setenta, rara avis en el derecho norteamericano –como jurista de izquierda que ocupa un lugar central en la discusión constitucional contemporánea–, Tushnet pone a prueba su propuesta comparando el derecho de los Estados Unidos con los de Australia, Canadá o el Reino Unido, y demuestra que un "control de constitucionalidad débil", como el que aplican esos países, puede ser compatible con el autogobierno democrático y la garantía del cumplimiento efectivo de los derechos para todas las personas. Mientras en la región se multiplican los conflictos entre poderes ejecutivos y judiciales –y su solvencia y legitimidad para tomar decisiones–, Siglo XXI acerca a los lectores de lengua castellana una obra clave para enriquecer y matizar esas discusiones, que en el fondo hablan de la fortaleza o debilidad de nuestras democracias.

Leseprobe

Índice

Cubierta

Índice

Portada

Copyright

Presentación (Roberto Gargarella)

Dedicatoria

Prefacio a la edición en español

Prólogo

Parte I. Control judicial fuerte y débil

1. El derecho constitucional comparado y sus aportes

Panorama metodológico del derecho constitucional comparado

Universalismo y funcionalismo

Contextualismo y expresivismo

Conclusión

2. Formas alternativas del control judicial

Variantes del control débil

Diferencias entre el control judicial fuerte y el débil

¿Control judicial débil en un sistema de control fuerte?

Conclusión

3. La posible inestabilidad del control débil y sus implicaciones

Resistencia legislativa a las interpretaciones judiciales

Conciliación legislativa de las interpretaciones judiciales

Control emergente de la forma fuerte

Apoyo ciudadano al control fuerte en áreas específicas

Apoyo ciudadano al control fuerte en líneas generales

Conclusión: revisitar la cuestión del control débil en sistemas de la forma fuerte

Parte II. Responsabilidad legislativa por el cumplimiento de la constitución

4. Por qué y cómo se evalúa el desempeño constitucional

Escepticismo sobre la competencia constitucional de las legislaturas

Pauta evaluativa de base constitucional

El nivel individual: motivaciones de los legisladores

Tribunales y legisladores

El nivel institucional: evaluación del desempeño legislativo

Una nota sobre los funcionarios del Poder Ejecutivo, así como sobre las legislaturas de los estados y las localidades en los Estados Unidos

Conclusión

5. Decisiones constitucionales por fuera de los tribunales

El Congreso de los Estados Unidos: juicio político en la Cámara

El Congreso de los Estados Unidos: facultades bélicas

El Senado estadounidense: mociones sobre cuestiones constitucionales

El Poder Ejecutivo de los Estados Unidos: la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia

El Poder Ejecutivo de Gran Bretaña: respuesta a la Human Rights Act

A prueba de la Carta

Respuestas parlamentarias al control débil

Una nota sobre “leer hacia arriba” y la inconstitucionalidad por omisión

Conclusión

Parte III. Cumplimiento judicial de los derechos sociales y económicos

6. Doctrina de la acción estatal (state action doctrine) y derechos sociales y económicos

Algunos casos fáciles y un caso difícil

Acción estatal, reglas jurídicas de fondo y derechos de bienestar social

El fin de la doctrina de la acción estatal después de Lochner

Persistencia de la doctrina de la acción estatal en el derecho constitucional de los Estados Unidos

La doctrina de la acción estatal y el papel de los jueces

Distinción entre tribunales y legislaturas

Aplicación del análisis a los derechos sociales y económicos

Conclusión

7. Estructuras de control judicial, efecto horizontal y derechos de bienestar social

Preparación del terreno en Dolphin Delivery

Distinción entre los actores “públicos”: el pozo se vuelve más hondo

Comenzar a salir del pozo mediante el análisis de las omisiones regulatorias

La doctrina de la acción estatal como categoría residual

La doctrina “madura” en Canadá

Reconocimiento de derechos sociales y económicos en casos de acción estatal

Salir del pozo mediante la modificación del derecho consuetudinario

Efectos de la estructura alemana en materia de control judicial

Conclusión

8. Cumplimiento de los derechos sociales y económicos

Indicios de derechos sociales y económicos en el derecho constitucional de los Estados Unidos

El argumento convencional contra el cumplimiento judicial de los derechos sociales y económicos

Una versión más limitada del argumento convencional

Formas del control débil para los derechos sociales y económicos

Derechos meramente declarativos

Derechos sustantivos débiles

Cumplimiento judicial débil y fuerte de los derechos sociales

¿Es realmente posible distinguir entre derechos fuertes y derechos débiles?

¿Instrumentos débiles para derechos fuertes?

Derechos de bienestar social desde la derecha y la izquierda

¿Instrumentos débiles para los derechos de primera generación?

Agradecimientos

Mark Tushnet

TRIBUNALES DÉBILES, DERECHOS FUERTES

Cómo pueden los jueces proteger derechos sin imponerse a la autoridad democrática

Traducción de Lilia Mosconi

Tushnet, Mark

Tribunales débiles, derechos fuertes / Mark Tushnet.- 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2023.

Libro digital, EPUB.- (Derecho y Política / dirigida por Roberto Gargarella y Paola Bergallo)

Archivo Digital: descarga y online

Traducción de Lilia Mosconi // ISBN 978-987-801-273-5

1. Derecho. 2. Derechos Sociales. 3. Democracia Participativa. I. Mosconi, Lilia, trad. II. Título.

CDD 341.02

Esta colección comparte con IGUALITARIA el objetivo de difundir y promover estudios críticos sobre las relaciones entre política, el derecho y los tribunales.

<www.igualitaria.org>

Título original: Weak Courts, Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law

© 2008, Princeton University Press

© 2023, Siglo Veintiuno Editores Argentina S.A.

<www.sigloxxieditores.com.ar>

Diseño de portada: Pablo Font

Digitalización: Departamento de Producción Editorial de Siglo XXI Editores Argentina

Primera edición en formato digital: agosto de 2023

Hecho el depósito que marca la ley 11.723

ISBN edición digital (ePub): 978-987-801-273-5

Presentación

Tenemos la suerte de presentar aquí un libro extraordinario, de un autor extraordinario. Se trata de Mark Tushnet, una figura notable en la academia contemporánea, y una muy rara avis en el derecho norteamericano. Ocurre que es un jurista de izquierda (una rareza en el mundo anglosajón), que a la vez ocupa un lugar central en la discusión constitucional contemporánea (por lo tanto, una doble rareza).

Para quienes no lo conocen, en los años setenta Tushnet fue uno de los fundadores de los “estudios críticos del derecho” (critical legal studies –CLS–), corriente que incluyó al brasileño Roberto Mangabeira Unger, a la influyente Drucilla Cornell y a otros autores ya publicados en esta colección, como Duncan Kennedy o Catharine MacKinnon. Los CLS refundaron, en aquellos años, una línea de pensamiento crítica y desafiante frente al orden jurídico establecido. De algún modo, el nacimiento de este movimiento vino a continuar el trabajo iniciado por el “realismo jurídico” en los años treinta. Dentro del grupo, Tushnet fue uno de los integrantes más activos y prolíficos; en sus inicios sostuvo, alguna vez, que en caso de convertirse en juez, él decidiría los casos de forma tal de “avanzar la causa del socialsmo”.

La trayectoria crítica y “progresista” del autor se mantuvo firme e intensa desde entonces y hasta nuestros días. Entre 1972 y 1973, Tushnet ocupó el cargo de secretario letrado (clerk) del gigante Justice Thurgood Marshall. El dato no es menor: Marshall fue el abogado promotor de Brown c. Board of Education, caso que cambió la historia de la jurisprudencia de la Corte estadounidense en relación con las minorías afroamericanas. Este fallo catapultó a Marshall directamente al supremo tribunal de los Estados Unidos, desde donde se convirtió en el mayor activista legal en favor de los derechos de los grupos más postergados. Detrás suyo, Tushnet habrá ejercido una influencia fundamental, sobre todo respecto de otras decisiones relevantes de la Corte, como Roe c. Wade de 1973, el renombrado caso sobre aborto. En este sentido, cabe recordar que en 1997 Tushnet dedicó un interesante libro a la “jurisprudencia Marshall” (Making Constitutional Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1961-1991).

