Verfassung auf dem Prüfstand E-Book

Hans Giger

• Herausgeber: Editions Weblaw
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 314

Veröffentlichungsjahr: 2019

Beschreibung

Die Verfassung eines jeden Staates spiegelt die eigenständige, auf einer Jahrhunderte langen Tradition beruhende Entwicklung der spezifischen Lebensgewohnheiten eines Volkes wider. Das zunehmende Bedürfnis der Kooperation von Staaten in einer Völkergemeinschaft mit gemeinsamen Zielsetzungen tendiert nun zumeist in Richtung Unifizierung nicht nur in wirtschaftlicher und organisatorischer, sondern mehr und mehr auch in rechtlicher und ordnungspolitischer Hinsicht. Machtverhältnisse entscheiden weitgehend über nationale Notwendigkeiten. Der Ruf nach Anpassung an das EU- und Völkerrecht verdrängt zunehmend den nationalen Charakter des Rechts und dessen Kerngehalt. Vergessen werden dabei die Leitgedanken der grundlegenden internationalen Übereinkommen, die alle in der Präambel das "Recht auf Selbstbestimmung" und Souveränität der Völker in der Gemeinschaft garantieren. Der Autor setzt sich mit der derzeitigen rechtspolitischen Entwicklung der Schweiz im Sinne der Ausmarchung zwischen eigenstaatlichen und völkergemeinschaftlichen Interessen kritisch auseinander.

Leseprobe

Hans Giger

Verfassung auf dem Prüfstand

Gesetzgebung im Fokus allgemeiner Rechtsprinzipien

Hans Giger

Prof. em. Dr. iur. et Dr. phil. I, E.C.L.

Universität Zürich

Rechtsanwalt

Monographia

Editions Weblaw, Bern 2018

O Codex

I Commentatio

II Colloquium

III Dissertatio

IV Doctrina

V Liber amicorum

VI Magister

VIIMonographia

VIII Thesis

IX Scriptum

X Anthologia

Editions Weblaw

Bestellung und Vertrieb Schweiz: Weblaw AG, Bern

Bestellung und Vertrieb international: Nova MD GmbH, Vachendorf

ISBN 978-3-96111-843-4 (Print)

ISBN 978-3-906940-66-3 (E-Book)

© Editions Weblaw, Bern 2018

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Die Unwahrheit mutiert

nicht zur Wahrheit, auch

wenn sie von noch so

Vielen wieder und wieder

in Anspruch genommen wird.

Vorwort

Es gab eine Zeit, als man beinahe keine nationalen oder internationalen Medien konsultieren konnte, ohne nicht Hohn und indirektem Spott vorab im Ausland gegenüber der schweizerischen «Haltung» zu begegnen: Schlagwörter wie «schwarze Liste», die es ernst gemeint offenbar gar nicht gibt. So etwa amüsierte sich der ehemalige deutsche Finanzminister Peer Steinbrück darüber, dass sich der schweizerische Bundesrat «von einer angeblichen schwarzen Liste hat schrecken lassen». Es scheint diese Entwicklung wie ein Fluch der bösen Tat, die allerdings offensichtlich in der jahrzehntelangen Phase eines sehr beschaulichen, mehr oder weniger wohlstandsgeprägten Lebens zu suchen ist. So ist die offizielle Schweiz naiverweise mit ihrem Wohlverhaltenskomplex in eine Falle geraten, aus der sie sich mit aller Kraft wiederum befreien muss. Überall kann man «schwarze Listen» aufstellen. Vorliegend dienten diese Drohungen vor allem zur wirtschaftlichen Ausmarchungen, dem Streit um Marktanteile, Marktvorteile; also gewissermassen als Kampfwaffe in einem Wirtschaftskrieg. Es war dies m.a.W. der Versuch, das durch Diffamierung entstandene schlechte Gewissen der Schweizer zu mobilisieren, um endlich einmal über die bedeutende Wirtschaftsmetropole Schweiz zu triumphieren. All diese Überlegungen blenden allerdings wichtige staatspolitische wie staatsrechtliche Grundsätze aus: In einer Völkergemeinschaft hat jede Nation die interne Ordnung des anderen Staates zu respektieren. Die Schweiz stand – anders als andere Völker – stets auf dem Boden einer möglichst weitgehenden Garantie der Freiheitsrechte, darunter vor allem des Anspruchs auf den kompromisslosen Schutz der Privatsphäre; dazu gehört ebenfalls das Primat unserer nationalen Anliegen. Es ist deshalb an der Zeit, dass die zuständigen Staatsorgane sich auf die Notwendigkeit einer selbstbewussten Verteidigung dieser Rechte besinnen, um die Schweiz vor den Eingriffen von Drittstaaten und auch der Europäischen Union zu schützen. Die von diesen angewandten Mittel wie etwa die ausgesprochene oder unausgesprochene Androhung ernstlicher Nachteile sind völkerrechtlich nicht nur verpönt, sondern überschreiten jenes Mass, das staatsintern überall als kriminelle Tat gilt. Auf eine «schwarze Liste» gehören folglich Länder, die sich selbst nicht an die von anderen Ländern geforderten Leitlinien halten, um damit Vorteile zu gewinnen.

