Code des sociétés et des associations E-Book

Johan Vanden Eynde

• Herausgeber: Corporate Copyright
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 804

Veröffentlichungsjahr: 2024

Beschreibung

La phase transitoire de l’introduction du Code des sociétés et des associations (CSA) a pris fin le 31 décembre 2023.

Le présent ouvrage est rédigé par des praticiens qui au quotidien sont confrontés aux questions de droit des sociétés et également à son évolution dont le CSA prend acte. Il s’adresse aux juristes mais également aux autres professions réglementées confrontées dans leur exercice à des questions de droit des sociétés ou des associations.

Il se veut un manuel pratique, notamment pour les questions nouvelles suscitées par les nouvelles dispositions légales.


À PROPOS DE L'AUTEUR

Johan VANDEN EYNDE est avocat au Barreau de Bruxelles depuis 1982 et au Barreau de Paris depuis 1996.

Il est actif dans tous les domaines du droit commercial et des sociétés (fusion, acquisition, MBO, LBO, droit fiscal, insolvabilité, restructuration, gestion de l’actionnariat, planification successorale).

Il conseille et assiste ses clients en français, néerlandais et anglais.

Outre sa pratique quotidienne du métier d’avocat, il intervient comme orateur dans de nombreux séminaires et est l’auteur de divers articles de doctrine.

Parmi ses principales interventions académiques, il a notamment été :

• Ancien chargé de conférences, invité dans le Master 2 «Droit du sport» à l’Université de Paris 1- Panthéon-Sorbonne, pour le cours «Droit européen du sport : les entreprises sportives et le sport»

• Ancien professeur invité à la Haute École Francisco Ferrer (Licence en revisorat et expertise comptable)







Traite de toutes les formes de sociétés au regard du nouveau Code des sociétés et des Associations, entré définitivement en vigueur  le 1er janvier 2024

Leseprobe

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Le présent ouvrage ne peut être vendu qu’avec l’accord écrit de l’auteur et de l’éditeur.

La rédaction veille à la qualité et à la fiabilité des informations lesquelles ne pourraient en aucun cas engager sa responsabilité.

ISBN : 978-2-87435-341-3

EAN : 9782874353413

Dépôt légal : D/2024/6601/434

Bruxelles, février 2024

1émre édition

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Rue Jourdan148 • 1060 Bruxelles • Tél : [phone]

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Introduction aux dispositions pénales visant la gestion des sociétés

TITRE I Dispositions générales

Pour le Baron Constant, le droit pénal est « l’ensemble des lois et règlements édictés par le pouvoir souverain en vue de définir les faits punissables (les infractions), et de déterminer les sanctions applicables (peines ou mesures de sûreté) aux auteurs des infractions ».

( J. Constant, Précis de droit pénal, 6e éd., Liège, 1975, 1re partie : Les principes généraux,)

L’article 1.37 (titre 9 du livre 1 de la première partie) du CSA est une disposition de principe du Code qui renvoie aux règles de droit pénal général :

 «  Art. 1:37. Le livre 1er du Code pénal, sans exception du chapitre VII et de l’article 85, est d’application aux infractions prévues par le présent code ».

En ce compris le chapitre VII et l’article 85 du Livre 1er du Code pénal, à savoir le chapitre relatif à la participation.

Les principes généraux du droit pénal s’appliquent donc aux dispositions pénales particulières du CSA.

De manière évidente, les dispositions du code pénal « général » s’appliquent aussi de manière générale aux dispositions visant la gestion des sociétés.

CHAPITRE 1 : Subdivision et imputation des infractions

Les règles en droit pénal peuvent être subdivisées en deux catégories.

(i) La première reprend celle de droit pénal général qui régit trois éléments : les infractions, l’imputabilité et la sanction. Ces règles de façon générale se situent principalement dans le premier livre du Code pénal.

(ii) La seconde parie du code pénal reprend celles de droit pénal spécial qui envisagent de manière précise les comportements interdits et punissables. Elles consistent en une liste d’infractions et se situent dans le second livre du Code pénal ainsi que dans de nombreuses législations particulières.

Une infraction est composée de trois éléments :

1) élément légal : il faut un texte légal pour ériger un comportement en infraction comme le prévoit l’article 2 du Code pénal. C’est le principe de légalité du droit pénal ;( Y. De Cordt et M.-A. Delvaux, « La responsabilité des dirigeants en droit des sociétés et en droit financier »), op. cit., p. 27.

2) élément matériel : consiste dans l’accomplissement d’un acte prohibé qui peut également être éventuellement une simple abstention ;

3) élément moral : qui détermine l’intention de commettre une infraction, soit intentionnellement (dol), soit avec une intention complémentaire de nuire (dol spécial).

Néanmoins, il existe des infractions qui sont commises sans intention qui sanctionnent un comportement objectif.

L’article 1er du Code pénal classe les infractions en trois catégories :

- l’infraction que les lois punissent d’une peine criminelle est un crime ;

- l’infraction que les lois punissent d’une peine correctionnelle est un délit ;

- l’infraction que les lois punissent d’une peine de police est une contravention.

Ainsi, au regard de cette division, la nature de l’infraction découle de la nature de la peine qui la sanctionne.

Le CED a quant à lui innové en créant des catégories de sanctions de 1 à 6.

CHAPITRE 2 : L’imputation de l’infraction

L’imputation est le moyen qui permet de déterminer la personne qui a transgressé une obligation légale et qui, de ce fait, devra supporter la sanction.

L’imputabilité peut être judiciaire, conventionnelle ou légale.

(i) Elle est judiciaire lorsqu’il appartient au juge de déterminer qui est l’auteur de l’infraction.

(ii) Elle est conventionnelle lorsque la loi impose à la personne morale de désigner a priori la personne physique qui sera tenue pour pénalement responsable de l’infraction qu’elle incrimine.

(iii) Elle est légale lorsque le législateur désigne lui-même la personne qui est l’auteur de l’infraction.

Se pose ici la question importante de la délégation (voir infra). Il n’est pas rare de recourir au mécanisme de la délégation de pouvoirs. Il s’agit, pour le délégant qui est dans l’impossibilité de veiller directement et en permanence à l’application des règles légales, d’attribuer des compétences ou des pouvoirs, sans équivoque et explicitement, à un délégué (délégataire) pourvu ainsi de la compétence et de l’autorité nécessaires.

De manière générale, une délégation de pouvoirs réalisée de manière correcte justifie le délégant et une telle délégation n’évacue pas la responsabilité pénale, elle déplace simplement le risque pénal en conférant au délégué ou délégataire la qualité de personne pénalement punissable. L’obligation légale sanctionnée pénalement doit relever des attributions du délégué qui doit disposer des moyens et de la compétence pour accomplir sa mission. À défaut, il ne pourra être tenu pour responsable.

Sur les conditions de validité de la délégation de pouvoirs, on peut dire que la délégation est correcte si elle est antérieure à la commission de l’infraction, si elle est explicite et effective, si elle est limitée et précise, si elle est faite à une personne qui dispose des compétences nécessaires pour exercer le pouvoir délégué, si elle a été acceptée librement par le délégataire, si elle est exempte de toute faute ou fraude.

(Voir Cass. fr., 1er octobre 1991, cité par E. Roger-France, « La délégation de pouvoirs en droit pénal ou comment prévenir le risque pénal dans l’entreprise », J.T., 2000, p. 258).