Otro rasgo distintivo de su trabajo, de particular interés para América Latina, tiene que ver con la curiosidad, el interés y la apertura que demostró, desde hace décadas, en el análisis comparado. En esta línea, se destacan sobre todo los escritos en coautoría con Vicki Jackson y, en particular, su Comparative Constitutional Law, de 1999. Estos trabajos contribuyeron a inaugurar y asentar el campo del derecho constitucional comparado –un área hoy prolífica en la disciplina, pero hasta hace poco casi inexistente, tal vez debido al “parroquialismo” y cerrazón dominantes en el ámbito del derecho anglosajón–. Interesado en los derechos sociales, el “experimentalismo” institucional y las “innovaciones democráticas”, Tushnet ha prestado especial atención a la evolución del derecho latinoamericano, ámbito donde ha discutido con numerosos colegas y disertado en numerosas oportunidades (por ejemplo, en Brasil, México o Colombia). No extraña, por tanto, el homenaje que, a través de la Universidad Nacional Autónoma de México, le dedicamos a su obra, en 2016, bajo el título Constitucionalismo progresista: retos y perspectivas. Un homenaje a Mark Tushnet, con la entusiasta participación de colegas provenientes de diversos países de la región.

En cuanto a la obra que hoy presentamos, puede decirse que, si bien Tushnet escribió varios libros sobre el control de constitucionalidad, el papel de los jueces y los derechos sociales, pocos han sido tan leídos e influyentes como este. Tribunales débiles, derechos fuertes sienta las bases de una posición que cambió los enfoques tradicionales sobre el tema, mostrando las posibilidades de un control de constitucionalidad más limitado, compatible con compromisos democráticos muy robustos, y un papel más circunscripto o más “débil” de parte del Poder Judicial (poder que, desde esta perspectiva, pierde su capacidad para pronunciar “la última palabra” en materia constitucional). En línea con tales criterios, el autor propone un entendimiento más “fuerte” de los derechos constitucionales, que quedan bajo la custodia activa de todas las ramas de gobierno, comenzando por las ramas políticas. En suma, el lector encontrará en estas páginas una obra sensacional, con la que Tushnet contribuyó a renovar –crítica y radicalmente– el pensamiento jurídico contemporáneo.

Roberto Gargarella

A mis colegas del Georgetown University Law Center

Prefacio a la edición en español

Desde la publicación original en inglés de Tribunales débiles, derechos fuertes, América Latina llevó a cabo una serie de intentos –exitosos en algunos casos, fallidos en otros, o todavía en curso– de revisión constitucional. Estas propuestas pueden resumirse –de manera excesivamente simplificada– en las siguientes: 1) cambios relativamente escasos en las instituciones fundamentales del gobierno, aunque con un incremento de la “cuarta rama” o las instituciones garantes, así como ciertos retoques en los mecanismos que sirven para incorporar los reclamos ciudadanos a la legislación; y 2) una sustancial ampliación de las garantías de derechos, incluso más allá de los derechos sociales y económicos en los que se enfoca el presente libro. Estos nuevos derechos contemplan los de los pueblos originarios, y también los medioambientales, conceptualizados a veces como los derechos de las personas a asegurar un medioambiente habitable, y otras, como los derechos de los que gozan sus partes (esto es, ríos, ecosistemas, etc.).

También a lo largo de estos años, desde el ámbito académico y judicial se fue profundizando la comprensión de lo que pueden hacer los “tribunales débiles”. El presente libro examina solo algunas de las herramientas técnicas de que disponen los tribunales, más allá de los instrumentos coercitivos tradicionales, para las violaciones constitucionales. Este repertorio de herramientas se expandió, o al menos los estudiosos encontraron semejanzas entre muchas de ellas, y hoy se las agrupa bajo el concepto de “tribunales débiles”. Entre las más relevantes, se cuentan las declaraciones de inconstitucionalidad diferidas hacia el futuro, en cuyo marco los tribunales declaran inconstitucional una acción o falta de acción, pero, en vez de aplicar la sentencia de inmediato, conceden a los legisladores y a los funcionarios del ejecutivo cierto tiempo (determinado en función del problema) para desarrollar una alternativa constitucionalmente aceptable. Otro avance destacado es la expansión de los nuevos instrumentos “participativos”, que en este libro se mencionan brevemente. Impulsados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y después incorporados en el derecho constitucional de los países, estos instrumentos han adquirido particular importancia en relación con los derechos de los pueblos originarios, con referencia a las actividades de desarrollo económico que afectarían a los ecosistemas en los que habitan esas poblaciones.

El intento de agrupar ambos avances –la ampliación de derechos y el entendimiento más profundo de los “tribunales débiles”– parece entonces conveniente. Como tal vez era de esperarse, estos avances fortalecen, desde mi punto de vista, el argumento a favor de los tribunales débiles que implementan derechos fuertes, y que el hecho de hacer hincapié en tal posibilidad aliviaría algunas preocupaciones sobre la expansión de los derechos.

Comienzo por el segundo punto. En Chile, recientemente se impuso el rechazo a la revisión constitucional que había aprobado la Asamblea Constituyente, tras una campaña opositora que puso el foco en la extensa lista de derechos incluidos en la propuesta. A mi parecer, este es un argumento conocido: a mayor cantidad de derechos constitucionales, menor nivel de control democrático (legislativo y ejecutivo) sobre los actos de gobierno, en vista de que los tribunales pueden imponer la entera panoplia de derechos contra las decisiones de los funcionarios elegidos por el voto.

Esta preocupación puede abordarse en parte dentro de un marco que vea los tribunales como necesariamente fuertes, pero solo en ciertos aspectos. Consideremos dos escenarios. En el primero, la legislación se objeta debido a que viola un derecho constitucional –como la libertad de expresión– al servicio de un “mero” interés social, como la moralidad tradicional (y no al servicio de algún otro derecho constitucional). He ahí el argumento típico a favor de los tribunales fuertes y los derechos coercitivos. En el segundo escenario, la legislación promueve o protege algún otro derecho constitucional (como la igualdad). En el marco tradicional de los tribunales fuertes, el problema se resuelve mediante alguna combinación de deferencia judicial al criterio legislativo acerca de cuál es la mejor manera de balancear los derechos, con algún balance judicial directo, que hoy suele adoptar la forma de un análisis estructurado de proporcionalidad. El ejemplo clásico, que se analiza brevemente en Tribunales débiles, derechos fuertes, involucra la legislación sobre el discurso de odio, atacada por violar las garantías de la libertad de expresión, y defendida como promotora de la igualdad. Entre otros ejemplos que ya se han presentado, están los conflictos entre los derechos de los pueblos originarios y los proyectos de desarrollo cuyas ganancias (asegura el gobierno) proveerían los recursos necesarios para mejorar la atención médica y la vivienda, que son hoy derechos constitucionales.

La deferencia y el balance son soluciones incompletas para este tema, porque en última instancia los tribunales deciden cuánto deferir y dónde establecer el equilibrio. Creo que los tribunales débiles son una alternativa prometedora. A medida que se amplían los derechos, la legislación procura “optimizar conjuntamente” aquellos en conflicto: promover un derecho hasta cierto grado aceptable, a la vez que se reduce otro derecho, también aceptable hasta cierto grado. Los argumentos típicos sobre el sesgo legislativo (contra las minorías, a favor del presente en desmedro del futuro) recomiendan supervisar en cierto modo este ejercicio de optimización. Cabe señalar, sin embargo, que en un escenario de “conflicto entre derechos”, los legisladores llevan a cabo el mismo ejercicio de balance que realizan los tribunales.