In letzter Zeit häufen sich Stimmen, die ganz grundsätzlich, aber auch aus konkretem Anlass, ihrer Sorge über die sukzessive Verdrängung unserer rechtsstaatlichen Prinzipien aus dem vorab politischen Alltag Ausdruck verleihen. Der Ruf nach Anerkennung von unserer Bundesverfassung angeblich übergeordneten EU- und völkerrechtlichen Normen ertönt immer häufiger und kritikloser. Mehr und mehr versuchen u.a. auch die Vertreter unseres Staates, fremdem Recht einen Vorrang einzuräumen und es im Bewusstsein der Bevölkerung zu etablieren. Dieser im Endeffekt bewirkten Aushebelung der Selbstbestimmung der Bürger unseres Landes muss Einhalt geboten und der Stellenwert unserer Rechte und Pflichten nach aussen mit aller Entschiedenheit verteidigt werden. Meine Beschäftigung mit der Demontage der Rechtsstaatlichkeit führt auf einen erneuten Angriff auf unsere Souveränität im Zusammenhang mit der in der gesetzlichen Konkretisierung der Bundesverfassungsnorm bezüglich der «Steuerung der Zuwanderung» – m.a.W. der sog. «Masseneinwanderung» – zurück. Eine wahre Flut von Publikationen und medienwirksamen Veranstaltungen sowie politisch kontroversen Auseinandersetzungen beherrschte monatelang die Meinungsbildung der verantwortlichen Organe von Legislative, Exekutive und ganz generell die an einer staatstragenden Politik interessierten Kreise. Nicht verständlich ist die gebetsmühlenartige Wiederholung der Annahme, wonach die Bundesverfassungsnorm Art. 121a BV inhaltlich gegen das Freizügigkeitsabkommen verstosse und jede Konfliktlösung zwangsläufig die bilateralen Verträge gefährden könnte. Gegen den Willen der Europäischen Union lasse sich deshalb diese Norm nicht voll anwenden. Eine solche Annahme ist hingegen völlig unzutreffend, denn im Grunde genommen stehen zwei nicht gleichwertige Regelungen einander gegenüber: Die Bundesverfassungsnorm – also eine normative Anordnung – konkurrenziert das Freizügigkeitsabkommen mit der Europäischen Union, also eine rein zwischenstaatliche vertraglichen Abmachung. Dazu kommt, dass es einen international anerkannten und in Art. 62 Abs. 1 des «Wiener Übereinkommens» für alle Unterzeichnerstaaten verbindlichen Grundsatz gibt, wonach eine «grundlegende Änderung der beim Vertragsabschluss gegebenen Umstände … nicht als Grund für die Beendigung des Vertrags oder den Rücktritt von ihm geltend gemacht werden» kann. Das aber bedeutet unwiderlegbar, dass auch die Verantwortlichen der Europäischen Union nichts einseitig anordnen dürfen. Vielmehr müssen sie mit der Schweiz auf Augenhöhe eine beidseitig passende Lösung aushandeln. Diese Kernaussage vorliegenden Beitrags ist bewusst in den grösseren Zusammenhang der Rechtsstaatlichkeit mit anderweitigen Anwendungsfällen eingebettet, weil nur auf solche Weise die schleichende Gefährdung unserer Souveränität erkennbar wird. Die Tatsache, dass sich der internationale Konflikt als rein vertragliches Problem offenbart, das sich zwischen zwei Parteien (Schweiz/EU) abspielt und sich somit ohne grossen Zeitaufwand anhand der weltweit anerkannten Gerichtspraxis lösen liesse, wird von den Betroffenen in unverständlicher Weise durch Souverän, Doktrin, Praxis und Politik übersehen. Einzig ein Leserbriefautor[1] hat sich bisher in gleicher Richtung vernehmen lassen. Wörtlich: «Unser Verhältnis zur EU ist von Masochismus und Ängstlichkeit  oder eben doch von der geheimen Agenda eines schleichenden EU-Beitritts geleitet. Im Vertragsrecht, auch im Völkerrecht, gilt der Grundsatz rebus sic stantibus. Er bedeutet, dass Verträge anfechtbar werden, wenn sie unter Verhältnissen geschlossen wurden, von denen man nach Treu und Glauben ausgehen durfte, und diese Verhältnisse nun in krasser Weise nicht mehr gegeben sind. Dies ist noch mehr der Fall, wenn die geänderten Verhältnisse Folge schwerer Vertragsverletzungen der einen Partei sind. Unsere Masseneinwanderung ist u.a. Folge der Euro-Krise und der Verletzung des Dublin-Abkommens durch Italien. Die Euro-Krise ist durch flagrante Verletzung der Verschuldungsregeln nach Maastrichter Vertrag sowie der No-bail-out-Regel verursacht. Frankenaufwertung und schlechte Renditen auf der Anlage von Pensionskassengeldern sind die Folge. – Unser Parlament hätte die Masseneinwanderungsinitiative sehr wohl ohne grosses Risiko griffig umsetzen können, unter Berufung auf rebus sic stantibus und mit dem Hinweis, eine Rückkehr zur vollen Personenfreizügigkeit könne wieder ins Auge gefasst werden, sobald die EU ihre eigenen Regeln und Vertragspflichten einhält.»

Vorliegende Arbeit muss – dies sei zusammenfassend betont – grundsätzlich als Aufruf zur vermehrten Selbstachtung gelten, gepaart allerdings mit gewissen Rücksichten auf die anderen Länder und insbesondere auf die Bedürfnisse und Anliegen der Europäischen Union. Dies sollte aber nicht – wie einige dies anstreben – in eine politisch motivierte Unterwerfung ausmünden. Die Angst vor wirtschaftlichen und anderweitigen Nachteilen darf uns nicht davon abhalten, unsere eigenen Rechte zu wahren und unsere Souveränität zu verteidigen. Letzteres wird uns jene Achtung verschaffen, die wir dazu benötigen. Drohgebärden dürfen nicht allzu ernst genommen werden. Sie stellen oft nur Kampfmittel im Interesse der Machterweiterung dar und führen zu einer Entwicklung, die, wie wir wissen, zur Unterwerfung führt.

Im Fokus vorliegender Analyse steht die Vorrangproblematik zwischen Verfassungsrecht und EU-Vertragsrecht und dies unter besonderer Berücksichtigung der Umsetzung der neuen Verfassungsbestimmung Art. 121a BV über die Steuerung der Zuwanderung. Es geht hier aber nicht um eine ideologische Debatte über ein Pro oder Contra «Masseneinwanderung», sondern um die damit infolge Aufnahme in die Bundesverfassung mit Art. 121a BV geschaffenen Grundsatzprobleme. Folglich steht die Problemanalyse des Konflikts zwischen den internationalvertraglichen Verpflichtungen und unserer staatsrechtlichen Ordnung zur Debatte. Die zutreffende Rechtsanwendung ist – obwohl kaum je angesprochen – an sich klar und unmissverständlich. Gerade deshalb scheint es mir unabdingbar, aufzuzeigen, dass die Ausblendung des richtigen Weges im Sinne einer «Verhinderungspolitik» ein Phänomen offenbart, das u.a. auch unter soziologischen wie psychologischen Gesichtspunkten durchleuchtet werden muss, und dies insbesondere anhand der Aspekte, die sich aus den politischen, medialen und anderweitigen Kontroversen aufdrängen. Der schleichende Prozess der Aushebelung des Rechts kann nur durch eine eingehende Analyse des Meinungsbildungsprozesses erfolgen. Dazu gehört u.a. auch die Auseinandersetzung mit den Voten, der Debatte vorab im Bereich der politischen und anderweitig am Rechtsetzungsvorgang beteiligten Organe. Letztlich soll ein Ausweg aus der Sackgasse aufgezeigt werden, der es uns erlaubt, eine Lösung ohne Verfassungsbruch und Aufgabe der Souveränität zu finden[2].

Eine wissenschaftliche Auseinandersetzung zum Problem der Steuerung der Zuwanderung gemäss Art. 121a BV hat sich schwerpunktmässig mit der Analyse der rechtlichen Lösungsmöglichkeiten in der bestehenden Konfliktsituation zu befassen. Ausgangspunkt ist dabei die Interpretation der auf einem Volksentscheid beruhenden verfassungsrechtlichen Bestimmung. Das bedeutet ebenfalls eine kritische Auseinandersetzung mit den vielfältigen, in Medien, Politik wie Doktrin und Praxis zirkulierenden Deutungsvarianten. Mein besonderer Dank gebührt Frau Dr. oec. publ. Lydia Saxer sowie Frau Prof. Edit Seidl, Mediatorin IRP-HSG, für die kritische Durchsicht des  Manuskripts. Zu danken habe ich sodann auch Frau Eva Gerosa für die stets kompetente Bewältigung der erforderlichen Schreibarbeiten.

