Aspectos básicos para entender el derecho del Estado constitucional E-Book

Rocío Villanueva Flores

• Herausgeber: Fondo Editorial de la PUCP
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 253

Beschreibung

Este libro presenta, de manera sencilla, las ideas básicas para entender el derecho de las democracias contemporáneas desde una concepción pospositivista, sin olvidar que la eficacia de los derechos constitucionales depende de factores sociales, económicos o culturales, como es el caso de los derechos de las mujeres y de las comunidades indígenas. En países con severos problemas de corrupción como el Perú es indispensable combatir la imagen distorsionada del derecho, según la cual este es un instrumento absolutamente maleable, con cualquier contenido y cuyas decisiones son el resultado de la pura subjetividad. En este sentido, el libro aborda distintos temas como las características del derecho del Estado constitucional, el rol de los principios, la relación entre el derecho y la moral, el razonamiento justificativo judicial o los límites del derecho. Dos son las ideas que recorren Aspectos básicos para entender el derecho del Estado constitucional: la relación entre el derecho y la justicia, así como la importancia de la justificación racional de las decisiones jurídicas como vía para enfrentar la arbitrariedad y la corrupción.

Leseprobe

Rocío Villanueva Floreses abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y doctora en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenta con una especialización en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid. Es profesora del curso Filosofía del Derecho e investiga en las áreas de teoría del derecho y género. Es profesora principal, decana de la Facultad de Derecho y directora del Doctorado en Derecho de la PUCP.

En 2021 integró el Grupo de Trabajo Técnico, dependiente del Consejo de Ministros, encargado de proponer los criterios para actualizar la cifra de fallecidos por la COVID-19. Ha sido viceministra de la Mujer, así como gerenta central de la Escuela del Ministerio Público y encargada del Observatorio de Criminalidad de la misma institución. Se desempeñó como adjunta para los Derechos de la Mujer y adjunta para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad de la Defensoría del Pueblo del Perú.

Rocío Villanueva Flores

Aspectos básicos para entender el derecho del Estado constitucional

Aspectos básicos para entender el derecho del Estado constitucional© Rocío Villanueva Flores, 2022

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2022Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú[email protected]

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: agosto de 2022

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2022-07796e-ISBN: 978-612-317-778-2

La práctica del Derecho, a pesar de lo que sugieren las chanzas populares,

ayuda a hacer buenos ciudadanos y buenas personas.

Oliver Wendell Holmes, La senda del Derecho

La razón, si es que existe tal cosa, puede servir como un tribunal de apelaciones no solo contra las opiniones aceptadas y los hábitos de nuestra comunidad, sino

también contra las peculiaridades de nuestra perspectiva personal.

Thomas Nagel, La última palabra – La razón entre el relativismo y el subjetivismo

Las feministas deben ser capaces de deconstruir y de construir conocimiento.

Katharine T. Bartlett, Métodos feministas jurídicos

Índice

Introducción

Capítulo 1. ¿Qué características tiene el derecho del Estado constitucional?

1.1. Los cambios operados en los ordenamientos jurídicos de las democracias contemporáneas y el nuevo paradigma jurídico

1.2. La doble dimensión del derecho y el derecho como práctica social

1.3. La relación necesaria entre el derecho y la moral (justicia)

1.4. La injusticia extrema

1.5. Las normas jurídicas

1.6. Lagunas en el nivel de las reglas y lagunas constitucionales

1.7. Antinomias entre reglas

Capítulo 2. El objetivismo moral mínimo y la búsqueda de la justicia a través del derecho

2.1. Escepticismo moral

2.2. El objetivismo moral mínimo

2.3. Razonamiento jurídico justificativo y razonamiento moral

Capítulo 3. Argumentos, razonamiento judicial y problemas en el derecho

3.1. El razonamiento justificativo judicial

3.2. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación: explicar y justificar

3.3. Casos fáciles y justificación interna

3.4. Casos difíciles, de dificultad intermedia y justificación externa

3.5. Los casos trágicos

3.6. Problemas en el derecho

3.7. Los criterios de racionalidad práctica

3.8. Los casos cínicos

Capítulo 4. Perspectiva de género, razones justificativas y diversidad cultural

4.1. Los críticos de la tradición estadounidense sobre la neutralidad y objetividad del derecho: realismo jurídico, Critical Legal Studies y feminismo jurídico

4.2. ¿Está influenciada la enseñanza legal en la PUCP por la tradición estadounidense sobre la neutralidad y objetividad del derecho?