El enfoque de los tribunales débiles permite que tanto los jueces como los legisladores saquen partido de sus capacidades institucionales distintivas y, con igual importancia, se recuerden unos a otros cuáles son esas capacidades distintivas. El foco de este libro en los derechos sociales y económicos me llevó a poner el énfasis en las complejidades burocráticas que implica el diseño de sistemas eficaces para otorgar derechos sociales y económicos, complejidades que los cuerpos legislativos pueden abordar mejor que los tribunales. Otros casos de conflictos entre derechos colocarían en primer plano otras capacidades institucionales. Consideremos, por ejemplo, los ya mencionados conflictos entre derechos indígenas, derechos ambientales y derechos económicos. Los tribunales pueden plantear su mayor sensibilidad al largo plazo a diferencia del enfoque cortoplacista de los legisladores, así como su capacidad para otorgar más peso a los derechos de los pueblos originarios en comparación con lo que harían los cuerpos legislativos mayoritarios; los legisladores, su mayor capacidad para idear maneras de financiar los derechos económicos. Dado que ninguno de estos bandos tiene una clara ventaja sobre el balance, los tipos de instrumentos iterativos asociados al enfoque de los tribunales débiles parecen especialmente atractivos. Y, tal vez como era de esperarse, estos conflictos han suscitado decisiones importantes que impusieron instrumentos de participación, como opuestas a las sentencias coercitivas que detienen por completo los proyectos de desarrollo.

De más está decir que estas son apenas reflexiones preliminares. Los recientes avances del constitucionalismo latinoamericano ponen a los estudiosos de la región en una posición particularmente buena para abordar estas cuestiones, ya sea mediante su elaboración, o bien mediante su refutación en contextos específicos. Espero que esta traducción de Tribunales débiles, derechos fuertes facilite una producción académica que, en última instancia, nos permita una comprensión más cabal sobre todos los temas que este libro aborda.

Prólogo

Este libro reúne dos importantes cuestiones intelectuales o teóricas de interés para los estudiantes del derecho constitucional comparado tal como este se ha desarrollado en los Estados Unidos a lo largo de la última década. En primer lugar, ¿cuál es el papel adecuado de los tribunales en los sistemas constitucionales que, en general, cumplen con los requisitos del Estado de Derecho? En segundo lugar, ¿qué derechos sustantivos garantizan, deben garantizar o pueden garantizar las constituciones? ¿Deberían proteger los derechos sociales y económicos de segunda generación, y los derechos culturales y ambientales de tercera generación? Y, de ser así, ¿cómo y en qué lugares? Yo sostengo que el estudio comparado de las constituciones saca a la luz conexiones subestimadas entre las respuestas a estas dos preguntas.

Esto se debe a que el “nuevo modelo Commonwealth” de control judicial ofrece una alternativa importante a la forma de control judicial conocida en los Estados Unidos.[1] En este nuevo modelo, los tribunales evalúan la legislación con referencia a las normas constitucionales, pero no tienen la última palabra en cuanto a determinar si las leyes cumplen con esas normas. En algunas versiones, los tribunales se encargan de interpretar la legislación a fin de compatibilizarla con las normas constitucionales, siempre que ello sea posible de acuerdo con las pautas (previamente) aceptadas de interpretación legislativa. En otras versiones, los tribunales reciben la facultad adicional de declarar una ley como incompatible con las normas constitucionales, pero no aplican coercitivamente esos fallos contra una parte perdedora. También hay versiones en las que los tribunales están en condiciones de aplicar coercitivamente el fallo, pero la legislatura puede responder con la reinstauración de la legislación original mediante algún recurso alternativo al engorroso proceso de enmienda.

El nuevo modelo de control judicial es lo que denomino “forma débil” de control judicial, en contraste con la forma fuerte que existe en los Estados Unidos. La forma fuerte de control judicial, por su parte, tiene numerosas variantes. Gira en torno al poder de los tribunales para declarar inconstitucionales las leyes promulgadas por la legislatura suprema de una nación, así como para efectivizar esa declaración en la práctica mediante las herramientas habituales a disposición de los tribunales: órdenes judiciales contra la continuada aplicación de la ley por parte de funcionarios ejecutivos; desestimación de demandas basadas en la ley; indemnizaciones por daños a favor de personas lesionadas por la acción de la ley, incluida la potencialidad de embargar propiedades del acusado a fin de respaldar la obligación. (Ninguna de estas herramientas tiene el poder suficiente para derrotar a legislaturas y ejecutivos recalcitrantes que cuenten con el apoyo de una fuerte opinión pública. La experiencia estadounidense nunca ha insistido en la forma fuerte de control hasta el punto de provocar una crisis constitucional real en caso de que los funcionarios no judiciales combatan sin tregua las órdenes de un tribunal).

Algunas variantes del control fuerte involucran diferencias en el grado hasta el cual los tribunales adhieren a interpretaciones constitucionales ofrecidas por los otros poderes: interpretaciones que a veces se describen como hechas por la legislatura al promulgar la misma legislación bajo objeción de constitucionalidad. Otra variante, que algunos llaman “departamentalismo”, permite que un tribunal derogue una ley mediante la expansión o la limitación inconstitucional de su jurisdicción –como en el clásico caso estadounidense Marbury c. Madison (1803)– o mediante la acción de privar a los querellantes de su derecho constitucional a juicios por jurado, y cosas similares. Aparentemente más limitado que otras variantes del control fuerte, el control departamentalista puede en verdad ser bastante expansivo, porque cualquier gobierno que procure funcionar con razonable eficacia tenderá a recurrir a los tribunales en busca de ayuda, punto en el cual entra en juego la forma fuerte del control departamentalista. Una ley que ilegalice la quema de la bandera como medio de protesta política, por ejemplo, no requiere de por sí una acción de los tribunales, y por ende podría parecer inmune a la forma fuerte de control departamentalista. Sin embargo, tan pronto como los fiscales entablen un juicio penal contra alguien que haya quemado la bandera, el departamentalismo comenzará a surtir efecto mediante el poder de los tribunales para desestimar el caso si consideran que los fiscales del poder ejecutivo piden la ayuda del poder judicial para hacer cumplir lo que los jueces ven como una ley anticonstitucional. Hay aún otra variante del control judicial fuerte, en la que los fallos de constitucionalidad se consideran conclusivos en relación con todas las cuestiones constitucionales que puedan presentarse ante los tribunales.

Todas las variantes de la forma fuerte del control judicial plantean interrogantes básicos acerca del autogobierno democrático, porque cada una de ellas permite que los tribunales desplacen los criterios actuales de las mayorías contemporáneas al servicio de los criterios que los jueces atribuyen a quienes adoptaron la constitución. Es cierto que todo el constitucionalismo consiste precisamente en limitar a las mayorías contemporáneas. El problema con la forma fuerte de control judicial es que las decisiones tomadas por los tribunales acerca de lo que significa la constitución suelen ser tan razonables como pasibles de disputa por parte de otras personas razonables. Esto ocurre en particular cuando los tribunales interpretan los enunciados relativamente abstractos de los principios contenidos en la declaración de derechos.

Tomemos como ejemplo el problema de la acción afirmativa. Una legislatura escrupulosa podría reflexionar sobre lo que significa la prohibición constitucional de la discriminación, y decidir que los programas generales de acción afirmativa basados en la raza se alinean al compromiso de la nación con la igualdad, porque son maneras apropiadas de rectificar el legado histórico del racismo. Los tribunales pueden concluir, en contraste, que el compromiso de la nación con la igualdad implica que la legislación solo puede tomar en cuenta la raza bajo circunstancias mucho más restringidas, y no con la mera finalidad de rectificar injusticias históricas. Las conclusiones de la legislatura distan de ser irrazonables, aun cuando sean discutibles. Sin embargo, en un sistema de control judicial fuerte, la conclusión de los tribunales, en sí misma razonable, prevalece sobre la que ha adoptado la legislatura. Esto impone una restricción sustancial al poder del pueblo para gobernarse a sí mismo. Si –como suele ocurrir– hay personas razonables que disienten sobre lo que realmente dice la constitución en relación con impugnaciones de leyes particulares, la restricción del autogobierno es difícil de defender simplemente invocando la idea básica del constitucionalismo.