Zürich, im Mai 2018

Hans Giger

ERSTES KAPITEL: VORBEMERKUNGEN

I. Konzeptionelle Scheinlösungen als Spagat zwischen Normtreue und Opportunität

In Europa, ja weltweit sieht man sich mit einem eigentlichen Wirtschafts- und Informationskrieg konfrontiert, der im Wesentlichen von den Vereinigten Staaten von Amerika, Russland, China und der Europäischen Union ausgeht. Als wohl wirksamstes Mittel im Einsatz gilt die Information: Information sei – so bereits Thomas Jefferson, der dritte Präsident der Vereinigten Staaten von Amerika – die Währung der Demokratie. Die zunehmende Entfremdung vom Ideal der Demokratie zeigt sich etwa im seinerzeitigen Angriff auf die Institutionen durch den Wikileaks-Aktivisten Julian Assange. Die Presse sprach in diesem Zusammenhang bereits vom «ersten Internetweltkrieg der Daten-Piraten», obwohl nicht geleugnet werden kann, dass u.U. damit auch positive Nebeneffekte geschaffen wurden.

Bei all den Problemen im Austausch innerhalb und ausserhalb der Völkergemeinschaft wird die Messlatte oft nur auf eine Grösse ausgerichtet; nämlich die Opportunität, die auf die Frage antwortet, ob der zu fällende Entscheid der eigenen Politik, den eigenen Bedürfnissen oder aber nur der vorherrschenden Befindlichkeit entspricht. Allzu oft lassen die Entscheidungsträger dabei die nationalen Notwendigkeiten, die eigene Gesetzgebung und das eigenstaatliche Moralempfinden ausser Betracht. Der Ruf nach übergeordnetem EU- und Völkerrecht ertönt häufiger und kritikloser und dient oft nur der Durchsetzung der eigenenpolitischen Einstellung und dies, ohne nach deren rechtsstaatlicher Bedeutung auf Grund objektiver Auslegung zu fragen. Die Gefährdung wirtschaftlicher Interessen dient dabei häufig als Rechtfertigungsgrund für die Missachtung der grundlegenden Prinzipien unserer direkten Demokratie. Die Variabilität der Deutungsmöglichkeiten lässt unterschiedliche Antworten zu. Indessen – und dies ist das Entscheidende – unterlässt man jede Differenzierung, und die traditionsgemäss als unantastbar geltenden, unser nationales Recht bestimmenden Grundprinzipien geraten in Vergessenheit, obwohl sie bei Kollision mit fremdem Recht absoluten Vorrang geniessen.

Es ist mir ein dringendes Anliegen, das Primat der Prinzipientreue in Erinnerung zu rufen, um klar zu machen, dass EU- wie Völkerrecht dort ihren Vorrang verlieren, wo sie etwa in rechtsstaatliche Prinzipien eines Nicht-EU-Landes eingreifen. Es geht folglich in den vorliegenden Zeilen nicht um eine parteipolitische Einstellung, sondern um die Rückführung der Entscheide auf der Basis der demokratisch verankerten Grundprinzipien, die auch vom Ausland zu respektieren sind. Die Sorge um die Erhaltung des Kerngehalts unserer Grundrechte steht stets im Vordergrund[3].

II. Gedanken zum jüngsten Sündenfall in der Gesetzgebungspolitik

A. Grundsatzanalyse

Alle Institutionen, gleich welcher Provenienz und welcher formaler wie materieller Ausrichtung, privater oder staatlicher Herkunft, unterliegen funktionell wie auch inhaltlich dem Wandel im Zeitablauf. Schon früh haben Menschen die Vorteile wie auch die Nachteile von Stagnation und Fortschritt erkannt. Um nun den steten Fluss der Erneuerung bzw. der negativen Folgen unter Kontrolle zu halten, haben die Menschen mehr oder weniger änderbare Grundsätze geschaffen, die das menschliche Zusammenleben in geordneten Bahnen halten sollen. Die einzelnen Regeln bewegen sich in beinah allen zivilisierten Ländern im Rahmen der vorab nationalen Einheit, getragen von einer traditionell gewachsenen Mentalität, der Ideologie eines jeden Landes: So regelt das Recht bekanntlich das menschliche Zusammenleben[4] nach den Wertvorstellungen, auf welche Weise sich das Zusammenleben am sinnreichsten ordnen lässt. Im Vordergrund steht hierzulande die Privatautonomie[5] mit ihren ausgeprägten Merkmalen wie Vertragsfreiheit und deren Ausgestaltung: Vertragsentstehungsphase, Abschlussfreiheit, Wahlfreiheit[6], Inhaltsgestaltungsfreiheit, Vertragsaufhebungsfreiheit sowie die Typenfreiheit[7]. Gestützt auf unsere frei gewählte Ordnung erfolgt indessen über die Institution «zwingendes Recht» mitunter aber ebenfalls eine allfällige korrektive Intervention. In vorliegendem Zusammenhang interessieren vor allem die Vertragstreue[8] und deren Verhältnis zu einem in der zeitlichen Entwicklungsgeschichte erkennbaren Regulativ – der clausula rebus sic statibus[9]. Letztgenannte bedeutet inhaltlich eine Beschränkung der Vertragstreue. Die Entscheidung über ihre Zulässigkeit und Begrenzung führt zu wechselnden Neuorientierungen über deren Gültigkeit bzw. Ungültigkeit. Zur Zeit darf bzw. muss man aber davon ausgehen, dass die Rechtsgültigkeit der clausula rebus sic stantibus[10] Gültigkeit beanspruchen kann; dies allerdings nur auf Grund bestimmter Voraussetzungen: Jeder Vertrag untersteht der Prämisse gleichbleibender Verhältnisse. Im Falle des Eintritts schwerwiegender Veränderungen der seinerzeit bei Vertragsschluss vorhandenen Umstände[11] würde ein Festhalten am status quo einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben[12] bewirken. Die Konsequenz besteht im Anspruch des Betroffenen, eine Anpassung an die veränderten Umstände zu verlangen. Einen konsequenzlosen Abbruch darf die Gegenpartei nur im Einverständnis mit dem Betroffenen fordern. Dem Letztgenannten allein steht das Wahlrecht zwischen Aufrechterhaltung des Vertrags mit entsprechenden Anpassungen oder aber dem konsequenzlosen Rücktritt vom Vertrag zu. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und aus vielen nationalen wie internationalen gesetzlichen Anordnungen. So hat sich etwa auch das Wiener Übereinkommen dieser Ansicht angeschlossen und in Art. 62 VRK[13] unter dem Marginaltitel «Grundlegende Änderung der Umstände» ausdrücklich statuiert, dass über das Verhandlungsdiktum keine Zweifel mehr bestehen können. Indessen muss man einräumen, dass die Ausdrucksweise in den übrigen Absätzen der gleichen Norm etwas irreführend sein kann. Bei aufmerksamer Lektüre wird jedoch deutlich, dass es sich nachfolgend um spezifische Varianten zu Art. 62 Abs. 1 VRK, handelt: Die Formulierungen im Anschluss an den klar definierten Grundsatz in Absatz 2 mit diversen Absätzen, Ziffern und Litera sind – wie bereits angedeutet – nur bei flüchtiger Betrachtung etwas interpretationsbedürftig.

