Asylverfahren und Flüchtlingsschutz E-Book

Stephan Hocks

• Herausgeber: Walhalla Digital
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 741

Veröffentlichungsjahr: 2021

Beschreibung

Das aktuelle Asyl- und Asylverfahrensrecht

In Asylverfahren und Flüchtlingsschutz werden das Asylverfahren und das Flüchtlingsschutzrecht umfassend, praxisnah und leicht verständlich dargestellt.

• Grundbegriffe des Aufenthaltsrechts (Visum, Aufenthaltstitel, Abschiebung)
• Flüchtlingsschutzrecht: Wer hat ein Recht auf Flüchtlingsstatus oder subsidiären Schutz?
• Nationale Abschiebungsverbote
• Aufenthaltserlaubnis und unbefristeter Aufenthalt von anerkannten Flüchtlingen und anderen Schutzberechtigten
• Familiennachzug zu anerkannten Flüchtlingen und subsidiär Schutzberechtigten
• Das Asylverfahren: Antragstellung, Ablauf und Mitwirkungspflichten
• Rechtsfragen bei Anträgen nach einem Kontakt mit einem europäischen Drittstaat („Dublin“-Verfahren, „Anerkannte“ in anderen EU-Staaten u. a.)
• Die Anhörung beim Bundesamt: Vorbereitung und Begleitung
• Arbeitsmarktzugang und Qualifizierungschancen während des Asylverfahrens
• Klage und Eilantrag bei einer ablehnenden Entscheidung des Bundesamts
• Rechte von unbegleiteten Minderjährigen im Asylverfahren

Mit zahlreichen Beispielen, praktischen Tipps, hilfreichen Schaubildern und Checklisten.

Bestens geeignet für:

Die berufliche und ehrenamtliche Beratungspraxis im Asyl- und Aufenthaltsrecht: Asylmigrationsberatungsstellen bei Wohlfahrtsverbänden oder sonstigen Helferkreisen

Fachkräfte der Sozialen Arbeit im Bereich der Flüchtlingsarbeit

Juristen zur Einarbeitung in das Gebiet bzw. zur Fortbildung zum Fachanwalt

Leseprobe

2., aktualisierte. Auflage

© WALHALLA Fachverlag, Regensburg

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Kurzbeschreibung

Das aktuelle Asyl- und Asylverfahrensrecht

In Asylverfahren und Flüchtlingsschutz werden das Asylverfahren und das Flüchtlingsschutzrecht umfassend, praxisnah und leicht verständlich dargestellt.

Grundbegriffe des Aufenthaltsrechts (Visum, Aufenthaltstitel, Abschiebung)Flüchtlingsschutzrecht: Wer hat ein Recht auf Flüchtlingsstatus oder subsidiären Schutz?Nationale AbschiebungsverboteAufenthaltserlaubnis und unbefristeter Aufenthalt von anerkannten Flüchtlingen und anderen SchutzberechtigtenFamiliennachzug zu anerkannten Flüchtlingen und subsidiär SchutzberechtigtenDas Asylverfahren: Antragstellung, Ablauf und MitwirkungspflichtenRechtsfragen bei Anträgen nach einem Kontakt mit einem europäischen Drittstaat („Dublin“-Verfahren, „Anerkannte“ in anderen EU-Staaten u. a.)Die Anhörung beim Bundesamt: Vorbereitung und BegleitungArbeitsmarktzugang und Qualifizierungschancen während des AsylverfahrensKlage und Eilantrag bei einer ablehnenden Entscheidung des BundesamtsRechte von unbegleiteten Minderjährigen im Asylverfahren

Mit zahlreichen Beispielen, praktischen Tipps, hilfreichen Schaubildern und Checklisten.

Bestens geeignet für:

Die berufliche und ehrenamtliche Beratungspraxis im Asyl- und Aufenthaltsrecht: Asylmigrationsberatungsstellen bei Wohlfahrtsverbänden oder sonstigen Helferkreisen

Fachkräfte der Sozialen Arbeit im Bereich der Flüchtlingsarbeit

Juristen zur Einarbeitung in das Gebiet bzw. zur Fortbildung zum Fachanwalt

Autor

Dr. Stephan Hocks, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Migrationsrecht in Frankfurt am Main, ist Lehrbeauftragter an der Universität Gießen und unterrichtet dort Flüchtlingsrecht und Asylverfahrensrecht. Mitglied des Ausschusses Asyl- und Ausländerrecht bei der Bundesrechtsanwaltskammer.

Schnellübersicht

Vorwort

I. Einführung: Aufenthaltsrechtliche Grundlagen

II. Die wichtigsten Änderungen im Asylrecht seit Sommer 2018

III. Die verschiedenen Schutzstatus (Verfolgungs- und Abschiebeschutzgründe)

IV. Folgen der Anerkennung

V. Unzulässige Asylanträge wegen Berührung mit einem anderen Staat

VI. Asylantragstellung, Verteilung und gestatteter Aufenthalt

VII. Soziale Rechte des Antragstellers während des Verfahrens

VIII. Erwerbstätigkeit, Ausbildung und Studium während des Asylverfahrens

IX. Die Anhörung zu den Verfolgungsgründen

X. Die Entscheidung des Bundesamts über den Asylantrag

XI. Das gerichtliche Verfahren gegen die Ablehnung durch das Bundesamt

XII. Der Wegfall der Anerkennung: Erlöschen, Widerruf und Rücknahme

XIII. Der Folgeantrag (§ 71 AsylG)

XIV. Rechtsstellung von Personen aus sicheren Herkunftsstaaten und von unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen (UMF)

XV. Literaturverzeichnis

Auszüge aus referenzierten Vorschriften

Vorwort

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Vorwort

Das Asyl- und Flüchtlingsrecht ist eine komplizierte Materie. Seinen Grund hat das darin, dass hier verschiedene rechtliche Vorgaben unterschiedlicher Art und Herkunft zusammenspielen, die auch zu verschiedenen Zeiten entstanden sind. Hinzu kommt, dass einige Vorschriften gerade erst aufgrund der großen Flüchtlingszuwanderung 2015 und 2016 neu eingeführt und in den Jahren danach nur punktuell und unter Zeitdruck geändert worden sind. Das aber lässt die Beschäftigung mit dieser Materie, die für die Betroffenen so wichtig ist, auch als Arbeitsgebiet interessant erscheinen. Wenige Rechtsgebiete zeichnen sich so sehr durch das Neben- und Übereinander von völkerrechtlichen, europäischen und nationalen Regelungen aus. Und wo sonst liegen Menschenrecht und Verwaltungsrecht so nah beieinander. Das ist dem Umstand geschuldet, dass es um nichts weniger als um menschliche Schicksale geht und darum, die betroffenen Menschen international und individuell zu schützen. Denn gemeinsam ist diesen Regelungen der Gedanke, dass die Abschiebung eines Ausländers rechtlich nicht erlaubt sein kann, wenn in dem betreffenden Herkunftsland Umstände herrschen, die zu einer lebensbedrohlichen Situation, einer menschenrechtswidrigen Behandlung oder gar der Verfolgung führen.

Kompliziert ist aber nicht nur das Asylrecht, sondern bereits die Begrifflichkeit. Wenn wir hier vom Asyl sprechen, meinen wir ganz allgemein diesen Schutz, wie er einem bedrohten Ausländer zuteil wird. Man sollte aber deswegen besser „Flüchtlingsrecht“ sagen. Die Bezeichnung „Asylrecht“ trifft nicht mehr zu. Denn Asyl nach Art. 16a GG wird nur noch in den wenigsten Fällen gewährt. Das hängt mit der Neuregelung aus dem Jahr 1993 zusammen, damals wurde der Schutzbereich des Asylrechts weitgehend eingeschränkt. Nurmehr wer direkt – auf dem Luftweg – und nicht über den Umweg der als sicher eingestuften Nachbarstaaten in die Bundesrepublik eingereist ist, kommt in den Genuss des grundgesetzlichen Asylrechts. Wer auf dem Landweg einreist, dem bleibt die – rechtlich gleichwertige – Flüchtlingsanerkennung nach der Genfer Konvention, wie sie auch in § 3 AsylG und § 60 Abs. 1 AufenthG ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat. Dieser Flüchtlingsschutz, verbunden mit dem „blauen Pass“, ist das, was geflüchtete Menschen anstreben, wenn sie einen Asylantrag stellen. Treffender ist es also, vom Schutzantrag und vom Flüchtlingsrecht zu sprechen. Der Gesetzgeber hat mit dem „Asylgesetz“, wie es seit 2015 heißt, aber weiter an dieser Begrifflichkeit festgehalten. Und auch in der öffentlichen Diskussion wird das unter diesem Begriff verhandelt. Diesem Umstand trägt der Titel dieses Buches Rechnung, wenn vom „Flüchtlingsrecht“ und weiter vom „Asylverfahren“ gesprochen wird.

Wenn hier schon von Begrifflichkeiten die Rede ist, sollten noch einige Klarstellungen und Korrekturen erfolgen. Der Begriff „Flüchtling“ ist schwierig, weil er sowohl in der allgemeinen Sprache verwendet wird, aber auch als Rechtsbegriff Aussagen über ganz konkrete Rechte macht. Überdies reduziert er Menschen auf den Aspekt der Flucht, auch wenn dieser Teil des Lebens vielleicht schon lange vorbei ist. Wir wollen den Begriff „Flüchtling“ daher in diesem Buch nur noch im Zusammenhang mit dem Rechtsbegriff des „anerkannten Flüchtlings“ oder dem Antrag auf Anerkennung eben dieses Flüchtlingsstatus benutzen, ansonsten sprechen wir von geflüchteten Menschen oder Geflüchteten. Der Begriff „Flüchtling“ weist auch auf den Aspekt der Geschlechtergleichheit hin, der bei der Wahl der Sprache ebenfalls zu beachten ist. Das grammatische Geschlecht entspricht nicht zwingend dem natürlichen Geschlecht der Schutzsuchenden und Akteurinnen, ob weiblich oder divers, die vom Flüchtlingsrecht betroffen oder mit ihm befasst sind. Gleichwohl benutzen wir aus Gründen der Lesbarkeit den Begriff in der männlichen Form, wissen aber, dass es geflüchtete Frauen und Mädchen sind, Sozialarbeiterinnen und Unterstützerinnen, Therapeutinnen und Ärztinnen, Anwältinnen und Richterinnen, Beamtinnen und Mitarbeiterinnen bei den Behörden, die von dem Flüchtlingsrecht betroffen sind oder dieser Rechtspraxis Gestalt geben.