4.3. Neutralidad y objetividad

4.4. Sobre la perspectiva de género

4.5. El desafío de la diversidad étnica y el reconocimiento constitucional de derechos colectivos a las comunidades indígenas

Referencias

Introducción

En el año 2018 se destapó el escándalo más grave de corrupción judicial en el país, que compromete principalmente a un exmagistrado de la Corte Suprema, a los exintegrantes del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), a fiscales supremos, a magistrados de la Corte Superior del Callao y a empresarios, todos ellos presuntamente vinculados a la organización criminal Los Cuellos Blancos del Puerto. Los consejeros del CNM y un juez de la Corte Suprema fueron destituidos, por el Congreso de la República, por haber cometido infracciones a la Constitución. Además, varias personas fueron detenidas, entre ellas el expresidente de la Corte Superior del Callao, para quien se dictó orden de prisión preventiva de dieciocho meses. El escándalo de corrupción judicial precipitó una reforma constitucional para eliminar el CNM e instituir la Junta Nacional de Justicia.

De acuerdo con la XI Encuesta Nacional Anual sobre Percepciones de Corrupción (Proética & EIP, 2019), el Poder Judicial es considerado como la segunda institución más corrupta del país, antecedido solo por el Congreso de la República. La corrupción que afecta al sistema de justicia tiene como actores no solo a jueces y fiscales, sino también a varios abogados. Sin duda, este tipo de corrupción ha contribuido de manera decisiva a distorsionar la imagen del derecho, pues lo presenta como un mero instrumento de poder al servicio de oscuros intereses, disociado radicalmente de la idea de justicia. En esa imagen del derecho poco importan los derechos de las personas, el contenido de las leyes o el tipo de razones que deben justificar una decisión jurídica.

La corrupción no solo contribuye a distorsionar la imagen del derecho, sino a reforzar la alarmante desigualdad en el país, la misma que se expresa a través de distintas cifras. Por ejemplo, en el año 2020, la corrupción habría dejado una pérdida de más S/ 22 000 000 para el Estado (https://www.youtube.com/watch?v=BdskhhOmUK0), mientras que la pobreza monetaria en el país alcanzó al 30,1% de la población y en el área rural llegó al 45,7% (INEI, 2021). La desigualdad también se apreció en la precariedad de nuestro sistema de salud, evidenciada por la crisis sanitaria producto de la COVID-19, que ha traído como consecuencia la muerte de más de 212 000 personas (https://www.dge.gob.pe/covid19.html). Estos problemas se agravan por la fragilidad institucional del país, una de cuyas expresiones es el hecho de haber tenido cinco presidentes de la República entre 2018 y 2021.

Ni la teoría jurídica ni la enseñanza legal deben mantenerse ajenas a los problemas sociales y políticos; por el contrario, deben tratar de evidenciarlos y aportar a su solución. Hay que recordar que la imagen distorsionada del derecho a la que antes me he referido no se corresponde con la principal finalidad del ordenamiento jurídico —la protección de los derechos fundamentales— ni con el papel que están llamadas a desempeñar las autoridades en el Estado constitucional, especialmente los jueces y fiscales.