B. Analyse der normativen Anordnungen im Wiener Übereinkommen

1. Art. 62 Abs. 1 VRK enthält als Grundsatz die Formulierung: «Eine grundlegende Änderung der beim Vertragsabschluss gegebenen Umstände, die von den Vertragsparteien nicht vorausgesehen wurden, kann nicht als Grund für die Beendigung des Vertrags … geltend gemacht werden» (Hervorhebungen durch Verf.). Damit ist unzweideutig ausgedrückt, dass Veränderungen in den von den Parteien unabhängig eingetretenen Umständen – also nicht etwa Vertragsverletzungen – nicht zur Vertragsauflösung berechtigen. Dieses grundsätzliche Recht zur Anpassungsforderung gilt aber ausschliesslich nur für den Betroffenen. Ihm selbst – aber nicht der Gegenpartei – steht die Möglichkeit eines Rücktritts zu.

2. Ausnahmen von dieser grundsätzlichen Regel enthalten die unter der gleichen Ziffer angeführten Vertragskonstellationen, nach denen die Existenz der eingetretenen Umstände von Anfang an als wesentliche Grundlage der Vereinbarung angeführt war (lit. a). Ein gleiches Recht zur Auflösung steht dem Betroffenen gemäss lit. b zu, wenn die Änderung der Umstände das «noch zu erfüllende Pflichtenprogramm des Betroffenen» tiefgreifend umgestalten würde.

3. Art. 62 Abs. 2 VRK ist in der gesetzlichen Formulierung von Art. 62 Abs. 1 VRK nicht mit der «echten» clausula rebus sic stantibus zu identifizieren. Vielmehr ist damit eine vertragsauflösende Variante geschaffen, die in diesem Zusammenhang festlegt, dass eine «Änderung der Umstände» dann nicht als Grund für die Beendigung des Vertrages geltend gemacht werden kann, wenn eine Vereinbarung inhaltlich eine Grenze festlegt oder die grundlegende Änderung der Umstände durch eine Vertragsverletzung des sich auf die clausula berufenden Vertragspartners selbst herbeigeführt wurde. Die analoge Konsequenz gilt danach ebenfalls, wenn die Veränderung der Umstände durch die klagende Partei selbst infolge Verletzung bestehender internationaler Verpflichtungen erfolgte.

4. Art. 62 Abs. 3 VRK begründet für die sich auf eine grundlegende Änderung der Umstände berufende Partei die Möglichkeit – also durch «Kann-Vorschrift» – anstelle der Anpassung (Abs. 1), die «Beendigung des Vertrags oder den Rücktritt» und bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen (lit. a und b), eine «Suspendierung des Vertrags» zu verlangen[14].

ZWEITES KAPITEL: GRUNDSATZÜBERLEGUNGEN: INFORMATION, MEINUNGSBILDUNG, MACHTENTFALTUNG UND RECHTSSTAATLICHKEIT

1. Abschnitt: Relativierung zentraler Rechtsgrundsätze aus politischer Opportunität

I. Grundsätzliche Ausgangslage

In den Fünfzigerjahren des vergangenen Jahrhunderts wurden unsere Studenten mit den grundlegenden Prinzipien und Werten des Rechts wie Gerechtigkeit, Gleichheit, Moral, Ethik, Treu und Glauben u.a.m. vorab durch die bekannten Rechtsgelehrten GIACOMETTI, KÄGI und NÄF sowie OFTINGER vertraut gemacht. Die Prinzipientreue prägte das rechtliche Gewissen und die Rechtsanwendung in all ihren Ausdrucksformen, bewegte sich strikt und ohne Ansehen der Person innerhalb der eng gezogenen Grenzen normativer Auslegung. Die Stringenz solcher Erfordernisse ist im Lauf der Zeit mehr und mehr als überflüssiger Ballast über Bord geworfen worden. In unserer Zeit erachtet man solche Denkstrukturen weitgehend als verzichtbaren Luxus. Was zählt, sind facts and figures, praktische Argumente, direkte Ansprache und schematisierte Entscheide. Was theoretisch anmutet, wird von einer sich dynamischen Regeln verpflichtet fühlenden jungen Garde als moralisierend und daher wenig aussagekräftig abgelehnt, gewissermassen als Relikt aus tiefster Vergangenheit. Es ist dies eine Attitüde, die der europäische Nachahmer des «American way of life» zusehends übernimmt. Im wesentlichen führt dies auf das Tempo zurück, das uns der wirtschaftliche und informationsbezogene Wettbewerb aufdrängt. An dieser Schnittstelle beginnt das Problem: Es gibt nicht nur im individuellen menschlichen Leben, sondern auch in Gesellschaft und Staat Problemkomplexe, die sich mit modernen Mitteln nicht befriedigend bereinigen lassen. Eine Problemlösung verlangt gerade mit Bezug auf die für das Kollektiv oft von grösster Tragweite verbundenen Entscheide nicht nur eine punktuelle Prüfung, sondern vielmehr eine umfassende Auseinandersetzung mit den anwendbaren Normen. Stets muss dies aber mit Blick auf das Ganze, eine strukturelle wie anderweitige Zusammenhänge und Auswirkungen miteinschliessende Analyse unter Beizug auch der fundamentalen Grundsätze unseres Rechts geschehen[15]. Es geht dann aber auch darum, die normativen Begriffe nicht einem Interpretationswettbewerb auszusetzen. Die dem Menschen normalerweise immanenten oder zumindest von ihm erworbenen Fähigkeiten, zu differenzieren, grössere Zusammenhänge zu durchschauen und die Folgen einer Entscheidung abzuschätzen, sind durchaus abrufbar. Die Überlebensstrategie im Erwerbsleben verlangt, dass wir nicht nur zwischen wichtig und unwichtig unterscheiden können. Es geht vielmehr darum, dass wir nicht den inneren Massstab verlieren, der uns je nach Materie signalisiert, ob sich eine Problemsituation anhand konkreter Entscheidungskriterien lösen lässt oder ob bereits der Erkenntnisprozess Berücksichtigung von grundsatzabhängigen Überlegungen verlangt.