Quienes proponen el nuevo modelo de control judicial débil lo describen como una manera atractiva de reconciliar el autogobierno democrático con el constitucionalismo. Como expresa Jerry Goldsworthy, el nuevo modelo “ofrece la posibilidad de llegar a una solución de compromiso que combina los mejores componentes de los modelos tradicionales, en tanto confiere a los tribunales la responsabilidad de analizar la compatibilidad de la legislación con los derechos protegidos, a la vez que preserva la autoridad de las legislaturas para quedarse con la última palabra”.[2]

Esta característica del control judicial débil es el puente entre él y la segunda pregunta que mencioné antes, acerca de si es apropiada la incorporación de derechos sociales y económicos en las constituciones. Hay dos argumentos en contra de hacerlo, que gozan de amplia aceptación: los tribunales –se dice– no tienen la capacidad para otorgar un contenido apropiado a los derechos generales de bienestar social en el contexto de controversias particulares, y –también se dice– la imposición judicial de derechos de bienestar social es particularmente intrusiva para con la decisión legislativa (y, por ende, democrática), porque la exigencia de cumplir con los derechos sociales y económicos suele tener implicaciones sustancialmente mayores para el presupuesto gubernamental que la exigencia de cumplir con los derechos de primera generación. La creación del control judicial débil socava estos argumentos mediante la provisión de un mecanismo institucional para identificar e imponer provisoriamente los derechos económicos y sociales. Los sistemas de la forma débil permiten que las legislaturas respondan a las decisiones judiciales alegando que los jueces especificaron de manera incorrecta el contenido de los derechos constitucionales sociales y económicos, o insistieron en modos excesivamente dispendiosos de hacer realidad esos derechos.

En el capítulo 1, comienzo por argumentar a favor del estudio constitucional comparado, no para determinar la interpretación apropiada de cláusulas constitucionales específicas, sino más bien para prestar asistencia a la reflexión sobre cuestiones vinculadas al derecho constitucional del país. Este argumento metodológico está presente en todo el libro. Después, en los capítulos 2 y 3, presento y examino en cierto detalle las diferentes formas de control judicial, con especial atención a las menos conocidas formas débiles. En el capítulo 3, me baso en la experiencia de las últimas décadas con sistemas de la forma débil para preguntar si estos tipos de sistemas son estables, en el sentido de permanecer débiles y no tender a convertirse en sistemas de la forma fuerte; y, si no son estables en tal sentido, cómo resultaría posible explicar –y tal vez justificar– dicha transformación.

En la segunda parte del libro, abordo una pregunta implícita en el argumento según el cual, en términos de Goldsworthy, los sistemas de la forma débil son atractivos en parte porque preservan la autoridad legislativa: los sistemas de la forma débil dan por sentado que las legislaturas a las que se les confiere la responsabilidad de participar en el desarrollo del significado constitucional, en diálogo con los tribunales, se desempeñarán razonablemente bien. Hay quienes –incluidos muchos lectores de este libro– se mostrarán escépticos respecto de que las legislaturas, integradas por políticos más interesados en la reelección que en la promoción de los compromisos constitucionales, sean capaces de hacer un buen trabajo en este sentido. Luego de identificar las preguntas precisas que deberíamos formular con respecto al desempeño legislativo, e indicar algunas dificultades relacionadas con la investigación del desempeño legislativo real, en el capítulo 4 desarrollo criterios para evaluar la calidad del desempeño legislativo en materia constitucional. Estos criterios son complejos y –tal vez inesperadamente– mucho más generosos con las legislaturas de lo que uno habría esperado de antemano. En el capítulo 5, ofrezco algunos estudios de casos particulares sobre el desempeño real de las legislaturas, teniendo en cuenta dichos criterios. Estos estudios de casos también ponen de relieve ciertos aspectos del diseño constitucional, tanto en los sistemas de la forma fuerte como en los de la forma débil, que afectan al desempeño legislativo.

Después, en la tercera parte del libro, paso a considerar los derechos económicos y sociales en sí mismos, vinculándolos a la institución del control judicial débil. Aquí se abordan dos argumentos que ocupan un lugar prominente en los análisis escépticos sobre el cumplimiento judicial de derechos económicos y sociales, sobre todo en lo que concierne a la Constitución estadounidense. El primero dice que hacer esto es novedoso, que la Constitución de los Estados Unidos es una constitución de derechos negativos, en contraste con los derechos económicos y sociales positivos que han adoptado las constituciones más recientes. De acuerdo con el segundo, esto va más allá de la capacidad judicial, sobre todo porque la imposición judicial coercitiva de derechos económicos y sociales interfiere con las prerrogativas legislativas de manera más sustancial que la imposición judicial de los derechos liberales clásicos. En la tercera parte se rebaten todos estos argumentos. El capítulo 6 pasa revista a la así llamada “doctrina de la acción estatal” (state action doctrine) en el derecho constitucional estadounidense, así como a las doctrinas relacionadas del efecto horizontal en otros sistemas constitucionales, para demostrar que, a guisa de hacer cumplir esa doctrina (o de considerar si se dará un efecto horizontal a las cláusulas constitucionales), los tribunales constitucionales ya hacen cumplir esos derechos, con lo cual se debilita la objeción de la “novedad”. Sobre la base de la experiencia en los Estados Unidos y Canadá, planteo que las constituciones liberales no pueden evitar la cuestión de los derechos de bienestar social, porque deben hacer algo en relación con las implicaciones constitucionales de lo que defino como derechos de propiedad, contractuales y extracontractuales de fondo. Después, argumento que el derecho constitucional sustantivo es completamente adecuado para lidiar con cualquier implicación problemática que se adjudique a la constitucionalización de los derechos relacionados con el bienestar social.

En los capítulos 7 y 8, me baso en la jurisprudencia sobre los derechos de bienestar social que está desarrollando Sudáfrica, con miras a demostrar que la objeción de la “capacidad” al cumplimiento judicial de derechos económicos y sociales descansa en el supuesto según el cual ese cumplimiento debe adoptar una forma fuerte; y argumento que ese supuesto está debilitado por la creación del control judicial débil, un tipo de control judicial que podría ser un método atractivo para hacer cumplir los derechos económicos y sociales. El control judicial débil puede reconocer derechos de bienestar social de una manera cuyas implicaciones para los presupuestos gubernamentales no superan a las de las decisiones judiciales que imponen derechos de primera generación, tales como el derecho a la libertad de expresión.

El argumento de la tercera parte no deja sentado que el cumplimiento de derechos económicos y sociales sea necesariamente bueno; solo apunta a despejar ciertas malezas bastante densas que han crecido en torno a la cuestión, de modo tal que otros argumentos sobre la imposición de tales derechos –por ejemplo, sobre sus buenos o malos efectos en la economía nacional– puedan ocupar su lugar adecuado y prominente en nuestra consideración del problema. De más está decir que el argumento tampoco apunta a explicar por qué los Estados Unidos han establecido una forma fuerte de control judicial, ni a examinar las razones políticas (como distintas de las razones institucionales específicamente asociadas al control judicial) que puedan explicar por qué los argumentos sustantivos a favor de los derechos económicos y sociales tienen tan poca incidencia en el discurso político estadounidense.

* * *

Vaya una aclaración de terminología (o tipografía): a lo largo de este libro, uso el término “constitución” con “c” minúscula cuando me refiero a la constitución de una nación democrática genérica. Escribo “Constitución” con mayúscula cuando me refiero a una constitución específica, que identifico inmediatamente después (como en “Constitución de los Estados Unidos”), o bien en las oraciones que preceden a la referencia.