Obviamente, que haya un país justo no depende exclusivamente del derecho, ni de los jueces y fiscales. Sin embargo, el primero debe ser un instrumento importante para perseguir ese objetivo y los segundos deben tener un rol fundamental en combatir la arbitrariedad en lugar de ser parte de ella. Este libro pretende presentar, de manera muy sencilla, las ideas que me parecen esenciales para entender el derecho de las democracias contemporáneas. Soy consciente de la complejidad de los temas tratados y de la simplificación de las ideas en este texto, que puede ser excesiva, pero que asumo con el objetivo de facilitar una inicial y básica comprensión de las mismas. De otro lado, he utilizado las traducciones al castellano de muchos de los libros citados, pues si alguien desea consultarlos podrá acceder a ellos en el país con mayor facilidad que a las ediciones publicadas en el idioma inglés.

Al igual que Holmes, considero que la práctica del derecho debe contribuir a formar buenos ciudadanos y personas. En ese empeño, es clave combatir esa imagen distorsionada, presentada por quienes —en la práctica— convierten al derecho en un instrumento absolutamente maleable, al servicio de intereses espurios. Hay, por ello, dos ideas que creo recorren este libro: la relación entre el derecho y la justicia, y la importancia de la justificación racional de las decisiones jurídicas como vía para enfrentar la arbitrariedad y la corrupción.

En el primer capítulo presento los cambios ocurridos en los ordenamientos jurídicos de las democracias contemporáneas que nos permiten hablar, por un lado, de la constitucionalización de tales ordenamientos y, por el otro, del surgimiento de una nueva concepción del derecho para dar cuenta de tales cambios: el pospositivismo. Desde esta concepción, me refiero, en este primer capítulo, a la doble dimensión del derecho (autoritativa y valorativa), así como a la relación necesaria entre el derecho y la moral (justicia). Asimismo, distingo entre reglas y principios, y presento los problemas de lagunas y antinomias.

En el segundo capítulo abordo el objetivismo mínimo como presupuesto del derecho del Estado constitucional. Sostengo que es posible una discusión racional sobre la justicia (los derechos), pues lo justo o correcto no debe depender de lo que piensa la mayoría, lo que impone una determinada cultura o de las preferencias personales. En este capítulo también abordo la vinculación entre el razonamiento jurídico justificativo y el razonamiento moral.

En el tercer capítulo me ocupo del razonamiento justificativo judicial, de los distintos tipos de casos que se presentan en el derecho, así como de los problemas jurídicos a los que dan lugar. Enfatizo que, en varios de tales casos, las razones autoritativas son insuficientes pues su solución requiere de deliberación, lo que no supone abrir las puertas a la subjetividad o arbitrariedad. Por lo tanto, abordo los criterios que avalan la objetividad del razonamiento jurídico, previa distinción entre explicar y justificar una decisión.

Inicio el cuarto capítulo afirmando que la eficacia de los principios constitucionales depende de un conjunto de factores sociales, culturales o económicos, que causan, por ejemplo, la desigualdad entre hombres y mujeres. Precisamente porque esos factores explican el uso de argumentos estereotipados o la existencia de prácticas discriminatorias en las comunidades indígenas, analizo el tema de la perspectiva de género y el de la diversidad cultural. En esa medida, retomo la importancia de la objetividad en el conocimiento moral y en el derecho, pues tanto los argumentos estereotipados como las prácticas culturales discriminatorias deben combatirse al encontrar límites claros en los principios que nuestra constitución reconoce.

No puedo dejar de señalar que culminé este trabajo a mediados de 2020, gracias al proyecto que presenté al concurso anual de investigación que organiza el Vicerrectorado de Investigación de la PUCP, y que resultó ganador (CAP: 2019-1-0054). Finalmente, quiero agradecer a mi colega y amiga Erika García Cobián, quien tuvo la amabilidad de leer el borrador de este texto.

Lima, junio de 2022

Capítulo 1. ¿Qué características tiene el derecho del Estado constitucional?