II. Schleichender Ideologiewandel

Bekanntlich haben die Menschen schon früh erkannt, dass ein erträgliches Zusammenleben Organisationssysteme voraussetzt[16]. Seit Hammurabi[17] hat die Reglementierungsfreude stets zugenommen und sich zu einer eigentlichen Sucht entwickelt[18]. Die Gefahr liegt dabei in der Verdrängung der Qualität durch die Quantität. Das Recht hat auf diesem Weg mehr und mehr den Zauber einer ideologieverhafteten, von Grundprinzipien[19] durchwirkten Ordnung – ohne entbehrlichen Ballast – verloren. Die Konsequenz besteht in einer fast unendlichen Anzahl von Detailanordnungen, deren Anwendung roboterartiges Subsumieren fordert. Ein solcher Automatismus dispensiert den Rechtsanwender vom differenzierten Gebrauch aller rechtlichen Instrumentarien. Nur die von der Überzeugung einer gerechtigkeitsfokussierten Erfassung aller fallbezogenen erkenntnisrelevanten Fakten unter das System des Ineinandergreifens der verschiedensten für eine Entscheidung notwendigen speziellen wie auch allgemeinen Normen des Rechts mit regulierender Grundsatzausrichtung wird das Ziel einer gerechtigkeitskonformen Konfliktslösung erreichen. In einem Werk über «Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat» von Bundesratspräsident i.R., Uni. Prof. em. Dr. Dr. mult. Herbert SCHAMBECK[20]finden sich analoge Wertungen und Befürchtungen, wörtlich: «Die Grundrechte sind Ausdruck des Strebens des Menschen nach Rechtssicherheit, Freiheit und Gerechtigkeit. Ein Streben, das auch mit dem Anwachsen der Gesetzesflut unserer Tage nicht ab-, sondern zugenommen hat, da der Einzelne sich nur selten in der Rechtsordnung seines Staates auskennt und kaum mehr den Ausgang eines Rechtsstreites berechnen kann. Dies wird begleitet von einem immer mehr schwindenden Vertrauen in die Gesetzgeber, deren Kompetenzen ständig anwachsen, weil ihnen eben Aufgaben im Dienste des Rechts- und Machtzweckes auch solche der Kultur- und Wohlfahrt übertragen werden. Der Staat ist ja heute nicht allein für die Aufrechterhaltung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit, sondern auch für kulturellen Fortschritt, wirtschaftliches Wachstum und soziale Sicherheit zuständig; Aufgaben, zu deren Erfüllung er nicht nur in der Hoheitsverwaltung, sondern auch als Träger von Privatrechten, sei es unternehmensführend, auftragvergebend oder subventionsverwaltend, tätig wird». Der damit kurz skizzierte, in Erinnerung gerufene Zustand trägt als Sekundärfolge der Regelungsdichte mit seinem Überforderungscharakter zur Desorientierung weiter Bevölkerungsschichten bei. Eine gesamtheitliche Wertung dieses Phänomens offenbart, dass insbesondere der Informationsbereich darunter leidet: Die Überproduktion von Normen führt nicht selten zu Informationspannen im primären Anwendungsbereich: Wie soll der Bürger, insbesondere im KMU-Bereich, eigenverantwortliche Entscheide treffen, wenn ihm die verwirrende Anzahl von Vorschriften, die sein Leben und Wirken reglementieren, unbekannt ist, zu Normkonflikten führt und er so Gefahr läuft, gesetzgeberische Anordnungen zu verletzen?

Die totale Reglementierung unseres privaten wie auch beruflichen Lebens und die damit verbundene überbordende Tendenz, den Lebensraum der Rechtsunterworfenen umfassend zu kontrollieren und letztlich auch zu bestimmen, bringt zwangsläufig eine Umformung der Rechtsanwendung mit sich: Durch die Marginalisierung unserer Grundsätze und Werte des Rechts ist der Subsumtionsvorgang in Gefahr, zum rein «mathematischen» Experiment degradiert zu werden. Es fehlt zunehmend die Durchwirkung mit den regulierenden Grundsätzen der Normdeutung. Gewiss, man wollte über den Weg einer möglichst umfassenden Regulierungsdichte alle nur erdenklich möglichen Konstellationen erfassen. Das Leben ist aber zu komplex, um durch allzu viele kasuistische gesetzgeberische Anstrengungen eine direkt ablesbare Lösung zu finden. Lebens- und Verhaltensmuster sind unlimitierbar. Daher muss man sich im Bereich der Normenproduktion nach dem Grundsatz richten «weniger ist mehr». Generalklauseln, die interpretationsfreie Räume schaffen, bergen zwar auch verschiedene Gefahren von Fehlinterpretationen. Sie lassen sich aber durch Mitberücksichtigung der bekannten allgemeingültigen Prinzipien des Rechts unter Kontrolle halten.

2. Abschnitt: Information als bestimmendes Element der Meinungsbildung

I. Stellenwert der Information im Koordinatensystem zwischenmenschlicher Kontakte

Wer von «Information» spricht, betritt – so scheint es – die Arena der Banalitäten: Es ist dies ein Wort, dem man in allen Sprachkulturen primitivster wie elitärster Stufe, an allen Orten dieser Welt, in den verschiedensten Gruppierungen und Konstellationen begegnet. Ein jeder kann sich darunter etwas vorstellen. Nur wenn es darum geht, ihre begrifflichen Konturen nachzuzeichnen, ihre Bedeutung im Bereich menschlicher Beziehungen festzulegen, sich mit ihren Vorteilen wie Nachteilen vertraut zu machen, die Gefahren zu erkennen und gegen Auswüchse etwas zu unternehmen, herrscht zumeist Schweigen. Das mehr intuitive Erfassen führt nämlich über individuelle Erlebnisinhalte, über persönlichkeitsgebundene Erkenntnisquellen und einem dem ureigensten Erkenntnispotential angepassten geistigen Erstfassungsvermögen. Daraus resultiert zwangsläufig eine variable Auffassung über das Phänomen «Information» und damit auch zu deren multifunktionalem Einsatz.

Unser Zeitalter ist beherrscht von Technik und Industrie, Handel und Wirtschaft sowie elektronischer Datenverarbeitung, welche in die «Digitalisierung» mündet. Sie bemächtigen sich unserer Lebensweise mehr und mehr. Es erweist sich daher als unumgänglich, ausser den biologisch-physikalischen auch die individual- und sozialpsychologischen Umweltprobleme zu bewältigen. Sie entstehen im Zusammenspiel von Ursache und Wirkung: Der Prozess der Sozialisation des Menschen ist untrennbar mit dessen engerer und entfernterer Umwelt verknüpft. Sie gibt ihm nicht nur den Rahmen, sondern auch das spezifische Gepräge. Menschsein bedeutet Angeschlossensein am sozialen Kreislauf, Teilnahme am Umweltgeschehen, Kommunikation. Von einem bestimmten Niveau an funktioniert das alles nur durch das Mittel der Sprache. Information ist das Zauberwort, welches qualitativ und quantitativ den eigenen Stellenwert im Koordinatensystem mitmenschlicher Kontakte ausmacht; bestimmt sie doch wesentlich Erziehungs- wie Bildungsprogramm und damit indirekt auch die Formung der Persönlichkeit. Diese wenigen Hinweise wollen an die zentrale Bedeutung der Information erinnern. Sie ist für Selbst- und Umweltbild des Menschen verantwortlich und prägt ebenfalls seine Meinungsbildung – ein Faktor somit von weitreichenden Konsequenzen. Wer die Anfänge der Informationstechnik und -übermittlung mit dem heutigen Stand vergleicht, darf ohne Übertreibung behaupten, dass Information die eigentliche Achse darstellt, um die sich unsere Welt dreht. Wer das Informationswesen kontrolliert, beeinflusst daher im Ausmass seiner Machtposition individuelle Geschicke bis zum Schicksal des Kollektivs selbst. Die Wirklichkeit setzt freilich Grenzen: Niemand beherrscht die Information in ihrer Gesamtheit. Es gibt graduelle Abstufungen, welche mit dem Skalawert Null beginnen. Die Konkurrenz der Machtanteile führt zu einem bestimmten Grad von Gleichgewicht der Informationsinhalte, das ein gewisses Mass an Manipulation verhindert und so einen Zustand schafft, der die Entwicklung von Eigeninitiative in noch lebenswertem Umfang gestattet.