[1] Esta terminología se originó en Stephen Gardbaum, “The New Commonwealth Model of Constitutionalism”, The American Journal of Comparative Law, vol. 49, 2001, p. 707.

[2] Jeffrey Goldsworthy, “Homogeneizing Constitutions”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 23, 2003, p. 484.

Parte I

Control judicial fuerte y débil

1. El derecho constitucional comparado y sus aportes

Las opiniones recientes de la Corte Suprema que mencionan fallos constitucionales de tribunales externos a los Estados Unidos han generado críticas fuertes –y sumamente exageradas– entre los comentaristas conservadores.[3] Las críticas giran en torno a la idea según la cual estas opiniones auguran incursiones en la capacidad del pueblo estadounidense para gobernarse a sí mismo, así como la inserción en la Constitución estadounidense (a través de la interpretación judicial) de los valores de una élite cosmopolita que no pudo persuadir al pueblo estadounidense de adoptarlos por medio de procesos legales estrictamente internos.

Aquí solo cabe un breve comentario sobre estos “argumentos”.[4] En primer lugar, la mención de fallos judiciales externos a los Estados Unidos por parte de la Corte Suprema no es un acontecimiento reciente, sino a lo sumo un retorno a una tradición anterior que había quedado sumergida durante alrededor de una o dos décadas.[5] En segundo lugar, “mención” es la palabra correcta. Un solo fallo reciente se apuntala en la sustancia de una decisión tomada por un tribunal extranjero para apoyar una proposición que desempeñó un papel importante en el razonamiento de la Corte.[6] Las demás referencias a dichas decisiones se han limitado a observaciones fácticas acerca de lo que hicieron otros tribunales. En tercer lugar, la idea según la cual las referencias a decisiones de tribunales extranjeros conducen de algún modo a decisiones que no se habrían tomado si se hubieran usado otros materiales para interpretar la Constitución es bastante inadmisible. Esta idea parece implicar que un magistrado –en general, inmune a otros materiales– cambiará de opinión cuando se vea frente a materiales extranjeros. Esto podría ocurrir alguna vez con algún magistrado, pero, sin duda, no a una escala lo bastante grande como para que a alguien le importe. En cuarto lugar, la preocupación por la soberanía parece igualmente fuera de lugar. A fin de cuentas, la Corte Suprema de los Estados Unidos es tan artífice de las leyes nacionales como lo es el Senado de ese país, por ejemplo, encargado de ratificar tratados que limitan lo que pueden hacer todas las ramas del gobierno estadounidense. De aquí se deduce que una institución nacional puede imponer restricciones a la legislación estadounidense sobre la base de referencias a decisiones judiciales extranjeras. Ello no implica una reducción de la soberanía. Y, por último, las preocupaciones por el autogobierno que expresan los críticos de estas decisiones tomadas por la Corte Suprema son válidas cuando se refieren al control judicial en sí mismo. Sin embargo, nada distingue a las decisiones tomadas por tribunales extranjeros de cualquier otra cosa en la que pueda basarse la Corte Suprema para limitar el autogobierno por medio del control judicial.

Esta reciente tormenta en un vaso de agua ha colocado en primer plano la pregunta por el valor del estudio constitucional comparado. ¿Por qué estudiar el derecho constitucional comparado? Para un académico, desde luego, ese valor parece obvio: contar con más conocimientos suele ser mejor que contar con menos. Otros tienen un interés más instrumental: tal vez quieran saber si el estudio del derecho constitucional comparado puede mejorar nuestra capacidad para elaborar el derecho constitucional del país. La respuesta a la pregunta que planteamos requiere examinar nuestra manera posible y real de ejercer el derecho constitucional comparado.[7]

Limito mi atención a las cuestiones que implica el ejercicio del derecho constitucional comparado en calidad de derecho. Huelga decir que hay un amplio campo de estudios comparados en materia de organización gubernamental, realizados tanto por politólogos como por abogados, y parte de ese campo se superpone con el del derecho constitucional comparado. Sin embargo, hay una gran diferencia entre ambos campos. El derecho constitucional comparado involucra la práctica del derecho. Y, como he aprendido, resulta bastante difícil sentirse cómodo con la práctica del derecho en más de un sistema jurídico. Aun cuando no intervengan las barreras lingüísticas, lo hacen las culturas jurídicas. Por ejemplo, pese a mi inicial escepticismo, he sido persuadido de que la cultura constitucional australiana es mucho más formalista que su homóloga estadounidense. Es menos abierta a lo que veo como inevitables retos intelectuales por parte de quienes se encuentran bajo la influencia del realismo jurídico estadounidense y su legado. De ahí que las doctrinas constitucionales de Australia, como las que abordan el reparto de autoridad entre el gobierno nacional y el gobierno de los estados, sean mucho más estables que sus equivalentes de los Estados Unidos, incluidas aquellas doctrinas enunciadas en un lenguaje que parece paralelo al que se usa en los casos australianos. Estas y otras diferencias entre las culturas constitucionales complican la tarea de llevar a la práctica el derecho constitucional comparado, hasta el punto de que los beneficios –salvo por los relativos al incremento del saber– son realmente pequeños.

Panorama metodológico del derecho constitucional comparado

Creo que resultará útil identificar dos maneras de llevar a cabo el derecho constitucional comparado, antes de criticarlas y profundizarlas con miras a sugerir un tercer método. Sin por ello marcar grandes diferencias entre ambos, denomino los dos primeros métodos, respectivamente, “universalismo normativo” y “funcionalismo”.[8] Estos dos métodos involucran esfuerzos por ver cómo las ideas constitucionales de un sistema podrían relacionarse con las de otro, ya sea porque intentan captar el mismo valor normativo, o porque intentan organizar un gobierno para llevar a cabo las mismas tareas. Mi denominación para el tercer método es “contextualismo”. Este método tiene dos variantes, que llamo “contextualismo simple” y “expresivismo”. El contextualismo simple hace hincapié en el hecho de que las ideas constitucionales solo pueden entenderse en el pleno contexto institucional y doctrinario dentro del cual están situadas. El expresivismo toma las ideas constitucionales como expresiones del modo en que una nación particular se entiende a sí misma. Ambos métodos cuestionan la coherencia de la noción según la cual las ideas constitucionales pueden migrar (sin modificaciones sustanciales) de un sistema a otro.[9]

Universalismo y funcionalismo

El universalismo normativo emerge en primer lugar del diálogo entre quienes estudian el derecho constitucional comparado y quienes estudian los derechos humanos internacionales. La idea es simple: el constitucionalismo entraña de por sí –en todas partes– ciertos principios fundamentales. Algunos de estos principios tienen que ver con los derechos humanos: la protección de ciertos derechos humanos fundamentales, como la participación política, la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia y expresión, y –para numerosos defensores de los derechos humanos– muchos más. Otros involucran estructuras de gobierno. Aquí la lista es típicamente más corta: independencia de los tribunales, sin duda; tal vez alguna variante de la separación entre la promulgación y la implementación de la ley (otra faceta de la división de poderes), y seguramente unos pocos principios más.

Los universalistas estudian el derecho constitucional comparado para identificar cómo se plasman esos principios universales en las constituciones particulares. Mediante la comparación de diferentes versiones, podemos comprender mejor los principios en sí mismos. Y, como resultado, tal vez estemos en condiciones de mejorar la versión de algún que otro principio en nuestro propio sistema mediante el uso de ese conocimiento ampliado para modificarla.

