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- Herausgeber: Deutscher Gemeindeverlag
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
- Veröffentlichungsjahr: 2021
In der Neuauflage werden die Grundzüge des allgemeinen Verwaltungsrechts sowie des Verwaltungsrechtsschutzes systematisch dargestellt und anhand zahlreicher Beispiele und Abbildungen veranschaulicht. Den Schwerpunkt bildet das Verwaltungshandeln, vor allem der Verwaltungsakt und die für die Ausbildung wichtigsten damit zusammenhängenden Fragen. Weiter werden das Widerspruchsverfahren, der vorläufige Rechtsschutz und das verwaltungsgerichtliche Klagesystem behandelt. Die aktuelle Literatur und Rechtsprechung sind eingearbeitet.
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Seitenzahl: 546
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Ähnliche
Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtsschutz
begründet von
Horst Suckow †vormals Fachhochschullehrer an der Niedersächsischen Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Kommunale Abteilung Hannover
fortgeführt von
Prof. Holger Weidemannvormals Vizepräsident und Studiendekan der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen (HSVN), zudem Ausbildungsleiter des Nds. Studieninstituts Hannover
Prof. Dr. Torsten F. Barthel, LL.M.Professor für Allgemeines Verwaltungsrecht an der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen (HSVN) und Rechtsanwalt mit Schwerpunkt Verwaltungsrecht in Berlin
17., überarbeitete Auflage
Deutscher Gemeindeverlag
17. Auflage 2021
Alle Rechte vorbehalten
© Deutscher Gemeindeverlag GmbH, Stuttgart
Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Print:
ISBN 978-3-555-01997-0
E-Book-Formate:
pdf: ISBN 978-3-555-01998-7
epub: ISBN 978-3-555-01999-4
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In der Neuauflage werden die Grundzüge des allgemeinen Verwaltungsrechts sowie des Verwaltungsrechtsschutzes systematisch dargestellt und anhand zahlreicher Beispiele und Abbildungen veranschaulicht. Den Schwerpunkt bildet das Verwaltungshandeln, vor allem der Verwaltungsakt und die für die Ausbildung wichtigsten damit zusammenhängenden Fragen. Weiter werden das Widerspruchsverfahren, der vorläufige Rechtsschutz und das verwaltungsgerichtliche Klagesystem behandelt. Die aktuelle Literatur und Rechtsprechung sind eingearbeitet.
Prof. Holger Weidemann, vormals Vizepräsident und Studiendekan der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen (HSVN) und Ausbildungsleiter des Nds. Studieninstituts Hannover.
Prof. Dr. Thorsten F. Barthel, Professor für Allgemeines Verwaltungsrecht an der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen (HSVN) und Rechtsanwalt mit Schwerpunkt Verwaltungsrecht in Berlin.
Vorwort zur 17. Auflage
Zählte das Allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht über viele Jahrzehnte zu den eher stabilen Rechtsgebieten, so hat sich diese Situation in den vergangenen Jahren gravierend geändert. Gesellschaftliche Entwicklungen, wie beispielsweise das Vordringen der elektronischen Kommunikation oder aber Ansprüche der Bürgerinnen und Bürger an einer verstärkten Teilhabe an öffentlichen Entwicklungen (Stichwort: „Stuttgart 21“), wie auch Vorgaben der EU sind Motor für diese Entwicklung. Gerade die Europäische Dienstleistungsrichtlinie hat den Gesetzgeber veranlasst, die rechtlichen Rahmenbedingungen zu schaffen, damit Verwaltungsverfahren transparenter werden und zügiger durchgeführt werden können. Instrumente sind hier der einheitliche Ansprechpartner (§§ 71a VwVfG) und die sog. fiktive Genehmigung (§ 42a VwVfG) und der vollautomatische Verwaltungsakt (§§ 35a und 42 Abs. 2a VwVfG). Mit dem De-Mail-Gesetz, der Anpassung des VwZG (§§ 2, 5a) und dem E-Government-Gesetz ist das Tor für eine umfassende (rechtssichere) elektronische Kommunikation der Verwaltungen mit den Bürgern weit aufgestoßen worden. Das Online-Zugangsgesetz setzt zudem Fristen, bis wann Verwaltungen ihre Leistungen online anzubieten haben.
Die 17. Auflage des Werkes ist grundlegend überarbeitet worden und greift die neuen Rechtsentwicklungen auf. Der Digitalisierung ist, im Hinblick auf deren herausragende Bedeutung, ein eigenes Kapitel gewidmet worden. Aber auch die Fachgesetze sind in der Vergangenheit deutlich verändert worden. Die Neuauflage greift auch diese Änderungen auf. Zudem erforderte die Spruchpraxis der Gerichte eine Aktualisierung. Anregungen aus der Lehre und der Praxis sind gerne aufgegriffen worden. Dies führte zur grundlegenden Überarbeitung einzelner Abschnitte (beispielsweise die Darstellungen von Informationsrechten der Bürger und des Verwaltungsverfahrens).
Das grundlegend überarbeitete Buch knüpft aber an Bewährtem an:
So werden in diesem Buch die wichtigsten Themen des Allgemeinen Verwaltungsrechts sowie der Verwaltungsrechtsschutz in den Grundzügen systematisch dargestellt. Der Schwerpunkt der Darstellung ist auf das Verwaltungshandeln, insbesondere auf den Verwaltungsakt und die bedeutsamsten damit zusammenhängenden Fragen, gelegt worden. Behandelt werden zudem der öffentlich-rechtliche Vertrag und der Verwaltungszwang. Eingehend wird zudem das Widerspruchsverfahren (Vorverfahren) behandelt. Außerdem wird der vorläufige Rechtsschutz in seinen Grundzügen vorgestellt. Ein Überblick über das verwaltungsgerichtliche Klagesystem rundet die Darstellungen ab. Einem Wunsch der Praxis folgend hat das Thema „Verwaltungsgerichtliches Klagesystem“ eine weitere Aufwertung gefunden.
Nach Inhalt und Gestaltung ist dieses Buch ausbildungsorientiert. Rechtsprechung und Literatur sind eingearbeitet worden. Wer sich vertiefend mit dem Verwaltungsrecht und dem Rechtsschutz befassen möchte, dem gibt das Buch nützliche Hinweise auf Kommentare, Lehrbücher, Aufsätze und die Spruchpraxis der Gerichte. Immer wieder werden Hinweise zu veröffentlichten Fallbearbeitungen gegeben. Vorliegend ging es darum, den ausgewählten Stoff in komprimierter Form zusammenzustellen, dabei alles Wichtige anzusprechen und es anhand praktischer Beispiele zu veranschaulichen. Dem Leser wird damit ein Hilfsmittel an die Hand gegeben, das es ihm erleichtert, einen Überblick über das Allgemeine Verwaltungsrecht und den Verwaltungsrechtsschutz zu gewinnen. Zahlreiche Übersichten, Grafiken und Flussdiagramme lockern den Rechtsstoff auf und verdeutlichen Verfahrensabläufe und schwieriger zu erfassende Zusammenhänge.
Im Anhang werden die wichtigsten die Rechtsbehelfsbelehrung betreffenden Fragen zusammenfassend behandelt.
Das Buch ist vor allem für Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Studien- und Lehrgänge an den Hochschulen, Studieninstituten und Verwaltungsschulen und -akademien geschrieben. Aber auch Teilnehmerinnen und Teilnehmer an weiterführenden Lehrgängen dürften dieses Buch mit Gewinn lesen. So ist es in besonderem Maße dazu geeignet, die in vorangegangenen Lehrgängen behandelten wesentlichen Fragen dieser Rechtsgebiete zu wiederholen. Das Buch hilft ferner dem Verwaltungspraktiker, sich rasch mit den Neuerungen des Verwaltungsrechts vertraut zu machen.
Wir wünschen allen Nutzern, dass sie die gestellte Aufgabe bzw. Frage mit Hilfe des Buches erfolgreich lösen können. Anregungen, Verbesserungsvorschläge, aber auch Lob sind jederzeit sehr willkommen. Die elektronische Anschrift lautet:[email protected]
Hannover/Syke/Berlin, im Mai 2021Holger WeidemannTorsten F. Barthel
Vorwort zur 1. Auflage (Auszug)
In diesem Grundriss werden einige Themen des allgemeinen Verwaltungs- und Verfahrensrechts in den Grundzügen systematisch dargestellt. Für die Auswahl der Themen waren, wenn auch nicht ausschließlich, die Unterrichtsinhalte und Lernziele maßgebend, die in dem Lehr- und Stoffverteilungsplan für die Theoretische Ausbildung der Anwärter des gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienstes festgelegt sind.
Umfassende Information kann und soll dieses Skriptum nicht gewährleisten. Wer nachschlagen möchte, muss sich eines Lehrbuches des Verwaltungsrechts bedienen. Hier ging es nur darum, den ausgewählten Stoff in stark komprimierter Form zusammenzustellen, dabei möglichst alles Wichtige zu bringen und es mit praktischen Beispielen zu belegen. Dem Lehrgangsteilnehmer wird damit ein Hilfsmittel an die Hand gegeben, das es ihm erleichtern soll, einen Überblick über wichtige Bereiche des allgemeinen Verwaltungs- und Verfahrensrechts zu gewinnen und den Unterrichtsstoff nachzuarbeiten.