Für Anregungen, Diskussionen und Kritik bei der Bearbeitung dieser 2. Auflage bedanke ich mich bei Ass. jur. Laura Hilb (Berlin), Maria Bethke, M. A. (Diakonie Frankfurt, Asylverfahrensberatung), wiss. Mit. Laura Hinder, M.Sc. (Universität Gießen), stud. jur. Natalie Maurer (Gießen), Dipl. Soz. Marc Speer (Bordermonitoring e. V., Frankfurt), Kristina Pröstler, M.A. (Asylverfahrensberatung Gießen) sowie den Frankfurter Rechtsanwalts- und Bürokollegen Silke Born-Gotta, Dominik Bender und Marcel Kasprzyk.

Frankfurt am Main, im Oktober 2021

Stephan Hocks

Abkürzungsverzeichnis

Abs.AbsatzArt.ArtikelAsylbLGAsylbewerberleistungsgesetzAsylGAsylgesetzAufenthGAufenthaltsgesetzAufenthVAufenthaltsverordnungAz.AktenzeichenBAföGBundesausbildungsförderungsgesetzBAMFBundesamt für Migration und Flüchtlinge (Nürnberg)BeschVBeschäftigungsverordnungBGBBürgerliches GesetzbuchBKABundeskriminalamt (Wiesbaden)BNDBundesnachrichtendienst (Berlin/Pullach)BÜMABescheinigung über die Meldung als AsylsuchenderBundesamtBundesamt für Migration und Flüchtlinge (Nürnberg), auch BAMFBVerfGBundesverfassungsgericht (Karlsruhe)BVerwGBundesverwaltungsgericht (Leipzig)Dublin-III-VO/Dublin-VO/Dublin (nicht Dublin-IV)Verordnung (EU) 604/2013EASYErstaufnahme-Asyl-SystemED-Behandlungerkennungsdienstliche BehandlungEGMREuropäischer Gerichtshof für Menschenrechte (Straßburg)EMRKEuropäische MenschenrechtskonventionEUEuropäische UnionEuGHEuropäischer Gerichtshof (Luxemburg)EURODACEuropean Dactyloscopy, europaweite Datenbank zum Abgleich von Fingerabdrücken von Asylbewerbern und GeflüchtetenFreizügG/EUFreizügigkeitsgesetz/EUGFKAbkommen über die Rechtsstellung von Flüchtlingen „Genfer Flüchtlingskonvention“GGGrundgesetz der Bundesrepublik DeutschlandHartz IVSozialleistungen nach SGB II, „Arbeitslosengeld II“ICT-KarteIntra-Company-Transfers-KarteIRGGesetz über den internationalen Rechtsverkehr in StrafsachenKap.Kapitellit.Littera, lat., BuchstabeLuftsichGLuftsicherheitsgesetzPStGPersonenstandsgesetzPStVVerordnung zur Ausführung des PersonenstandsgesetzesQRLRichtlinie 2011/95/EU „Qualifikationsrichtlinie“RDGRechtsdienstleistungsgesetzSGBSozialgesetzbuchStAGStaatsangehörigkeitsgesetzStGBStrafgesetzbuchStraßburger ÜbereinkommenEuropäisches Übereinkommen über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge vom 16.10.1980 UMAUnbegleiteter minderjähriger AusländerUMFUnbegleiteter minderjähriger FlüchtlingVerfRLRichtlinie 2013/32/EU „Verfahrensrichtlinie“VwGOVerwaltungsgerichtsordnungVwVfGVerwaltungsverfahrensgesetzZPOZivilprozessordnung

I. Einführung: Aufenthaltsrechtliche Grundlagen

1. Asylrecht als besonderer Teil des Aufenthaltsrechts

2. Grundunterscheidung des Aufenthaltsrechts: Deutsche und Ausländer

3. Ausreisepflicht und Abschiebung

4. Rechtlich erlaubte und gestattete Aufenthalte

5. Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (§ 5 AufenthG)

6. Zusammenfassung und Ausblick

1. Asylrecht als besonderer Teil des Aufenthaltsrechts

Das Asylrecht ist ein besonderer Teil des Aufenthaltsrechts. Ein Sonderbereich freilich, der eine etwas andere Fragestellung hat als das Aufenthaltsrecht und auch in weiteren Gesetzen außerhalb des Aufenthaltsgesetzes geregelt ist. Mit dem Asyl, einem Flüchtlingsstatus, dem subsidiären Schutz oder einer anderen Regelung über ein Abschiebungsverbot will ein Ausländer geltend machen, dass er wegen bestimmter Gefahren im Herkunftsland nicht dorthin abgeschoben werden darf. Er erwirbt mit dieser Schutzanerkennung ein Aufenthaltsrecht nach § 25 Abs. 1 bis 3 AufenthG. Dass dieses Aufenthaltsrecht sich von den sonstigen Rechten, die ein Ausländer bekommen kann, unterscheidet, zeigt sich nicht nur in der Zuständigkeit einer besonderen Behörde, nämlich dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, das über die Voraussetzungen der Schutzgewähr entscheidet, sondern auch darin, dass dieses Aufenthaltsrecht von vielen Bedingungen unabhängig ist, die das Aufenthaltsgesetz sonst für einen rechtmäßigen Aufenthalt verlangt. Ein anerkannter Flüchtling muss z. B. bei der Einreise weder ein Visum noch einen Pass besessen haben und muss auch keinen besonderen Aufenthaltszweck vorweisen, den er in Deutschland verwirklichen will; auch die Sicherung seines Lebensunterhaltes verlangt man von ihm aus verständlichen Gründen nicht. Der § 25 AufenthG mit seinen Absätzen 1 bis 3 ist daher die Schnittstelle zwischen dem Asyl- und dem Aufenthaltsrecht.

Die Folge daraus – und das ist ein weiterer sichtbarer Unterschied zum allgemeinen Aufenthaltsrecht – ist die, dass im Asylrecht immer nach den Verhältnissen im Herkunftsland gefragt wird. Das ist konsequent, weil damit die Frage verbunden ist, ob einem Ausländer im Herkunftsland Verfolgung oder ein ernsthafter Schaden drohen. Die Fragen, die sich im Flüchtlingsrecht stellen, sind somit immer zielstaatsbezogen und verlangen Kenntnisse vom Herkunftsland. Das führt auch bei denjenigen, die sich mit dem Asyl- und Flüchtlingsrecht befassen, dazu, sich auf bestimmte Herkunftsländer zu spezialisieren. Anwälte tun das, aber auch das Bundesamt und nicht zuletzt die Verwaltungsgerichte richten ihre Zuständigkeit nach dem Herkunftsland des Betroffenen aus, sodass man dem Anspruch nach dort auf eine bestimmte Erfahrung mit den typischen Problemlagen und Verhältnissen eines Herkunftslandes trifft.

Diese Auseinandersetzung mit den Herkunftsländern und der Frage, ob einem Flüchtling die Rückkehr dorthin zugemutet werden kann, ist seit einigen Jahren aber nicht mehr das einzige Thema des Asyl- und Flüchtlingsrechts. Für viele Antragsteller geht es nämlich zunächst nicht darum, ob ihnen nach einem Asylverfahren die Abschiebung in ihren Herkunftsstaat droht, ihnen steht vielleicht eine sehr viel schnellere Entscheidung des Bundesamts bevor, die mit der Überstellung in einen anderen (fast immer) europäischen Staat, einen sogenannten Drittstaat, verbunden ist. Seinen Grund kann das darin haben, dass sich für das Bundesamt erweist, dass ein anderer Staat in Europa nach der sog. Dublin-III-Verordnung für den Geflüchteten zuständig ist oder dass der Antragsteller bereits in einem anderen Staat der Europäischen Union einen Schutzstatus erhalten hat. Diese – und einige seltene andere Fälle – sind in § 29 Abs. 1 AsylG geregelt.

Praxis-Hinweis:

Nicht alle Asylanträge, die in Deutschland gestellt werden, führen zu einer Prüfung durch das deutsche Bundesamt. Hält das Bundesamt den Asylantrag für unzulässig, wird die Prüfung abgebrochen und das Bundesamt ordnet oder droht eine Überstellung in einen anderen Staat an, der nicht Herkunftsstaat ist, sondern Drittstaat.

Solche Fälle eines unzulässigen Asylantrags, die zu einer Überstellung in einen (meist europäischen) Drittstaat führen, sind in Kap. V erläutert.

2. Grundunterscheidung des Aufenthaltsrechts: Deutsche und Ausländer

2.1 Reichweite der Unterscheidung

Das Aufenthaltsrecht gründet sich auf die Unterscheidung zwischen Deutschen und Ausländern – und der weiteren Prämisse, dass Einreise, Aufenthalt und auch anderes, wie die Erwerbstätigkeit, die freie Wohnsitznahme oder ungehinderte Mobilität im Bundesgebiet bei Ausländern eigens geregelt sind. Das kommt in § 4 Abs. 1 AufenthG zum Ausdruck, einem der wichtigsten Paragraphen dieses Gesetzes: „Ausländer bedürfen für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, (…).“ Über diesen Grundsatz wachen die Ausländerbehörden, die solche Aufenthaltstitel erteilen oder verweigern. Hierzu gehören auch die Auslandsvertretungen (also die Botschaften und Konsulate) in den anderen Ländern, die Visa für die Einreise nach Deutschland (oder den Schengen-Raum) erteilen. Auch die Polizeibehörden des Bundes und der Länder sind mit der Überwachung und Umsetzung der aufenthaltsrechtlichen Vorschriften befasst.

§ 2 Abs. 1 AufenthG:

„Ausländer ist jeder, der nicht Deutscher im Sinne des Artikels 116 Abs. 1 des Grundgesetzes ist.“

Das Recht zum Bezug öffentlicher Leistungen hängt bei Ausländern ebenfalls vom Aufenthaltsstatus ab, allerdings steht das nicht im Aufenthaltsgesetz, sondern in den verschiedenen Gesetzen, in denen die Sozialleistungen geregelt sind (z. B. im SGB II, Bundeskindergeldgesetz, Bundesausbildungsförderungsgesetz usw.). Natürlich wäre eine vollständige Versagung sozialer Hilfe verfassungswidrig, da das Recht auf ein Existenzminimum die Unterscheidung zwischen Ausländern und Deutschen nicht kennt. Geduldete und Asylbewerber erhalten Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG).