Tres ejemplos relacionados con la ley de libre expresión –dos de ellos controvertidos; el otro, no– ilustran el método universalista en materia de derecho constitucional comparado. El ejemplo exento de controversia es la ley de sedición: el delito penal de criticar políticas gubernamentales existentes. A lo largo del siglo pasado, la Corte Suprema de los Estados Unidos lidió con el problema de reconciliar la ley de sedición con la protección que brinda la Primera Enmienda a la libertad de expresión. Su atención sostenida al problema ha suscitado dos conclusiones. La primera goza de amplia aceptación. Los esfuerzos del gobierno por suprimir el discurso que critica sus políticas deben ser tratados con extremo escepticismo, captados diversamente en formulaciones como “peligro claro y actual” u “orientado a causar una probable e inminente conducta ilícita”.[10] Esta última formulación indica la segunda conclusión que podemos sacar de los casos de sedición en los Estados Unidos. El problema que acarrean los discursos sediciosos –como ha demostrado el análisis– es apenas un solo aspecto de un problema más abarcador: ¿cómo pueden los gobiernos regular el discurso que, de acuerdo con sus temores, incitará violaciones de la ley?

Gobiernos de todo el mundo se han enfrentado al problema del discurso sedicioso, y todos los gobiernos se ven obligados a lidiar con el problema del discurso que incrementa el riesgo de que se violen las leyes. El estudio constitucional comparado nos permite examinar las diferentes maneras de lidiar con esta cuestión. Y, como creen muchas cortes constitucionales y la mayoría de los académicos, el enfoque estadounidense es, a grandes rasgos, lo mejor que tenemos a mano.[11] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, ha tratado casos relacionados con la respuesta frecuentemente violenta de Turquía al movimiento separatista kurdo local. Uno de ellos, cuyo fallo fue emitido en 2000, involucraba un artículo publicado en un diario por el presidente de un importante sindicato, según el cual “no solo el pueblo kurdo, sino todo nuestro proletariado deben levantarse” contra las leyes y políticas antikurdas del país.[12] De acuerdo con el fallo del Tribunal, había “escaso margen [en la ley internacional aplicable de derechos humanos] para las restricciones del discurso político”, pero los gobiernos podían limitar la libre expresión cuando un discurso incitara “a la violencia contra un individuo, un funcionario público o un sector de la población”.[13]

La ley de difamación personal ofrece un segundo ejemplo. Aquí, los Estados Unidos han adoptado una regla notablemente estricta para restringir las circunstancias bajo las cuales una persona calificada de figura pública por la Corte Suprema puede acceder a una indemnización de daños y perjuicios por la publicación de afirmaciones falsas que atenten contra su reputación. La categoría de figura pública en los Estados Unidos es muy amplia e incluye desde líderes de grandes empresas privadas hasta prominentes entrenadores de fútbol americano, celebridades y políticos.[14] Las figuras públicas solo pueden obtener indemnizaciones por daños reales –que suelen ser relativamente pequeñas–, e incluso en ese caso solo si demuestran que quienes hicieron las afirmaciones falsas estaban al tanto de su falsedad, o al menos tomaron la decisión consciente de evitar todo esfuerzo por averiguar si se trataba de dichos verdaderos o falsos.[15]

Como era de esperarse, otros tribunales constitucionales se enfrentan con regularidad a casos de difamación presentados por figuras públicas. Los fallos son muy variados, pero ninguno se aproxima siquiera a las restricciones que imponen los tribunales estadounidenses para conceder indemnizaciones. Por ejemplo, Australia implementa una prueba de razonabilidad. Una de las principales formulaciones se ofreció en un caso presentado por un parlamentario de Nueva Zelanda que se había desempeñado como primer ministro de ese país:

[La] conducta de un acusado […] no será razonable a menos que el acusado tenga fundamentos razonables para creer que la imputación [de algo que daña la reputación] es verdadera; tome las medidas apropiadas, siempre y cuando estas sean razonablemente abiertas, para verificar la exactitud del material; y no crea que la imputación es falsa. Más aún, la conducta del acusado no será razonable a menos que el acusado haya buscado una respuesta de la persona difamada y haya publicado la respuesta (si la hubiera), excepto en casos en los que la búsqueda o la publicación de una respuesta no fuera factible.[16]

Muchos estadounidenses consideran insatisfactoria nuestra ley de difamación.[17] De acuerdo con los académicos universalistas del derecho constitucional comparado, la observación de las soluciones que han hallado otras democracias constitucionales nos ayudaría a desarrollar una ley mejor en esta materia.

El ejemplo más controvertido involucra la regulación sobre el discurso de odio. Quienes proponen una regulación más extensiva de este discurso en los Estados Unidos suelen referirse a normas constitucionales transnacionales –la existencia de una regulación sobre el discurso de odio en Canadá,[18] el deber de regular el discurso de odio que imponen algunos tratados internacionales de derechos humanos–[19] para defender la propuesta según la cual la regulación del discurso de odio no debe tratarse de inconstitucional bajo la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense.[20] Estas personas sostienen, con bastante razón, que el hecho de que las democracias liberales modernas regulen el discurso de odio sin rebajarse a tiranías totalitarias en las que el gobierno practica un extensivo control del pensamiento es en sí mismo compatible con un sistema que respeta las normas generales de libre expresión. De ello deducen que los Estados Unidos podrían adoptar una regulación del discurso de odio sin otro riesgo que el de parecerse más a Canadá, lo cual no es algo obviamente malo desde su punto de vista.

Esto ejemplifica, una vez más, el uso universalista del derecho constitucional comparado. De acuerdo con los universalistas, cuando alguien pronuncia un discurso que castiga a un grupo racial, religioso o nacional, entran en juego principios generales de libre expresión y dignidad humana. Examinar el modo en que un conjunto de naciones ha logrado conciliar estos principios puede resultar útil para desarrollar los contornos de cualquier ley nacional que aborde el discurso de odio.

El enfoque funcionalista del derecho constitucional comparado es similar al universalista, en tanto trata de identificar elementos presentes en todo sistema constitucional que sea objeto de estudio. Así, por ejemplo, toda nación democrática debe contar con un mecanismo para ir a la guerra o para lidiar con emergencias internas que atentan contra la continuación de su existencia. Sin embargo, según el análisis funcionalista, las naciones democráticas deben ser cautelosas en sus decisiones de declarar guerras o determinar que existe una emergencia verdaderamente grave. Los funcionalistas sostienen que el examen de las diferentes maneras en que las naciones democráticas organizan los procesos de declarar una guerra o corroborar una emergencia puede ayudarnos a evaluar cuáles son los mejores y los peores procesos.

Como sugiere el ejemplo de la guerra y las emergencias, los funcionalistas tienden a enfocarse en cuestiones de estructura gubernamental. Con respecto al federalismo, por ejemplo, un funcionalista podría preguntar: ¿qué formas de federalismo dan mejor cabida a la diversidad en las regiones de una nación? ¿Es posible adaptar el federalismo para lidiar con diversidades que no se vinculen estrechamente a la geografía? El experimento de Bélgica con un conjunto increíblemente complejo de instituciones federalistas superpuestas –algunas geográficas, otras lingüísticas– podría ofrecer aportes interesantes para dilucidar estas preguntas.[21] Basándose en el trabajo de politólogos, los funcionalistas tratan de determinar si el sistema presidencial o el sistema parlamentario son mejores vehículos para alcanzar las metas que el pueblo de una nación se ha propuesto.[22]

Sin embargo, tanto el método universalista como el funcionalista son defectuosos. Dicho en los términos más generales, la dificultad consiste en el hecho de que ambos operan en un nivel demasiado alto de abstracción. Podemos dar por sentado que hay principios universales de libertad y de justicia, por ejemplo, pero también podemos decir con una confianza razonable que esos principios no se reflejan de lleno en términos generales, como “libertad de expresión” o “igualdad”. El principio de la libertad de expresión, como quiera que se lo defina, es seguramente muy complejo, sensible a las circunstancias de problemas particulares. La ley sobre libertad de expresión debe lidiar con formas de expresión que involucran solo palabras, palabras aparejadas a símbolos, solamente símbolos y acciones cuyo significado social se entiende como comunicativo. Debe lidiar con expresiones que se consideran dañinas por persuadir a los oyentes de que lo dicho es correcto, por estructurar el entorno en el que los oyentes evalúan otras afirmaciones o por provocar respuestas que no involucran las capacidades cognitivas del oyente. Debe lidiar con un amplio abanico de daños, desde ataques a la dignidad personal hasta amenazas a la supervivencia nacional. Y, por supuesto, debe lidiar con el discurso político, el discurso comercial, el discurso sexualmente explícito y muchas otras variedades de la expresión. Con tantas variables incluidas en la estructura del principio de libre expresión, puede ocurrir que la experiencia de una nación con los casos de su propia historia esclarezca mucho más el principio subyacente que las experiencias de otras naciones con sus respectivas historias.