La participation à une infraction, telle que prévue par les articles 66 et 67 du Code pénal, requiert de manière traditionnelle la participation criminelle qui permet de rechercher la responsabilité pénale du coauteur et du complice. Elle exige la constatation d’un acte matériel positif, en ce sens que l’abstention d’agir ne pourrait pas être retenue comme élément matériel de participation.

Il est cependant admis en jurisprudence et en doctrine qu’une abstention puisse être érigée en élément matériel de participation lorsque l’auteur avait une obligation légale ou contractuelle d’intervenir ou lorsque l’abstention de l’auteur a constitué un adjuvant, une motivation complémentaire pour l’auteur de l’infraction principale, ou un encouragement positif à la perpétration de l’infraction principale.

Les coauteurssont ceux qui ont tenu un rôle indispensable dans la perpétration de l’infraction telle qu’elle s’est réalisée.

L’article 66 du Code pénal vise trois formes de corréité :

1° ceux qui auront coopéré directement à l’exécution de l’infraction (art. 66, al. 2 in fine).Il s’agit d’actes d’intervention directe qui ne sont pas repris dans la définition de l’infraction ;

2° ceux qui auront prêté une aide sans laquelle l’infraction n’eût pu être commise (art. 66, al. 3).Il s’agit d’avoir apporté une aide indispensable ou nécessaire à la réalisation concrète de l’infraction. Ce caractère indispensable s’apprécie en fait et relève du pouvoir souverain du juge du fond ;

3° ceux qui auront directement provoqué l’infraction (art. 66, al. 4 et 5)

Pour être punissable, la provocation doit réunir trois caractéristiques :

1. la provocation doit être directe ;

2. la provocation doit être suivie d’effets, l’infraction doit avoir été commise ou tentée. Il existe toutefois, par exception, des provocations qui sont incriminées en tant que telles ;

3. la provocation doit être réalisée suivant un des procédés visés dans l’article 66.

Elle peut être privée ou individuelle (art. 66, al. 4 C. pén.) ; il s’agit du mandat criminel qui est destiné à une ou plusieurs personnes déterminées. La provocation privée se réalise :

– par dons et promesses ;

– par menaces ;

– par abus d’autorité ou de pouvoir ;

– par machinations ou artifices coupables.

Les complicessont ceux qui ont tenu un rôle accessoire dans la perpétration de l’infraction telle qu’elle s’est réalisée. Il s’agit d’une intervention utile, mais non indispensable.

CHAPITRE 3 : Les infractions intentionnelles

Les infractions intentionnelles(ou volontaires) nécessitent dans le chef de l’auteur l’existence d’un dol. Il faut que l’auteur ait eu la volonté de faire ce que la loi défend ou au contraire de ne pas faire ce que la loi impose.

Elles sont, du point de vue de l’élément moral, divisées entre celles qui requièrent le dol général et celles qui impliquent un dol spécial.

Les articles 7 à 49 du Code pénal déterminent la nature des peines : une peine criminelle est une peine qui emporte une peine de réclusion (ou de détention pour les infractions politiques) d’une durée minimale de cinq ans. Il existe une gradation au sein des peines privatives de liberté criminelles.

La réclusion est à perpétuité ou à temps (art. 8 C. pén.), les termes de la réclusion à temps étant de cinq à dix ans, de dix à quinze ans, de quinze à vingt ans et de vingt à trente ans (art. 9 C. pén.). La peine d’amende criminelle est égale ou supérieure à 26 euros. Une peine correctionnelle est une peine qui emporte une peine d’emprisonnement d’une durée minimale de huit jours et d’une durée maximale de cinq ans (art. 25 C. pén.).

Toutefois lorsqu’on est en présence de crime correctionnalisé, le maximum peut être porté à dix ans s’il s’agit d’un crime punissable de la réclusion de dix à quinze ans, à quinze ans s’il s’agit d’un crime punissable de la réclusion de quinze à vingt ans, à vingt ans s’il s’agit d’un crime punissable de la réclusion de vingt à trente ans ou de la réclusion à perpétuité.

Lorsqu’un fait est de nature à entraîner une peine correctionnelle, il peut être prononcé à titre principal une peine de travail d’une durée de quarante-six à trois cents heures.

La peine d’amende correctionnelle est égale ou supérieure à 26 euros.

Une peine de police est une peine qui emporte une peine d’emprisonnement d’une durée minimale d’un jour et d’une durée maximale de sept jours (art. 28 C. pén.). Lorsqu’un fait est de nature à entraîner une peine de police, il peut être prononcé à titre principal une peine de travail d’une durée de vingt à quarante-cinq heures. La peine d’amende en matière de police est d’un euro au moins et ne peut excéder 25 euros.

La nature de l’infraction doit être déterminée par le maximum (et non le minimum) de la peine principale.

Dans la présente contribution, il suffit de rappeler les degrés du dol, comme le dol tout à fait spécial, si le législateur incrimine un but déterminé de l’auteur de l’infraction à telle enseigne que s’il n’est pas démontré que si celui-ci a agi dans l’intention d’atteindre ce but illicite, le fait n’est pas punissable ou constitue, le cas échéant, une autre infraction.

On peut parler de dol pré-intentionnel lorsque le résultat de l’infraction excède ce que l’auteur a voulu, mais prévu. La préméditation qui suppose le fait d’avoir mûrement réfléchi son acte avant de le commettre.

Les différentes formes du dol :

– Le dol déterminé ou indéterminé. Il est déterminé lorsque l’auteur recherche et atteint le résultat incriminé par la loi pénale. Il est indéterminé lorsque l’auteur recherche un résultat délictueux sans toutefois être capable d’évaluer avec exactitude toutes les conséquences de son acte.

– Le dol direct et le dol éventuel. Le dol direct, qui peut être déterminé ou indéterminé, est réalisé lorsque l’auteur a pour objectif la commission de l’infraction. Le dol éventuel, quant à lui, se caractérise par le fait que le résultat atteint par l’agent, tout en étant prévisible, dépasse le but poursuivi. Il a néanmoins pris le risque de commettre l’infraction en connaissance de cause.

La violation des règles pénales générales et du Code des sociétés.

Les infractions qui requièrent le dol général impliquent que l’auteur accomplisse l’acte délictueux en pleine connaissance de cause. Il agit sciemment et volontairement.

Le dol général peut se définir comme la volonté de commettre l’acte défendu ou l’abstention interdite exigeant de la sorte que l’auteur agisse en connaissant tant le caractère punissable de son comportement que les conséquences de ce dernier.

Le dol présente différents degrés. Ainsi, si la loi exige un état d’esprit précis ou une motivation particulière tels l’intention méchante, frauduleuse, le dessein de nuire, le bénéfice illicite, etc., il est alors constaté un dol spécial.

Les infractions constituées avec le dol spécial constatent qu’outre la connaissance et la volonté de l’auteur, il y a aussi l’intention particulière ci-dessus.

La délimitation exacte de la portée de ces différents éléments moraux est essentielle, puisque c’est en opérant cette analyse que le juge est en mesure de départager un comportement intentionnel de celui qui n’est qu’imprudent ou négligent.

TITRE 2 Dispositions pénales spécifiques du CSA

Le CSA réduit le nombre des sanctions pénales que comportait le Code des sociétés et fait souvent le choix de privilégier les responsabilités civiles.

Cependant comme nous l’analyserons ci-dessous les sociétés sont aussi régies par des dispositions pénales réparties dans d’autre corpus légaux soit réunis dans des codes ou dans des législations particulières imposant également des dispositions pénales.