Hannover, im Juni 1979Horst Suckow
Inhaltsverzeichnis
Vorwort zur 17. Auflage
Vorwort zur 1. Auflage (Auszug)
Prüfungsschemata – Überblick
Abkürzungen
Literaturverzeichnis
1Grundsatz der Gewaltentrennung; Begriff und Wesen der Verwaltung
1.1Grundsatz der Gewaltentrennung
1.2Begriff und Wesen der Verwaltung
2Träger der öffentlichen Verwaltung
2.1Juristische Personen des öffentlichen Rechts
2.1.1Körperschaften
2.1.2Anstalten
2.1.3Stiftungen
2.2Rechtsträger des Privatrechts
2.3Privatisierungen
3Grundsatz der Gesetzmäßigkeit; Rechtsquellen des Verwaltungsrechts; Verwaltungsvorschriften; Verwaltungsrechtsverhältnis
3.1Grundsatz der Gesetzmäßigkeit
3.1.1Allgemeines
3.1.2Vorrang des Gesetzes
3.1.3Vorbehalt des Gesetzes
3.2Rechtsquellen
3.2.1Arten
3.2.2Exkurs: Rechtsquellen der Europäischen Union
3.2.3Allgemeines und besonderes Verwaltungsrecht – Abgrenzung
3.2.4Anwendbarkeit des VwVfG
3.3Ergänzung des Verwaltungsrechts durch bürgerliches Recht
3.4Rangordnung der Rechtsquellen
3.5Normprüfungs- und Verwerfungskompetenz
3.6Verwaltungsvorschriften
3.6.1Begriff, Zweck und Arten; Abgrenzung
3.6.2Abgrenzung von Rechtsquellen
3.6.3Bedeutung der Verwaltungsvorschriften im Außenverhältnis; Selbstbindung der Verwaltung
3.7Das Verwaltungsrechtsverhältnis
3.7.1Begriff und Bedeutung
3.7.2Arten
3.7.3Das subjektive öffentliche Recht
3.8Informationsrechte der Bürger
3.9Digitalisierung der Verwaltung
3.9.1Allgemeine Rechtsentwicklung der Verwaltungsdigitalisierung
3.9.2Onlinezugangsgesetz (OZG)
3.9.3E-Government-Gesetz (EGovG)
3.9.4De-Mail-Gesetz
3.9.5Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)
3.9.6Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG)
3.9.7Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
3.9.8Vertrauensdienstegesetz (VDG)
3.9.9Identifikationsnummerngesetz (IDNrG)
4Verwaltungshandeln
4.1Arten
4.1.1Öffentlich-rechtliches und privatrechtliches Verwaltungshandeln – Übersicht
4.1.2Öffentlich-rechtliches Verwaltungshandeln im Einzelnen (Überblick)
4.2Verwaltungsverfahren
4.3Verwaltungsakt
4.3.1Begriff
4.3.1.1Verwaltungsakt allgemein
4.3.1.2Allgemeinverfügung.
4.3.1.3Verwaltungsakt kraft gesetzlicher Anordnung
4.3.1.4Vollautomatischer Verwaltungsakt
4.3.2Bedeutung; Funktionen
4.3.2.1Regelungsfunktion
4.3.2.2Titelfunktion
4.3.2.3Prozessrechtliche und verfahrensrechtliche Funktionen
4.3.3Arten
4.3.3.1Bedeutung der Einordnung
4.3.3.2Einteilung nach dem Inhalt
4.3.3.3Einteilung nach der Wirkung für die betroffene Person
4.3.3.4Einteilung nach der zeitlichen Wirkung
4.3.3.5Einteilung nach der Beteiligung der betroffenen Person
4.3.3.6Einteilung nach den Entscheidungsgrenzen
4.3.3.7Sonderformen
4.3.3.7.1Vorläufiger Verwaltungsakt.
4.3.3.7.2Fiktiver Verwaltungsakt – Genehmigungsfiktion
4.3.4Rechtmäßigkeit
4.3.4.1Begriff; Abgrenzung
4.3.4.2VA-Befugnis
4.3.4.3Formelle Rechtmäßigkeit
4.3.4.3.1Zuständigkeit
4.3.4.3.2(Wesentliche) Verfahrensregelungen
4.3.4.3.2.1Allgemein
4.3.4.3.2.2Ausgeschlossene Personen
4.3.4.3.2.3Anhörung
4.3.4.3.3Form
4.3.4.3.4Weitere formelle Anforderungen
4.3.4.4Materielle Rechtmäßigkeit
4.3.4.4.1Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes
4.3.4.4.2Tatbestandsmäßigkeit
4.3.4.4.3Richtiger Adressat
4.3.4.4.4Keine Unmöglichkeit
4.3.4.4.5Zutreffende Rechtsfolge
4.3.4.4.6Bestimmtheit
4.3.4.4.7Verhältnismäßigkeit
4.3.4.4.8Keine entgegenstehende Zusicherung
4.3.4.4.9Beachtung der Grundrechte
4.3.4.5Heilung
4.3.5Bekanntgabe
4.3.5.1Bedeutung; Begriff
4.3.5.2Nichtförmliche Bekanntgabe
4.3.5.3Förmliche Bekanntgabe (Zustellung); Zustellungsarten
4.3.5.4Heilung von Zustellungsmängeln
4.3.6Wirksamkeit
4.3.7Der fehlerhafte Verwaltungsakt
4.3.7.1Arten (Überblick)
4.3.7.2Fehler, die Nichtigkeit zur Folge haben
4.3.7.3Fehler, die Vernichtbarkeit zur Folge haben
4.3.7.4Sonstige Fehler
4.4Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt
4.4.1Zweck
4.4.2Abgrenzung von Inhaltsbestimmungen
4.4.3Begriffe und Abgrenzung
4.4.4Rechtmäßigkeit
4.5Ermessen
4.5.1Begriff; Abgrenzung von der gebundenen Verwaltung
4.5.2Einräumung; Arten
4.5.3Ermessensausübung
4.5.4Ermessensreduktion
4.5.5Ermessensfehler
4.5.5.1Ermessensüberschreitung
4.5.5.2Ermessensfehlgebrauch
4.6Unbestimmte Rechtsbegriffe; Beurteilungsspielraum
4.6.1Unbestimmte Rechtsbegriffe
4.6.2Beurteilungsspielraum
4.7Erlaubnisse – Grundtypen
4.7.1(Präventives) Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
4.7.2Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt
4.7.3Anzeigengebot
4.7.4(Repressives) Verbot mit Befreiungsvorbehalt
4.8Bestandskraft
4.8.1Wiederaufgreifen des Verfahrens; Allgemeines; Begriff
4.8.2Abgrenzung des Zweitverfahrens vom Neuverfahren
4.8.3Entscheidungen der Behörde
4.8.3.1Entscheidung über das Wiederaufgreifen
4.8.3.1.1Verpflichtung zum Wiederaufgreifen des Verfahrens
4.8.3.1.1.1Zulässigkeit des Antrages
4.8.3.1.1.2Begründetheit des Antrages
4.8.3.1.2Wiederaufgreifensermessen
4.8.3.2Entscheidung in der Sache
4.9Rücknahme und Widerruf
4.9.1Allgemeines
4.9.2Rücknahme (§ 48 VwVfG)
4.9.3Widerruf (§ 49 VwVfG)
4.9.4Folgen der Aufhebung
4.10Zusage und Zusicherung
4.10.1Begriff
4.10.2Zusicherung
4.10.3Rechtsnatur der Zusicherung
4.10.4Wirksamkeit
4.10.5Rechtmäßigkeit
4.10.6Rücknahme und Widerruf
4.10.7Abgrenzung
4.11Öffentlich-rechtlicher Vertrag
4.11.1Begriff, Rechtsquellen und Abgrenzung zum privatrechtlichen Vertrag und zum Verwaltungsakt
4.11.2Arten
4.11.2.1Koordinationsrechtliche Verträge
4.11.2.2Subordinationsrechtliche Verträge
4.11.2.3Abgrenzung
4.11.3Zustandekommen
4.11.4Rechtmäßigkeit
4.11.4.1Allgemeines
4.11.4.2Rechtmäßigkeit der Handlungsart
4.11.4.3Rechtmäßigkeit des Inhalts
4.11.5Nichtigkeit
4.11.6Erfüllung, Anpassung und Kündigung
4.11.7Durchsetzung
4.11.7.1Grundsatz
4.11.7.2Vollstreckung
4.11.8Entwicklung
4.12Schlichtes Verwaltungshandeln
4.12.1Bedeutung und Begriff
4.12.2Anforderungen an die Rechtmäßigkeit, Rechtsschutz, Fehlerfolgen
5Verwaltungszwang
5.1Allgemeines; Arten
5.2Zwangsmittel
5.2.1Abgrenzung von Ahndungsmitteln
5.2.2Arten; Begriffe
5.2.3Abgrenzung des unmittelbaren Zwanges von der Ersatzvornahme
5.2.4Auswahl der Zwangsmittel
5.2.5Voraussetzungen
5.2.6Verfahren
5.3Sofortiger Vollzug
5.3.1Begriff
5.3.2Abgrenzung zur Ersatzvornahme und zur Sicherstellung
5.3.3Voraussetzungen
5.3.4Kosten
5.4Rechtsschutz
6Verwaltungsrechtsschutz
6.1Allgemeines
6.2Rechtsschutz innerhalb der Verwaltung
6.3Rechtsschutz gegenüber der Verwaltung
6.4Formlose und förmliche Rechtsbehelfe
6.4.1Formlose Rechtsbehelfe
6.4.2Förmliche Rechtsbehelfe
6.4.2.1Überblick
6.4.2.2Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz
6.4.2.2.1Die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
6.4.2.2.2Klagearten
6.4.2.2.2.1Allgemein
6.4.2.2.2.2Anfechtungsklage
6.4.2.2.2.3Verpflichtungsklage
6.4.2.2.2.4Allgemeine Leistungsklage
6.4.2.2.2.5Feststellungsklage
6.4.2.2.2.6Fortsetzungsfeststellungsklage.
6.4.2.2.2.7Normenkontrollklage
6.5Vorverfahren
6.5.1Erfordernis; Zweck; Beginn
6.5.2Rechtliche Grundlagen
6.5.3Zulässigkeit des Widerspruchs
6.5.3.1Übersicht
6.5.3.2Verwaltungsrechtsweg
6.5.3.3Statthaftigkeit
6.5.3.4Ordnungsgemäße Einlegung
6.5.3.5Beteiligungs- und Handlungsfähigkeit; Bevollmächtigte
6.5.3.6Widerspruchsbefugnis
6.5.3.7Das (allgemeine) Rechtsschutzbedürfnis
6.5.3.8Unzulässigkeit, Rücknahme, Verzicht
6.5.4Begründetheit des Widerspruchs
6.5.4.1Begründetheit des Anfechtungswiderspruchs
6.5.4.1.1Rechtswidrigkeit
6.5.4.1.2Rechtsverletzung
6.5.4.1.3Kein Ausschluss des Aufhebungsanspruchs
6.5.4.1.4Zweckwidrigkeit
6.5.4.2Begründetheit des Verpflichtungswiderspruchs
6.5.5Die maßgebliche Sach- und Rechtslage
6.5.6Prüfungskompetenz der Widerspruchsbehörde
6.5.6.1Die umfassende Kontrollkompetenz
6.5.6.2Grenzen
6.5.6.3Verböserung im Widerspruchsverfahren
6.5.7Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren
6.5.8Entscheidungszuständigkeit
6.5.9Widerspruchsentscheidungen und Bescheide über Widersprüche
6.5.9.1Allgemeines
6.5.9.2Abhilfebescheid
6.5.9.3Widerspruchsbescheid
6.6Vorläufiger Rechtsschutz
6.6.1Bedeutung
6.6.2Arten; grundsätzliche Abgrenzung
6.6.3Aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Anfechtungsklage
6.6.3.1Bedeutung; Umfang
6.6.3.2Voraussetzungen
6.6.4Dauer der aufschiebenden Wirkung
6.6.5Ausschluss der aufschiebenden Wirkung
6.6.5.1Allgemein
6.6.5.2Ausschluss der aufschiebenden Wirkung kraft Gesetzes
6.6.5.2.1Ausschluss beim Anfordern öffentlicher Abgaben und Kosten
6.6.5.2.2Ausschluss bei unaufschiebbaren Verwaltungsakten von Polizeivollzugsbeamten
6.6.5.2.3Ausschluss in anderen durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen
6.6.5.2.4Ausschluss von Vorhaben betreffend die Zulassung von Bundesverkehrswegen und Mobilfunknetzen
6.6.5.3Ausschluss der aufschiebenden Wirkung durch Anordnung der sofortigen Vollziehung
6.6.5.3.1Ausdrückliche Anordnung
6.6.5.3.2Rechtsnatur der Anordnung
6.6.5.3.3Rechtmäßigkeitsanforderungen.