2.2 Ausländer mit besonderen Rechten

2.2.1 EU-Staatsangehörige und ihre Freizügigkeit

Aufenthaltstitel sind allerdings nicht für alle Ausländer gleichermaßen erforderlich. Es gibt auch hier wieder Ausnahmen und Sonderregeln. Nimmt man einmal die Personengruppe der ausländischen Diplomaten beiseite, die überhaupt nicht dem Aufenthaltsrecht unterfallen, sondern Aufenthalt und freie Einreise – und manche Sonderstellung – dem Völkerrecht verdanken, ist die weitgreifendste Unterscheidung entlang der EU-Staatsangehörigkeit zu ziehen. Das liegt daran, dass EU-Bürger, also Staatsangehörige der anderen EU-Mitgliedstaaten, freizügigkeitsberechtigt sind. Ihr Aufenthalt in Deutschland richtet sich weitestgehend nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU (und einer entsprechenden EU-Richtlinie), nur punktuell nach dem Aufenthaltsgesetz – und dieses Freizügigkeitsgesetz verleiht, wie der Name schon sagt, eine unvergleichlich bessere Rechtsposition. Freizügigkeitsberechtigte EU-Bürger dürfen einreisen, sich in der Bundesrepublik aufhalten und ohne Anmeldung erwerbstätig sein. Dafür erhalten sie auch keine amtliche Erlaubnis von der Behörde, da ihr Recht nicht von der Entscheidung der Ausländerbehörde abhängt, sondern sich direkt aus dem Gesetz ergibt. Der Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit ist damit problemlos. Rechtlich schwieriger einzuordnen sind jedoch immer wieder Fälle, in denen der EU-Bürger seine Lebensunterhaltssicherung nicht selbst bewerkstelligen kann, weil er gar nicht oder zu wenig für seinen Unterhalt erwirtschaftet. Ob der EU-Bürger dann trotzdem ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik hat und ob er zugleich auch noch öffentliche Leistungen beziehen kann, führt zu den derzeit am meisten diskutierten Fragen des EU-Freizügigkeitsrechts.

Das Freizügigkeitsrecht-EU gilt auch für die Angehörigen anderer europäischer Staaten, die nicht Mitglied der EU sind: Menschen aus den Nicht-EU-Staaten Norwegen, Island und Liechtenstein stehen nach § 12 FreizügG/EU den EU-Bürgern gleich. Mit der Schweiz hat die EU ein besonderes Abkommen über die Freizügigkeit geschlossen. Mit Großbritannien gibt es nach dem Austritt aus der EU derzeit kein solches Abkommen; damit sind die Bürgerinnen und Bürger des Vereinigten Königreichs nicht mehr freizügigkeitsberechtigt, für sie gelten die allgemeinen Vorschriften.

2.2.2 Familienangehörige von Freizügigkeitsberechtigten

Wer selbst nicht die Staatsangehörigkeit eines EU-Staates hat und auch nicht den Pass Norwegens, Islands, Liechtensteins oder der Schweiz besitzt, aber Familienangehöriger eines Menschen ist, der in diesem Sinne freizügkeitsberechtigt ist, hat grundsätzlich auch das Recht, in die Bundesrepublik einzureisen, hier zu leben und zu arbeiten, wenn der stammberechtigte EU-Bürger oder Norweger etc. in Deutschland lebt und hier freizügigkeitsberechtigt ist. Das ist ebenfalls dem Freizügigkeitsgesetz/EU zu entnehmen. Das steht in den §§ 3 ff. FreizügG/EU. Damit kann auch der Staatsangehörige eines Nicht-EU-Staates, also ein Drittstaatsangehöriger, in den Genuss der EU-Freizügigkeit kommen. Voraussetzung dazu ist allerdings, dass er mit dem EU-Bürger oder dem sonstigen Freizügigkeitsberechtigen in einem familiären Verhältnis nach § 3 FreizügG/EU steht und diesen nach Deutschland begleitet oder mit ihm in der Bundesrepublik zusammenlebt. In diesem Fall ist das anzuwendende Ausländerrecht das EU-Recht, das in vielen Fällen günstiger für ihn ist als das deutsche Aufenthaltsgesetz.

Beispiel:

Die Jordanierin J ist seit einigen Jahren mit dem kroatischen Staatsangehörigen K verheiratet, sie leben in Jordanien. Nun zieht das Paar von Jordanien nach München, wo K eine Arbeitsstelle antritt. Für J gilt (wie für ihren Ehemann) das EU-Freizügigkeitsrecht, nicht das deutsche Aufenthaltsgesetz. Für J hat das Vorteile gegenüber Drittstaatsangehörigen, die mit Deutschen verheiratet sind, da das EU-Freizügigkeitsrecht etwa bei der Frage nach dem Einreisevisum und den Spracherfordernissen oder hinsichtlich der aufenthaltsrechtlichen Folgen eines Scheiterns der ehelichen Beziehung günstigere Regeln aufweist als das deutsche Aufenthaltsgesetz. Die gleichen Vergünstigungen hätte J aber auch, wenn ihr Ehemann z.B. Norweger wäre.

Sogar die nichteheliche Lebensgemeinschaft wird im FreizügG/EU neuerdings anerkannt, allerdings müssen die Betroffenen hier Umstände vortragen, die auf eine solche auf Dauer angelegte und exklusive Lebensgemeinschaft hindeuten (§ 1 Abs. 2 Nr. 4c FreizügG/EU).

2.2.3 Drittstaatsangehörige mit anderen Sonderrechten: Einreise ohne vorheriges Visum

Es gibt Ausländergruppen, die nicht zu den EU-Freizügigkeitsberechtigten zählen, die aber immerhin in der Weise begünstigt sind, dass sie zur Einreise kein vorheriges Visum benötigen. Sie dürfen als Touristen oder Geschäftsleute für einen Zeitraum von 90 Tagen im halben Jahr einreisen und sich in fast allen Staaten der EU und in der Bundesrepublik aufhalten; sie dürfen dabei aber keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Welcher Personenkreis unter diese Einreisevergünstigung fällt, lässt sich der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15.03.2001 entnehmen, in deren Anhang II sich die entsprechende Liste (zu Art. 1 Abs. 2) findet. Hier fällt auf, dass es sich dabei um prosperierende und wirtschaftsstarke Staaten der Welt handelt. Staatsangehörige dieser Staaten werden auch „Positivstaater“ genannt.

Wenn Positivstaater längerfristig bleiben wollen oder einem Erwerb nachgehen möchten, benötigen allerdings auch sie eine Aufenthaltserlaubnis. Und das schränkt das Privileg dann wieder etwas ein, denn diese Personen müssen diese Aufenthaltserlaubnis für den längerfristigen Aufenthalt in der Regel im Rahmen eines Visumverfahrens bereits in ihrem Heimatland vor der Einreise beantragen.

Beispiel:

Die Musikstudentin S aus Singapur besucht Freunde in Deutschland. Für ihre Einreise musste sie kein Visum beantragen, es genügte, dass sie ihren Pass aus Singapur am Grenzschalter vorlegt. Als sie in Gießen ist, ergibt sich die Gelegenheit, sich an der dortigen Universität zu bewerben, wo sie nach einem Aufnahmegespräch als Studentin auch aufgenommen wird. Als sie bei der Ausländerbehörde nachfragt, wie sie ihre Aufenthaltserlaubnis als Studentin (§ 16b AufenthG) bekommen könne, erfährt sie, dass sie hierfür mit einem bestimmten Visum für Studierende hätte einreisen müssen. Sie könne dieses Visum zwar auch jetzt noch bekommen, aber müsse dazu wieder nach Singapur reisen, um das Visumverfahren nachzuholen. Ihrem Hinweis, dass sie ja gar kein Visum zur Einreise brauchte, weil sie ja „Positivstaaterin“ sei, wird mit Recht entgegengehalten, dass die visumfreie Einreise nur für kurzfristige Aufenthalte gilt, aber nicht für die Aufnahme eines Studiums.

Eine wirkliche Vergünstigung erhalten dann aber die Bürgerinnen und Bürger der in § 41 AufenthV genannten Staaten. Wer aus den USA, Kanada, Japan, Israel, Australien, Großbritannien oder wenigen weiteren Staaten stammt, kann seine Aufenthaltserlaubnis nach der visumfreien Einreise auch im Inland beantragen. Angehörige solcher Staaten, die in der aufenthaltsrechtlichen Literatur auch als „best friends“-Staaten bezeichnet werden, dürfen ihren Aufenthaltszweck also auch noch nach der Einreise frei bestimmen und müssen nicht wegen eines Visums nochmal in ihr Herkunftsland zurück.

Beispiel:

Die US-Amerikanerin C besucht ihre Freunde in Deutschland, dazu reist sie visumfrei ein. Sie beschließt, sich um einen Studienplatz in Gießen zu bewerben und erhält eine Zusage. Nach der Einschreibung beantragt sie bei der Ausländerbehörde eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16b AufenthG und erhält diese, nachdem sie dort neben der Immatrikulationsbescheinigung auch Nachweise über ihre Lebensunterhaltssicherung vorgelegt hat. Im Unterschied zu S aus Singapur kann sie mit dem Studium sofort beginnen und muss nicht wegen eines Visums in ihr Heimatland zurückkehren. Das verdankt sie der Sonderregelung in § 41 AufenthV.

2.2.4 Drittstaatsangehörige mit einem Aufenthaltstitel in einem anderen Schengen-Staat

Es ist schließlich noch eine weitere Gruppe von Ausländern zu nennen, die ohne Visum in die Bundesrepublik einreisen darf. Es handelt sich um die vielen Drittstaatsangehörigen, die mit einem Aufenthaltstitel in einem anderen Schengen-Staat leben. Wer als Drittstaatsangehöriger beispielsweise in Frankreich einen Aufenthaltstitel als Arbeitnehmer besitzt, kann besuchsweise in die Bundesrepublik einreisen – allerdings auch hier nur für Aufenthalte bis zu drei Monaten und nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (Art. 21 Abs. 1 Schengener Durchführungsübereinkommen).

Beispiel:

Der Pakistani A wohnt in Köln, sein Bruder B in Brüssel, beide haben jeweils eine nationale Aufenthaltserlaubnis. Aufgrund der Schengen-Regelungen sind sie aber berechtigt, sich in jedem anderen Staat des Schengen-Raums besuchsweise für drei Monate aufzuhalten. A und B treffen sich zu einem Urlaub an der französischen Atlantikküste. Sie benötigen hierfür kein Visum.

Das gilt allerdings nur für Reisen innerhalb von Schengen-Staaten. Der Schengen-Raum ist von dem Raum der EU zu unterscheiden, so gibt es Schengen-Staaten, die nicht zur EU gehören (z. B. Norwegen oder die Schweiz), aber auch EU-Staaten, die nicht im Schengen-Verbund sind (etwa Irland, Rumänien und Bulgarien).

2.2.5 Türkische Staatsangehörige mit Rechten nach dem Assoziationsratsabkommen

Türkische Staatsangehörige haben nach dem Assoziationsratsabkommen besondere Aufenthaltsrechte, wenn sie in Deutschland als Arbeitnehmer tätig sind oder tätig waren oder wenn ein Familienangehöriger unter diese Gruppe fällt. Nicht erfasst wird hier die selbstständige Tätigkeit.