Le CSA prévoit, sans viser l’exhaustivité, des responsabilités particulières dans les cas suivants:

- La responsabilité des fondateurs,

- La responsabilité des administrateurs en cas de conflit d’intérêts,

- Les responsabilités en cas de méconnaissance des dispositions qui régissent la distribution des résultats,

- La responsabilité en cas de méconnaissance des procédures à suivre dans les entreprises ayant perdu une partie substantielle de leur actif net,

- Les responsabilités occasionnelles dans les hypothèses de transformation ou encore les actions en garantie pour les actions non valablement souscrites.

Le Code de droit économique (CDE) contient également un nombre élevé de sanctions pénales notamment des dispositions sanctionnant la responsabilité des administrateurs dans les sociétés en faillite. Ainsi en va-t-il de l’action en comblement de passif pouvant être menée par le curateur ou un créancier dans les hypothèses où le dirigeant a commis une faute grave caractérisée qui a contribué à la faillite de l’entreprise (article XX.225 CDE), de la responsabilité aggravée des administrateurs pour les dettes sociales que l’ONSS ou le curateur peut recouvrer, en tout ou en partie, auprès des administrateurs qui, dans les 5 ans qui ont précédé la faillite, ont déjà été impliqués dans au moins 2 faillites ou liquidations d’entreprise à l’occasion desquelles des dettes de sécurité sociale n’ont pas été honorées (article XX.226 CDE).

L’article XX.227 C.D.E. permet au curateur d’engager la responsabilité des administrateurs pour la totalité ou une partie du passif social qui auraient poursuivi de manière déraisonnable des activités déficitaires de la société (wrongful trading) entraînant un aggravement du passif.

TITRE 3 Responsabilité pénale de la société versus celle de l’administrateur

Les nouvelles dispositions (2018) de l’article 5 du Code pénal régit la question de l’imputabilité de la sanction en présence d’une personne morale. Il prévoit que :

« Toute personne morale est pénalement responsable des infractions qui sont intrinsèquement liées à la réalisation de son objet ou à la défense de ses intérêts, ou de celles dont les faits concrets démontrent qu’elles ont été commises pour son compte. Sont assimilées à des personnes morales :

1° les sociétés momentanées et les sociétés internes ;

2° les sociétés visées à l’article 2, §4, alinéa 2 du Code des sociétés, ainsi que les sociétés commerciales en formation ;

3° les sociétés civiles qui n’ont pas pris la forme d’une société commerciale.

La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs des mêmes faits ou y ayant participé. »

La personne morale ne sera donc pas tenue des infractions commises par des personnes physiques agissant dans leur intérêt pour leur propre compte, et se servant de la personne morale pour perpétrer ces infractions. Le but de l’action répréhensible est donc important s’agit-il d’agir dans l’intérêt de la personne morale ou exclusivement dans l’intérêt de l’administrateur, la personne morale n’étant que « l’instrument » de la commission de l’infraction.

TITRE 4 Conséquence civile d’une infraction pénale

Une infraction pénale constitue-telle une faute civile ?

En d’autres termes l’infraction pénale est-elle nécessairement la cause d’un dommage ?

La Cour de cassation dans son arrêt du 25 mai 2011 impose de distinguer le dommage qui naît de l’infraction et celui qui naît d’une autre cause associée à l’infraction.

La constatation par le juge pénal peut constituer également pour les mêmes faits la constatation d’une faute civile et allouer des dommages (voir cassation 13 novembre 1990).

A contrario, l’absence de faute pénale (infraction) n’établit pas l’absence de faute civile qui naît d’une atteinte, aussi légère soit-elle et qu’elle qu’en soit la forme, au devoir général de prudence dont la loi ne définit pas le contenu (voir Cassation 14 novembre 2012 RG : P11.1611F.

S’il n’y a pas nécessairement d’unité entre la faute civile et la faute pénale, l’existence de cette dernière, surtout en présence d’une infraction matérielle, conduira vraisemblablement à une faute civile.

A l’inverse la reconnaissance de la dualité des fautes civile et pénale permettrait au juge civil de retenir l’existence d’une faute malgré l’acquittement d’une prévention de faute pénale (voir notamment : Colette Basecqz et N. Blaise in responsabilité civile et responsabilité pénale).

Le débat sur l’unité entre la faute pénale et la faute civile étant brièvement esquissé.

Abordons, dans le champ pénal, les éléments classiques, d’une demande d’indemnisation(i) la faute, (ii) le dommage et (iii) le lien causal.

(i) La fauteRappelons qu’il n’y a pas de faute pénale sans texte légal, c’est-à-dire une loi qui définit une infraction.

(ii) Le dommageLe dommage doit viser strictement à l’indemnisation du dommage pénal c’est-à-dire la réparation du dommage causé par l’infraction.Il ne suffit pas de qualifier un comportement de délictueux pour l’ériger en infraction et en recevoir, éventuellement la réparation d’un dommage supposé (voir cassation 6 février 2008 RG n°07.1533).Ainsi, le juge pénal ne peut allouer des dommages que s’il constate que le dommage né du fait qualifié infraction et non sur la base d’imprudence ou de faute étrangère à ce fait (voir cassation 13 novembre 1990 RG n°4175).

(iii)Le lien de causalité La Cour de cassation enseigne que l’établissement du lien de causalité entre une faute et dommage suppose qu’il soit prouvé que sans la faute le dommage ne se serait pas produit tel qu’il apparaît in concreto (voir cassation 1 avril RG n° C.01.0211.F). Notons que la Cour souligne que la gravité de la faute n’est pas un critère permettant de discerner un lien causal (cassation 26 septembre 2012 RG n°P.12.0337).

TITRE 5 Questions choisies du droit pénal liées aux sociétés

CHAPITRE 1 : La délégation

Section 1 : Caractérisation

La délégation n’est pas définie de manière légale. Il y a délégation de pouvoirs lorsqu’un déléguant confie à un tiers le délégataire une tâche de direction ou de surveillance qui lui incombe et dont le non-respect emporte la responsabilité pénale1.

Il appartient donc au juge de constater l’existence éventuelle d’une délégation.

La preuve est la démonstration de la réalité d’un fait selon l’application de la loi. L’éventuelle constatation d’une délégation implique que la décision rendue mette en avant les considérations ayant convaincu le juge (Cassation 8 juin 2011).

L’article 2.56 du CSA indique que toute personne détenant un pouvoir de gestion peut voir sa responsabilité personnelle mise en question.

Section 2 : Conditions de validité

Sans définition légale aucune forme particulière est requise. Mais reste néanmoins la question de la preuve de l’existence comme évoqué ci-dessus Une délégation non écrite peut être envisagée, mais elle devra être démontrée.

Quant au délégant il est évident qu’il doit (i) détenir des pouvoirs à transférer (ii) lesquels doivent être légalement transmissibles.

Quant au délégataire il doit répondre d’une part aux conditions légales imposées pour la conclusion d’un contrat (notamment capacité, consentement « éclairé) et d’autre part détenir les capacités techniques pour assumer la délégation. Il est aussi nécessaire de lui transférer l’autorité à l’exécution de la délégation.

Quant à l’objet sans définition légale il (la délégation) lui suffit de ne pas être illicite, contraire aux bonnes mœurs ou frauduleuse.

Par ailleurs la délégation vise une/des tâches strictement définies elle ne peut pas viser un transfert de pouvoirs illimités.