Die soeben skizzierte Idealvorstellung von einer reibungslos funktionierenden Informationsverteilung scheint sich in der neuesten Zeit mehr und mehr von der Wirklichkeit zu entfernen. Sicher ist es so, dass die Informationskompetenzen je nach der politischen Struktur eines Landes unterschiedlich ausgestaltet sind und unterschiedliche Träger mit der entsprechenden Macht ausrüsten. Dort, wo die Ausbalancierung des erwähnten Gleichgewichts nicht dem freien Kräftespiel überlassen bleibt – wie dies in autoritären Systemen geschieht –, fehlt die Ausgewogenheit. Sie fehlt – und dies verrät sich in den vielen Ereignissen der letzten Zeit – aber auch dort, wo der Machtausgleich vollumfänglich dem ungebundenen Spiel der Marktbeteiligten überlassen bleibt. Die Wahl zwischen Zwang und Freiheit wird weitgehend von der Informationspolitik bestimmt.

II. Unterschied zwischen der mathematischen und rechtlichen Gleichung im Rechtsfindungsvorgang

Konfliktsbereinigung setzt Entscheidungen voraus und diese führen stets über einen Syllogismus[21]. Es geht dabei stets um die Unterordnung des zu beurteilenden Konflikts unter den geeigneten Massstab. Hier drängt sich sofort die Frage auf, um welchen und wie gearteten Massstab es sich handelt. Die Vielfalt der theoretischen Möglichkeiten lässt erstmals die Schwierigkeiten einer Entscheidfindung erahnen. Muss es ein objektiver Massstab sein oder genügt eine subjektive Variante? Soll er konkret oder abstrakt sein? Geht es inhaltlich um Normen, Vertragsregeln, allgemeine Prinzipien wie Treu und Glauben, um Moral, Ethik oder etwa um Leitideen einer bestimmten Gruppierung, um Intuition, Empfindungen jeglicher Art oder nur um Gerüchte? Jede Entscheidung führt zwangsläufig über eine Gleichung. Das macht vorerst Mut zur Investierung von Vertrauen in die Richtigkeit einer Entscheidung. Allerdings darf die Funktionsgleichheit nicht darüber hinwegtäuschen, dass wir unterschiedlichen Gewissheitsgraden begegnen: Die mathematische Beziehung besteht aus Zahlen oder, ganz allgemein, aus Formeln eines räumlichen, zeitlichen oder gewichtsmässigen Bruchteils, die ein kontinuierliches Fortschreiten zwischen zwei unendlichen Grössen darstellt. Daraus resultiert die Unauswechselbarkeit der Faktoren, weil Auswechselbarkeit nur bei absoluter Identität von zwei Ziffern angenommen werden könnte. Das Letztere träfe etwa für die Rechtsbeziehung als Verbindung genereller Faktoren zu: Die analoge Kategorienzugehörigkeit erfüllte das Kriterium der Identität. Hier – wie übrigens überall dort, wo Entscheidungen auf der Basis von Grundsätzen des Rechts, der Moral, der Ethik, der kollektiven Überzeugung u.ä.m. erfolgen – vollzieht sich der Erkenntnisvorgang durch Unterordnung eines irgendwie gearteten Problemkomplexes unter das jeweilige Instrumentarium, das zur Bemessung im Sinne der Bewertung der zu prüfenden Vorgänge dient und letztlich zur Entscheidung führt. Da nun aber die beiden Faktoren der Gleichung – Dividend bzw. Zähler[22] und Divisor bzw. Nenner[23] –, anders als in der Mathematik, variable Grössen sind, hängt das Schicksal der Entscheidung von ihrer Deutung und Auslegung ab. Erst dadurch werden sie zu «kalkulierbaren Grössen». Mit anderen Worten: Acht durch zwei gibt eine Vier. Ersetzt man die Zwei durch eine Vier ändert sich das Resultat. Das bedeutet, dass jede Veränderung in der Struktur der Gleichung im Entscheidungsprozess zu einem völlig anderen Ergebnis führt. In beiden Zuständigkeitsbereichen – mathematische oder problemorientierte Gleichung – führt jede noch so geringfügige Änderung auch nur eines der Faktoren[24] zwangsläufig zu unterschiedlichen Ergebnissen. Problemkomplex und Bewertungsmassstab sind nun aber im juristischen Zusammenhang keineswegs eindeutig feststellbare Faktoren. Ihr für die Subsumtion verbindlicher Inhalt ist nichts anderes als ein individuelles, allenfalls kollektives Interpretationsergebnis, dessen Genauigkeit je nach der Grösse des Ermessensspielraums schwankt. Wer die Schwierigkeiten der Tatbestandsfeststellung sowie der Auslegungsbedürftigkeit von Begriffen und Formulierungen kennt, gewinnt Verständnis für den Lotteriecharakter jeglicher rechtlicher Entscheidung.

Beurteilungen durch Gremien leiden unter dem unheilbaren Mangel, dass die Entscheidfindung auf Grund von analogen Sachverhaltsunterlagen durch jedes Mitglied individuell erfolgt, wobei der kollektive Meinungsaustausch einmal gefasste Entschlüsse wiederum zu verändern vermag. Ferner lässt sich ein weiterer, den Entscheidungsvorgang wesentlich beeinflussender Aspekt nicht übersehen: Überall, wo Wertungen den Entscheidungsprozess bestimmen, und dies ist abgesehen von der mathematischen Gleichung stets der Fall, gewinnen psychologische Faktoren Einfluss. Sein Grad hängt von den jeweils Betroffenen ab und ist situationsbedingt. Je grösser der Ermessensspielraum ist, desto mehr Bedeutung gewinnt die Psychologie. Das bedeutet, dass individuelle Ansichten, Empfindungen, Einstellungen und Überzeugungen wie auch mehr und mehr die übernommene Ideologie im weiten Raum möglicher Interpretationen den Ausschlag für die individuelle Entscheidung geben. Erfolgt nun aber die endgültige Weichenstellung im Kollektiv, bedeutet dies nicht nur Multiplizierung oder aber auch Verminderung individueller Fehlerquellen, sondern Ermittlung des Gültigen aus verschiedenen «Wahrheiten» durch einen arithmetischen Mehrheitsentscheid. Ein solches «Urteil» – der Leser nehme mir diesen logischen Schluss nicht übel – ist nicht weit vom «Gottesurteil» des Mittelalters entfernt.

Wenn man nun aber die Wirklichkeit mitberücksichtigen will, offenbart sich schnell, dass der soeben aufgezeichnete Erkenntnisprozess von weiteren Unzulänglichkeiten bedrängt wird, auf die an dieser Stelle nur punktuell hingewiesen werden soll: Neid, Missgunst, Intrigen, Gier, kollektive Machenschaften, Machtgelüste und Kalkül jeglicher Art verändern das an sich schon ungünstige Resultat des Erkenntnis- und Entscheidungsprozesses. Wozu – so wird man sich fragen – dient diese etwas düstere Prognose? Sie will zunächst einmal alle am Kommunikationsprozess Beteiligten auffordern, jede Vorverurteilung zu vermeiden, tatbeständliche Abklärungen mit äusserster Sorgfalt vorzunehmen, die für eine lautere Wertung unabdingbare Beachtung von Grundprinzipien wie Ethik, Moral, Treu und Glauben, Verzicht auf bewusste Veränderung des Informationstransfers und -inhalts, Unbestechlichkeit u.a.m. einzuhalten und vor allem die Objektivität der eigenen Haltung zu gewährleisten. Dann aber will sie auch auf die ungeheuren Gefahren aufmerksam machen, die einer unverfälschten Kommunikation und damit einer gerechtigkeitskonformen Beurteilung und Entscheidung im Wege stehen.