6.6.5.3.4Wirksamkeit der Anordnung
6.6.6Aussetzung der Vollziehung; Anordnung oder (Wieder-)Herstellung der aufschiebenden Wirkung
6.6.7Drittwiderspruch und aufschiebende Wirkung
6.6.8Einstweilige Anordnung
AnhangRechtsbehelfsbelehrung
1.Funktion einer Belehrung
2.Pflicht zur Erteilung einer Belehrung
3.Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung
4.Ergänzende Zusätze
5.Folgen bei richtiger und fehlender oder unrichtiger Belehrung
5.1Folgen bei richtiger Belehrung
5.2Folgen bei fehlender oder unrichtiger Belehrung
5.3Nachholung und Berichtigung
Stichwortverzeichnis
Prüfungsschemata – Überblick
Seite
Rdnr.
1. Anwendbarkeit VwVfG
27
(44c)
2. Rangfolge Rechtsquellen
31
(53)
3. Schutznormtheorie
41
(70)
4. Genehmigungsfiktion
92
(127b)
5. Begründung Verwaltungsakt
108
(152)
6. Heilung (§ 45 VwVfG)
118
(181)
7. Nichtigkeitsprüfung
144
(219)
8. Rechtmäßigkeit Nebenbestimmung
162
(249)
9. Wiederaufgreifen des Verfahrens
192
(307)
10. Einschränkung der Rücknahme durch § 48 II
200
(318)
11. Rechtmäßigkeit sofortiger Vollzug
241
(394)
12. Rechtmäßigkeit Leistungsbescheid
243
(398)
13. Anfechtungsklage
256
(410c)
14. Verpflichtungsklage
259
(413a)
15. Allgemeine Leistungsklage
261
(414e)
16. Feststellungsklage
263
(417a)
17. Widerspruchsverfahren (Rechtsgrundlagen)
266
(428)
18. Vorverfahren (Überblick)
267
(429)
19. Zulässigkeit Widerspruch
271
(437)
20. Begründetheit Anfechtungswiderspruch I
296
(484)
21. Begründetheit Anfechtungswiderspruch II
297
(485)
22. Begründungsgebot nach § 80 Abs. 3 VwGO
324
(539)
23. Anordnung sofortige Vollziehung
326
(543)
24. Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO
328
(546a)
25. Begründetheit der einstweiligen Anordnung
331
(552)
Abkürzungen
Literaturverzeichnis
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Götz, Volkmar/ Geis, Max-Emanuel, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 16. Aufl., 2017
Große-Suchsdorf, Ulrich (Hrsg.), Niedersächsische Bauordnung – Kommentar, 10. Aufl., 2020
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Ipsen, Jörn, Niedersächsisches Gefahrenabwehrrecht, 4. Auflage, 2010
Ipsen, Jörn, Niedersächsisches Kommunalrecht, 4. Aufl., 2006
Ipsen, Jörn, Allgemeines Veraltungsrecht, 11. Auflage, 2021
Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 16. Aufl., 2020
Knack, Hans-Joachim/ Hennecke, Hans-Günter, Verwaltungsverfahrensgesetz, 11. Aufl., 2020
Kodal, Kurt, Straßenrecht, 8. Aufl., 2021
Koop, Michael/ Bantle, Thomas (Hrsg.), Zukunft der Verwaltung – Verwaltung der Zukunft – Festschrift, 2020
Kopp, Ferdinand O./ Schenke, Wolf-Rüdiger, Verwaltungsgerichtsordnung, 27. Aufl., 2021
Kopp, Ferdinand O./ Ramsauer, Ulrich, Verwaltungsverfahrensgesetz, 22. Aufl., 2021
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Linhart, Helmut, Fristen und Termine im Verwaltungsrecht, 2. Auflage, 1990
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Maunz, Theodor/ Zippelius, Reinhold, Deutsches Staatsrecht, 3. Auflage, 1998
Maurer, Hartmut/ Waldhoff, Christian, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Auflage, 2020
Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz – Kommentar 14. Auflage, 2003
Franz-Joseph/ Siegel, Thorsten, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage, 2019
Pietzner, Rainer/ Ronellenfitsch, Michael, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 14. Aufl., 2019
Posser, Herbert/ Wolff, Heinrich Amadeus, Verwaltungsgerichtsordnung, 2008
Sadler, Gerhard/ Tillmanns, Reiner, Verwaltungsvolllstreckungsgesetz – Verwaltungszustellungsgesetz – Kommentar, 10. Aufl.,2020
Seybold, Jan/ Neumann, Wolfgang/ Weidner, Frank, Niedersächsisches Kommunalrecht, 2. Auflage, 2012
Schmalz, Dieter, Allgemeines Verwaltungsrecht und Grundlagen des Verwaltungsrechtsschutzes, 1998
Schmidt, Rolf, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Auflage, 2007
Schwerdtfeger Gunther/ Schwerdtfeger, Angela, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 15. Aufl., 2018
Sproll, Hans-Dieter, Allgemeines Verwaltungsrecht I und II, 1998
Stelkens, Paul/ Bonk, Heinz Joachim/ Sachs, Michael, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., 2018
Stolleis, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 2002
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1Grundsatz der Gewaltentrennung; Begriff und Wesen der Verwaltung
1.1Grundsatz der Gewaltentrennung
1Der Grundsatz der Gewaltentrennung besagt, dass die einheitliche, begrifflich unteilbare Staatsgewalt ihrer Ausübung nach auf verschiedene, voneinander unabhängige und einander ausbalancierende Gewalten verteilt ist. Die vom Volk ausgehende Staatsgewalt wird nach Art. 20 II GG organisatorisch in den drei Grundformen Gesetzgebung (Legislative), vollziehende Gewalt (Exekutive) und Rechtsprechung (Judikative) ausgeübt.
1aDas Gewaltenteilungsprinzip gehört zu den tragenden Organisationsprinzipien des Grundgesetzes. Weil die Gefahr besteht, dass konzentrierte Macht den Missbrauch fördert, sollen Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung durch getrennte Organe ausgeübt werden, die sich wechselseitig kontrollieren. Das Gewaltenteilungsprinzip dient der Gewährleistung und zugleich der Begrenzung hoheitlichen Handelns.1 Während Art. 20 II 2 GG diese Trennung der Gewalten für die Bundesebene vorsieht, findet dieser Ansatz nach Art. 28 I 1 GG auch auf der Ebene der Länder Anwendung. Eine ausdrückliche Erwähnung der Kommunen war entbehrlich. Sie bilden keine eigenständige Ebene der Staatlichkeit, sondern sind als Selbstverwaltungskörperschaften Teil der Landesverwaltung.
2Durch die verfassungsmäßig zur Gesetzgebung berufenen Organe (Bundestag, Landtage) werden allgemein verbindliche Anordnungen in Form von Gesetzen geschaffen.
Die vollziehende Gewalt (Regierung und Verwaltung) setzt diese abstrakt-generellen Anordnungen in die Wirklichkeit um (allerdings ist dies nicht ihre einzige Aufgabe; vgl. Tz. 1.2). Die Regierung ist dabei auf die Leitung und Führung des Staatsganzen ausgerichtet. Ihre Aufgabe ist es, die grundlegenden staatsleitenden Fragen zu entscheiden.2
Die rechtsprechende Gewalt, die durch unabhängige und nur dem Gesetz unterworfene Richter ausgeübt wird, entscheidet in Streitfällen verbindlich über Rechtsfragen sowie über die Ahndung strafbarer Handlungen und Ordnungswidrigkeiten; sie wird durch das BVerfG, die übrigen Bundesgerichte und die Gerichte der Länder ausgeübt (Art. 92, 97 GG).
3
4Personell findet die Gewaltentrennung darin ihren Ausdruck, dass kein Organwalter einer Gewalt zugleich Organwalter einer anderen Gewalt im organisatorischen Sinn sein darf (sog. Unvereinbarkeiten). So wäre die Mitwirkung von aktiven Beamten, Beschäftigten des öffentlichen Dienstes usw. bei der Gesetzgebung ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung. Die Wählbarkeit der genannten Personen kann deshalb beschränkt werden (Art. 137 I GG).
5Die einzelnen Gewalten lassen sich wohl in ihren Kernbereichen, nicht aber in ihren Randbereichen scharf voneinander trennen. In einem modernen Staat ist die Gewaltentrennung in reiner Form auch nicht möglich. Einzelne Aufgaben einer Gewalt werden deshalb von einer anderen Gewalt wahrgenommen. Die Gesetzgebung wird z. B. dadurch verwaltend tätig, dass sie den Haushaltsplan (durch Haushaltsgesetz) feststellt. Die vollziehende Gewalt setzt in vielen Bereichen Recht, namentlich durch den Erlass von Rechtsverordnungen und Satzungen. Soweit Ordnungswidrigkeiten durch die vollziehende Gewalt geahndet werden, übt diese eine an sich der Rechtsprechung zustehende Aufgabe aus. Die Gerichte werden verwaltend tätig in Angelegenheiten der „Freiwilligen Gerichtsbarkeit“ (z. B. Vormundschafts-, Grundbuch-, Nachlass- und Registersachen).
1.2Begriff und Wesen der Verwaltung
6Die vollziehende Gewalt lässt sich, ausgehend von dem Grundsatz der Gewaltentrennung, negativ dahin bestimmen, dass sie die Tätigkeit des Staates umfasst, die weder Gesetzgebung noch Rechtsprechung ist. In dieser – wenig aussagekräftigen und deshalb nicht befriedigenden – Definition ist die Regierung enthalten, von der die Verwaltung (im engeren Sinne) abzugrenzen ist. Die eigentliche Regierungstätigkeit besteht insbesondere darin, im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen die politischen Ziele des staatlichen Handelns sowie die Maßnahmen festzulegen, die dazu dienen, die allgemeinen Staatsziele zu verwirklichen, die auswärtigen Beziehungen zu pflegen und den Staat nach außen zu vertreten.