Les moyens  Il est important de souligner que pour qu’une délégation soit efficace il est nécessaire que le délégant transfère au délégataire tous les moyens nécessaires à l’exécution des pouvoirs délégués (Brux.7 sept 1996 p.81).

Section 3 : Les effets

Pour l’objet de la délégation concernée il y aurait une exception importante à l’adage : « nul n’est responsable que de son propre fait », l’imputabilité d’une infraction serait ainsi modifiée étant transmise du délégant au délégataire.

Comme le rappelle la Cour de cassation (arrêt du 5 mai 2021 -P.21.0042./1) : la délégation de pouvoirs a pour conséquence que le délégataire doit répondre de son comportement fautif2. Elle ne met pas à sa charge la responsabilité des infractions commises par le délégant.

Et de poursuivre Sauf si la loi en dispose autrement, l’entreprise qui n’a pris aucune part personnelle à la réalisation de l’infraction peut déplacer la responsabilité pénale encourue si elle établit avoir délégué ses devoirs et ses pouvoirs à une personne munie de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires3.

CHAPITRE 2 : L’abus de biens sociaux

Section 1 : Introduction

L’abus de biens sociaux n’est pas, en soi, une matière du droit des sociétés. Il s’agit d’un délit qualifié par le droit pénal. Ce délit nécessite cependant comme l’indique le texte légal un véhicule sociétal pour sa commission.

Section 2 : La définition légale

L’article 492bis du Code pénal définit l’abus de biens sociaux comme étant :la situation dans laquelle « les dirigeants de droit ou de fait des sociétés commerciales et civiles ainsi que des associations sans but lucratif qui, avec une intention frauduleuse et à des fins personnelles, directement ou indirectement, ont fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage qu’ils savaient significativement préjudiciable aux intérêts patrimoniaux de celle-ci et à ceux de ses créanciers ou associés. »

Section 3 : Caractérisation

L’infraction requiert quatre éléments constitutifs :

- un usage (indélicat) par un dirigeant

- un usage significativement préjudiciable aux intérêts de la société ou de ses « stakeholder »

- usage à des fins personnelles

- une intention frauduleuse

Section 4 : Discussion

Constatons que le texte peut avoir une interprétation large et inclure dans son champ d’application de multiple situation.

Apparemment la seule limite, que l’on pourrait qualifier de quantitative est le nécessaire impact significatif.

A titre d’exemple, la question de l’abus peut se poser lors de la création d’un compte courant entre un dirigeant et la société. Il apparaît que si le retrait de capital met en péril le paiement de créanciers qu’il peut y avoir alors un abus.

C’est ainsi que le tribunal correctionnel de Bruxelles a sanctionné un dirigeant qui après la constitution de la société avait « ponctionné » le capital versé.

Section 5 : Les sanctions

La sanction pénale est également édictée par l’article 492 bis du code pénal il s’agit de : d’une part d’un emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’autre part d’une amende de 100 à 500.000 €. Il faut ajouter à cela les conséquences civiles.

CHAPITRE 3 : Le blanchiment d’argent

Section 1 : Introduction

Le « blanchiment » d’argent est l’action de dissimuler la provenance de revenus illégaux.

Le « blanchiment » permet à cet argent de prendre une apparence légale. Remarquons déjà que l’expression « blanchiment » n’apparaît pas dans les dispositions légales qui prohibe ce type d’action.

Section 2 : Textes légaux

1. Article 505 du code pénal :Seront punis d’un emprisonnement de quinze jours à cinq ans et d’une amende de vingt-six euros à cent mille euros ou d’une de ces peines seulement :

1° ceux qui auront recelé, en tout ou en partie, les choses enlevées, détournées ou obtenues à l’aide d’un crime ou d’un délit ;

2° (ceux qui auront acheté, reçu en échange ou à titre gratuit, possédé, gardé ou géré des choses visées à l’article 42, 3°, alors qu’ils connaissaient ou devaient connaître l’origine de ces choses au début de ces opérations;) art. 2, 071; En vigueur : 01-09-2007>

3° ceux qui auront converti ou transféré des choses visées à l’article 42, 3°, dans le but de dissimuler ou de déguiser leur origine illicite ou d’aider toute personne qui est impliquée dans la réalisation de l’infraction d’où proviennent ces choses, à échapper aux conséquences juridiques de ses actes ;

4° (ceux qui auront dissimulé ou déguisé la nature, l’origine, l’emplacement, la disposition, le mouvement ou la propriété des choses visées à l’article 42, 3°, alors qu’ils connaissaient ou devaient connaître l’origine de ces choses au début de ces opérations.)

2.Art. 42. La confiscation spéciale s’applique :

1° Aux choses formant l’objet de l’infraction et à celles qui ont servi ou qui ont été destinées à la commettre, quand la propriété en appartient au condamné ;

2° Aux choses qui ont été produites par l’infraction.

3° Aux avantages patrimoniaux tirés directement de l’infraction, aux biens et valeurs qui leur ont été substitués et aux revenus de ces avantages investis.

Section 3 : Les éléments constitutifs 

Ils différent selon la phase du blanchiment d’argent qui est visée. La simple détention des capitaux est sanctionnée par l’article 505 2°. La gestion et le transfert de ceux-ci est visé par l’article 505 3° Enfin la dissimulation par l’article505 4° du code pénal.

Dans tous les cas ci-dessus les biens ou des sommes ayant une origine délictueuse.

Il appartient au Ministère public de démontrer la provenance délictueuse des fonds qui seraient l’objet du blanchiment.

La jurisprudence assoupli néanmoins la charge de la preuve, d’une part il n’est pas exigé que le juge pénal qualifie spécifiquement le délit initial conduisant au blanchiment (Cass 21 juin 2000 ; Pas.2001 p387) d’autre part il suffit que le juge puisse exclure toute origine légale (Cass 25 septembre 2001, Pas, 2001, p493).

Ainsi il n’appartient plus qu’au Ministère public d’établir une présomption délictuelle de la provenance des fonds provenance ; le juge répressif appréciant souverainement la valeur probante des éléments du dossier.

De plus cette infraction ne nécessite pas un dol particulier il suffit dès lors que la personne poursuivie ait eu connaissance ou aurait dû connaître l’origine illicite de l’argent objet de l’action.

Des règles ci-dessus il apparaît que la prévention doit trouver une assise claire dans l’acte de poursuite.

Les conditions d’application des différentes préventions (1° à 4°) étant différentes de l’article 505 du code pénal (Droit pénal des affaires Clesse et Kennes ; Larcier2022 ; N°581).

A cet égard remarquons à titre d’exemple que la simple gestion de patrimoine ne rentre pas ipso facto dans la définition tout comme la « simple » fraude fiscale4.

Chaque cas présente donc des particularités propres dont l’analyse n’est pas le sujet de la présente note.

Pour notre sujet il suffit de rappeler les conséquences d’une infraction pénale sur son patrimoine propre (voir supra).

CHAPITRE 4 : Sanction du devoir de conseil des professions du chiffre 

Section 1 : Introduction (rappel)

CSA Art 1.37 : Le livre 1er du Code pénal, sans exception du chapitre VII et de l’article 85, est d’application aux infractions prévues par le présent code.

C.D.E. Art. XV.69. Les dispositions du Livre Ier du Code pénal , sans exception du chapitre VII et de l’article 85, sont applicables aux infractions visées par le présent Code.