1.1. Los cambios operados en los ordenamientos jurídicos de las democracias contemporáneas y el nuevo paradigma jurídico

Después de la Segunda Guerra Mundial, en los ordenamientos jurídicos de varios países europeos y, mucho más tarde, en los de América Latina se dieron algunos cambios que han llevado a lo que hoy llamamos la «constitucionalización del ordenamiento jurídico». Estos cambios se han expresado en el paso del imperio de la ley al imperio de la Constitución (Aguiló, 2010, pp. 17-18).

A fines de la década de 1990, Riccardo Guastini explicó qué cambios ocurren en un ordenamiento jurídico cuando se «constitucionaliza». Señaló que la constitucionalización es un proceso de transformación que busca que la constitución impacte en la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, la acción de los actores políticos y en las relaciones sociales (2009, p. 49). Y, dado que la constitucionalización es un proceso, este puede darse en distintos grados.

Este autor italiano sostiene que son siete las condiciones (o cambios) que determinan el grado de constitucionalización de un ordenamiento jurídico: a) una constitución rígida escrita, lo que implica que solo puede ser modificada por un procedimiento de reforma más exigente que el de las leyes o, incluso, que haya normas constitucionales que no sean susceptibles de modificación (como los derechos fundamentales). b) La garantía jurisdiccional de la constitución, lo que significa que el ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos para garantizar la jerarquía de la constitución frente a la ley (por ejemplo, el proceso de inconstitucionalidad). c) La fuerza vinculante de la constitución; esto es, que se trata de una norma jurídica genuina y, como tal, debe ser aplicada de manera inmediata, desapareciendo la idea de que ella contiene enunciados meramente programáticos. d) La sobreinterpretación de la constitución, lo que implica que esta no se interpreta de manera literal, sino que de ella se extraen normas implícitas, no expresas. e) La aplicación directa de las normas constitucionales; es decir, que la constitución no se limita a la organización del Estado y a las relaciones entre este y los ciudadanos, sino que también se aplica a las relaciones entre particulares. f) La interpretación conforme de las leyes, lo que significa que, cuando hay maneras opuestas de interpretar una ley, se prefiere aquella que guarda armonía con la constitución y no es contraria a ella. Y g) la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas, que se expresa, por un lado, en que los jueces no se autolimitan en el conocimiento de cuestiones políticas, que deben ser resueltas a la luz de la constitución; y, por el otro, en que las normas constitucionales son usadas en la argumentación de los actores y órganos políticos con el fin de justificar sus acciones y decisiones (Guastini, 2003, pp. 50-73).

Como la constitucionalización es una cuestión de grado (y no de todo o nada), Guastini afirma que solo las dos primeras son condiciones necesarias para que sea posible hablar de un ordenamiento jurídico constitucionalizado (al menos mínimamente). Sin ellas, no es posible hacerlo. Las cinco restantes son condiciones suficientes que expresan cada una de ellas un grado distinto (y mayor) de constitucionalización (2003, p. 50).

Sin embargo, al hablar de la constitucionalización del ordenamiento jurídico es imposible no mencionar lo que sucede en América Latina en regímenes como el de Nicolás Maduro, en Venezuela o Daniel Ortega en Nicaragua. Me parece que es claro que la constitucionalización del ordenamiento jurídico no puede tener lugar en regímenes autoritarios. Por ello, aunque parezca innecesario, considero que es preciso señalar que para que pueda hablarse de un proceso de constitucionalización se requiere cumplir con un prerrequisito, que tiene que ver con el sistema político: el ejercicio de la democracia representativa. Ella supone, entre otras cosas, cierto nivel de respeto a los derechos humanos, elecciones periódicas y libres, un régimen plural de partidos políticos y separación de los poderes públicos (Carta Democrática Interamericana, artículo 3). Sin el cumplimiento de unas condiciones básicas del sistema político, no tendrá ningún sentido hablar de la constitucionalización del ordenamiento jurídico (aun cuando formalmente se den las primeras dos condiciones a las que se refiere Guastini) o del Estado constitucional.