3. Ausreisepflicht und Abschiebung

3.1 Grundbegriffe

3.1.1 Ausreisepflicht

Wer keine Aufenthaltserlaubnis (oder Aufenthaltstitel, zur Unterscheidung siehe unten) besitzt, ist zur Ausreise verpflichtet. Das folgt aus dem Grundsatz, dass jeder Ausländer einen Aufenthaltstitel benötigt (§ 4 AufenthG). In § 50 Abs. 1 AufenthG steht, dass ein Ausländer ausreisepflichtig ist oder wird, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht (mehr) hat.

§ 50 Abs. 1 AufenthG:

„Ein Ausländer ist zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt und ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei nicht oder nicht mehr besteht.“

Die Ausreisepflicht begründet die Pflicht, das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen (§ 50 Abs. 2 AufenthG).

3.1.2 Abschiebung

Die Abschiebung ist die zwangsweise Durchsetzung dieser Ausreisepflicht. Sie ist damit ein Fall der Verwaltungsvollstreckung, nur mit der Besonderheit, dass die geschuldete Leistung unvertretbar ist (anders als eine Geldschuld, die kann jeder vertretungsweise begleichen). Die Ausreisepflicht kann nur der Ausländer höchstpersönlich erfüllen. Deswegen besteht die Vollstreckung darin, den Betroffenen zwangsweise außer Landes zu bringen. Die Abschiebung ist ein sogenannter Realakt, kein Rechtsakt. Neben den persönlichen Nachteilen, die eine zwangsweise Rückführung mit sich bringt, führt die Abschiebung aber auch zu einem Einreise- und Aufenthaltsverbot, und zu einer Haftung, die Kosten für die Abschiebung zu zahlen. Insofern hat sie rechtliche Folgen.

Aber auch andere Grundsätze der Vollstreckung gelten hier: Bevor eine Abschiebung durchgeführt werden darf, muss die Ausreisepflicht vollziehbar sein. Außerdem ist in aller Regel von der Ausländerbehörde oder auch dem Bundesamt (wenn ein Asylverfahren vorangegangen ist) eine Frist für die Ausreise zu setzen, um dem Ausländer die Möglichkeit zu geben, freiwillig auszureisen. Eine Abschiebung ohne vorherige Androhung gibt es im deutschen Aufenthaltsrecht nur in zwei Fällen: Bei der Abschiebungsanordnung gegenüber einem Terrorverdächtigen (§ 58a AufenthG) und bei der Überstellung eines Asylbewerbers in den zuständigen Staat nach der Dublin-VO (§ 34a AsylG). Ansonsten kann die Ausländerbehörde in begründeten Einzelfällen auf die Fristsetzung verzichten (oder eine besonders kurze Frist verhängen), wenn dies zur Wahrung öffentlicher Belange erforderlich ist (§ 59 Abs. 1 AufenthG).

3.1.3 Ausweisung

Der Begriff „Ausweisung“ wird oft, insbesondere in Presseberichten, auf Sachverhalte angewendet, die eigentlich eine Abschiebung darstellen. Das ist aber dann nicht korrekt. Die Ausweisung (§§ 53–55 AufenthG) hat mit der Abschiebung nichts zu tun, sie ist ein Rechtsakt, nämlich der Entzug aller Aufenthaltsrechte im Fall einer Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Vielleicht vergleichbar mit der Roten Karte im Fußball. Wer eine Gefahr darstellt, dessen Aufenthalt kann durch Ausweisung beendet werden. An dieser Regelung erkennt man, dass das Ausländerrecht der Gefahrenabwehr dient. Die Ausweisung kann jeden Ausländer treffen, selbst die Inhaber einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Voraussetzung ist, dass der Ausländer eine solche Gefahr darstellt (z. B. wegen drohender künftiger Straftaten oder Terrorismusverdachts). Die durchsetzbare Ausweisung führt dann zu einer Ausreisepflicht, die dann im Wege einer Abschiebung vollstreckt werden kann. Der Ausländer kann gegen die drohende Ausweisung sein Bleibeinteresse ins Feld führen.

Beispiel:

Der 30-jährige L war als kleines Kind mit seinen Eltern nach Deutschland gekommen. Er besitzt eine Niederlassungserlaubnis. Nach einer gescheiterten Ehe ist er wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt worden.

Die Ausländerbehörde verfügt die Ausweisung und will ihn nach Verbüßung seiner Gefängnisstrafe wegen drohender Wiederholungsgefahr abschieben. Hiergegen wendet er ein, dass er durch die Haft geläutert sei und keine Straftaten mehr begehen werde, außerdem verweist er auf seine lange Aufenthaltszeit und begründet mit seinen persönlichen Beziehungen sein Bleibeinteresse. Ob er bleiben darf oder nicht, wird im Wege einer Abwägung dieser beiden Interessen entschieden (§ 53 Abs. 1 AufenthG).

3.2 Die Voraussetzungen einer Abschiebung

3.2.1 Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht

Eine Voraussetzung für die Durchführung der Abschiebung ist die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht. Der Begriff der Vollziehbarkeit findet sich im gesamten Verwaltungsrecht. In aller Regel – es gibt aber viele Ausnahmen – setzt das eine bestandskräftige, also unanfechtbare, Behördenentscheidung voraus.

Ob Widerspruch oder Klage das statthafte Rechtsmittel sind, hängt beim Aufenthaltsrecht von der Regelung im Bundesland ab. Im Asylverfahren ist der Widerspruch abgeschafft, hier muss die Klage erhoben werden.

Behördenentscheidungen werden bestandskräftig, wenn die Frist zur Anfechtung ungenutzt abläuft oder das Rechtsmittel (die Klage oder der Widerspruch) endgültig zurückgewiesen sind. Wenn der Betroffene sich rechtlich nicht mehr wehren kann, dann hat er einen bestandskräftigen Bescheid gegen sich – und dann ist dieser Bescheid auch vollziehbar. Weil die Klage (oder der Widerspruch) hier dafür sorgt, dass aus dem Bescheid keine Vollzugsmaßnahmen folgen, bis nicht über das Rechtsmittel entschieden ist, spricht man hier von der „aufschiebenden Wirkung“ des Rechtsmittels.

Es gibt aber auch Fälle, in denen die Behörde einen Bescheid sofort vollziehen will und nicht warten möchte, bis ein möglicherweise langes Gerichtsverfahren vorbei ist. Und das bedeutet dann, dass schon vor Eintritt der Bestandskraft vollzogen werden kann.

Beispiel aus dem Verwaltungsrecht:

R betreibt ein Restaurant in einem Gebäude, das nach einem Sturm einsturzgefährdet ist. Die Ordnungsbehörde ordnet die Schließung an. Weil eine unmittelbare Gefahr für die Gäste droht (und man nicht warten will, bis das Gerichtsverfahren durchgeführt ist), verfügt die Behörde dazu auch den Sofortvollzug. Das Restaurant ist jetzt geschlossen, unabhängig davon, ob R ein Rechtsmittel (z. B. eine Klage) dagegen erhebt. In diesem Fall spricht man davon, dass die Klage keine aufschiebende Wirkung hat.

Allerdings bedarf es für den Sofortvollzug einer besonderen Rechtsgrundlage, weil mit diesem Behördenhandeln in die Sphäre der Bürger eingegriffen wird. Im Verwaltungsrecht ist das § 80 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Außerdem kann der Betroffene vom Gericht in einem Eilverfahren verlangen, dass die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt wird (§ 80 Abs. 5 VwGO). Im Ausländerrecht ergeben sich aus § 84 Abs. 1 AufenthG die Fälle der sofortigen Vollziehbarkeit. Bedeutsamster Fall im Ausländerrecht ist die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis (§ 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Hier hat die Klage keine aufschiebende Wirkung.

Beispiel:

Die Studentin S aus Ägypten hat die Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis beantragt. Die Behörde lehnt diesen Antrag mit dem Argument ab, es sei aufgrund der Studienleistungen der S nicht mehr erkennbar, dass sie den Studienabschluss in angemessener Zeit erreichen werde. Den Bescheid erhält sie am 26.01.2021. Darin heißt es, dass ihr eine Ausreisefrist von einem Monat gewährt wird. Sollte sie diese nicht einhalten, wird mit Abschiebung gedroht. Auch wenn S sofort eine Klage gegen die Ablehnung einreicht, an der Ausreisefrist und der drohenden Abschiebung ändert das wegen § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nichts. Sie müsste erfolgreich einen Eilantrag stellen, wenn sie die vorzeitige Abschiebung verhindern will.

Mit einem gesetzlichen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung oder der Anordnung des Sofortvollzugs durch die Behörde wird der Bürger benachteiligt: Er muss eine Vollstreckungsmaßnahme hinnehmen, auch wenn sich später möglicherweise herausstellt, dass diese behördliche Vorgehensweise nicht rechtens war.

Zur Lösung der Interessenkollision gibt es das gerichtliche Eilverfahren. Mit einem Eilantrag will der betroffene Bürger nicht, dass eine endgültige Entscheidung getroffen wird (dazu hat er ja schon Widerspruch oder Klage eingereicht). Er will erreichen, dass die an sich zulässigen Vollzugsmaßnahmen durch das Gericht bis zum Ende des Gerichtsverfahrens verboten werden.

Es geht demnach um den Zustand zwischen dem Erlass des Bescheides und dem Ende des Anfechtungsverfahrens. Andere Ausdrücke für das, was mit dem Eilantrag erreicht werden soll, sind, dass „der Vollzug vorläufig ausgesetzt“ oder die „aufschiebende Wirkung angeordnet“ wird. Der Antrag hierfür ist in § 80 Abs. 5 VwGO geregelt.

Beispiel:

Im Fall der S hat die Anwältin nicht nur fristgerecht Klage erhoben, sie hat auch einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt und beantragt, „die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen“. Zuständig ist das Gericht, bei dem auch die Klage geführt wird.

Weil die Entscheidung über den Eilantrag am Beginn des Anfechtungsverfahrens steht, zu einem Zeitpunkt also, an dem der Sachverhalt noch nicht umfassend ermittelt ist, und weil diese Entscheidung wiederum aber auch sehr rasch ergehen soll, wird vom Gericht nur eine summarische Prüfung erbracht. Das Gericht legt sich die Frage vor, wie sich die Aussichten der Beteiligten aller Wahrscheinlichkeit nach darstellen und wie die Folgen von Sofortvollzug oder aufgeschobenem Vollzug in diesem Lichte zu beurteilen sind.

Beispiel:

In dem Beispiel der S kommt es darauf an, wie das Gericht die Aussichten der Beteiligten und die Folgen von Abschiebung und unterbleibendem Vollzug beurteilt. Weil die Prüfung summarisch ist, ermittelt das Gericht, ob der Bescheid offensichtlich rechtswidrig ist, dann würde die aufschiebende Wirkung angeordnet werden. Erscheint der Bescheid offensichtlich rechtmäßig, wird das Gericht den Eilantrag ablehnen. Sind die Erfolgsaussichten nicht eindeutig zu benennen, wird das Gericht die Lösung in der Bewertung von durchgeführtem Vollzug bzw. unterlassenem Vollzug suchen.