7Eine positive, umfassende Bestimmung des Begriffs „Verwaltung“ wurde bisher nicht gefunden. Vielmehr wird die Auffassung vertreten, dass sich die Verwaltung wegen ihrer vielfältigen Erscheinungsformen und der ihr obliegenden umfangreichen Aufgaben nicht definieren, sondern nur beschreiben lasse.3
8Die Verwaltung als eigenständige Form der Staatsgewalt hat innerhalb der von der Regierung gegebenen Richtlinien den staatlichen Willen praktisch zu verwirklichen. Zu diesem Zweck wird sie auf weiten Bereichen des Gemeinschaftslebens tätig. Sie versorgt die Bevölkerung mit Wasser und Energie, baut Straßen, Schulen, Krankenhäuser, Museen usw. und schafft Einrichtungen, die der Entsorgung, insb. der Beseitigung von Abwässern und Abfällen, dienen. Darüber hinaus gewährt die Verwaltung Leistungen vielfältiger Art (z. B. Subventionen an bestimmte Wirtschaftszweige, Förderung der E-Mobilität, Sozialleistungen, Zuschüsse an die Rentenversicherungen, Wohnungsbau- und Sparprämien, Wohngeld), sorgt dafür, dass die öffentliche Sicherheit auf verschiedenen Gebieten aufrechterhalten wird, und plant in vielen Bereichen (z. B. Bauleitplanung, Straßenplanung, Energieplanung, Bildungsplanung), um den Anforderungen des Gemeinschaftslebens auch in Zukunft möglichst gerecht zu werden.
9Für die verschiedenen Bereiche der Verwaltung existieren, wie ein Blick in die Gesetzessammlungen zeigt, zahlreiche Gesetze und Verordnungen. Ihre Zahl hat in den letzten Jahren beträchtlich zugenommen. Einige Zahlen mögen dies verdeutlichen: So umfasste das Bundesgesetzblatt I im Jahre 1960 genau 1091 Seiten. 1975 lag die Seitenzahl bereits bei 3186 Seiten um dann im Jahre 2006 auf ca. 4000 Seiten zu steigen.4 Es sind aber auch hier Schwankungen zu verzeichnen. So umfasst das Bundesgesetzblatt I 2018 „nur“ 2712 Seiten. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass in jedem Jahr neue Rechtsvorschriften erlassen werden, ohne dass bisherige Vorschriften in nennenswertem Umfange gegenstandslos geworden wären. Der wesentliche Teil der Aufgaben der Verwaltung besteht deshalb heute darin, die von den gesetzgebenden Organen beschlossenen Gesetze sowie die Rechtsverordnungen der Regierungen und anderer Stellen zu vollziehen (vgl. auch Art. 1 III, 20 II GG: „vollziehende“ Gewalt). Verwaltung bedeutet aber nicht nur, durch Rechtsnormen festgelegte Aufgaben zu erfüllen; vollziehende Gewalt ist sie vielmehr auch dann, wenn sie von sich aus tätig wird, um Einfluss auf die Gestaltung des Gemeinschaftslebens zu nehmen.5
Beispiele:
a) Eine Kommune richtet einen Gewerbehof ein, um jungen Handwerkern eine Beschäftigungsmöglichkeit zu eröffnen. So soll ein Beitrag zum Abbau der Arbeitslosigkeit geleistet werden.
b) Die Gemeinde richtet in der gemeindeeigenen Bücherei Internetarbeitsplätze ein, die kostenlos genutzt werden können. So sollen neue Gruppen an ein modernes Kommunikationsmedium herangeführt werden.
c) Kommune versucht durch Gründung eigener Stadtwerke ihren Beitrag zur Regionalisierung des Energiemarktes zu leisten.
d) In erheblichem Umfange wandern Menschen aus anderen Ländern und Kontinenten nach Deutschland ein. Ein Faktor für diese Entwicklung sind die Krisenherde in der Welt (Wirtschaftsnöte, Kriegshandlungen, Folgen des Klimawandels). Diesen Menschen müssen Integrationsangebote unterbreitet werden, damit sie sich hier zurechtfinden und ein konfliktfreies Miteinander entstehen kann.
Aber auch bei Entscheidungen der Verwaltung, für die es keine bindenden gesetzlichen Regelungen gibt (insb. im kulturellen Bereich), kann sie nicht ganz frei gestalten; ihr Handeln ist durch Zuständigkeitsvorschriften, Bestimmungen des Haushaltsrechts und die Grundrechte begrenzt. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, auf den unter Tz. 3.1 näher eingegangen wird, bestimmt also das Verwaltungshandeln ganz wesentlich.
2Träger der öffentlichen Verwaltung
10Die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung werden in erster Linie durch juristische Personen des öffentlichen Rechts, in Einzelfällen auch durch Rechtsträger des Privatrechts wahrgenommen. Für die Träger der öffentlichen Verwaltung handeln die bei ihnen eingerichteten Behörden.
2.1Juristische Personen des öffentlichen Rechts
11Bei den juristischen Personen des öffentlichen Rechts unterscheidet man zwischen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Gemeinsam ist diesen drei Arten, dass es sich um rechtsfähige juristische Personen handelt, die durch nach Gesetz oder Satzung dazu berufenen Organen handeln. Die wichtigsten Träger öffentlicher Verwaltung sind die Körperschaften des öffentlichen Rechts.
2.1.1Körperschaften
12Körperschaften des öffentlichen Rechts sind rechtsfähige, mitgliedschaftlich organisierte Verwaltungseinheiten. Sie haben wesensnotwendig Personen als Mitglieder. Mitglieder einer Körperschaft können natürliche oder juristische Personen sein. So sind z. B. Mitglieder der Gemeinden die Einwohner (natürliche Personen), Mitglieder einer Samtgemeinde, zu der sich nach niedersächsischem Recht (§ 97 NKomVG) Gemeinden zusammenschließen können, die Mitgliedsgemeinden (juristische Personen)6.
Man unterscheidet Körperschaften mit Gebietshoheit (Gebietskörperschaften) und ohne Gebietshoheit (Personenkörperschaften). Körperschaften des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit sind rechtsfähige, mitgliedschaftlich organisierte Verwaltungseinheiten, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllen (so die Definition in § 37 I LVwG).
13Gebietskörperschaften zeichnen sich dadurch aus, dass sie Hoheitsgewalt über ein bestimmtes Gebiet (z. B. Gemeindegebiet, Kreisgebiet) haben. Dieser Gebietshoheit sind nicht nur die der Gebietskörperschaft kraft Gesetzes angehörenden Mitglieder, sondern auch andere das Gemeindegebiet berührende Rechtsvorgänge unterworfen. Gebietskörperschaften sind die Bundesrepublik Deutschland, die Länder, die Landkreise und die Gemeinden.7
14Bei Personenkörperschaften ist in der Regel der Beruf oder eine andere bestimmte (persönliche) Eigenschaft der Mitglieder Voraussetzung für die Mitgliedschaft. Die Personenkörperschaften haben öffentlich-rechtliche Befugnisse über die ihnen angehörenden Mitglieder. Im Gegensatz zu den grundsätzlich universell zuständigen Gebietskörperschaften haben sie jedoch nur spezielle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.
Kommunale Personenkörperschaften sind z. B. die Landkreise, die Samtgemeinden, die Realverbände. Die Landkreise haben eine Doppelnatur. Sie sind Gebietskörperschaften einerseits und Gemeindeverbände (Personenkörperschaften) andererseits; die natürlichen Personen (Kreiseinwohner) bilden – zusammen mit dem Kreisgebiet – die Gebietskörperschaft „Landkreis“, die juristischen Personen (Gemeinden) bilden die Personenkörperschaft „Landkreis“.
Weitere Personenkörperschaften sind z. B. Handwerksinnungen, Handwerkskammern, Rechtsanwaltskammern, Ärztekammern, Architektenkammern, Krankenkassen, Berufsgenossenschaften, Hochschulen, Studentenschaften (= rechtsfähige Teilkörperschaften der Hochschulen), die Bundesagentur für Arbeit8, die Deutsche Rentenversicherung.9
14aZudem können sich Körperschaften des öffentlichen Rechts ihrerseits zu Körperschaften des öffentlichen Rechts zusammenschließen. Besondere Bedeutung kommt hier den kommunalen Zweckverbänden zu. So können sich beispielsweise in Niedersachsen kommunale Körperschaften zu einem Zweckverband zusammenfinden, der bestimmte – ihnen gemeinsam obliegende – Aufgaben oder Aufgaben für einzelne Verbandsmitglieder erfüllt (z. B. Abfall- und Abwasserentsorgung, Wasserversorgung, Wirtschaftsmarketing).10
15
2.1.2Anstalten
16Die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts unterscheidet sich von der Körperschaft dadurch, dass sie keine Mitglieder hat, sondern einen Bestand an sachlichen und persönlichen Verwaltungsmitteln zu einer Einheit zusammenfasst, die zur dauernden Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen.11 Rechtsfähige Anstalten sind z. B. die öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten, die Sparkassen, Studentenwerke, die Filmförderungsanstalt, die Bundesanstalt für Güterfernverkehr, die Deutsche Bundesbank.
17In der Praxis viel häufiger sind die sog. unselbstständigen Anstalten, z. B. Schulen, Kreiskrankenhäuser, Badeanstalten (Schwimmbäder), also organisatorische Einheiten, die nicht rechtsfähig sind, sondern einem Rechtsträger des öffentlichen Rechts unterstehen (z. B. das Kreiskrankenhaus dem Landkreis).
2.1.3Stiftungen
18Rechtsfähige Stiftungen des öffentlichen Rechts sind nach der Legaldefinition des § 46 I LVwG „auf einen Stiftungsakt gegründete, aufgrund öffentlichen Rechts errichtete oder anerkannte Verwaltungseinheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit, die mit einem Kapital- oder Sachbestand Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllen“. Verwaltungseinheiten in diesem Sinne sind z. B. die Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“12, „Hilfswerk für behinderte Kinder“13, Haus der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland14.
Stiftungen sind aber nicht auf den Bereich des öffentlichen Rechts beschränkt. In Deutschland gibt es auch eine Vielzahl privatrechtlicher Stiftungen (siehe auch §§ 80 ff. BGB).