Ahora bien, en la actualidad nadie discute que, de hecho, en los sistemas jurídicos de las democracias contemporáneas se han producido cambios que marcan un grado mayor o menor de constitucionalización. Por el contrario, lo que sí se debate es si la concepción positivista del derecho es capaz de dar cuenta de todos esos cambios o si, más bien, se requiere de un nuevo paradigma jurídico. Los autores que defienden esta segunda posición sostienen que el positivismo jurídico es insuficiente para dar cuenta de los cambios operados por la constitucionalización de los ordenamientos jurídicos y afirman que es necesario un nuevo paradigma o concepción del derecho: el pospositivismo. Entre los autores pospositivistas se encuentran Robert Alexy, Josep Aguiló, Manuel Atienza, Isabel Lifante, Ronald Dworkin, Neil MacCormick, Ángeles Ródenas o Juan Ruiz Manero.

Coincido con los mencionados autores en que, para dar cuenta del derecho del Estado constitucional —es decir, de los cambios que operan con ocasión del proceso de constitucionalización—, se requiere de un nuevo paradigma jurídico; de ahí que este libro se enmarque en el paradigma pospositivista del derecho. Por supuesto, ello no supone desconocer la enorme contribución a la teoría del derecho de autores positivistas como Norberto Bobbio, Luigi Ferrajoli, H. L. A. Hart, Oliver Wendell Holmes, Hans Kelsen, Riccardo Guastini, Francisco Laporta o Luis Prieto Sanchís.

1.2. La doble dimensión del derecho y el derecho como práctica social

Para los pospositivistas, el derecho tiene tanto una dimensión autoritativa como una dimensión valorativa (Atienza, 2011, p. 82), pues en el derecho del Estado constitucional es relevante tanto el aspecto formal como el sustantivo o material (el contenido). El derecho es un producto (artificial) del ser humano que busca organizar la vida en sociedad, pero no de cualquier manera.

El derecho tiene una dimensión autoritativa, ya que es el resultado de actos de autoridad. Las leyes, reglamentos, decisiones judiciales, acuerdos plenarios, etc., son el resultado de actos que llevan a cabo los legisladores, los ministros o los jueces. Cuando los órganos administrativos y judiciales ejercen sus potestades correctamente, producen derecho válido, que debe ser cumplido por todos aquellos a los que vincule ese derecho (MacCormick, 2011, p. 301). En las sociedades contemporáneas este regula un conjunto muy variado de competencias y procedimientos, lo que lo convierte en un sistema normativo altamente institucionalizado (2016, p. 382).

El derecho tiene, igualmente, una dimensión valorativa, pues incorpora principios de justicia (valores) expresados en los derechos fundamentales que recogen las constituciones, como el derecho a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la educación o la salud. Como se ha dicho, tales derechos tienen aplicación inmediata y juegan un rol fundamental, ya que condicionan la creación y aplicación del resto del ordenamiento jurídico. Por eso, se sostiene que el derecho del Estado constitucional es un instrumento para hacer justicia.

De acuerdo a los pospositivistas, el derecho es también una práctica social, a través de la cual se desarrolla, pues no todos los problemas jurídicos están resueltos de antemano en las normas jurídicas. Con ese desarrollo, el derecho adquiere mayor densidad (MacCormick, 2016, pp. 343 y 382). En el Estado constitucional, la práctica social está necesariamente orientada al cumplimiento de valores y fines. Como afirma Atienza, los fines pueden ser muy abstractos, como «[…] la construcción de un tipo de organización colectiva en la que los individuos puedan desarrollar una vida buena» (2015a, p. 2). Dado el rol que juegan los fines y valores en el derecho, la teoría jurídica que se construye en torno a él no puede ser neutral ni meramente descriptiva (Dworkin, 2004, p. 2).