3.2.2 Androhung der Abschiebung

Unabhängig von der Frage, ob eine Klage aufschiebende Wirkung hat oder nicht, ist die Abschiebung unter Fristsetzung anzudrohen. Die Frist ist dafür da, um sich auf eine Ausreise vorzubereiten und Dinge zu regeln, die vor einem solchen Schritt noch erforderlich sind. In der Praxis der Behörden ist es üblich, dass die Ausländer in dieser Situation unter Vorlage eines Flugtickets in die Behörde einbestellt werden. Mit dem Flugticket soll der Ausländer belegen, dass er schon Maßnahmen zu seiner Ausreise getroffen hat.

Dieser Termin ist aber ein sensibler Anlass. Hier verschafft sich die Behörde darüber Gewissheit, ob der Ausländer freiwillig ausreist oder nicht. Allerdings darf die Behörde hier nicht jedes Wort des Unmuts auf die Goldwaage legen und als Indiz für die mangelnde Bereitschaft zur Ausreise interpretieren, insbesondere nicht solche Ankündigungen, wie die, „alle Rechtsmittel“ gegen die Abschiebung zu ergreifen oder „einen Anwalt einzuschalten“.

3.2.3 Durchführung der Abschiebung

Die Abschiebung ist die Ausübung von Verwaltungszwang. Damit wird die Ausreisepflicht vollstreckt.

Die Abschiebung selbst läuft so ab, dass die Ausländerbehörde (oder die damit betraute Zentrale Ausländerbehörde) einen Flug bucht und den betroffenen Ausländer – meistens am frühen Morgen – durch die Polizei abholen lässt. Die Zwangsmaßnahmen, die bei der Abschiebung erlaubt sind, sind zum Teil jetzt in § 59 Abs. 4 bis 10 AufenthG geregelt. Dort steht auch, dass die Wohnung zur Nachtzeit (zwischen 21 und 6 Uhr) nur im Ausnahmefall betreten werden kann. Damit muss die Ausländerbehörde individuelle Gründe dafür haben, wenn sie den Ausländer nachts in der Wohnung aufsuchen will.

Die Abschiebung hat außerdem den Nachteil, dass die mit der Abschiebung verbundenen Kosten (u. U. auch für die Begleitpersonen der Polizei oder Ärzte, die mit dem Ausländer im Flugzeug gereist sind) ersetzt werden müssen. Diese Kostenschuld kann auch später noch einer Wiedereinreise entgegenstehen.

Abgesehen von diesen Nachteilen führt die Abschiebung immer zu einer Sperrwirkung nach § 11 Abs. 1 AufenthG, nämlich zum Einreise- und Aufenthaltsverbot. Über die Dauer dieses Einreise- und Aufenthaltsverbots entscheidet die Behörde schon bei Erlass des Bescheides, wenn also noch gar nicht ersichtlich ist, ob der Ausländer freiwillig ausreist oder es zu einer Abschiebung kommt.

Wichtig:

Auch, wenn in einem negativen Bescheid bereits von einem Einreise- und Aufenthaltsverbot die Rede ist und dieses auf einen bestimmten Zeitraum befristet wird: Dieser Hinweis ist völlig unerheblich, wenn der Bescheid erfolgreich angefochten worden ist oder der Betreffende freiwillig ausreist (also nicht abgeschoben werden muss). Dann kommt es nämlich nicht zu der Wiedereinreisesperre.

3.2.4 Abschiebungshaft

Zur Sicherung der Abschiebung kann die Ausländerbehörde die Abschiebungshaft beantragen. Über die Haft entscheidet der Amtsrichter. Neben der Ausreisepflicht ist für eine solche Haft erforderlich, dass die Haftgründe nach §§ 62 ff. AufenthG vorliegen.

3.3 Aussetzung der Abschiebung: Duldung

3.3.1 Grundlagen der Duldung

3.3.1.1 Die Aussetzung der Abschiebung

Abschiebungen können scheitern, sie können sich sogar vor Beginn schon als undurchführbar erweisen. Mit Ausreisepflicht oder Vollziehbarkeit hat das dann nichts zu tun, daran ändert sich nichts. Hier zeigt sich, dass nicht alles, was rechtlich gewollt ist, auch umsetzbar ist. Das kann man auch Vollzugsdefizit nennen. Wenn etwa die Flugverbindungen fehlen oder Verkehrswege versperrt sind, dann liegt es auf der Hand, dass eine Ausreisepflicht nicht vollstreckbar ist. Der häufigste Fall jedoch ist der, dass notwendige Heimreisedokumente fehlen, auch dann kann die Abschiebung (vorläufig) nicht erfolgen.

Die Reaktion auf diesen Umstand ist, die Abschiebung auszusetzen. Sehr viel mehr Möglichkeiten gibt es für die Ausländerbehörde auch nicht, wenn man von der Lösung absieht, eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Aussetzung heißt, dass die Abschiebung (derzeit) nicht vollzogen wird. Sie wird abgesagt oder verschoben. Der Ausländer bleibt vorläufig in Deutschland.

§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG:

„Die Abschiebung eines Ausländers ist auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird.“

Ob und wann die Abschiebung dann vielleicht doch noch durchgeführt wird, hängt vom Duldungsgrund ab, also ob und wann die Abschiebung wieder möglich ist. Der betroffene Ausländer hat solange einen Anspruch auf ein Dokument, das diesen Zustand bescheinigt. Das ist die „Duldung“ oder das Duldungspapier, das der Ausländer dann erhält; darauf steht: „Kein Aufenthaltstitel. Der Inhaber ist ausreisepflichtig.“

Dieses Dokument, gedruckt auf einem grünen Trägervordruck, ist mit einem roten Querbalken versehen, an dem die Duldung sofort erkennbar ist.

3.3.1.2 Dauer der Aussetzung

Wichtig ist der Hinweis, dass die Zeitangaben in einer Duldung, also das Ablaufdatum, nichts darüber aussagen, wie lange die Abschiebung ausgesetzt ist. Sie kann sehr viel länger ausgesetzt sein, aber auch durchaus sehr viel kürzer. Entscheidend ist immer, wie lange der Grund für die Nichtdurchführbarkeit der Abschiebung währt.

Wichtig ist auch, dass die Aussetzung organisatorische Gründe haben kann, da nicht jede Abschiebung sofort geplant werden kann. Das kommt dann in dem Duldungstext zum Ausdruck: „Duldung erlischt mit der Bekanntgabe eines Abschiebetermins.“

3.3.1.3 Funktion und Rechtswirkungen der Duldung

Geduldetsein – das ist der Zustand, den Menschen erleben müssen, die in der Bundesrepublik offiziell nicht mehr gewollt, aber die trotzdem da sind, weil man sie nicht abschieben kann. Das rechtlich zu fassen, ist nicht ganz einfach, weswegen die Duldung heute ein komplexes Gebilde darstellt. Der Ausländer bleibt vorläufig unbehelligt an seinem Wohnort, sein Aufenthalt ist aber rechtswidrig. Trotzdem ist er – weil er eine Duldung hat – nicht wegen illegalen Aufenthalts strafbar (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a AufenthG).

Die Ausreisepflicht besteht jedoch fort. Sollte der Ausländer aus dem Bundesgebiet ausreisen, hätte er mit der Duldung – das ist konsequent – kein Recht mehr zur Rückkehr.

Mittlerweile ist die Duldung mit dem Grundfall in § 60a Abs. 2 AufenthG in ihrem Anwendungsbereich immer mehr erweitert, in manchen Folgen zum Teil aber auch eingeschränkt worden: Es gibt neben der Duldung wegen Unmöglichkeit der Abschiebung die Ermessensduldung, die faktische Duldung, die Ausbildungs- und die Beschäftigungsduldung. Außerdem gibt es noch eine Duldung für Personen mit ungeklärter Identität, die den Rechtsstatus des Inhabers herabstuft. An der Weiterentwicklung ist erkennbar, dass der Gesetzgeber sich von der Voraussetzung einer objektiv unabänderlichen Lage (Unmöglichkeit der Abschiebung) immer weiter entfernt hat und dem Ermessen und der Entscheidung durch die Ausländerbehörde mehr Raum gibt. Man könnte sagen, dass die Ausbildungsduldung etwa eine verkappte Aufenthaltserlaubnis ist, die aber deswegen keine Aufenthaltserlaubnis geworden ist, weil man das politisch nicht wollte.

3.3.2 Fälle der Unmöglichkeit der Abschiebung

Bei den Gründen für die Unmöglichkeit der Abschiebung ist auf eine wichtige Unterscheidung zu achten, nämlich auf die Unterscheidung zwischen zielstaatsbezogenen und den inlandsbezogenen Gründen für die Nichtdurchführbarkeit der Abschiebung. Im Bereich der Duldung haben wir es nur mit den inlandsbezogenen Gründen zu tun. Fragen nach drohenden Gefahren im Zielstaat (Verfolgung, ernsthafte Gefahr u. a.) werden hier nicht gestellt, diese werden in § 25 Abs. 1–3 AufenthG berücksichtigt. Sie sind auch der Grund für ein Asylverfahren. Als Gründe für eine Duldung scheiden sie aus.

Die Duldungsgründe des § 60a Abs. 1 Satz 1 AufenthG sind daher solche, die sich im Inland realisieren oder im Inland anknüpfen.

Tatsächliche oder rechtliche Gründe für eine Aussetzung der Abschiebung:

Reiseunfähigkeit

Schwangerschaft (insbesondere Flugunfähigkeit ab der 36. Schwangerschaftswoche)

Passlosigkeit/Fehlen von Heimreisedokumenten

Familientrennung, insbesondere bei Kindeswohlgefährdung (wenn z. B. ein Kind aufenthaltsberechtigt ist, kann das Kindeswohl der Abschiebung eines Elternteils entgegenstehen)

bevorstehende Eheschließung mit Aufenthaltsberechtigtem, wenn ein Termin beim Standesamt feststeht

Von der Reiseunfähigkeit zu unterscheiden ist der Fall, dass eine bestehende schwerwiegende Erkrankung im Heimatland nicht behandelt werden kann. Das wäre dann möglicherweise ein zielstaatsbezogenes Abschiebungshindernis, dazu mehr unten bei den Ausführungen zu § 60 Abs. 7 AufenthG.