2.2Rechtsträger des Privatrechts
19In bestimmten Fällen werden Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch natürliche oder juristische Personen oder (nichtrechtsfähige) Personenvereinigungen des Privatrechts wahrgenommen. Diese Aufgaben werden den privaten Rechtsträgern zur selbstständigen Erledigung nach außen, also mit Außenwirkung, übertragen. Solche Rechtsträger werden als Beliehene15 bezeichnet. Bei der Beleihung ist die Übertragung von Hoheitsbefugnissen die maßgebliche Besonderheit, die sie von allen anderen Formen der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben unterscheidet. Der Staat bedient sich zwar anderer Personen zur Aufgabenerfüllung, doch verbleibt ihm durch die Übertragung von Hoheitsbefugnissen ein erhebliches Steuerungspotential gegenüber den eingeschalteten Privaten (siehe nur Stichwort: Aufsicht). Beliehen werden sie entweder durch Gesetz oder Verordnung oder aber aufgrund eines Gesetzes durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag.
Beispiele:
a) Den Notaren wird durch § 1 BNotO die Aufgabe übertragen, Rechtsvorgänge zu beurkunden.
b) Die für die Technischen Prüfstellen bei den Technischen Überwachungsvereinen (e. V.) angestellten amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr werden durch § 29 StVZO verpflichtet oder berechtigt, die Prüfplaketten für Kraftfahrzeuge zuzuteilen.16
c) Flugkapitän (§ 12 LuftSiG)
d) Von der Bauaufsicht beauftragter Prüfingenieur17, die mit dem Bauantrag eingereichte Statik zu überprüfen.18
Gab es in der Vergangenheit einen gewissen Bedeutungsverlust dieser Rechtsfigur, so erfreut sie sich heute zunehmender Beliebtheit.19 Dies lässt sich auch an neuen Beleihungsfällen ablesen: So sind die von der Regulierungsbehörde für Briefzustellungsdienste lizensierten Unternehmen gemäß § 33 Abs. 1 PostG nach der Privatisierung mit dem Recht der förmlichen Zustellung beliehen20; für den Bereich des Fernstraßenbaus siehe § 2 FStrPrivFinG. In der aktuellen Diskussion geht es zudem um den Einsatz Beliehener im Gerichtsvollzieherwesen, in der Verkehrsüberwachung und im Strafvollzug.21 So sind zwischenzeitlich auch rechtliche Grundlagen geschaffen worden, um im Bereich des Maßregelvollzuges geeignete Einrichtungen zu beleihen (siehe nur § 3 Abs. 1 Nds. MVollzG22). Erfasst werden hier Kernaufgaben der öffentlichen Sicherheit.
Soweit die privaten Rechtsträger im Rahmen der Beleihung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, sind sie Behörden im Sinne des § 1 IV VwVfG, können also auch Verwaltungsakte im eigenen Namen erlassen.
19aVom sog. Beliehenen zu unterscheiden sind die sog. Verwaltungshelfer. Anders als ein Beliehener, der die ihm übertragenen Aufgaben in eigener Zuständigkeit und Verantwortung wahrnimmt, wird der Verwaltungshelfer ledig in den Verwaltungsvollzug der Behörde eingebunden. Zuständigkeit und Verantwortung für die Aufgabenerledigung verbleiben aber bei der beauftragenden Behörde.23 Regelmäßig wird zwischen dem Verwaltungshelfer und der Behörde ein privatrechtlicher Vertrag (Werk- oder Dienstvertrag) geschlossen. Im Verhältnis des vom Vollzug betroffenen Bürgers und dem Verhaltungshelfer entstehen regelmäßig keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen.
Beispiele:
a) Bittet die Polizei einen privaten Abschleppunternehmer, die Entfernung eines verkehrswidrig geparkten Kraftfahrzeuges vorzunehmen, so wird dieser als Verwaltungshelfer tätig.
b) Die Bauaufsichtsbehörde hat den Eigentümer eines Wochenendhauses aufgefordert, dieses zu beseitigen. Für den Fall der Nichtbefolgung der Beseitigungsanordnung würde der Abbruch im Wege der Ersatzvornahme angedroht. Da der Eigentümer die Beseitigungsanordnung nicht befolgte, bittet die Behörde den Bauunternehmer, den Abbruch vorzunehmen. Der Bauunternehmer wird in den Verwaltungsvollzug eingebunden und damit als Verwaltungshelfer tätig.
19b
2.3Privatisierungen
20Die Verwaltung ist in gewissem Umfange berechtigt, bei der Bewältigung bestimmter Aufgaben die Gestaltungsformen des Privatrechts zu wählen.
Beispiel:
Die niedersächsische Gemeinde Wagenfeld betreibt ein sog. Dorfgemeinschaftshaus als öffentliche Einrichtung (§ 30 NKomVG) in eigener Regie. Die Räumlichkeiten dieses Gebäudes können Vereine aber auch Einwohner der Gemeinde für Veranstaltungen nutzen. Zur Gestaltung der Rechtsbeziehungen greift die Kommune auf öffentlich-rechtliche (Zulassung mittels VA) und privatrechtliche (Ausgestaltung mittels Mietvertrag) Gestaltungsformen zurück.
Andererseits kann die Kommune auch juristische Personen des Privatrechts (GmbH oder AG) gründen, um ihr dann die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben zu übertragen.
Beispiele:
Kommunales Krankenhaus wird in eine GmbH umgewandelt, kommunale Verkehrsbetriebe als AG; Stadtentwicklungsgesellschaft als GmbH
21Die Finanzkrise des Staates führt dazu, dass auf allen staatlichen und kommunalen Ebenen Privatisierungsmaßnahmen forciert werden. Die Privatisierungsformen sind sehr vielgestaltig. Die Bandbreite bewegt sich zwischen der reinen Organisationsprivatisierung (siehe obige Beispiele) bis hin zur Aufgabenprivatisierung (der Staat entledigt sich der gesamten Aufgabe24).25 Die „Flucht ins Privatrecht“26 ist aber nicht in jedem Falle von Vorteil für die jeweilige Gebietskörperschaft. Sachgerechte Entscheidungen erfordern eine eingehende Betrachtung der Vor- und Nachteile entsprechender Rechtsformänderungen.27
21aDie öffentliche Hand kann aber nicht schrankenlos die ihr zugewiesen öffentlichen Aufgaben privatisieren. Sofern es sich um absolute hoheitliche Kernaufgaben handelt, ist eine Übertragung auf private Dritte unzulässig (z. B. Kernbereiche der Justiz und der Polizei). Geht es darum, außerhalb dieses – unantastbaren – Kernbereichs, die Erledigung hoheitlicher Aufgaben auf private Dritte zu übertragen, bedarf es einer ausdrücklichen parlamentarischen Legitimation.28
Beispiel:
Die Stadt Kassel hat die Überwachung des fließenden und ruhenden Verkehrs Mitarbeitern nach dem AÜG übertragen. Diese Mitarbeiter haben für unerlaubtes Parken im uneingeschränkten Halteverbot Verwarngelder ausgesprochen. Dies ist unzulässig, da die Überwachung des fließenden Verkehrs Kernaufgabe des Staates ist. Sie ist eine hoheitliche Aufgabe, die unmittelbar aus dem Gewaltmonopol folgt und ausschließlich Hoheitsträgern, die in einem Treueverhältnis zum Staat stehen, übertragen ist.29
22Strikt zu unterscheiden ist zwischen den sog. Beliehenen einerseits und den privatrechtlich organisierten Verwaltungsträgern andererseits. Während sog. Beliehene in gewissem Umfange auch hoheitlich tätig werden können, sind von der öffentlichen Hand beherrschte juristische Personen des Privatrechts allein auf die Handlungs- und Gestaltungsformen des Privatrechts beschränkt.
3Grundsatz der Gesetzmäßigkeit; Rechtsquellen des Verwaltungsrechts; Verwaltungsvorschriften; Verwaltungsrechtsverhältnis
3.1Grundsatz der Gesetzmäßigkeit
3.1.1Allgemeines
23Nach Art. 20 III GG ist die vollziehende Gewalt (Exekutive) an Gesetz und Recht gebunden. Für die zur vollziehenden Gewalt gehörende Verwaltung gilt also der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit. Dieser Grundsatz gehört zu den Grundprinzipien der Verfassungsordnung. Ein Verstoß gegen eine Rechtsnorm führt regelmäßig30 zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme der Verwaltung und verpflichtet die Verwaltung, die Maßnahme bei rechtzeitiger und formgerechter Anfechtung oder nach Beanstandung durch die Aufsichtsbehörde aufzuheben31.
24Bei der Anwendung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit wird unterschieden zwischen dem Vorbehalt des Gesetzes und dem Vorrang des Gesetzes.32
25
3.1.2Vorrang des Gesetzes
26Der Vorrang des Gesetzes verlangt, dass die Verwaltung all diejenigen Maßnahmen unterlässt, die einem Gesetz widersprechen. Diese Gesetzesbindung beinhaltet die Elemente Anwendungsgebot und Abweichungsverbot.33
27So verpflichtet das Anwendungsgebot Verwaltungen, Rechtsnormen, für deren Ausführungen sie zuständig sind, auch tatsächlich auszuführen (vollziehen). Die Behörden haben insb. Gesetze ihrem Inhalt und Zweck entsprechend umzusetzen; die dazu erforderlichen Maßnahmen müssen sie ergreifen, Handlungen, die diese Pflicht vereiteln oder entwerten könnten, haben sie zu unterlassen.34
Sehr treffend wird diese Verpflichtung in einer eine grobe Amtspflichtverletzung betreffenden Gerichtsentscheidung wie folgt umschrieben:
„In einem demokratischen Rechtsstaat gehört es zur vornehmsten Pflicht der öffentlichen Verwaltung, Gesetz und Recht zu wahren (Art. 20 GG). Sie muss insbesondere beim Ermessensgebrauch und dem Erlass von Verwaltungsakten die geltenden Rechtsvorschriften strikt einhalten. Hierzu gehört die Pflicht, rechtswidrige Vorhaben nicht zu genehmigen und gegen rechtswidriges Handeln einzuschreiten.“35
Beispiele:
a) Ein Händler betreibt an Sonntagen gewerbsmäßig Gebrauchtwagenmärkte. Dadurch verstößt er gegen das Feiertagsgesetz, das Handlungen verbietet, die mit der Zweckbestimmung des Sonntags nicht zu vereinbaren sind. Die Behörde duldet die verbotenen Handlungen, weil der Automarkt bisher nicht zu Beschwerden geführt hat und die örtlichen Verhältnisse am Veranstaltungsort dem Markt nicht entgegenstehen. Da dies keine sachgerechten Gründe dafür sind, die Veranstaltung zuzulassen oder zu dulden, hätte die Behörde die Veranstaltung untersagen und damit das gesetzliche Verbot konkretisieren müssen.
b) Erweist sich ein Gebrauchtwagenhändler als unzuverlässig hat die zuständige Behörde nach § 35 I 1 GewO eine Untersagungsverfügung zu erlassen. Ihr verbleibt kein Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Frage, ob sie überhaupt tätig werden will.
c) Nach § 1 III BauGB haben Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist.36
28Das Abweichungsverbot stellt sicher, dass die Verwaltung, wenn sie handelt, nicht gegen Gesetze verstoßen darf.