La práctica social en la que consiste el derecho es compleja. Es una actividad en la que participamos todos, lo que incluye a los abogados, jueces, profesores universitarios y particulares (Atienza, 2011, p. 76). Nino afirmaba que el derecho era una gran acción colectiva que transcurría en el tiempo (1993, p. 42). En efecto, las personas formulan pretensiones jurídicas dirigidas a que el derecho de un país permita ciertas acciones, prohíba otras, provea ciertas asignaciones, etc., acerca de las cuales tienen que pronunciarse las autoridades y órganos competentes. Por ello, hay una enorme práctica social «[…] construida alrededor de hacer, disputar, defender y decidir respecto de tales pretensiones» (Dworkin, 2004, p. 15).

Un ejemplo de cómo se desarrolla el derecho a través de la práctica social son los acuerdos plenarios de la Corte Suprema, que tienen por objeto que las salas, reunidas en pleno, concuerden la jurisprudencia de su especialidad (Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 116). La comunidad jurídica, las instituciones públicas y las personas naturales pueden solicitar acuerdos plenarios, los que son convocados de manera pública. En estos, las personas e instituciones pueden participar mediante la elaboración de informes o propuestas sobre el tema del que se ocupará el acuerdo plenario. Ese fue el caso del acuerdo plenario 1-2015/CIJ-116, relativo a la aplicación judicial del artículo 15 del Código Penal en los delitos de violación sexual de niñas y adolescentes indígenas1. En dicho acuerdo plenario se estableció un conjunto de criterios para la aplicación restrictiva de ese artículo con el fin de evitar la impunidad en nombre de la tradición y la cultura de quienes cometen agresiones sexuales. El citado acuerdo plenario tomó en cuenta los aportes de una organización no gubernamental feminista y de la Defensoría del Pueblo, además de trabajos o artículos de profesores universitarios sobre los límites del derecho a la diversidad cultural.

Ahora bien, sostener que el derecho tiene una doble dimensión y que es una práctica social dirigida a alcanzar ciertos fines y valores no supone desconocer la realidad del país en el que vivimos. Sería ingenuo no pensar en la pobreza, en la desigualdad o en la corrupción. Hablamos de una realidad que, como decía Nino, se caracteriza por el desprecio a las normas jurídicas, la evasión tributaria, actividades comerciales fraudulentas o el incumplimiento de las normas de tránsito como componentes inocultables de la vida pública (1992, p. 152). Si bien Nino se refería a la situación argentina, la descripción da cuenta de la realidad de varios países de nuestra región, entre los que se incluye el Perú.

El derecho no es una varita mágica capaz de resolver todos los problemas de un país, pero puede ser un instrumento de cambio social. En esa medida, es clave el compromiso de quienes participamos en la práctica por mejorarla. Ese compromiso debe incluir a los abogados, quienes, en muchas ocasiones, lamentablemente, son piezas centrales en los actos de corrupción. Es preciso recordar que el artículo 2 del Código de Ética del Abogado señala que: «La abogacía es una profesión liberal. Cumple una función social al servicio del Derecho y la Justicia».

1.3. La relación necesaria entre el derecho y la moral (justicia)

Para los positivistas jurídicos no hay una relación necesaria entre el derecho y la moral (la justicia), sino solo contingente. Ellos consideran que la calificación de algo como derecho es independiente de su justicia o injusticia. El derecho para los positivistas, decía Dworkin, no se identifica por su contenido, sino por su pedigrí; esto es, por su origen, modo de creación o forma en la que las normas fueron aprobadas (1984, p. 65). Por ello, los positivistas jurídicos consideran que la relación entre el derecho y la moral depende del hecho contingente de que los sistemas jurídicos prohíban jurídicamente lo que está moralmente prohibido o que se establezca como jurídicamente obligatorio lo que es moralmente obligatorio (Hart, 1980b, p. 7). Esta relación contingente se presenta cuando los sistemas jurídicos positivizan principios de justicia o normas éticas, incorporándolos en la constitución o en algún código. Sin embargo, si no lo hacen, esa omisión no afecta la calificación de una norma, decisión o sistema como derecho; es decir, no afecta su juridicidad. Dado que para los positivistas no hay una relación conceptual necesaria entre el derecho y la moral, el derecho del régimen nazi fue jurídicamente inobjetable. Para un autor positivista como Kelsen cualquier contenido podía ser derecho, al punto de que afirmaba que la justicia no era una nota distintiva del derecho frente a otros órdenes coactivos (2009, p. 62).