Bei der Reiseunfähigkeit ist außerdem der im Jahr 2016 eingefügte § 60a Abs. 2c Satz 1 AufenthG zu beachten:

§ 60a Abs. 2c Satz 1 AufenthG:

„Es wird vermutet, dass der Abschiebung gesundheitliche Gründe nicht entgegenstehen. Der Ausländer muss eine Erkrankung, die die Abschiebung beeinträchtigen kann, durch eine qualifizierte ärztliche Bescheinigung glaubhaft machen.“

Eine gesetzliche Vermutung zu einer sehr individuellen Situation wirkt seltsam; der Gesetzgeber will den Ausländer hier in die Pflicht nehmen, diese Vermutung dadurch zu entkräften, dass er das Gegenteil durch eine „qualifizierte ärztliche Bescheinigung“ glaubhaft macht. Atteste von Psychologen scheiden damit dem Wortlaut nach aus, das wird aber nicht von allen Gerichten so gesehen. Mit guten Gründen lässt sich die fachliche Expertise eines Psychologen, insbesondere solcher, die sich auf Traumata von Geflüchteten spezialisiert haben, der ärztlichen gleichstellen. Ein anderer Weg ist der, das psychologische Attest nochmals einem mitbehandelnden Arzt zur Prüfung und Unterzeichnung zu übergeben.

Das ärztliche Attest muss die Diagnose, Angaben zu den medizinischen Folgen und die Grundlage der Diagnoseerstellung beinhalten (§ 60a Abs. 2c Satz 3 AufenthG).

Im Hinblick auf das hohe Gewicht des grundrechtlich geschützten Rechts auf körperliche Unversehrtheit darf man diese Vorschrift aber nicht allzu schematisch anwenden. Die Behörde trifft eine amtliche Aufklärungspflicht, wenn Indizien für das Vorliegen einer Krankheit bestehen. Aus dem gleichen Grund ist der ebenfalls 2016 neu eingefügte § 60a Abs. 2d Satz 1 AufenthG zu relativieren. Diese Vorschrift besagt: „Der Ausländer ist verpflichtet, der zuständigen Behörde die ärztliche Bescheinigung nach Absatz 2c unverzüglich vorzulegen.“ Auch hier trifft die Behörde eine Ermittlungspflicht, wenn sich Indizien für eine Krankheit bereits aus dem Aktenbild ergeben, ohne dass es auf eine fristgerechte Vorlage weiterer Atteste ankäme.

Gleichwohl ist dem Betroffenen zu empfehlen, diese gesundheitlichen Gründe umfassend und zeitnah darzulegen.

Auch wenn Heimreisedokumente fehlen, die bei einer Abschiebung den Behörden des Zielstaates vorzulegen sind, so ist die Passlosigkeit ein Duldungsgrund, der sich im Inland realisiert, denn die Pflicht des Ausländers, solche Dokumente vorzulegen, konkretisiert sich hier.

Die Passlosigkeit ist der häufigste Duldungsgrund. Ohne einen Nachweis über die Staatsangehörigkeit und die Identität eines Ausländers nimmt der Staat, in den überstellt werden soll, einen Menschen nicht auf. Als Dokument ist für die Ausländerbehörde nicht nur ein Nationalpass geeignet, sondern auch ein Laissez-Passer (Passierschein), wenn er von dem betreffenden Staat ausgestellt wird und als Nachweis in der Abschiebung anerkannt wird.

Wichtig ist noch darauf hinzuweisen, dass die Ausländerbehörde bei der Aussetzung wegen der tatsächlichen oder rechtlichen Unmöglichkeit kein Ermessen hat – sie muss aussetzen. Das ist aber nicht verwunderlich, weil die Ausländerbehörde die Fakten oder das Recht, die zur Unmöglichkeit führen, ja nicht ändern kann, sondern hinnehmen (also dulden) muss.

3.3.3 Faktische Duldung

Häufig kommt es vor, dass die Ausländerbehörde in Kenntnis der Ausreisepflicht und des Aufenthaltsorts des Ausländers weder die Abschiebung vornimmt, noch ein Duldungspapier erteilt. In einem solchen Fall spricht man von einer „faktischen Duldung“, weil die Duldung nicht aus einem Dokument ersichtlich ist, sondern aus dem tatsächlichen („faktischen“) Behördenhandeln.

In dieser Lage hat der Ausländer dennoch alle Rechte als Geduldeter, etwa Leistungen nach dem AsylbLG. Auch kann er von der Behörde die Ausstellung des Duldungspapiers verlangen. Hier gilt, etwas „Viertes“ zwischen Aufenthalt, Abschiebung und Duldung gibt es nicht. Damit sind auch Menschen mit Grenzübertrittsbescheinigung (GÜB) oder einer Vorladung zur Ausländerbehörde Geduldete.

3.3.4 Ermessensduldung 

Die Ermessensduldung ist in § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG geregelt.

§ 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG:

„Einem Ausländer kann eine Duldung erteilt werden, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern.“

In diesen Fällen ist die Abschiebung an sich möglich; humanitäre oder persönliche Gründe können die Ausländerbehörde aber zu der Entscheidung motivieren, die Abschiebung (vorläufig) nicht durchzuführen.

Solche Gründe können sein: vorübergehende medizinische Behandlungen, insbesondere, wenn sie kurz vor einem Abschluss stehen, ein bevorstehender Schulabschluss, Pflege oder Tod von nahen Angehörigen.

In Betracht kommt aber auch hier die Duldung wegen eines Petitions- oder Härtefallverfahrens, wenn dies nicht schon aus landesrechtlichen Gründen zu einem Duldungsanspruch führt. Ebenso zu nennen sind Ausbildungen (z. B. auch ein Universitätsstudium kurz vor dem Abschluss), die nicht zu einer Anspruchsduldung (Ausbildungsduldung) führen. Auch Praktika oder Deutschkurse, die einer Ausbildung vorangehen, können von Ausländerbehörden im Wege des Ermessens geduldet werden, wenn die Voraussetzungen der Ausbildungsduldung selbst noch nicht vorliegen.

Die Ermessensduldung passt eigentlich nicht mehr so recht in das Konzept der Duldung, wie es sich in § 60a Abs. 2 AufenthG andeutet. Sie ist vom Gesetzgeber auch erst später eingeführt worden. Im Unterschied zur Anspruchsduldung wegen Unmöglichkeit hat die Behörde hier eine Entscheidungsmöglichkeit, nämlich, ob sie mit der Abschiebung wartet (und „aussetzt“) oder sofort vollzieht, was schon sehr an eine Aufenthaltserlaubnis erinnert. Der Status ist aber ein deutlich schlechterer, weil eine Duldung neben weiteren Einschränkungen bei Erwerbstätigkeit und Leistungsbezug keine Wiedereinreise zulässt.

Der Gesetzgeber hat die Ausbildungs- und Beschäftigungsduldung, die heute in der Praxis so bedeutsam sind, nach dem Vorbild der Ermessensduldung konzipiert (nur mit dem Unterschied, dass bei der Ausbildungsduldung kein Ermessen der Behörde mehr besteht, wenn die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen).

3.3.5 Duldung und Erwerbstätigkeit

Einem Geduldeten ist die Erwerbstätigkeit grundsätzlich gestattet, wenn die Duldungszeit (unter Anrechnung von Voraufenthaltszeiten und Zeiten mit einer Gestattung) mindestens drei Monate beträgt (§ 32 Abs. 1 Satz 1 BeschV). Dies gilt allerdings nur, wenn kein Erwerbsverbot besteht.

Folgende drei Fälle für ein Erwerbsverbot sind in § 60a Abs. 6 AufenthG genannt:

Ausgeschlossen von der Erwerbstätigkeit sind Geduldete,

die sich zum Bezug von Leistungen nach dem AsylbLG in die Bundesrepublik begeben haben,

wenn aufenthaltsbeendende Maßnahmen aus Gründen, die der Geduldete zu vertreten hat, nicht vollzogen werden können (z. B. wegen Identitätstäuschung, falscher Angaben, mangelnder Mitwirkung an der Passbeschaffung),

wenn sie Staatsangehörige aus sicheren Herkunftsstaaten sind und ihr nach dem 31.08.2015 gestellter Asylantrag abgelehnt worden ist oder sie als Menschen aus einem sicheren Herkunftsstaat überhaupt keinen Asylantrag gestellt haben (von dieser Regelung, die einem Menschen aus einem sicheren Herkunftsstaat keine Option zur Erwerbstätigkeit belässt, gibt es eine Ausnahme für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge, siehe dazu Kap. XIV).

Daneben besteht ein Erwerbsverbot für Personen, die eine Duldung nach § 60b AufenthG besitzen (Duldung für Personen mit ungeklärter Identität).

Sobald die Erwerbstätigkeit grundsätzlich möglich ist (also nach den drei Monaten und wenn kein Ausschlussgrund vorliegt), kann der Geduldete bei der Ausländerbehörde eine Zustimmung zur Arbeitsaufnahme für die konkrete Arbeitsstelle einholen. Bei der Entscheidung wird in der Regel auch die Arbeitsagentur beteiligt.

Derzeit gilt, dass die Vorrangprüfung bundesweit nicht stattfindet. Damit ist auch Leiharbeit möglich. Näheres ist in § 32 BeschV nachzulesen.

3.3.6 Anspruchsduldung wegen Ausbildung (Ausbildungsduldung)

Von großer praktischer Bedeutung für geflüchtete Menschen, deren Asylverfahren mit einer Ablehnung geendet hat, ist die Ausbildungsduldung (oder Anspruchsduldung); sie ist (nachdem es sie schon länger in einer anderen gesetzlichen Fassung gegeben hat) seit Januar 2020 in § 60c neu geregelt und ermöglicht es dem ausreisepflichtigen Ausländer, eine Duldung für die Durchführung und Beendigung einer qualifizierten Berufsausbildung zu erlangen. Das ist nach § 2 Abs. 12a AufenthG eine mindestens zweijährige Ausbildung in einem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf. Eine einjährige Helferausbildung scheidet danach aus, kann aber im Einzelfall aufgrund landesrechtlicher Regelungen berücksichtigt werden. Sofern schon bei Beginn einer Helferausbildung die Zusage für die weitere Fachausbildung vorliegt, kann auch nach dem Aufenthaltsgesetz eine Ausbildungsduldung erteilt werden.

Der Vorteil dieser Regelung ist, dass der Ausländer bei Vorliegen der Voraussetzungen einen Anspruch hat – und zwar auf die gesamte Zeit, die im Ausbildungsvertrag genannt ist – und dass es keine Altersgrenze für die Ausbildungsduldung gibt. Für viele (nicht reglementierte) Berufe gibt es auch keine Voraussetzungen, wie Schulabschluss oder Sprachkenntnisse, für die Aufnahme der Ausbildung. Hier entscheidet der Ausbildungsbetrieb, ob man einem Azubi den Ausbildungserfolg zutraut.