III. Stellenwert der Massenmedien im Entscheidungsprozess

Die weltgrössten Informationsvermittler sind ohne jeden Zweifel die Massenmedien. Ohne sich einer Übertreibung schuldig zu machen, lässt sich behaupten, dass sie in dem hier angesprochenen Bereich eine Monopolstellung einnehmen. In den letzten Jahrzehnten hat der über die Medien verbreitete Informationsstrom nicht nur quantitativ zugenommen. Letzterer bemächtigte sich mehr und mehr auch der Informationsobjekte, die nicht der vorwiegend unterhaltenden Branche angehören, sondern Gegenstand höchst bedeutungsvoller wissenschaftlicher und gleichwertiger Anstrengungen bilden: Wer immer es wissen will, kann sich nun im Reich der massenmedialen Infrastruktur über medizinische, biologische, technologische, wirtschaftliche, rechtliche, soziologische, psychologische, kunstgeschichtliche, theologische, geographische, menschheitsgeschichtliche und anderweitige Kategorien orientieren lassen. Er kann Sprachen lernen, spezifische Kurse belegen, ja sogar in gewissen Zuständigkeitsbereichen Universitätsstudien absolvieren. Durch soziale Netzwerke ist ein Jeder in der Lage, seine Botschaft beliebig zu verbreiten und durch Interaktion sozusagen zu verselbständigen. Als aktuelles Beispiel diene die «MeToo-Bewegung», die eine weltweite Resonanz ausgelöst hat. Die Grenzen sind offen. Das aber bedeutet nicht nur Übersättigung, kaum mehr steuerbare Überforderung, ungenügende oder sogar fehlende Qualitätskontrolle, sondern – als geradezu apokalyptische Bedrohung – die beinah totale Medienabhängigkeit der Meinungsbildung. Das Beispiel von Wikileaks zeigt, dass via massenmediale Verbreitung sogar geheimste Regierungsdokumente jedermann zugänglich gemacht werden – der Informationsstrom ist grenzenlos geworden. Zweifellos befassen sich in jedem Gebiet Sachverständige ernsthaft mit der zu ergründenden Materie; besonders intensiv mit deren Einzelproblematik. Letztlich beruht aber auch in diesen Gremien jeder Entscheid auf dem Mehrheitsprinzip, und dies bedeutet, dass das Entscheidungsschicksal von der Mehrzahl bestimmt wird, die ihre zumeist flüchtigen Informationen aus zweiter Hand, vorab über die Massenmedien, bezieht. Das gilt im besonderen Mass ebenfalls für Politik wie Gesetzgebung: Qualität und Zuverlässigkeit der so vermittelten Fakten sind daher für eine echte demokratische Lösung richtunggebend. Das gilt noch vermehrt für jene Staaten, in denen das letzte Stadium der Meinungsbildung im Entscheid des Volkes besteht. Der einzelne Bürger – auch in seiner Eigenschaft als Volksvertreter – muss sich seine Meinung weitgehend über das Medium von Presse, Radio und Fernsehen wie Internet bilden. Selbst dann, wenn scheinbar direkte Einflüsse von Bezugspersonen den Überzeugungsprozess zu lenken scheinen, findet er seine bestimmende Quelle in den Massenmedien wie auch neuerdings in den global aktiven Plattformen der sozialen Medien. Im Lauf der evolutiven Tendenzen – nicht zuletzt als Resultante einer mehr oder weniger entwickelten, technologisch geförderten Kommunikationsabwicklung – hat sich in jüngster Zeit ein verstärktes symbiotisches Zusammenwirken von Politik und Medienpräsenz ergeben; ein Vorgang, der Staat und Bürgerschaft zu einer eigentlichen Mediengesellschaft verdichtete. Mit treffenden Worten hat Andreas Dörner den momentanen Stellenwert der Medienmacht analysiert und dabei den Schluss gezogen, dass das kommunikative Zentrum der politischen Öffentlichkeit bei den Talkshows liegt[25].

IV. Stellenwert der Rechtsordnung im Entscheidungsprozess

Der Informationsstrom reguliert nicht nur das Vorverständnis, sondern zementiert vor allem die Gesamteinstellung eines Menschen zur Wertehierarchie der wirtschaftlichen, gesellschaftlichen wie rechtlichen Ordnung[26]. Zwangsläufig beeinflusst die Variabilität der informationsabhängigen ideologischen Wertungsmassstäbe das Recht in seiner Totalität[27]. Auch der Gesetzgeber bleibt nicht verschont: Als Kollektiv setzt er sich aus einer Vielzahl von Individuen zusammen. Ihre Meinungsbildung beruht auf einer spezifischen, grösstenteils parteipolitisch gesteuerten Mentalität. Sie bestimmt das Schicksal der Gesetzgebungspolitik und damit vor allem auch das Gleichgewicht bzw. Ungleichgewicht zwischen Freiheit und Zwang sowie alle normativen Einzelentscheide. Das normative Netz unserer Rechtsordnung ist folglich kein bloss kasuelles Aneinanderreihen von Lösungs- und Entscheidungsvarianten für konkrete Probleme: Vielmehr repräsentiert es die einer ganz bestimmten Ideologie[28] verpflichtete Normenstruktur; ein geschlossener Kreis mithin, der nicht ungestraft durch das Einfügen systemfremder Vorschriften durchbrochen werden darf. In diesem Zusammenhang stellt sich ganz besonders die Frage nach dem richtigen Mass der Regulierung.

3. Abschnitt: Realitätsverlust als Folge manipulatorischer Machtausübung

I. Ausgangslage

Rechtstheoretische wie rechtsdogmatische Analysen erhalten in aller Regel nur einen praktisch verwertbaren Erkenntniswert, wenn anhand einer Auseinandersetzung mit mehr oder weniger konkreten Vorkommnissen ein realistischer Bezug geschaffen wird. Es geht also in der Folge darum, punktuell den Nachweis zu erbringen, dass in der Praxis aus diversen Gründen Entscheide von den unterschiedlichsten Gremien gefällt werden, bei denen infolge fehlender Berücksichtigung grundlegender Prinzipien des Rechts die Weichen falsch gestellt wurden. Die Analyse ausgewählter Beispiele geschieht einzig und allein unter dem Gesichtspunkt der mit den erfolgten Interpretationen verbundenen Gefahr für die Rechtsstaatlichkeit. Es soll aufgezeigt werden, dass die sich wiederholende Verletzung dieses fundamentalen Grundsatzes, auch wenn im Einzelfall plausible Gründe für ein Abweichen vorliegen sollten, die grundsätzliche Prinzipientreue[29] in ihrem Geltungsbereich erheblich tangiert. Einer solchen Ausnahmekultur wohnt – wie im physiologischen Bereich bei der Krebserkrankung – ein Wachstums- bzw. Wiederholungseffekt und damit eine zerstörende Wirkung inne. Dies bedeutet, dass die Ausnahme mit der Zeit den Einmaligkeitscharakter einbüsst und eine Entwicklung zum Grundsätzlichen einschlägt[30]. Das führt zwangsläufig zur Umkehrung der Werte. Die Kritik nachfolgender Entscheide wird ganz wesentlich von der hier skizzierten Besorgnis inspiriert und hat mit politischer Einstellung nichts zu tun.