(code pénal) C.P. ( chap. VII) Art. 66. Seront punis comme auteurs d’un crime ou d’un délit :

Ceux qui l’auront exécuté ou qui auront coopéré directement à son exécution ;

Ceux qui, par un fait quelconque, auront prêté pour l’exécution une aide telle que, sans leur assistance, le crime ou le délit n’eût pu être commis;

Ceux qui, par dons, promesses, menaces, abus d’autorité ou de pouvoir, machinations ou artifices coupables, auront directement provoqué à ce crime ou à ce délit;

(…)

C.D.E.

Art. XX.23 (…)

§ 3. L’expert-comptable externe, le comptable agréé externe, le comptable-fiscaliste agréé externe et le réviseur d’entreprises qui constatent dans l’exercice de leur mission des faits graves et concordants susceptibles de compromettre la continuité de l’activité économique du débiteur, en informent par écrit et de manière circonstanciée ce dernier, le cas échéant au travers de son organe de gestion. Si dans un délai d’un mois à dater de l’information faite au débiteur, ce dernier ne prend pas les mesures nécessaires pour assurer la continuité de l’activité économique pendant une période minimale de douze mois, l’expert-comptable externe, le comptable agréé externe, le comptable-fiscaliste agréé externe ou le réviseur d’entreprises peuvent en informer par écrit le président du tribunal de l’entreprise. Dans ce cas, l’article 458 du Code pénal n’est pas applicable.

CDE XV 75 :

Art. XV.75. Sont punis d’une sanction de niveau 2 :

2° ceux qui en qualité de commissaire, de réviseur [...] ou d’expert indépendant ont attesté ou approuvé des comptes, comptes annuels, bilans, comptes de résultats ou comptes consolidés d’entreprises, lorsque les dispositions visées au point 1° n’ont pas été respectées, soit en sachant qu’elles ne l’avaient pas été, soit en ayant pas accompli les diligences normales pour s’assurer qu’elles avaient été respectées.

Les personnes visés aux 1° ou 2° sont punies d’une sanction de niveau 4 si elles ont agi avec une intention frauduleuse.

C.S.A. Art. 3:97.  

§ 2. Ceux qui, en qualité de commissaire, de réviseur d’entreprises, de cabinet d’audit enregistré ou d’expert indépendant, attestent ou approuvent des comptes, des comptes annuels, des bilans et des comptes de résultats de sociétés, lorsque les dispositions visées au paragraphe 1er ne sont pas respectées, soit en sachant qu’elles ne l’avaient pas été, soit en n’ayant pas accompli les diligences normales pour s’assurer qu’elles avaient été respectées, seront punis d’une amende de cinquante à dix mille euros.  Ils seront punis d’un emprisonnement d’un mois à un an et d’une amende de cinquante à dix mille euros ou d’une de ces peines seulement, s’ils ont agi avec une intention frauduleuse.

CIR :

449 : Sera puni d’un emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une amende de 250 EUR à 500.000 EUR, ou de l’une de ces peines seulement, celui qui, dans une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, contrevient aux dispositions du présent Code ou des arrêtés pris pour son exécution.

450 : Sera puni d’un emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 250 EUR à 500.000 EUR ou de l’une de ces peines seulement, celui qui, en vue de commettre une des infractions visées à l’article 449, aura commis un faux en écritures publiques, de commerce ou privées, ou qui aura fait usage d’un tel faux.

450bis : L’article 42, 3°, du Code pénal n’est pas d’application aux avantages patrimoniaux tirés directe-ment des infractions fiscales, aux biens et valeurs qui leur ont été substitués et aux revenus de ces avantages investis si l’action de l’administration fiscale est déclarée fondée et a donné lieu à un paiement effectif de l’entièreté de cette action.

451 : Celui qui fera un faux témoignage, l’interprète ou l’expert qui fera une fausse déclaration, celui qui subornera un ou plusieurs témoins, experts ou interprètes dans l’un des cas d’enquête autorisés par les articles 322, 325 et 374, sera puni conformément aux dispositions des articles 220 à 224 du Code pénal.

452 : Le défaut de comparaître ou le refus de témoigner dans les enquêtes autorisées par les articles 322, 325 et 374 sera puni d’un emprisonnement de huit jours à six mois et d’une amende de 125 EUR à 500.000 EUR ou de l’une de ces peines seulement.

453 : La violation du secret professionnel, tel qu’il est défini à l’article 337, sera punie conformément à l’article 458 du Code pénal.

455 : § 1er. En condamnant le titulaire d’une des professions suivantes: 1° conseiller fiscal; 2° agent d’affaires; 3° expert en matière fiscale ou comptable; 4° ou toute autre profession qui a pour objet de tenir ou d’aider à tenir les écritures comptables d’un ou de plusieurs contribuables, que ce soit pour compte propre ou comme dirigeant, comme membre ou comme employé de société, association, groupement ou entreprise quelconque; 5° ou plus généralement la profession consistant à conseiller ou à aider un ou plusieurs contribuables dans l’exécution des obligations définies par le présent Code ou par les arrêtés pris pour son exécution, du chef de l’une des infractions visées aux articles 449 à 453, le jugement pourra lui interdire, pour une durée de trois mois à cinq ans, d’exercer directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, les professions susvisées. Le juge pourra, en outre, en motivant sa décision sur ce point, ordonner la fermeture, pour une durée de trois mois à cinq ans, des établissements de la société, association, groupement ou entreprise dont le condamné est dirigeant ou employé. § 2. L’interdiction et la fermeture visées au § 1er produiront leurs effets à compter du jour où la condamnation sera définitive

456 : Celui qui, directement ou indirectement, enfreindra l’interdiction ou la fermeture prononcée en vertu des articles 454 et 455 sera puni d’un emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une amende de 250 EUR à 500.000 EUR ou de l’une de ces deux peines seulement.

457 : Toutes les dispositions du Livre premier du Code pénal, y compris le chapitre VII et l’article 85, sont applicables aux infractions visées par les articles 449 à 453 et 456

460 : § 1. L’action publique est exercée par le Ministère public. § 2. Toutefois, le Ministère public ne pourra engager de poursuites si les faits sont venus à sa connaissance à la suite d’une plainte ou d’une dénonciation d’un fonctionnaire dépourvu de l’autorisation dont il est question à l’article 29, § 2, du Code d’instruction criminelle. Le ministère public décide d’engager ou non les poursuites pénales des faits dont il a pris connaissance au cours de la concertation visée à l’article 29, § 3, alinéa 2, du Code d’instruction criminelle, dans les 3 mois de la dénonciation initiale visée à l’article 29, § 3, alinéa 1er, du même Code.

461 : Sans préjudice de la concertation visée à l’article 29, § 3, alinéa 2, du Code d’instruction criminelle, le procureur du Roi peut, s’il engage des poursuites pour des faits pénalement punissables aux termes du présent Code ou des arrêtés pris pour son exécution, demander l’avis du conseiller général compétent. Le procureur du Roi joint à sa demande d’avis les éléments de fait dont il dispose. Le conseiller général répond à cette demande dans les quatre mois de la date de sa réception.

462 : Dans le cadre de la communication et de la concertation visée à l’article 29, § 2 et § 3, alinéas 1er et 2, du Code d’instruction criminelle, le conseiller général compétent ou le fonctionnaire qu’il désigne communique au ministère public les éléments du dossier fiscal 626 www.fisconetplus.be concernant les faits pénalement punissables aux termes du présent Code ou des arrêtés pris pour son exécution.