Un argumento paralelo resulta válido para las cuestiones de estructura gubernamental. Consideremos, por ejemplo, el problema de declarar la guerra. Los sistemas basados en la separación de poderes pueden ser recelosos de otorgar a un presidente la facultad de iniciar combates militares sustanciales, porque –como ha señalado William Treanor (basándose en las opiniones de quienes redactaron la Constitución estadounidense)– una persona sola puede tomar decisiones imprudentes con miras a atribuirse el honor de las operaciones militares.[23] Los miembros de la legislatura, en contraste, obtienen escasas ganancias individuales con la autorización de operaciones militares, y por ende tenderán a ser más cautelosos que un presidente. Sin embargo, está claro que este argumento varía según cuál sea la estructura precisa del sistema de separación de poderes de una nación, y en particular según cuál sea la relación entre el presidente como líder partidario y el presidente como comandante en jefe.

Contextualismo y expresivismo

El contextualismo –un tercer enfoque del derecho constitucional comparado– pone de relieve el profundo arraigo del derecho constitucional en el contexto institucional, doctrinario, social y cultural de cada nación, e insiste en la probabilidad de equivocarnos si tratamos de reflexionar sobre doctrinas o instituciones específicas sin apreciar su estrecha vinculación a todos los contextos en los cuales se ubica su existencia. Los estudios contextualistas comparados adquieren muchas formas: la etnográfica y la histórica, por ejemplo. Mis intereses en este libro demandan una presentación relativamente sintética.

Para los fines presentes, limitaré mi análisis del contextualismo a su foco en los contextos institucional y doctrinario de doctrinas específicas.[24] Las constituciones combinan normas sustantivas, como las relativas a la libre expresión y a la igualdad, con ordenamientos institucionales, como el federalismo y el gobierno parlamentario. Las normas sustantivas se implementan en el marco de los ordenamientos institucionales, y algunos ordenamientos institucionales particulares son a veces más compatibles que otros con ciertas interpretaciones de estas normas sustantivas.[25]

La cuestión del discurso de odio ejemplifica bien la importancia de los contextos institucionales.[26] Los argumentos a favor de su regulación funcionan a nivel de los principios: la libre expresión y la igualdad. Estos argumentos se caracterizan por su tendencia a pasar por alto el contexto institucional dentro del cual se regula el discurso de odio. Uno de los principios –entre muchos otros– que guían (en todas partes) la interpretación de los mecanismos constitucionales orientados a proteger la libre expresión es aquel según el cual dichas protecciones fueron concebidas para contrarrestar la tendencia de los funcionarios gubernamentales a reaccionar de forma exagerada ante lo que perciben como amenazas al orden. La imposición del derecho penal está mucho menos centralizada en los Estados Unidos que en otros sistemas constitucionales. La ley británica sobre delitos de odio requiere que el procurador general del Estado –un solo funcionario– autorice los procesos judiciales.[27] Incluso en el sistema federal de Canadá, la aplicación del derecho penal está centralizada en el procurador general de cada provincia.[28] El riesgo de procesamientos abusivos por discursos de odio podría reducirse gracias a esta centralización, aparejada a la concomitante responsabilidad por las decisiones procesales, así como a su visibilidad pública. Comparemos con lo que ocurre en los Estados Unidos, donde miles de procuradores distritales tienen la facultad de iniciar y llevar a cabo las acciones procesales.[29] En otras palabras, la organización del sistema federal estadounidense puede incrementar el riesgo de entablar procesos claramente inapropiados por delitos de odio. Y, por último, ese riesgo es relevante para determinar si una cláusula de la Constitución nacional que protege la libre expresión puede ser interpretada de modo tal que permita o prohíba regulaciones penales sobre el discurso de odio. Es preciso tomar en cuenta el contexto dentro del cual se aplica el derecho penal en los Estados Unidos y en cualquier otro país para determinar la manera de interpretar el compromiso sustantivo con la libre expresión.[30]

El contexto doctrinario también es importante. Aquí podemos reconsiderar el ejemplo previo de la ley sobre difamación. Enunciada en los términos más generales, la ley de difamación suministra la estructura para conciliar los intereses de la expresión con los intereses de la reputación, esta última como aspecto de la dignidad humana. Cabe señalar, sin embargo, que el interés estadounidense en la expresión tiene magnitud constitucional, mientras que el interés en la reputación es una mera cuestión de políticas.[31] En los Estados Unidos, la conciliación de intereses debe otorgar mayor peso al interés en la expresión que al interés en la reputación. En contraste, Gran Bretaña y Australia no confieren magnitud constitucional al interés en la expresión ni al interés en la reputación. Allí es posible desarrollar el derecho consuetudinario de maneras que otorguen un peso “apropiado” a ambos intereses. Y, por último, en Alemania, tanto el interés en la expresión como el interés en la reputación como un aspecto de la dignidad humana tienen magnitud constitucional. El equilibrio de los intereses alemanes diferirá necesariamente de su homólogo estadounidense, debido a la diferencia entre las cláusulas constitucionales subyacentes.

Como he descripto hasta ahora, el contextualismo se limita a hacer hincapié en la necesidad de adoptar una opinión suficientemente amplia del campo donde opera el derecho constitucional. El expresivismo es una versión diferente –tal vez más exhaustiva– del contextualismo. Para un académico expresivista, el derecho constitucional –doctrinas y ordenamientos institucionales– comprende las maneras en que una nación se define a sí misma. Los preámbulos de las constituciones pueden resultar especialmente útiles para un expresivista. Así, por ejemplo, el preámbulo de la Constitución irlandesa de 1937 ofrece una riqueza particular para estos fines:

En nombre de la Santísima Trinidad, de quien proviene toda autoridad y a quien, como destino último, deben referirse todas las acciones de los hombres y de los Estados, nosotros, el pueblo de Irlanda, en reconocimiento humilde de todas nuestras obligaciones con Nuestro Señor Jesucristo, quien sostuvo a nuestros antepasados durante siglos de padecimientos; en recuerdo agradecido de su heroica e incesante lucha por recobrar la legítima independencia de nuestra Nación y en aras de promover el bien común, con el debido cumplimiento de la Prudencia, la Justicia y la Caridad a fin de garantizar la dignidad y la libertad del individuo, lograr el verdadero orden social, restaurar la unidad de nuestro país y establecer la concordia con otras naciones adoptamos, promulgamos y nos conferimos esta Constitución.