En cambio, para los pospositivistas, como el derecho de los Estados constitucionales incorpora valores y principios (dimensión valorativa), la relación entre el derecho y la moral (justicia) es necesaria. Y lo es porque la incorporación de tales valores y principios no es algo contingente para el derecho del Estado constitucional pues, de serlo, derechos como la igualdad o la salud podrían dejar de reconocerse y protegerse.

Si la constitución reconoce derechos, el derecho es también, según Dworkin, una cuestión de justicia (2012, p. 102). El propio Tribunal Constitucional ha señalado que en el

[…] actual Estado social y democrático de Derecho no puede sostenerse una concepción positivista —que separe el Derecho de la ética— de la Constitución; es decir, una concepción que, por un lado, otorgue a la Constitución el simple papel de establecer las reglas fundamentales de la convivencia social y política y, por otro, que reduzca a la ética a un plano individualista e intimista (STC 0042-2004-AI, fundamento 25).

1.3.1. La pretensión de corrección

Según Alexy, si un positivista quiere establecer qué es el derecho, solo se pregunta por la legalidad conforme al ordenamiento y por la eficacia social; sin embargo, para el pospositivista (o no positivista) el derecho tiene un tercer elemento: la pretensión de corrección (2008b, p. 359). Si los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales recogen principios y valores, incorporan la idea de justicia al derecho (Alexy, 2005, p. 21); es decir, pretenden ser correctos. De esta forma, las normas jurídicas y las decisiones judiciales aisladas, así como el sistema jurídico como un todo, formulan una pretensión de corrección, que es una pretensión de justicia (1997b, p. 208; 2001, p. 54; 2008b, p. 373). La corrección material o el contenido importan en el derecho del Estado constitucional.

Siguiendo a Alexy, el constituyente incurriría en una «contradicción performativa» si el contenido del acto constituyente negara esa pretensión, lo que se daría en el caso de una constitución que estableciera en alguno de sus artículos que «X es una república soberana e injusta». Evidentemente, se trataría de un artículo absurdo (Alexy & Buligyn, 2001, pp. 73 y 77). Se incurriría en una contradicción pues «con el acto de instaurar la constitución está necesariamente vinculada una pretensión de corrección» (Alexy, 2008b, p. 375). En el caso peruano, sería inimaginable que el artículo 43 de la Constitución estableciera que «la República del Perú es democrática, social, independiente, soberana e injusta».

De acuerdo con Alexy, la conexión o relación entre el derecho y la moral es de dos tipos: clasificante y cualificante (2010, p. 47). Se trata de una conexión del primer tipo cuando «[…] se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no son, por razones conceptuales o normativas, normas jurídicas o sistemas jurídicos» (1997c, p. 32). Asimismo, se trata de una conexión cualificante si las normas o sistemas jurídicos que no satisfacen determinado criterio moral siguen siendo normas o sistemas jurídicos, aunque jurídicamente defectuosos (2005, p. 23; 2008b, p. 369). En el primer supuesto se ubican los casos de injusticia extrema, de los que me ocuparé más adelante.

En cambio, en el segundo tipo de conexión (cualificante), el demérito moral no llega a socavar el carácter jurídico (Alexy, 2011, p. 47), como sucede con las leyes o decisiones injustas que es posible identificar en nuestros sistemas jurídicos. Lo que estos prevén son mecanismos para expulsar o derogar esas leyes, así como para revertir decisiones que no respetan el ordenamiento jurídico. No obstante, si una norma injusta no se deroga (o no es expulsada del ordenamiento jurídico por el Tribunal Constitucional) o la decisión judicial se toma en última instancia, esas normas o decisiones son válidas. Esto último por cuanto la seguridad jurídica, que implica la vinculación al material jurídico que se expide autoritativamente (2011, p. 43), es también un valor que protege el derecho del Estado constitucional que, como se dijo, tiene una doble dimensión.

La sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre la píldora del día siguiente es un buen ejemplo para ilustrar la conexión cualificante (STC 02005-2009-PA). Como se recordará, en este caso el Tribunal Constitucional prohibió la distribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia (AOE) a través de la red pública de salud, sosteniendo que lo hacía para proteger la vida del no nacido a pesar de que la Organización Mundial de la Salud afirma que no tiene efecto abortivo. Sin embargo, no prohibió la venta del anticonceptivo en las farmacias. ¿Cómo se puede invocar el argumento de la protección del no nacido y prohibir únicamente la distribución gratuita de la AOE, mas no su venta? La sentencia del Tribunal Constitucional, dictada en última instancia, es contraria al derecho porque es abiertamente discriminatoria al permitir que el citado anticonceptivo pueda ser adquirido en farmacias, pero no distribuido gratuitamente a las mujeres de escasos recursos. No obstante, es válida en tanto es una decisión definitiva, que debe ser cumplida, aunque no sea jurídicamente correcta, sino defectuosa. Como se ha dicho, el derecho es el resultado de actos de autoridad; en otras palabras, es también una práctica autoritativa.

1.4. La injusticia extrema

La relación necesaria entre el derecho y la moral trae como consecuencia que aquel tenga ciertos límites materiales y no solo formales. Si bien en los sistemas jurídicos se pueden identificar leyes o decisiones injustas que son válidas, no sucedería lo mismo si los materiales jurídicos fueran extremadamente injustos (Villanueva, 2018). Alexy utiliza como ejemplo de injusticia extrema las normas dictadas durante el régimen nazi (2008b, pp. 359-362), que mató a más de seis millones de personas por su origen judío y persiguió a Kelsen por la misma razón.

Fueron los horrores cometidos por el nazismo, muchas veces en nombre del derecho vigente, los que llevaron a Gustav Radbruch a publicar un ensayo finalizada la Segunda Guerra Mundial en el que propuso la siguiente fórmula:

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgación y la fuerza tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como «Derecho injusto» ante la justicia. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes válidas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es solo «Derecho injusto», sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica (1946, citado en Alexy, 2008b, p. 356).

Para Radbruch, el conflicto entre la seguridad jurídica y la justicia debía resolverse a favor de la primera; es decir, a favor de la validez jurídica de la ley injusta pues había «[…] que realizar las pretensiones de la justicia con la menor mengua posible de la seguridad jurídica» (1962, p. 43).

Como afirma Alexy, la fórmula de Radbruch postula una relación necesaria entre el derecho y la moral, pero sin pretender un solapamiento entre ellos, pues el derecho positivo no deja de ser derecho así tenga contenidos injustos (2000, p. 205). La citada fórmula introduce únicamente un límite extremo o excepcional al derecho: la injusticia extrema (2000, pp. 56 y 205; 2008b, p. 358). De ahí que Alexy afirme que «[…] la extrema injusticia no es Derecho […]» (2008b, p. 358) o que «[…] hay un núcleo esencial de los derechos humanos cuya vulneración representa injusticia extrema» (p. 384). En los casos de injusticia extrema, la conexión entre el derecho y la moral es clasificante. Otorgar prioridad a la seguridad jurídica en el caso de injusticia extrema es incompatible con la pretensión de corrección, que incluye tanto a la seguridad jurídica como a la justicia (p. 382).

1.4.1. Leyes de amnistía e injusticia extrema

La tesis de que la «injusticia extrema no es derecho» tiene una especial relevancia en América Latina pues es indispensable para dar cuenta de la reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) en materia de leyes de amnistía (o caducidad)2