Beispiele:
a) Ein Polizeibeamter dringt zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr in eine Wohnung ein. Er greift damit in das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) ein. Lässt der Polizeibeamte sich bei seinem an sich durch Rechtsnorm (§ 24 NPOG) zugelassenen Einschreiten von zweckfremden Erwägungen leiten, macht dies den Eingriff wegen Ermessensfehlgebrauchs (§ 40) rechtswidrig.
b) Eine Gemeinde gewährt aufgrund einer Verwaltungsvorschrift örtlichen Kultureinrichtungen (z. B. Musikschule, Kunstverein, Mädchentreff) Subventionen. Nimmt sie eine bestimmte Kultureinrichtung ohne sachlichen Grund von der Vergünstigung aus, ist ihr Handeln wegen Verstoßes gegen Art. 3 I GG rechtswidrig.
29Der Grundsatz des Vorranges des Gesetzes gilt grundsätzlich für jede Verwaltungstätigkeit. Dabei ist es unerheblich, ob es sich um eine belastende oder begünstigende Maßnahme handelt.
Erfasst werden Rechtsakte aber auch Realakte. Der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes bedeutet auch, dass die von der vollziehenden Gewalt erlassenen Rechtsquellen (z. B. Verordnungen, Satzungen) nicht gegen höherrangige Rechtsquellen verstoßen dürfen.37
Das Vorrangprinzip verpflichtet die Verwaltung zu gesetzestreuem Verhalten. Dieses Prinzip begründet aber keine einheitlichen Konsequenzen bei Nichtbeachtung dieses Prinzips. Bei der Frage, welche rechtlichen Konsequenzen aus einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln zu ziehen sind, ist eine differenzierte Betrachtung, abgestellt auf die unterschiedlichen Handlungsformen (vgl. auch Rdnr. 79 ff.), geboten. So sind rechtswidrige Rechtsverordnungen und Satzungen regelmäßig nicht wirksam; es sei denn, es bestehen spezialgesetzliche Heilungsvorschriften (siehe z. B.: §§ 213 f. BauGB; § 24 VI GO Rheinland-Pfalz; § 10 II NKomVG). Rechtswidrige Verwaltungsakte sind grundsätzlich wirksam (siehe § 43 I VwVfG) und nur anfechtbar und aufhebbar, sofern nicht ausnahmsweise eine Nichtigkeit (vgl. § 43 III VwVfG) vorliegt (siehe aber §§ 45 f. VwVfG). Rechtswidrige Verwaltungsverträge sind nur unter den Voraussetzungen des § 59 VwVfG nichtig; im Übrigen aber wirksam.
3.1.3Vorbehalt des Gesetzes
30Der Vorbehalt des Gesetzes fordert, im Falle seiner Anwendbarkeit, dass eine Verwaltungsbehörde nur dann handeln darf, wenn dieses Handeln auf eine ermächtigende Rechtsgrundlage gestützt werden kann. Dabei müssen die Eingriffsbefugnisse der Verwaltung gesetzlich nach Inhalt Zweck und Ausmaß so hinreichend bestimmt sein, dass für den Bürger die Beschränkungen vorhersehbar und berechenbar sind.38 Dem Normgeber ist es aber nicht verwehrt, unbestimmte Rechtsbegriffe vorzusehen und der Verwaltung Ermessensspielräume einzuräumen.
30aWar in der historischen Perspektive der Gesetzesvorbehalt auf die klassische Eingriffsverwaltung beschränkt, so ist die Reichweite dieses Prinzips heute umstritten. Der Spannungsbogen reicht vom sog. Totalvorbehalt (alle behördlichen Maßnahmen werden erfasst) bis zum sog. Teilvorbehalt (nur bestimmte behördlichen Maßnahmen werden erfasst).39 Unstrittig ist aber, dass er nicht mehr nur auf die klassische Eingriffsverwaltung begrenzt ist. Umstritten ist zudem die verfassungsrechtliche Verortung dieses Grundsatzes und ob der Vorbehalt sich auch auf die Form des Verwaltungshandels erstreckt. So ist insbesondere fraglich, ob der Gesetzesvorbehalt sich – über den Inhalt der Tätigkeit der Verwaltung hinaus – auch darauf erstreckt, auf welche Art und Weise die Verwaltung gegen den Bürger vorgehen darf, insb., ob sie sich der Handlungsart des Verwaltungsaktes bedienen darf (vgl. RdNr. 129 f.). Trotz dieser Unschärfen darf nicht übersehen werden, dass wesentliche Teile geklärt sind und dem Vorbehaltsgrundsatz eine zentrale Funktion beim Verwaltungshandeln zukommt.
Der Vorbehalt des Gesetzes wird im Grundgesetz nicht ausdrücklich erwähnt. Mit guten Gründen ist aber anzunehmen, dass er in dieser Vorschrift zumindest vorausgesetzt wird.40 Als Ermächtigungsgrundlage kommen ein (Parlaments-) Gesetz, eine Rechtsverordnung aber auch eine Satzung in Betracht. Die Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verlangt, dass die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen. Auch Grundrechtseingriffe erfordern nach heutiger Lesart, dass ein förmliches Gesetz erforderlich ist. Da Rechtsverordnungen und Satzungen auf eine gesetzliche Grundlage zurückzuführen sind, liegt eine lückenlose Legitimationskette vor und die untergesetzlichen Rechtsvorschriften können Grundlage für einen Rechtseingriff sein. Eine Verwaltungsvorschrift stellt dagegen keine ausreichende Grundlage dar. Fehlt es an der erforderlichen rechtlichen Grundlage, ist die Verwaltungsmaßnahme rechtswidrig.
31Nach der h. M. erstreckt sich der Vorbehalt des Gesetzes im Wesentlichen auf zwei Bereiche:
1. Jede belastende Maßnahme der Verwaltung bedarf einer Ermächtigungsgrundlage. Hier ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG41 Art. 2 Abs. 1 GG die allgemeine Handlungsfreiheit schützt und damit jede Belastung des Bürgers einen Eingriff in dieses Grundrecht darstellt und dieser bedarf der gesetzlichen Grundlage. Insb. ein Eingriff in Freiheit und Eigentum des Bürgers setzt deshalb eine Rechtsnorm voraus, die den Eingriff zulässt.
2. Darüber hinaus ist der Gesetzgeber nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG verpflichtet, in grundlegenden normativen Bereichen, insb. im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen, soweit sie durch Gesetz regelbar sind, selbst zu treffen und nicht der Verwaltung zu überlassen (sog. Wesentlichkeitstheorie).42
Beispiele:
a) Die zuständige Gewerbebehörde ordnet gegenüber dem Gebrauchtwagenhändler Max Schleich die Gewerbeuntersagung an, da Schleich als unzuverlässig im Sinne des Gewerberechts anzusehen ist. Sie greift mit dieser Maßnahme in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 GG; u. U. auch in das Eigentumsrecht Art. 14 GG) ein. § 35 Abs. 1 GewO enthält eine entsprechende Ermächtigung. Die Maßnahme ist daher rechtmäßig. (sog. klassischer Eingriff)
b) Erziehungs- und Ordnungsmaßnahmen (z. B. zeitlich begrenzter Ausschluss vom Unterricht) der Schule sind für den Betroffenen belastende, in Grundrechtspositionen (Art. 2 I, ggfs. Art. 12 I GG) eingreifende Maßnahmen. Sie können daher nur aufgrund einer durch Rechtsnorm getroffenen Regelung festgesetzt werden.43 (sog. klassischer Eingriff)
c) Das Verbot für Lehrkräfte, im Unterricht ein Kopftuch zu tragen, stellt eine solch wesentliche Entscheidung dar, dass sie vom Parlament getroffen werden muss. Das Parlament soll sicherstellen, dass Entscheidungen von solcher Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das der Öffentlichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassung auszubilden und zu vertreten und das Parlament dazu anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären.44 (sog. Wesentlichkeitstheorie)
d) So hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Beihilfevorschriften des Bundes nicht den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts genügen. Die wesentlichen Entscheidungen über Leistungen an Beamte und Versorgungsempfänger im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit sind vom Gesetzgeber zu treffen.45 (sog. Wesentlichkeitstheorie)
32Die Wesentlichkeitstheorie ist in ihrem Ansatz recht unbestimmt. Sie kann daher allenfalls nur Ausgangspunkt für eine weitere Konkretisierung sein. Nicht ausgeschlossen ist, dass die Wesentlichkeitstheorie sich im Laufe der Zeit durch die Rechtsprechung zu einem brauchbaren Instrument entwickelt. Gegenwärtig herrscht aber eher noch der Eindruck vor, dass wesentlich das ist, was das Bundesverfassungsgericht dafür hält.
Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ist bei folgenden Beispielen46 anerkannt worden: (1) Einführung des Sexualkundeunterrichts in den Schulen (2) Pressesubventionierung (3) Grundentscheidung für die friedliche Nutzung der Kernenergie (4) Einrichtung und Betrieb einer gentechnischen Anlagen (5) Zusammensetzung des Innen- und Justizministeriums in einem Bundesland (6) Gewährung von Beihilfen an Beamte. Abgelehnt wurde die Anwendung der Wesentlichkeitstheorie bei der Schließung eines Theaters.
33Spätestens mit dem sog. Strafvollzugsurteil des Bundesverfassungsgerichts47 ist anerkannt worden, dass der Vorbehalt des Gesetzes auch bei den besonderen Verwaltungsrechtsverhältnissen (z. B. Beamtenverhältnisse, Schulwesen) Anwendung findet.
34Der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes erstreckt sich nicht auf die Gewährung von Vergünstigungen (Leistungen), sofern nicht Rechtsnormen die Verwaltung binden. So dürfen z. B. Steuern nur erlassen werden, wenn der Tatbestand des § 227 I AO erfüllt ist; das gilt grundsätzlich auch für andere Abgaben (gebundene Verwaltung). Nach § 31 SGB-AT gilt der Vorbehalt des Gesetzes in den Sozialleistungsbereichen auch für den Erlass begünstigender Verwaltungsakte. Damit hat die Klärung der Frage nach der Reichweite des Gesetzesvorbehalts in der Sozialverwaltung an Bedeutung verloren, da praktisch die meisten Bereiche gesetzlich geregelt sind (vgl. beispielsweise nur die entsprechenden Bücher des SGB; das Wohngeldgesetz, das BAföG).