Las palabras iniciales del preámbulo, seguidas de la referencia a Jesucristo, identifican a la nación con el cristianismo, y su uso de las expresiones “destino último” y “la Prudencia, la Justicia y la Caridad” demuestran que la nación es específicamente católica romana. El documento también expresa una potente mirada retrospectiva, con sus referencias a los siglos de padecimientos y a la heroica e incesante lucha. Y, por último, la formulación “nos conferimos” establece una relación de autootorgamiento y aceptación entre el pueblo de Irlanda y su Constitución, que plasma el documento de 1937 en la identidad permanente de la nación.[32]

Un enfoque expresivista del derecho constitucional comparado contrastaría las autopercepciones halladas en los documentos constitucionales de diferentes naciones. Por ejemplo, un enfoque de este tipo podría hacer hincapié en las diferencias de autopercepción entre el fallo del caso Burns en Canadá y el fallo del caso Stanford en los Estados Unidos. En el primero, la Corte Suprema de Canadá modificó significativamente una opinión anterior para imponer restricciones bastante severas a la facultad del gobierno nacional para extraditar desde los Estados Unidos a un fugitivo acusado de un delito sujeto a la pena capital, a menos que el gobierno obtuviera garantías de que no se aplicaría la pena de muerte.[33] La opinión de la Corte estuvo impregnada del tema sobre el cual el gobierno canadiense había tomado la iniciativa en los debates e implementaciones internacionales de los derechos humanos. Así, en el fallo del caso Burns, la autopercepción de Canadá como líder de los derechos humanos condujo a la doctrina constitucional enunciada por la Corte. En Stanford, la Corte Suprema de los Estados Unidos aplicó una pauta constitucional referida a los “estándares de decencia en evolución” en el contexto de la pena de muerte, mediante la insistencia en el hecho de que las normas relevantes de la decencia no eran las de la comunidad internacional, sino las del pueblo estadounidense.[34] Un análisis expresivista podría usar estos casos para distinguir entre la autopercepción extrovertida de Canadá y la introvertida de los Estados Unidos.

Mi análisis de lo que puede enseñarnos el derecho constitucional comparado ofrece meras notas admonitorias –y no argumentos demoledores– contra su uso en la interpretación de la Constitución nacional. A veces se dice que el derecho comparado puede traer a la mente posibilidades que de lo contrario se pasarían por alto o se considerarían demasiado utópicas como para formar parte de una Constitución basada en el mundo real. El derecho comparado –se cree– puede ayudarnos a descartar las ideas de “falsa necesidad”, la sensación que podemos tener –fundada en nuestra propia experiencia, porque esa es la única experiencia disponible para nosotros– de que solo las instituciones y doctrinas que poseemos pueden ser apropiadas para nuestras circunstancias.

La combinación del contextualismo con la idea de que el estudio comparado es capaz de poner en tela de juicio la necesidad de ciertos ordenamientos institucionales puede acarrear implicaciones más subversivas que las previstas inicialmente para la iniciativa comparativa. El problema es que el contextualismo puede llevarnos a ver que los ordenamientos en verdad son necesarios, dado el contexto completo en el que están insertos. La pregunta es hasta qué punto las limitaciones impuestas por las instituciones y los ordenamientos jurídicos de una nación, por su historia doctrinaria, por su cultura jurídica, etc., se intersecan de una manera que reduzca el conjunto de opciones (sean institucionales, doctrinarias o de otro tipo) a una: es decir, a la que está realmente en vigencia.[35] Dudo de que la respuesta a esta pregunta pueda ser abstracta o general.[36] Creo, sin embargo, que la indagación comparada debe ser sensible a todos los contextos que reclaman nuestra atención en el marco del contextualismo.[37]

Más precisamente: el contextualismo en sus dos versiones pone en tela de juicio la idea de que el estudio comparado pueda ayudar a identificar falsas necesidades. La primera versión sugiere que estas instituciones y doctrinas podrían no ser “falsas” en un sentido fuerte, debido a que su estrecha integración impide la posibilidad de cambios significativos. El expresivismo sugiere que una nación tiene una (única) comprensión de sí misma que se expresa en su Constitución. Pero no deberíamos atribuir a estas dificultades un peso mayor del que tienen. Todo lo que sabemos sobre las doctrinas y las instituciones jurídicas nos dice que las doctrinas e instituciones son capaces de dar cabida a muchos más cambios de los que podríamos pensar. Hemos descubierto que podemos retocar un amplio abanico de doctrinas e instituciones sin transformar a corto plazo lo que vemos como fundamentos constitucionales. Y, a medida que pasa el tiempo, nuestra concepción de lo que son esos fundamentos también puede cambiar, a veces en respuesta a los retoques previos. Esta observación desempeñará un papel importante en el análisis de las formas de control judicial que desarrollo en el capítulo 3.

Asimismo, es un error creer que una nación se entiende a sí misma de una sola manera. Las doctrinas y las instituciones pueden parecer verdaderas necesidades para un expresivista que dice: “Bueno, así es nuestra manera de ser (o la de ellos)”. Sin embargo, incluso en el marco de la Constitución y las tradiciones constitucionales de una nación, la respuesta a “quiénes somos” es a menudo –o tal vez siempre– rebatible y activamente rebatida. En contraste con la autopercepción introvertida que se articula en Stanford, por ejemplo, hay otra autopercepción extrovertida que también está presente en el constitucionalismo estadounidense.[38]

Por grave que resulte el desafío del contextualismo la iniciativa comparativa, no necesariamente es fatal. Este desafío sugiere, por cierto, que el estudio de la migración de ideas constitucionales requiere gran cautela: más cautela, a mi juicio, de la que refleja gran parte de la reciente bibliografía sobre los “préstamos” de ideas constitucionales. Tal vez el verdadero objeto de estudio deba ser la transformación que experimentan las ideas migrantes cuando cruzan la frontera, o bien, en su defecto, el hecho de que las ideas que aparentemente han migrado tengan raíces autóctonas más profundas de lo que cabría esperar, más profundas incluso de lo que indicaría la prevalencia de citas referidas a fuentes extranjeras.

Conclusión

Puedo comenzar a cerrar este capítulo sobre la base de un intercambio entre los magistrados Antonin Scalia y Stephen Breyer. El magistrado Breyer se refirió –tal vez erróneamente– a experiencias del federalismo alemán para explicar por qué cabría pensar que el federalismo estadounidense es compatible con el hecho de permitir que el gobierno nacional “incaute” los recursos ejecutivos de los estados para llevar a cabo la política nacional. El magistrado Scalia respondió que el enfoque del magistrado Breyer –y tal vez el basamento en la experiencia constitucional comparada más en general–[39] era “inapropiado para la tarea de interpretar una Constitución, aunque fuera muy relevante para la tarea de redactarla”.[40] Sin embargo, la distinción del magistrado Scalia entre la interpretación constitucional y el diseño constitucional no es tan nítida como él lo sugiere. Consideremos el interrogante que plantean los próximos capítulos: qué tipo de control judicial –fuerte o débil– concilia mejor los intereses rivales del constitucionalismo y el autogobierno. Este tema plantea un interrogante respecto del diseño constitucional. Los redactores de las constituciones actuales pueden incluir cláusulas que dejen en claro su adopción de un sistema fuerte o de un sistema débil en materia de control judicial. Los redactores de la Constitución estadounidense no incluyeron este tipo de cláusulas. De hecho, no escribieron nada sobre el control judicial en la Constitución. En otras palabras, en lo que concierne al diseño de la Constitución estadounidense, la estructuración del control judicial queda totalmente librada a la interpretación.

No está fuera de discusión, por supuesto, el hecho de que la cuestión de diseño se haya resuelto por completo a lo largo de la historia constitucional estadounidense. En teoría, los redactores de la Constitución podrían haber entendido que estaban creando una estructura fuerte o una débil. O, también en teoría, una línea ininterrumpida de precedentes podría haber resuelto esa cuestión estructural.

Sin embargo, lo cierto es que estas posibilidades son solo teóricas. Los redactores de la Constitución tenían opiniones diversas sobre la estructura del control judicial. El departamentalismo, por ejemplo, era una posición muy difundida. Aunque Thomas Jefferson no se haya contado en sentido estricto entre los redactores de la Constitución, no cabe duda de que su pensamiento sobre ella fue importante y lo sigue siendo. Su versión del departamentalismo permite entrever que la estructura del control judicial era para él bastante similar a lo que hoy entendemos como control débil:[41]