II. Auswahl unterschiedlicher Grundsatzverletzungen

A. Fehlende Rechtssicherheit bei der Festsetzung der Prozessentschädigung

Wer die Verlautbarungen der Medien in der letzten Zeit verfolgte, erkennt ohne jeden Zweifel, dass bezüglich Rechtssicherheit ein erheblicher Notstand vorliegt. Allerdings drängt sich selbst den Unbefangenen der Verdacht auf, dass sich vorab in der politischen Landschaft für viele – bewusst oder unbewusst – ein erwünschter Nährboden für manipulatorische Machtausübung bietet. Der Medienkonsument begegnet gelegentlich aber auch Erscheinungsformen von Informationsvermittlung, für deren leicht widerlegbaren Inhalt man allerdings keine vernünftige Begründung aufrufen kann. Dies veranschaulichte seinerzeit die Antwort eines Strafrechtsexperten auf die Frage nach einer Rechtfertigung für die exorbitanten Prozess- und Parteientschädigungen im Swissair-Prozess: Jeder Freigesprochene – so wurde apodiktisch erklärt – hätte von Gesetzes wegen Anspruch auf Entschädigung. In den Vorlesungen zum Strafprozessrecht lehrt man aber das, was sich wörtlich aus den einschlägigen Normen ergibt; nämlich dass dem Freigesprochenen «die Kosten auferlegt werden, wenn er die Einleitung der Untersuchung durch ein verwerfliches oder leichtfertiges (Hervorhebung durch Verf.) Benehmen verursacht oder ihre Durchführung erschwert hat.» Im Grunde genommen wollte der Gesetzgeber damit das Veranlassungsprinzip verankern: Wer zur Strafuntersuchung «leicht fahrlässig» beigetragen hat, soll auch die Kosten des Verfahrens tragen. In neuester Zeit hat das Bundesgericht allerdings die Voraussetzungen durch Interpretationen – vorab auch unter dem Einfluss von EMRK Ziff. 2 – etwas entschärft, indem es «qualifiziert rechtswidrige Sachverhalte» verlangt. Darunter subsumierte es u.a. die «Missachtung der aktienrechtlichen Aufsichtspflichten des Verwaltungsrates». Vorliegend geht es nicht um eine Analyse von konkreten Situationen, sondern darum, dass man auch als Experte Medien gegenüber seine Meinung nicht so pauschalieren darf, dass ein gegenteiliger Eindruck von den in Lehre und Praxis vertretenen Feststellungen entsteht.

B. Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung

In das gleiche Kapitel fällt die Schaumschlägerei mit Bezug auf angebliche Eingriffe in das Gewaltentrennungsprinzip durch ein Mitglied der Exekutive[31]. Wer das damit geschaffene Problem unvoreingenommen betrachtet, kann unschwer erkennen, dass in keiner Art und Weise Abklärungsbedarf bestand und die Beauftragung eines Experten für die Entscheidfindung mehr als nur entbehrlich war. Grundsatz der Gewaltentrennung ist bekanntlich die Dreiteilung der Staatsfunktionen in Rechtsetzung, Verwaltung – einschliesslich der Regierungstätigkeit – und Justiz. Es ist bekannt, dass zur objektiven wie subjektiven Gewaltentrennung die Herstellung des Gleichgewichts zwischen den Gewalten, die sogenannte gegenseitige Gewaltenhemmung, unabdingbar dazugehört. Dies bedeutet, dass trotz der Gewaltenteilung gewisse Kontrollmechanismen bestehen müssen, die unter bestimmten Umständen rechtlich tolerierte Eingriffe einer Gewalt in den Tätigkeitsbereich einer anderen zulassen. Es ist zwar bekannt, dass diese wichtige Funktion im schweizerischen Verfassungsrecht nicht verwirklicht ist. So fehlt insbesondere die Verfassungsgerichtsbeschwerde. Andererseits führt es auf das demokratische Prinzip zurück, dass das Parlament bedeutende Kontrollrechte gegenüber Bundesrat, Bundesverwaltung und allenfalls auch Bundesgericht beansprucht. In diesem Labyrinth sich zum Teil widersprechender, nicht geregelter Meinungen den richtigen Weg zu finden, wird wohl das menschliche Differenzierungsvermögen überschreiten, und damit komme ich auf meine Überlegungen zur Entscheidfindung zurück: Der Lotteriecharakter jeder – ausser der mathematischen – Gleichung macht die Entscheidung von subjektiv empfundenen und gelenkten Wertungssystemen abhängig. Wer nun – wie die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission – als Entscheidungsträger über die Entscheidungen eines anderen Entscheidungsträgers[32] zu befinden hat, sieht sich in einem doppelten Dilemma: Er muss darüber urteilen, ob die Entscheidung des befugten Entscheidungsträgers die Limite einer möglichen Interpretation seiner Entscheidungsgrundlagen sanktionsfähig überschritten hat. Dabei entstehen multiple Übertragungsfehler in der Umsetzung gedanklicher Operationen bezüglich einer zusätzlich noch diffusen rechtlichen Situation. Auch ein sich um Objektivierung bemühender Experte vermag dem Sog der abstrakt vorhandenen zahlreichen Deutungsmöglichkeiten nicht immer zu entgehen. Es bleibt ihm, weil er ja unbedingt entscheiden muss, nur noch die Flucht in die Konstruktion und diese wird unfehlbar durch subjektive Gefühlssituationen wie u.a. Voreingenommenheit bestimmt. Dazu gesellt sich die meinungsbildende Verstärkung des Pawlowschen Reflexes: Es geht hier somit banal ausgedrückt um die Wirkung der Wiederholung. In der amerikanischen Experimentalpsychologie hat man die theoretische Erkenntnis, wonach Wiederholungen durchaus zur Programmierung von Einstellungen, Haltungen und Verhalten geeignet sind, im praktischen Versuch erprobt. Wenn folglich etwa ein Mensch wiederholt in bestimmter Richtung zu unrecht beschuldigt wird, entsteht durch den Repetitionseffekt bei den meisten Adressaten eine Identifizierung mit dem wiederholten Inhalt, die sich im Lauf der Zeit so festsetzen kann, dass eine nachträgliche Beweisführung des Gegenteils unwirksam bleibt. Die Wirkung wird zum Massenphänomen, wenn die Wiederholung von falschen Tatsachen durch Medien erfolgt. Die Verstärkung der eingetretenen Wirkung erklärt sich aus der «Psychologie der Massen» wie natürlich auch aus dem Umstand, dass Medienmitteilungen ohne Differenzierung bei weiten Bevölkerungsschichten immer noch als unfehlbare Informationsquellen gewertet werden. Wenn also jemand immer wieder als «der Lüge überführt» etikettiert wird, weitet sich der Kreis der unbekehrbaren und unbelehrbaren «Gläubigen» aus und dies sowohl auf solche Adressaten, die «guten Glaubens glauben», aber auch auf jene, die aus eigennützigen und anderweitigen Motiven diesen Glaubensstatus wider besseres Wissen verbreiten. Nicht ausseracht lassen darf man dabei die vielen Expertisen.

C. Verstoss gegen die Grundsatzregel des Ordre public