463 : Sous peine de nullité de l’acte de procédure, les fonctionnaires de l’Administration générale de la fiscalité et l’Administration générale de la perception et du recouvrement et de l’Administration générale de l’inspection spéciale des impôts ne peuvent être entendus que comme témoins. L’alinéa 1er n’est pas applicable aux fonctionnaires de ces administrations détachés auprès du parquet en vertu de l’article 71 de la loi de 28 décembre 1992.

Section 2 : responsabilité et devoir de conseil

Le conseiller gestionnaire des chiffres est tenu, au-delà de la simple comptabilisation des éléments à un devoir de conseil qui accompagne toutes ses missions.

Cette obligation de conseil est régie à la fois par les dispositions du code civil comme l’article 1240 du NCC (anc. 1382 du CC), par les dispositions particulières notamment du code du droit économique mais aussi de certaines dispositions du code des impôts.

Ces dispositions légales sont notamment illustrées par le code de déontologie et des règles de bonnes pratiques.

S’agissant des reviseurs, iI convient à cet égard d’attirer I’attention sur I’article 17, alinéa 3 de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels qui frappe de sanctions pénales ceux qui en qualité de commissaire, de commissaire-reviseur, de reviseur ou d’expert indépendant, ont attesté ou approuvé des comptes, des comptes annuels, des bilans, des comptes de résultats ou des comptes consolidés d’entreprises ne respectant pas les dispositions de la loi du 17 juillet 1975 et ses arrêts d’application, soit en sachant qu’elles ne I ‘avaient pas été, soit en n’ayant pas accompli les diligences normales pour s’assurer qu’elles avaient été respectées. Le délit pénal est donc consommé en cas de simple manquement à la diligence normale, en l’absence de toute intention frauduleuse.

Ces principes s’appliquent toujours depuis qu’ils furent repris dans les dispositions du droit économique à tous les conseillers de l’entreprise concernés par les comptes de celle-ci.

L’infraction pénale est ainsi une infraction matérielle sans élément moral.

La loi du 23 mars 2019 qui introduit le code des sociétés et des associations développe dans son livre 3 les principales obligations relatives à la tenue des comptes annuels ; il faut conjuguer ces dispositions avec celles reprises dans le code de droit économique et dans le code fiscal sur les revenus.

Le Code de droit économique impose au comptable (c’est-à-dire au commissaire, au commissaire-reviseur, au reviseur ou à l’expert indépendant) de signaler à son client un risque potentiel de discontinuité de l’activité.

La tâche du comptable (indépendant ou interne) contient dans le cadre de son devoir de conseil un rôle préventif aussi bien à l’égard de l’entreprise que des tiers.

La phase préventive contient:

- l’obligation de signaler un risque de discontinuité

- la possibilité d’informer le tribunal

- l’assistance suite à une éventuelle demande de la part du tribunal

Ces dispositions sont organisées par le code de droit économique notamment à l’article XX, §3 :

« § 3. L’expert-comptable externe, le comptable agréé externe, le comptable-fiscaliste agréé externe et le réviseur d’entreprises qui constatent dans l’exercice de leur mission des faits graves et concordants qui révèlent une probabilité d’insolvabilité du débiteur, en informent par écrit et de manière circonstanciée ce dernier, le cas échéant au travers de son organe d’administration. Si dans un délai d’un mois à dater de la communication faite au débiteur, ils estiment que les mesures prises ne sont pas susceptibles d’assurer la continuité de l’activité économique pendant une période minimale de douze mois, l’expert-comptable certifié, le conseiller fiscal certifié, l’expert-comptable, l’expert-comptable fiscaliste ou le réviseur d’entreprises peuvent communiquer par écrit leurs constatations au président du tribunal de l’entreprise. Dans ce cas, l’article 458 du Code pénal n’est pas applicable ».

Il y a donc ici une dispense du respect du secret professionnel visé à l’article 458 du code pénal.

CHAPITRE 5 : Quelques dispositions particulières

Section 1 : Code de recouvrement

Des sanctions pénales et particulières

Art. 85. Sera puni d’un emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une amende de 250 euros à 500 000 euros, ou de l’une de ces peines seulement, celui qui, dans une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, contrevient aux dispositions du présent Code ou des arrêtés pris pour son exécution.

Art. 86. Sera puni d’un emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 250 euros à 500 000 euros ou l’une de ces peines seulement, celui qui, en vue de commettre une des infractions visées à l’article 85, aura commis un faux en écritures publiques, de commerce ou privées, ou qui aura fait usage d’un tel faux.Celui qui, sciemment, établira un faux certificat pouvant compromettre les intérêts du Trésor ou fera usage de pareil certificat, sera puni d’un emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une amende de 250 euros à 500 000 euros ou de l’une de ces peines seulement.

Art. 87. Celui qui fera un faux témoignage, l’interprète ou l’expert qui fera une fausse déclaration, celui qui subornera un ou plusieurs témoins, experts ou interprètes dans l’un des cas d’enquête autorisés par les articles 74 à 76, sera puni conformément aux dispositions des articles 220 à 224 du Code pénal.

Art. 88. Le défaut de comparaître ou le refus de témoigner dans les enquêtes autorisées par les articles 74 à 76 sera puni d’un emprisonnement de huit jours à six mois et d’une amende de 125 euros à 500 000 euros ou de l’une de ces peines seulement.

Art. 89. La violation du secret professionnel, tel qu’il est défini à l’article 83, sera punie conformément à l’article 458 du Code pénal.

Art. 90. Sans préjudice de l’application de l’article 84, les infractions aux dispositions du présent Code, ainsi que des arrêtés pris pour son exécution concernant la taxe sur les jeux et paris visée au titre III du Code des taxes assimilées aux impôts sur les revenus peuvent entraîner :1° la confiscation des fonds ou effets exposés aux jeux ou aux paris, ainsi que des fonds ou effets destinés au service des jeux ou des paris et trouvés en la possession des délinquants au moment de la constatation de la contravention ;2° la fermeture de l’établissement ou l’interdiction d’accepter des enjeux ou des paris pour une durée de dix à trente jours. S’il s’agit d’un refus de respecter les devoirs d’enquête visés au titre 4, de fournir une garantie réelle ou de payer la dette échue, la fermeture ou l’interdiction est maintenue aussi longtemps que dure ce refus.La fermeture de l’établissement ou l’interdiction d’accepter des enjeux ou des paris est prononcée par le conseiller général de l’administration du Service public fédéral Finances en charge de la perception et du recouvrement des créances fiscales et non fiscales ou son délégué et elle est notifiée au procureur du Roi compétent qui en assure l’exécution.Dans les dix jours de sa notification, la décision ordonnant la fermeture de l’établissement ou l’interdiction d’accepter des enjeux ou des paris peut faire l’objet d’un recours auprès du président du tribunal de première instance siégeant en référé, le président compétent étant celui du ressort dont dépend la commune dans laquelle est situé l’établissement ou dans laquelle les enjeux ou les paris ont été acceptés.Le recours ne suspend pas l’exécution de la décision lorsque cette dernière est prise en raison d’un refus de respecter les devoirs d’enquête visés au Titre 4, de fournir une garantie réelle ou de payer la dette échue.

Art. 91. Celui qui, soit directement, soit indirectement, soit par l’interposition de personnes, enfreint la fermeture ou l’interdiction prononcée en vertu de l’article 90, est puni d’un emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une amende de 250 euros à 12 500 euros ou de l’une de ces peines seulement.