Klärungsbedürftig ist aber weiterhin die Frage, ob über die gesetzlich gerechten Transferleistungen hinaus weitere staatliche Leistungen ohne gesetzliche Grundlage vergeben werden dürfen. Betroffen sind hier insbesondere Subventionszahlungen. Die h. M. verlangt für den Regelfall keine materiell-rechtliche Grundlage. Erforderlich ist aber eine parlamentarische Willensäußerung. So hat die Rechtsprechung48 herausgestellt, dass jede andere parlamentarische Willensäußerung, insbesondere die etatmäßige Bereitstellung der für die Subventionen erforderlichen Mittel, ausreichend ist.49 Eine Grenze ist ausnahmsweise dort zu ziehen, wo durch die Subventionierung in die Grundrechtssphäre Dritter eingegriffen wird.
Beispiele:
a) Die Kommune stellt im Rahmen des jährlichen Haushaltes, der von der Vertretung verabschiedet wird, Fördermittel für den Einbau von Solaranlagen für Privathaushalte zur Verfügung. Hier liegt eine ausreichende parlamentarische Legitimation vor.
b) Unzulässig wird es dagegen wohl sein, wenn in einem Bundesland lediglich im Haushalt Mittel zur Förderung der Presselandschaft bereitgestellt werden und es allein der Exekutive obliegt, diese Mittel zu verteilen. Durch gezielte Subventionsverteilung könnte unzulässig in die verfassungsrechtliche garantierte Pressefreiheit eingegriffen werden. Erforderlich wäre hier eine gesetzliche Grundlage.
Rechtmäßiges und rechtswidriges Verhalten der Verwaltung
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3.2Rechtsquellen
3.2.1Arten
36Das Verwaltungsrecht regelt die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden und das dabei entstehende Verhältnis zwischen Bürger und Verwaltung. Es ist Teil des öffentlichen Rechts. Das öffentliche Recht und das Verwaltungsrecht als Teilgebiet des öffentlichen Rechts besteht aus einer Mehrzahl verschiedenartiger Rechtsquellen50. Die fünf wichtigsten Arten sind Verfassungsrecht, Gesetze im formellen Sinne, Rechtsverordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht. Bei den zunächst genannten vier Arten handelt es sich um geschriebene Rechtssätze (gesetztes Recht); Gewohnheitsrecht ist eine ungeschriebene Rechtsquelle.
37Verfassungen regeln die Grundlagen des staatlichen Zusammenlebens und heben sich von sonstigen formellen Gesetzen dadurch besonders ab, dass sie nur mit qualifizierter Mehrheit geändert werden können (Art. 79 GG). Vom Verfassungsbegriff werden neben dem Grundgesetz auch die Verfassungen der Bundesländer erfasst.
38Gesetz im formellen Sinne (formelles Gesetz) ist jeder in einem verfassungsmäßigen Gesetzgebungsverfahren zustande gekommene Willensakt der Gesetzgebungsorgane ohne Rücksicht auf seinen Inhalt (sog. Parlamentsgesetze). Es besitzt den „Rang und [das] Prädikat einer demokratischem Mehrheitsentscheidung“51.
39Rechtsverordnungen sind Rechtsquellen, die von einer Regierungs- oder Verwaltungsbehörde aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung (vgl. Art. 80 GG) erlassen worden sind. Soweit durch Bundesgesetz oder aufgrund von Bundesgesetzen Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen, sind die Länder auch zu einer Regelung durch Gesetz befugt (Art. 80 IV GG). Art. 80 I GG regelt die Zulässigkeit aber auch die Grenzen einer Rechtsetzung durch Verordnungen. Aus der Verordnungsermächtigung des Parlaments müssen sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung ergeben (Art. 80 I 2 GG). Damit scheidet eine Generalermächtigung aus. Die Landesverfassungen enthalten für den Landesbereich durchweg vergleichbare Regelungen (z. B. Art. 43 I 2 Nds. Verf).
Von formellen Gesetzen unterscheiden sich Rechtsverordnungen nur hinsichtlich des Normgebers, nicht dagegen durch die Bindungswirkung oder aber dem Inhalt. Im modernen Staat dient das Regelungsinstrument Rechtsverordnung der Entlastung des Gesetzgebers und ist unverzichtbar.52 Rechtsverordnungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich. Sie begründen keine echte Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips, da sie nur aufgrund einer Ermächtigung durch ein formelles Gesetz erlassen werden dürfen. Während das Parlament die wesentlichen Entscheidungen selber zu treffen hat, obliegt der Exekutive die Regelung von Detailfragen im Rahmen des gesetzgeberischen Programms.53
Beispiele:
a) Nach § 63 LBauO Rheinland-Pfalz – Parlamentsgesetz – müssen die Bauherren für geplante Bauvorhaben aussagekräftige Bauvorlagen einreichen. In der Bauvorlagenverordnung ist detailliert geregelt, welche Bauvorlagen im Einzelnen vorzulegen sind. § 87 II LBauO ermächtigt das zuständige Ministerium eine Rechtsverordnung zu erlassen.
b) § 4 I BImSchG unterwirft bestimmte Anlagen der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des BImSchG. Die Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) regelt nun sehr eingehend, welche Anlagen konkret einer Genehmigungspflicht unterliegen.
c) Eine sehr weitreichende – und in den praktischen Auswirkungen auch sehr folgenreiche – VO-Ermächtigung enthält das Straßenverkehrsrecht (§ 6 StVG). Bedeutende Rechtsverordnungen des Straßenverkehrsrechts sind: StVO, FeV, FZV, Bußgeldkatalog-Verordnung.
Gesetzesvertretende Verordnungen sind Verordnungen mit Gesetzeskraft. Solche Verordnungen („Notverordnungen“) dürfen z. B. nach Art. 44 I Nds. Verf. erlassen werden, um die öffentliche Sicherheit aufrecht zu erhalten oder einen Notstand zu beseitigen.
40Satzungen sind Rechtsquellen, die juristische Personen des öffentlichen Rechts (außer Bund und Länder), insbesondere kommunale Gebiets- und Personenkörperschaften54, Sparkassen, Hochschulen, Sozialversicherungsträger, zur Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten in einem dafür vorgeschriebenen förmlichen Verfahren erlassen. Eine Kommune ist an eine von ihr erlassene Satzung wie an ein Gesetz gebunden; sie darf deshalb eine Satzung, die sie wegen Verstoßes gegen eine höherrangige Rechtsnorm für unwirksam hält, bei einer Einzelfallentscheidung nicht außeracht lassen.55 Von Rechtsverordnungen unterscheiden sich Satzungen dadurch, dass sie aus einer vom Staat eingeräumten eigenen Rechtsetzungsgewalt der juristischen Person des öffentlichen Rechts hervorgehen, während Rechtsverordnungen auf delegierter staatlicher Rechtsetzungsgewalt beruhen. Für Satzungen gilt Art. 80 I 2 GG nicht. Die Satzungsautonomie ist aber nicht schrankenlos. So fordert der Gesetzesvorbehalt, dass der Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen, insbesondere die grundrechtsbeschränkenden Regelungen selber zu treffen hat.56
Beispiel:
§ 10 I NKomVG ermächtigt die Kommunen in Niedersachsen, durch Satzungen ihre eigenen Angelegenheiten zu regeln. Wegen seiner abstrakten Formulierung vermag diese Satzungsermächtigung keine Eingriffe in grundrechtlich geschützte Sphären des Bürgers durch oder aufgrund von Satzungen zu rechtfertigen. Der Landesgesetzgeber hat daher spezielle Ermächtigungen für Satzungen mit Eingriffscharakter vorgesehen (vgl. § 13 NKomVG der Bestimmungen zum Anschluss- und Benutzungszwang enthält; §§ 1 f. NKAG, die die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von kommunalen Abgabensatzungen bilden).
41Gewohnheitsrecht entsteht durch regelmäßige und allgemeine lang dauernde Übung (objektives Merkmal). Zum anderen ist erforderlich, dass alle Beteiligten der Überzeugung sind, dass die angewandte Übung wirklich Recht ist (subjektives Merkmal). Schließlich muss sich eine bestimmte Norm herausgebildet haben; ein bestimmtes Brauchtum, eine Gewohnheit oder eine Verkehrssitte genügt nicht, die Materie muss vielmehr durch Gewohnheit gesetzesgleich geregelt worden sein, also als Rechtssatz formulierbar sein (formales Merkmal).
Gewohnheitsrecht kann sich auf allen Rechtsgebieten bilden und steht dabei den geschriebenen Rechtsquellen gleich. Der Umfang der gewohnheitsrechtlichen Regelungen sinkt aber zunehmend. Gewisse Bedeutung hat es heute aber noch im allgemeinen Verwaltungsrecht. So wird beispielsweise die Anstaltsgewalt in den Fällen, in denen eine geschriebene Rechtsquelle, z. B. eine als Satzung erlassene Benutzungsordnung, eine Ermächtigungsgrundlage nicht enthält, als Ermächtigungsgrundlage für Verwaltungsakte herangezogen, die gegenüber dem Benutzer einer Anstalt, z. B. einer Bücherei, getroffen werden, um den Anstaltszweck zu ermöglichen, zu verwirklichen oder ihn zumindest zu fördern.57
Weitere Beispiele: Grundsatz der Verhältnismäßigkeit58 (sofern nicht eine ausdrückliche gesetzliche Regelung dieses Grundsatzes erfolgt ist; vgl. z. B. § 4 NPOG); Rechtssatz, dass die spätere Norm die frühere verdrängt.59
42Erheblich größere praktische Bedeutung als das Gewohnheitsrecht hat heute das sog. Richterrecht (Entscheidungen der Gerichte, insb. der Obergerichte). Es greift ein, wenn keine Rechtsnormen vorhanden sind oder wenn sie ein Rechtsproblem nicht regeln. Umstritten ist, ob das Richterrecht über die Rechtsanwendung im Einzelfall hinaus in den Fällen, in denen dies nicht gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist (§§ 31 II BVerfGG, § 47 V 2 VwGO), allgemein verbindliche Rechtsetzung und damit Rechtsquelle sein kann.
Weder die Gerichte selbst noch Behörden oder Bürger sind an die von der Rechtsprechung entwickelten, häufig rechtssatzmäßig formulierten Grundsätze („Leitsätze“) wie nach Art. 20 III GG an Gesetze und sonstige Rechtsquellen gebunden. Dadurch, dass sich Gerichte, Behörden und Bürger an einschlägigen Entscheidungen insb. der obersten Gerichte (höchstrichterliche Rechtsprechung) orientieren, erlangen diese Entscheidungen aber einen den Rechtsquellen ähnlichen Charakter, wirken also faktisch wie ein Gesetz. Die praktische Bedeutung der richterlichen Rechtsfortbildung darf also nicht unterschätzt werden.