Das Gesetz unterscheidet jetzt zwei Fälle der Ausbildungsduldung, nämlich den Fall,

dass die Ausbildung während eines Asylverfahrens aufgenommen worden ist und dann nach zwischenzeitlicher endgültiger Ablehnung des Asylantrags im Rahmen der Ausbildungsduldung beendet wird,

dass die Ausbildung aus dem Status der Duldung heraus begonnen wird.

Der erste Fall ist der organisatorisch einfachere, hier hat die Behörde ja schon die Ausbildung erlaubt und der Betroffene teilt nunmehr mit, dass er die Ausbildung als Geduldeter fortsetzen möchte. Schwieriger ist der zweite Fall: Hier will der Gesetzgeber ausschließen, dass die Ausbildungsduldung nicht mehr erteilt wird, wenn aufenthaltsbeendende Maßnahmen bereits ergriffen worden sind oder die Ausländerbehörde noch keine Chance zur Aufenthaltsbeendigung hatte.

In beiden Fällen muss der Ausländer allerdings bestimmten Anforderungen nach Klärung der Identität nachgekommen sein, das macht es erforderlich, über diese Frage schon beim ersten Beratungsgespräch zu reden.

Mit dem Abschluss der Ausbildung hat der Ausländer einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 19d Abs. 1a AufenthG, was allerdings voraussetzt, dass er eine Arbeitsstelle auf dem Gebiet seiner Fachrichtung, in der er ausgebildet worden ist, vorweisen kann.

Die Ausbildungsduldung ist in vielen Anwendungsfällen noch nicht abschließend geklärt, außerdem ist die Praxis von Bundesland zu Bundesland, ja auch von Ausländerbehörde zu Ausländerbehörde, verschieden. Es empfiehlt sich daher, engen Kontakt zu Beratungsstellen und/oder den Ausländerbehörden zu halten.

Praxis-Hinweis:

Eine Ausbildungsduldung stellt eine gute Möglichkeit für eine Aufenthaltssicherung dar. Ein solches Vorhaben sollte aber rechtzeitig mit den Beteiligten, dem Ausbildungsbetrieb und auch der Ausländerbehörde eingeleitet werden. Hinzuweisen ist auch darauf, dass der Hauptschulabschluss vielfach keine zwingende Voraussetzung für eine Berufsausbildung ist; es entscheidet der Ausbilder bzw. der Ausbildungsbetrieb, der ja auch das unternehmerische Risiko trägt, darüber, ob er einen anderen Menschen ausbilden will.

3.3.7 Die Beschäftigungsduldung 

Mit Inkrafttreten am 01.01.2020 wurde eine weitere besondere Duldung eingeführt, nämlich die Beschäftigungsduldung für solche Geduldete, die nach einem bestimmten Zeitraum des geduldeten Aufenthalts einer Beschäftigung nachgehen und sich damit selbst finanzieren können (§ 60d AufenthG). Auch hier gilt, dass in den Genuss dieser Regelung nur kommt, wer bestimmte Maßnahmen zur Klärung seiner Identität vorgenommen hat. Nach 30 Monaten im Besitz der Beschäftigungsduldung kann deren Inhaber in einen Aufenthalt nach § 25b Abs. 6 AufenthG wechseln.

4. Rechtlich erlaubte und gestattete Aufenthalte

4.1 Übersicht

Nach dem Abschnitt über Ausreisepflicht, Abschiebung und Duldung sollen nun die Situationen erwähnt werden, in denen Ausländer sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Die EU-Freizügigkeitsberechtigten klammen wir hier aus – dann bleiben Menschen mit einem Aufenthaltstitel, denen der Aufenthalt erlaubt ist, und die, denen er (wegen eines Asylverfahrens) gestattet ist.

4.2 Aufenthaltserlaubnis

4.2.1 Überblick

Die Aufenthaltserlaubnis ist der wichtigste „Aufenthaltstitel“. Dieser Begriff ist der Oberbegriff für die verschiedenen Aufenthaltsrechte; die Aufenthaltstitel sind in § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG aufgezählt.

Aufenthaltstitel:

Visum

Aufenthaltserlaubnis

Blaue Karte EU (§ 18b Abs. 2 AufenthG)

ICT-Karte (§ 19 AufenthG)

Mobile ICT-Karte (§ 19b AufenthG)

Niederlassungserlaubnis

Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU

Die Niederlassungserlaubnis und der Daueraufenthalt-EU sind unbefristet, die anderen Titel werden befristet erteilt. Alle Titel tragen seit 2005 entweder aufgedruckt oder bei der Chipkarte eingeprägt den Paragraphen des Aufenthaltsgesetzes, auf dessen Grundlage der Titel erteilt wurde. Damit ist sofort der Aufenthaltszweck erkennbar, was etwa für die Beratungssituation sehr hilfreich ist. Aus dem Aufdruck „§ 16b Abs. 1 AufenthG“ ist beispielsweise ersichtlich, dass es sich bei dem Inhaber oder der Inhaberin um jemanden handelt, der oder dem der Aufenthalt zum Zwecke eines Studiums in Deutschland erlaubt worden ist. Dann ist auch für die Berater erkennbar, welche Bedingungen für eine etwaige Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis erforderlich sind. Zudem sind Ausstellungsdatum und Ort (also auch die Behörde) der Ausstellung erkennbar. Ebenso ist das Ende der Gültigkeit angegeben. Das Ende der Gültigkeit spielt dabei eine wichtige Rolle, weil der Aufenthalt nach Ablauf unerlaubt wird und dann ausländerrechtliche Sanktionen folgen können. Dem wäre durch einen rechtzeitigen Verlängerungsantrag vor Gültigkeitsablauf zuvorzukommen.

4.2.2 Fiktionsbescheinigung

Die Fiktionsbescheinigung ist eine behördliche Bestätigung über die sogenannte Fiktionswirkung (z. B. in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG). Das klingt nicht unmittelbar verständlich, damit soll aber ein sehr einfacher Vorgang geregelt werden, nämlich der, dass die Behörden oft nicht zeitnah über Aufenthalts- und vor allem Verlängerungsanträge entscheiden können, in der Zwischenzeit für den Antragsteller aber keine Rechtsnachteile entstehen sollen.

§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG:

„Beantragt ein Ausländer vor Ablauf seines Aufenthaltstitels dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels, gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend.“

Diese Bescheinigung wird in der Regel auf einem grünen Trägervordruck ausgestellt. Die Fiktionswirkung wird vom Gesetz immer dann angeordnet, wenn ein Aufenthaltstitel oder der Zustand eines rechtmäßigen Aufenthalts kurz vor dem Ende steht und der Ausländer einen Verlängerungs- oder Neuantrag an die Behörde gerichtet hat. Weil die Behörde so schnell nicht über den Antrag entscheiden kann, man aber auch nicht will, dass dies zulasten des Ausländers geht und er bis zu dem Tag der Entscheidung illegal in der Bundesrepublik lebt, soll der alte Zustand einfach weitergelten.

Beispiel:

Studentin S aus dem Senegal hat eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16b AufenthG, die noch bis zum 30.09.2021 gilt. Sie geht am 17.09.2021 zu ihrer Ausländerbehörde, um den Verlängerungsantrag zu stellen. Die Behörde teilte ihr bereits bei dieser Vorsprache mit, dass noch längere Zeit in Anspruch genommen werde, bis es zu einer Entscheidung komme. Ab dem 01.10.2021 gilt ihr Aufenthalt nach § 81 Abs. 4 AufenthG als fortbestehend. Die Fiktionswirkung endet an dem Tag, an dem die Behörde über den Antrag entscheidet. Dann hat S entweder eine neue Aufenthaltserlaubnis oder sie muss gegen die Ablehnung ihres Antrages gerichtlich vorgehen.

Da der Titel wie zuvor weitergilt, darf man mit einer Fiktionsbescheinigung alles das tun, was einem zuvor auch erlaubt war, also arbeiten, Leistungen beziehen und auch in die Bundesrepublik – etwa nach einer Urlaubsreise – wieder einreisen.

Praxis-Hinweis:

Der Verlängerungsantrag kann auch schriftlich gestellt werden. Bei drohendem Ablauf der Aufenthaltserlaubnis genügt ein Schreiben, das der Ausländerbehörde rechtzeitig vor Ablauf zugeht und in dem zum Ausdruck kommt, dass die Verlängerung des Aufenthaltstitels beantragt wird. Weder muss hierzu das Antragsformular der Behörde benutzt werden, noch müssen Nachweise (z. B. über Gehalt oder Studienfortschritte) vorgelegt werden. All das wird die Behörde später anfordern. Auch der Termin zur Ausgabe der Fiktionsbescheinigung kann dann später stattfinden.

Auch über die antragsunabhängige Aufenthaltserlaubnis, die einem anerkannten Flüchtling oder dem subsidiär Schutzberechtigten mit Erhalt des Bescheides schon vor der Ausstellung der Aufenthaltserlaubnis zusteht, wird von manchen Ausländerbehörden eine Fiktionsbescheinigung ausgestellt. Das liegt daran, dass auch hier das Gesetz eine Fiktionswirkung anordnet, was man an den Worten „gilt als erlaubt“ (§ 25 Abs. 1 Satz 3 AufenthG) erkennen kann.

Beispiel:

Der G wurde mit einem am 19.10.2021 zugestellten Bescheid der Flüchtlingsstatus zuerkannt. Bei der Ausländerbehörde erfährt sie, dass es einen Termin zur Ausstellung der Aufenthaltserlaubnis frühestens im neuen Jahr gebe. Gleichwohl hat sie schon mit dem Erhalt des Bescheides nach § 25 Abs. 1 Satz 3 AufenthG ein „antragsunabhängiges“ Aufenthaltsrecht, darf arbeiten und Sozialleistungen wie ein anerkannter Flüchtling beziehen. Einige Ausländerbehörden erteilen hierüber ebenfalls Fiktionsbescheinigungen.

4.3 Aufenthaltsgestattung und Ankunftsnachweis

Asylgesuch und Asylantrag führen dazu, dass der Aufenthalt eines Ausländers in der Bundesrepublik gestattet ist. Das ist eine Vorwirkung des Flüchtlingsschutzes. Bis zur Entscheidung über diesen Antrag darf der Ausländer bleiben, man weiß ja nicht, ob seine Abschiebung nicht möglicherweise rechtswidrig wäre. Den Ankunftsnachweis erhält der Ausländer mit Stellung des Asylgesuchs. Im Gesetz steht dazu:

§ 55 Abs. 1 Sätze 1 und 3 AsylG:

„Einem Ausländer, der um Asyl nachsucht, ist zur Durchführung des Asylverfahrens der Aufenthalt im Bundesgebiet ab Ausstellung des Ankunftsnachweises (…) gestattet (Aufenthaltsgestattung). (…) In den Fällen, in denen kein Ankunftsnachweis ausgestellt wird, entsteht die Aufenthaltsgestattung mit der Stellung des Asylantrags.“

5. Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (§ 5 AufenthG)

5.1 Grundlage

Wer – weil er ein Drittstaatsangehöriger ist – einen Aufenthaltstitel benötigt, muss diesen bei der Ausländerbehörde oder, wenn er sich im Ausland aufhält, bei der deutschen Auslandsvertretung (Botschaft oder Konsulat) beantragen und dazu die allgemeinen Voraussetzungen erfüllen, die an die Erteilung eines Aufenthaltstitels geknüpft sind. Das für sich genügt aber nicht – auch der beabsichtigte Aufenthalt muss sich in den gesetzlich zugelassenen Aufenthaltszwecken wiederfinden lassen.