Art. 92. Toutes les dispositions du livre premier du Code pénal, y compris le chapitre VII et l’article 81, sont applicables aux infractions visées par les articles 85 à 89 et 91.La loi du 5 mars 19522 relative aux décimes additionnels sur les amendes pénales est applicable aux infractions visées aux articles 85, 86, 88 et 91.

Art. 93. §1er. Les personnes qui auront été condamnées comme auteurs ou complices d’infractions visées aux articles 85 à 88 seront solidairement tenues au paiement des créances fiscales et non fiscales, à l’exclusion des accroissements, amendes administratives et fiscales visés à l’article 2, § 1er, 7°, et accessoires afférents à ces accroissements et amendes, dont le paiement a été éludé.La solidarité prévue à l’alinéa 1er est également applicable aux personnes prévenues comme auteurs ou complices d’infractions visées aux articles 85 à 88, lorsque les faits constitutifs des préventions sont déclarés établis, lorsqu’elles bénéficient :

1° d’une suspension du prononcé de la condamnation ou d’un sursis à l’exécution des peines prévus par la loi du 29 juin 1964 concernant la suspension, le sursis et la probation ;

2° d’une condamnation par simple déclaration de culpabilité prévue à l’article 21ter du Titre préliminaire du Code d’instruction criminelle ;

3° de la procédure de déclaration préalable de culpabilité prévue à l’article 216 du Code d’instruction criminelle ;

4° de la prescription de l’action publique.

§ 2. Les personnes physiques ou morales seront civilement et solidairement responsables des amendes et frais résultant des condamnations prononcées en vertu des articles 85 à 89 et 91 contre leurs préposés ou leurs administrateurs, gérants ou liquidateurs dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions, en droit ou en fait.

Art. 94. §1er. L’action publique est exercée par le ministère public. § 2. Toutefois, le ministère public ne pourra engager de poursuites si les faits sont uniquement venus à sa connaissance à la suite d’une plainte ou d’une dénonciation d’un fonctionnaire dépourvu de l’autorisation dont il est question à l’article 29, alinéa 2, du Code d’instruction criminelle.Le ministère public peut poursuivre les faits pénalement punissables dont il a pris connaissance au cours de la concertation visée à l’article 29, alinéa 3, du Code d’instruction criminelle. § 3. Sans préjudice de la concertation visée à l’article 29, alinéa 3, du Code d’instruction criminelle, le procureur du Roi peut, s’il engage des poursuites pour des faits pénalement punissables aux termes du présent Code ou des arrêtés pris pour son exécution, demander l’avis du conseiller général compétent de l’administration du Service public fédéral Finances en charge de la perception et du recouvrement des créances fiscales et non fiscales compétent. Le procureur du Roi joint à sa demande d’avis les éléments de fait dont il dispose. Le conseiller général répond à cette demande dans les quatre mois de la date de sa réception.En aucun cas, la demande d’avis n’est suspensive de l’action publique.

Art. 95. Dans le cadre de la communication et de la concertation5 visées à l’article 29, alinéas 2 et 3, du Code d’instruction criminelle, le conseiller général compétent de l’administration du Service public fédéral Finances en charge de la perception et du recouvrement des créances fiscales et non fiscales compétent ou le fonctionnaire qu’il désigne, communique au ministère public les éléments du dossier concernant les faits pénalement punissables aux termes du présent Code ou des arrêtés pris pour son exécution.

Art. 96. Sous peine de nullité de l’acte de procédure, les fonctionnaires de l’administration du Service public fédéral Finances en charge de la perception et du recouvrement des créances fiscales et non fiscales ne peuvent être entendus que comme témoins.

Section 2 : Sanctions pénales dans le Code de droit économique

Le Livre XV en son titre « titre 3 (l’application pénale du présent code et de ses arrêtés) organise la répression pénale notamment relative à :

- Livre III :  Liberté d’établissement, de prestation de service et obligations générales des entreprises.

- Livre IV : société simple SNC et S. Comm

- Livre V : la SRL

- Livre VI la SC

- Livre VII : S.A.

- Livre VIII : agrément des sociétés

- Livre IX : ASBL, AISL, fondation

- Livre XII : les restructurations

- ……. Les société européenne SC, GEIE

Section 3 : Le Code pénal social

Le Code pénal social constitue un corpus de règles juridiques qui peuvent mettre en cause la responsabilité des administrateurs pour toute infraction à la législation sociale.

En droit pénal social, la notion d’employeur est beaucoup plus large que celle du droit du travail. Il y a donc une discordance entre ces deux notions. Ainsi, une personne qui ne peut pas être considéré comme employeur au sens du droit du travail peut très bien être considéré comme tel au sens du droit pénal social.

Est considéré comme employeur au sens du droit pénal social « toute personne qui se comporte comme telle ou qui est considéré comme tel par le personnel. »6  

La Cour de cassation a ajouté que la définition d’employeur au sens du droit pénal social est subordonnée à l’existence d’un lien de subordination.7

Par conséquent, un administrateur peut être considéré comme employeur et être sanctionné pénalement avec la société ou éventuellement seul un administrateur agit en tant que mandataire de la société. Il peut donc être tenu pénalement responsable des infractions qu’il aurait commis dans le cadre de son mandat. Il faut pour ce faire que l’infraction lui soit imputable.

La jurisprudence de la Cour de cassation8 permet de déduire qu’un magistrat peut condamner un administrateur d’une société ou d’une ASBL pour une infractions sociale soit en tant qu’employeur, lorsqu’il ressort des circonstances de fait que l’administrateur a en réalité agi en cette qualité ; soit en tant que mandataire ; lorsque le magistrat estime que c’est la société qui doit être considérée comme employeur.

La société simple et ses déclinaisons> Société en commandite> Société en nom collectifdans le code des sociétés et des associations (CSA)

TITRE 1 La société simple

PREAMBULE : personne morale et personnalité juridique

Le résumé de la structure générale du CSA figure en annexe de la présente note

Il existe deux types de personnes : les personnes physiques et les personnes morales9

Elles présentent l’une et l’autre certaines caractéristiques.

La capacité juridique des personnes physiques est l›aptitude à exercer des droits et obligations.

Une personne morale est un groupement ayant une existence juridique lui conférant à ce titre des droits et des obligations. Elle peut se voir notamment attribuer un patrimoine propre – notons que pour la société simple le CSA art 4.13 indique que les biens apporté forme un patrimoine indivis10 entre les associés -, un nom, un domicile ainsi que la capacité d’agir en justice ou de conclure des contrats (pour acquérir des biens meubles ou immeubles par exemple). La personne morale est une entité11 juridique à part entière : elle est distincte des personnes physiques ou morales qui l’ont créée. Le code de droit économique vise les personnes morales sans personnalité juridique comme étant des entreprises – infra n°32 et ss.

Surtout une personne morale12 peut recevoir la personnalité juridique si elle remplit les conditions légales – infra n°84 et ss et 113). C’est-à-dire, devenir une personne juridique détenant une capacité juridique être capable d’avoir des droits et des obligations.

La capacité d’une société dotée de la personnalité juridique est la même que celle d’une personne physique sauf limitation légale (Cassation 31 mai 1928 et 12 novembre 1989 RCJB, p.385.

Le livre 2 du CSA organise les dispositions communes aux personnes morales régie par le CSA) selon son article 2.1 à toutes les personnes morales visées par le code sauf dérogation expresse dans les dispositions légales visant une personne morale particulière.

Le livre 2 vise notamment les personnes morales du livre 4 comme la société simple, la société en nom collectif et la société en commandite.