Beispiel:
Der Gewerbegriff spielt im Gewerberecht eine zentrale Rolle (vgl. nur §§ 1, 15 II, 33i, 35 GewO). Der Gesetzgeber hat es aber, im Hinblick auf die dynamische Entwicklung des Gewerbesektors, unterlassen, eine Legaldefinition zu verfassen. Es ist ausdrücklich den Gerichten vorbehalten, diesen unbestimmten Rechtsbegriff auszulegen. Nach gefestigter Rspr. ist Gewerbe jede erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, selbstständige, dauerhaft ausgeübte Tätigkeit, die nicht Urproduktion, freier Beruf oder Verwaltung eigenen Vermögens ist.60
Richterrecht kann aber nur gesetzeskonkretisierend und gesetzesergänzend, nicht dagegen gesetzeskorrigierend sein.61 In weiten Teilen auf richterliche Rechtsfortbildung des BAG beruhen die Regelungen des Arbeitskampfrechts in Deutschland.62 In bestimmten Fällen sind Gerichtsentscheidungen zur Fortbildung des Rechts – im Sinne einer Weiterbildung durch Rechtsergänzung – ausdrücklich vorgesehen (§§ 11 IV, 12 I VwGO, 132 IV GVG).63
43Keine von den oben beschriebenen Arten zu unterscheidende Rechtsquelle ist das Gesetz im materiellen Sinne („materielles Gesetz“). Gesetze im materiellen Sinne sind alle abstrakt-generellen Regelungen, die Verpflichtungen oder Berechtigungen begründen oder sonst unmittelbar oder mittelbar beeinflussen. Die meisten der vorstehend aufgeführten Rechtsquellen sind daher Gesetze im materiellen Sinne.
Beispiele:
a) Das vom Bundestag beschlossene BImSchG, das Ansprüche oder Verpflichtungen von Betreibern bestimmter Anlagen und der zuständigen Behörden begründet, ist nicht nur ein formelles sondern zugleich auch ein materielles Gesetz.
b) § 46 I 1 FeV ist, obgleich er weitgehend mit § 3 I 1 StVG übereinstimmt, nur ein materielles Gesetz, denn es handelt sich bei der FeV formell nur um eine Rechtsverordnung.64
Die meisten formellen Gesetze sind auch materielle Gesetze. Das Haushaltsgesetz z. B. eines Landes ist dagegen, soweit es den Haushaltsplan feststellt, Gesetz im formellen Sinne, denn dadurch werden Ansprüche und Verbindlichkeiten Dritter weder begründet noch aufgehoben.65 Gesetze im nur materiellen Sinne sind z. B. Rechtsverordnungen und Satzungen. Auch das Gewohnheitsrecht ist Gesetz im materiellen Sinne.
3.2.2Exkurs: Rechtsquellen der Europäischen Union
43aNeben dem nationalen Recht spielt das Europäische Recht eine zunehmend wichtigere Rolle. Dabei ist das Recht der Europäischen Union nicht nur auf Randbereiche staatlichen Handelns beschränkt. Es beeinflusst in zunehmendem Maße das Handeln der nationalen Behörden. Zudem wird der Gesetzgeber angehalten, Vorgaben der Union in nationales Recht umzusetzen. Anschaulich ist dies bei der EU-Dienstleistungsrichtlinie zu sehen. Die Vorgaben dieser Richtlinie haben dazu geführt, dass das Verwaltungsverfahrensgesetz an zentralen Stellen eine grundlegende Revision erfahren hat.66 Bei den Quellen des EU-Rechts wird unterschieden zwischen dem sog. Primär- und Sekundärrecht.67 Das sog. Primärrecht besteht aus den Gründungsverträgen von 1951 und 1956 sowie deren Weiterentwicklung durch eine Reihe weiterer Verträge. Von besonderer Bedeutung sind heute der Vertrag über die Europäische Union (EUV) und der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der Fassung des Lissaboner Vertrages vom 13.12.2007.68 Auch die Charta der Grundrechte der EU (EU-Grundrechtscharta) wird dem Primärrecht zugerechnet. Zum sekundären Unionsrecht zählen die Rechtsakte, die von den Organen der EU aufgrund des primären Unionsrechts erlassen worden sind. Die unterschiedlichen Typen dieser Rechtsakte sind in Art. 288 AEUV aufgeführt.
43bDas sekundäre Unionsrecht69 unterscheidet folgende Rechtsakte:
– Verordnungen (Art. 288 II AEUV)
Sie entfaltet unmittelbare Wirkungen in allen Mitgliedsstaaten und ist daher für Bürger, Behörden und Gerichte verbindlich. Sie stellt im nationalen Rahmen ein Gesetz im materiellen Sinne dar.
– Richtlinien (Art. 288 III AEUV)
Adressat der Richtlinie können einzelne oder aber alle Mitgliedsstatten der EU sein. Diese sind verpflichtet, die in der Richtlinie vorgegebenen Ziele innerhalb der vorgegebenen Zeit in innerstaatliches Recht umzusetzen.
Beispiel:
Richtlinie 85/337 über die Umweltverträglichkeitsprüfung; diese wurde durch das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung umgesetzt.
Wird die Richtlinie nicht, nicht fristgerecht oder aber unvollständig umgesetzt, kann dies zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen. Die Europäische Kommission oder aber andere Mitgliedsstaaten können ein sogenanntes Vertragsverletzungsverfahren70 einleiten. U. U. kann ein negativ betroffener Bürger einen Staatshaftungsanspruch gegenüber der Bundesrepublik als säumigen Staat geltend machen. Zwar richtet sich die Richtlinie primär nur an die Mitgliedsstaaten, unter bestimmten, engen Voraussetzungen kann eine nicht in nationales Recht umgesetzte Richtlinie auch unmittelbare Rechtswirkungen entfalten. So kann sich der Einzelne gegenüber dem durch die Richtlinie verpflichteten Staat auf die Einhaltung deren Bestimmungen berufen,
a) wenn die Richtlinie, trotz Fristablauf, nicht oder aber nur unvollständig in nationales Recht umgesetzt wurde und
b) der Inhalt der Richtlinie unbedingt und hinreichend klar bestimmt ist.71
– Beschlüsse (Art. 288 IV AEUV)
Sie richten sich nur an bestimmte Adressaten und sind für diese verbindlich. Bei den Adressaten kann es sich um Einzelpersonen oder aber Mitgliedsstaaten handeln.
– Empfehlungen und Stellungnahmen (Art. 288 V, 292 AEUV)
Sie entfalten den Charakter einer offiziellen Verlautbarung. Ihnen kommt zwar keine rechtliche Verbindlichkeit zu, gleichwohl darf die politische Wirkung nicht unterschätzt werden.
Dann gibt es noch sog. Durchführungsakte (Art. 291 AEVU). Sie enthalten nähere Bestimmungen zur Durchführung verbindlicher Rechtsakte aufgrund besonderer Ermächtigungen. Sie werden dem sog. tertiären Unionsrecht zugerechnet.72
3.2.3Allgemeines und besonderes Verwaltungsrecht – Abgrenzung73
44Das Verwaltungsrecht regelt einen Teilbereich des öffentlichen Rechts. Dem allgemeinen Verwaltungsrecht werden dabei diejenigen Regelungen zugeordnet, die grundsätzlich für alle Bereiche des Verwaltungsrechts gelten. Verfügungen, Entscheidungen oder andere hoheitliche Maßnahmen, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf die unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, kommen sowohl im Abfallrecht, Beamtenrecht, Gewerberecht, Kommunalverfassungsrecht, Umweltrecht und Zwangsvollstreckungsrecht vor. Im Interesse einer Entlastung der Fachgesetzgebung und zur Herausbildung einheitlicher Begrifflichkeiten ist daher im Verwaltungsverfahrensgesetz der Begriff des Verwaltungsakts – als zentrale Handlungsform der Verwaltung – einheitlich definiert worden (§ 35 Satz 1 VwVfG). Die Entlastungsfunktion und die Vereinheitlichung von Verfahrensabläufen sind starke Motoren für die Kodifizierung des allgemeinen Verwaltungsrechts gewesen. So finden sich im allgemeinen Verwaltungsrecht74 Aussagen über die Handlungsformen der Verwaltung (siehe auch Verwaltungsvertrag in § 54 ff. VwVfG), über die für eine Entscheidung zu beachtenden Verfahrens- und Formvorgaben, Vorgaben über bestimmte Verfahrensarten (z. B. Planfeststellungsverfahren in §§ 72 ff. VwVfG), die (Verwaltungs-) Kontrolle (Widerspruchsverfahren in §§ 79 f. VwVfG) und den Vollzug von Verwaltungsentscheidungen (Zwangsmitteleinsatz).
Traditionell zählen zum Bereich des allgemeinen Verwaltungsrechts die nachfolgend genannten drei Bundesgesetze. Zunächst zu nennen ist das Verwaltungsverfahrensgesetz. Weitere Verfahrensregelungen enthalten die Verwaltungsvollstreckungsgesetze und das Verwaltungszustellungsgesetz. Da nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes in der Regel die Bundesländer für den Vollzug der (Bundes- und Landes-) Gesetze zuständig sind (siehe RdNr. 44 ff.), haben diese eigene verfahrensrechtliche Vorschriften erlassen.75 Dabei gibt es eine weitgehende Übereinstimmung zwischen den bundesrechtlichen und landesrechtlichen Regelungen.
Gesellschaftliche Veränderungen und die damit verbundenen neuen Anforderungen an die Erbringung von Verwaltungsleistungen sowie die dynamische technische Entwicklung begründen zusätzliche Regelungsbedarfe. Gerade die neuen technischen Möglichkeiten fordern rechtliche Rahmungen. Der Gesetzgeber hat nun mit unterschiedlichen Gesetzen diesem Regelungsbedürfnis Rechnung getragen. Zu nennen sind beispielsweise das E-Government-Gesetz (siehe dazu Rdnr. 81a ff); das De-Mail-Gesetz (siehe dazu Rdnr. 81d) und das Onlinezugangsgesetz (siehe dazu Rdnr. 81e). Es handelt sich um Rechtsvorschriften, die allgemeine Vorgaben zur Abwicklung von Verwaltungsverfahren enthalten. Zu nennen sind beispielsweise
– der Elektronische Zugang zur Verwaltung (§ 2 E-Government-Gesetz)