5.2 Anspruch auf Erteilung und Ermessensentscheidung

Ob der Aufenthaltstitel erteilt wird oder nicht, liegt in den meisten Fällen im Ermessen der Ausländerbehörde. Zum Ausdruck kommt das in der Formulierung „kann“. Das ist etwas anderes als „muss“. Zum Zwecke der Arbeitsaufnahme kann einem Ausländer nach § 18a AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis als Fachkraft erteilt werden, dies muss aber nicht geschehen. Die Behörde ist hierzu nicht verpflichtet, sie darf Ermessenserwägungen anstellen. Dieses Ermessen darf man sich aber nicht als frei und ungebunden vorstellen. Die Behörde hat bei der Entscheidung rationale Kriterien anzulegen, muss sich an dem Ziel des Gesetzes orientieren und muss von dem zutreffenden Sachverhalt ausgehen. Im Übrigen ist jedwede willkürliche Entscheidung ermessensfehlerhaft und angreifbar.

Anders ist es, wenn ein Ausländer einen Anspruch auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels hat. Dass ein solcher Fall vorliegt, ist im Gesetz an der Formulierung „ist zu erteilen“ erkennbar. Hier hat die Behörde kein Ermessen. Liegen die Voraussetzungen vor, die das Gesetz verlangt, muss der Aufenthaltstitel erteilt werden. Beispiele solcher Ansprüche sind das Recht zum Familiennachzug zu einem Deutschen (§ 28 AufenthG) oder die Aufenthaltsansprüche von anerkannten Flüchtlingen, subsidiär Schutzberechtigten oder Ausländern, die alle Bedingungen für eine „Blaue Karte EU“ (§ 18b Abs. 2 AufenthG) nach der EU-Blue-Card-Richtlinie erfüllen.

An diesen Beispielen sieht man auch, dass Ansprüche im Aufenthaltsrecht, die ja die staatliche Souveränität bei der Entscheidung, wer bleiben darf, einschränken, häufig dann vorliegen, wenn es um Grundrechte (z. B. hier Schutz der Familie), völkerrechtliche Verpflichtungen (z. B. bei anerkannten Flüchtlingen) oder um Bestimmungen aus dem Unionsrecht (z. B. Blue Card) geht.

Neu ist seit August 2017, dass auch die Aufenthaltserlaubnis zum Zweck eines Studiums wegen einer EU-Richtlinie als Anspruch ausgestaltet ist. Wer also die Voraussetzungen des § 16b AufenthG erfüllt, muss nicht fürchten, dass die Ausländerbehörde Ermessensüberlegungen anstellt – sie muss vielmehr erteilen. Allerdings sind Geduldete und Asylsuchende ausdrücklich von der Regelung ausgenommen (§ 19f Abs. 1 AufenthG).

Ob der Ausländer im Einzelfall einen Anspruch auf einen Aufenthalt hat, ist nicht nur praktisch bedeutsam, wenn es darum geht, ob die Behörde noch im Ermessensweg zu einer anderen Entscheidung kommen darf. Der Anspruch kann zum Beispiel auch bei der Frage eine Rolle spielen, ob das Visumverfahren nachzuholen oder ob eine gesetzliche Sperre strikt gilt oder nicht. Ein Anspruch durchbricht nämlich die Sperrwirkung nach § 10 Abs. 3 AufenthG, die durch einen Asylantrag oder dessen Ablehnung entsteht (dazu unten in Kap. V.5.2) und ist auch bei der Befristung einer Einreise- oder Aufenthaltssperre (§ 11 Abs. 1 AufenthG) von Bedeutung. Kurz gesagt, ein Ausländer, der auf einen Aufenthalt einen gesetzlichen Anspruch hat, steht verfahrensrechtlich besser, weil er damit auch trotz einer Sperre zu einem Aufenthalt kommen kann.

5.3 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG

Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel in der Bundesrepublik erlangen wollen, müssen in der Regel einen Reisepass vorlegen und ihre eigene Identität nachweisen können. Daneben ist es in der Regel auch erforderlich, dass sie ihren Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln bestreiten können. Außerdem sollen sie mit dem erforderlichen Visum eingereist sein. Das ergibt sich aus § 5 Abs. 2 AufenthG. Gerade die Frage nach dem erforderlichen – und das heißt auch: richtigen – Visum lässt sich leicht unterschätzen. Reist ein Ausländer mit einem Touristenvisum in die Bundesrepublik ein, kann er während dieses Aufenthalts eine Aufenthaltserlaubnis nur im besonderen Ausnahmefall beantragen. Die Lösung wird dann nur in einer Ausreise und der erneuten Einreise nach der Visumbeantragung im Ausland liegen.

Von den Erteilungsvoraussetzungen gibt es aber Ausnahmen für Menschen, für die das BAMF in einem Asylverfahren internationalen Schutz oder ein Abschiebungsverbot wegen drohender Gefahren festgestellt hat. Diese Menschen müssen die Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllen (§ 5 Abs. 3 AufenthG); hierauf werden wir im Kap. III zurückkommen.

Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG:

Sicherung des Lebensunterhalts

geklärte Identität

kein Ausweisungsinteresse (§§ 53, 54 AufenthG, z. B. bei Bedrohung der öffentlichen Sicherheit)

Besitz eines Passes

Einreise mit dem erforderlichen Visum, wobei dabei die maßgeblichen Angaben zu machen sind

In den letzten Jahren haben insbesondere die Fragen nach Passbesitz und einer geklärten Identität bei Geflüchteten praktische Bedeutung gewonnen. Wer geflüchtete Menschen zu den Ausländerbehörden begleitet, wird die Erfahrung machen, dass es vor allem diese beiden Voraussetzungen sind, die dort am meisten diskutiert werden und auch von den Betroffenen am meisten abverlangen, weil Personenstandsdokumente nach Jahren der Flucht und aus Staaten mit einem völlig anderen Urkundenwesen als Deutschland mitunter schwer oder gar nicht zu bekommen sind. Der Gesetzgeber hat die Forderung nach einer geklärten Identität auch in anderen Bereichen stärker fokussiert, etwa bei der besonderen Duldung nach § 60b AufenthG oder auch im Zusammenhang mit der Einbürgerung, wo er im Jahre 2019 die geklärte Identität zu einer gesetzlichen Einbürgerungsvoraussetzung erhoben hat (§§ 8 und 10 StAG). Auch in den Neuregelungen zur Ausbildungs- und Beschäftigungsduldung (§§ 60c und 60d AufenthG) finden sich nun besondere Hinweise auf die geklärte Identität. Wichtig ist aber darauf hinzuweisen, dass die Passpflicht nicht während eines Asylverfahrens gilt, in dieser Zeit muss niemand den Kontakt zu den Heimatvertretungen aufnehmen, um einen Pass zu beantragen oder sich ausstellen zu lassen.

5.4 Zugelassene Aufenthaltszwecke (Besondere Erteilungsvoraussetzungen)

Es genügt allerdings noch nicht, diese allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen zu erfüllen, ein Ausländer muss auch einen zugelassenen Aufenthaltszweck anstreben und dies auch nachweisen, will er in der Bundesrepublik zeitweise leben („Besondere Erteilungsvoraussetzung“). Einen temporären Aufenthalt ohne einen bestimmten Zweck sieht das Gesetz nicht vor.

Beispiel:

D und G sind ein Rentnerehepaar aus dem Drittstaat X. Sie wollen ihren Lebensabend gerne in Deutschland verbringen, weil sie dieses Land oft auf ihren Reisen besucht haben und hier auch viele Freunde und Bekannte haben. Sie können von ihrer Rente auch die Lebenshaltung bestreiten. Das allein genügt für eine Aufenthaltserlaubnis aber nicht, einen zweckfreien Aufenthalt sieht das Gesetz eben nicht vor.

Das bedeutet dann, dass der bestimmte Zweck des Aufenthalts in dem Antrag bezeichnet werden muss und die Bedingungen, die das Gesetz an die Verwirklichung dieses Zwecks knüpft, erfüllt sind. Wer etwa auf der Grundlage eines Studiums einen Aufenthalt begehrt, muss den Studienplatz oder bei einer Verlängerung des Aufenthalts seine Studienerfolge nachweisen. Wer als Fachkraft in Deutschland leben will, benötigt Nachweise über seine Qualifikation und über eine der Qualifikation entsprechende Arbeitsstelle usw. Das ist auch der Grund, weswegen für einen Familiennachzug Heirats- und Geburtsurkunden und unter Umständen sogar DNA-Gutachten von großer Bedeutung für eine Aufenthaltserlaubnis sind.

Für Geflüchtete sind die Vorschriften der §§ 23–25b am wichtigsten. Hier besteht der Aufenthaltszweck in der Gewährung von Schutz oder von Bleiberechten aus humanitären Gründen.

Beispiele für Aufenthaltszwecke:

Bildungsmigration (§§ 16 und 17 AufenthG)

Besondere Fälle der Bildungsmigration: Schule, Sprachkurs, Studium (§ 16b AufenthG) und Berufsausbildung (§ 16a AufenthG)

Arbeitsaufnahme (Erwerbsmigration) nach §§ 18 und 19 AufenthG

besondere Fälle der Arbeitsaufnahme

Tätigkeit als Fachkraft mit Berufsausbildung (§ 18a AufenthG)

Tätigkeit als Fachkraft mit akademischer Ausbildung (§ 18b AufenthG)

Tätigkeit als akademische Fachkraft mit besonders hoher Dotierung (Blaue Karte EU) (§ 18b Abs. 2 AufenthG)

Tätigkeit in der Forschung (§ 18d AufenthG)

selbstständige Tätigkeit (§ 21 AufenthG)

Familiennachzug (§§ 27 ff. AufenthG)

Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen mit EU-Daueraufenthalt in anderem EU-Staat (§ 39a AufenthG)

Aufenthalt aus humanitären Gründen und Bleiberechte (§§ 23–25b AufenthG)

5.5 Neuregelungen durch das Fachkräfteeinwanderungsgesetz