CHAPITRE 1 : Introduction à la société simple

Dès l’abord la complexité de la société simple apparaît car elle est conçue par défaut comme un contrat établissant une société dépourvue de personnalité juridique (art CSA 1.5) alors que les associés peuvent opter pour une société avec personnalité juridique (art. CS4.22). Ce qui illustre déjà la double approche d’une part contractuelle d’autre part « institutionnelle » comme société. L’acquisition de la personnalité juridique entrainant un changement de statut juridique souligné notamment par le changement de dénomination en, selon le choix, en commandite (simple) ou en société en nom collectif.

Soulignons que le CSA maintien une autre déclinaison de la société simple : la société interne (art 4.1.2) – voir infra n°102 et ss et 112.

Section 1 : Les définitions du CSA13

Sous-section 1 : les références légales

Avant les définitions signalons d’emblée que l’article 4.23 soumet la société simple14 aux dispositions du livre 2 sauf quelques exceptions (voir infra- n°117 et ss)

CSA 1.1 : Une société15 est constituée par un acte juridique16 par lequel une ou plusieurs personnes, dénommées associés, font un apport. Elle a un patrimoine et a pour objet l’exercice d’une ou plusieurs activités déterminées. Un de ses buts est de distribuer ou procurer à ses associés un avantage patrimonial direct ou indirect

CSA : 4.1 : La société simple  est le contrat17 par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre leurs apports en commun en vue de distribuer ou procurer à sesassociés un avantage patrimonial direct ou indirect. Elle est conclue pour l’intérêt commun des parties

Notons que le texte ne vise pas un acte authentique.

S’agissant d’un contrat il doit respecter quatre conditions : le consentement des parties doit être exempt de vice (erreur, vol et violence), les parties doivent être capables, l’objet doit être certain et licite, la cause doit être licite.

Le consentement doit être certain et ne peut être vicié. Il doit être consenti librement et de manière éclairée.

Les contractants doivent être juridiquement capable (majeur et ne pas être bénéficiaire d’une mesure de protection ou être en faillite).

L’objet voir : (infra –n°57 et ss) mais soulignons déjà l’objectif économique intégré dans la définition ci-dessus ainsi que l’intérêt commun ;

La cause est le mobile déterminant des contractants justifiant la conclusion du contrat ; elle doit être licite.

Une condition spécifique du contrat de société : est l’obligation d’un apport réalisé par chaque associé. En principe, tout bien peut être apporté à une société: il suffit qu’il puisse être évalué économiquement. Outre les biens il peut y avoir des apports en industrie.

C’est-à-dire : Un apport en industrie constitue l’engagement d’un associé de consacrer son activité (partiellement ou totalement) et ses connaissances professionnelles aux affaires de la société. Il doit pouvoir être évalué économiquement à défaut le CSA connaît une règle particulière. L’apport non évalué sera réputé égal au plus petit apport de(s) autre(s) actionnaire(s) – CSA art 4.4al2.

La participation au contrat de la société simple n’est pas réservée aux personnes physiques par la définition légale ; la participation d’une personne morale est donc possible.

Rappel du code des sociétés (CdS) : art 46 : La société simple est une société qui ne bénéficie pas de la personnalité juridique.

Relevons que c’est une définition du CdS ajoutée 2018 seulement ( la loi portant réforme du droit des entreprises (elle modifie les intitulés, sans modification sur le fond, les sociétés de droit commun devenant des sociétés simples)18 Néanmoins il peut être renvoyé à l’article 1 du CdS : Une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect.

Dans les cas prévus par le présent code, elle peut être constituée par un acte juridique émanant de la volonté d’une seule personne qui affecte des biens à l’exercice d’une ou plusieurs activités déterminées.Dans les cas prévus par le présent code, l’acte de société peut disposer que la société n’est pas constituée dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect.

CdS : art 1er. La société simple19 la société momentanée et la société interne ne bénéficient pas de la personnalité juridique.

§ 2. Le présent code (CdS) reconnaît en tant que société dotée de la personnalité juridique : - la société en nom collectif, en abrégé SNC; - la société en commandite simple, en abrégé SCS; - la société privée à responsabilité limitée, en abrégé SPRL; - La société coopérative, qui peut être à responsabilité limitée, en abrégé SCRL, ou à responsabilité illimitée, en abrégé SCRI; - la société anonyme, en abrégé SA;- la société en commandite par actions, en abrégé SCA; - le groupement d’intérêt économique, en abrégé GIE;- la Société européenne, en abrégé SE.] - la société coopérative européenne, en abrégé : SCE;]- la société agricole, en abrégé S. Agr.;]

La personnalité juridique est accordée uniquement si les conditions légales sont définies.

LE CSA modifie le champ d’application dans son article 1.5 :Art. 1:5.

§ 1er. La société simple est une société qui est dépourvue de personnalité juridique.

§ 2. Le présent code reconnaît en tant que sociétés dotées de la personnalité juridique: - la société en nom collectif, en abrégé SNC; - la société en commandite, en abrégé SComm; - la société à responsabilité limitée, en abrégé SRL; - la société coopérative, en abrégé SC; - la société anonyme, en abrégé SA; - la société européenne, en abrégé SE; - la société coopérative européenne, en abrégé SCE.

§ 3. Le présent code reconnaît le groupement européen d’intérêt économique, en abrégé GEIE, comme personne morale.

Ne sont pas reprise dans la nomenclature du CSA la commandite par actions, la société coopérative à responsabilité illimitée20et la société agricole.

Sous-section 2 : la définition de l’entreprise dans le CDE

La notion centrale du CSA n’est plus la société mais l’entreprise. Recentrer les règles du droit des affaires autour de l’entreprise plutôt que du véhicule institutionnel (la société n’est pas propre à la réforme du droit des sociétés. On l’a déjà constaté lors de l’introduction de la législation sur les faillites et les entreprises en difficulté dans le Code de droit économique (nouveau livre XX). C’est ce qui explique qu’aujourd’hui, un titulaire de profession libérale puisse être amené à déposer le bilan ou à profiter de la procédure en réorganisation judiciaire. C’est aussi la raison qui justifie que le Tribunal de commerce ait été renommé « Tribunal de l’entreprise », aujourd’hui en charge de la plupart des questions juridiques relatives au droit des affaires.

1. Parallèlement à la définition de l’article I du livre I du CDE, il existe des définitions spécifiques dans certains livres du CDE selon l’activité exercée. Ces définitions s’inspirent très largement de la définition mentionnée dans le CDE du 28 février 2013.

2. CDE art 1 : entreprise : chacune des organisations suivantes :

(a) toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant;

(b) toute personne morale;

(c) toute autre organisation sans personnalité juridique.

3. Nonobstant ce qui précède, ne sont pas des entreprises, sauf s’il en est disposé autrement dans les livres ci-dessous ou d’autres dispositions légales prévoyant une telle application :

(a) toute organisation sans personnalité juridique qui ne poursuit pas de but de distribution et qui ne procède effectivement pas à une distribution à ses membres ou à des personnes qui exercent une influence décisive sur la politique de l’organisation;

(b) toute personne morale de droit public qui ne propose pas de biens ou services sur un marché;

(c) l’Etat fédéral, les régions, les communautés, les provinces, les zones de secours, les pré-zones, l’Agglomération bruxelloise, les communes, les zones pluri-communales, les organes territoriaux intra-communaux, la Commission communautaire française, la Commission communautaire flamande, la Commission communautaire commune et les centres publics d’action sociale;

4. Dans ce contexte la société simple est une organisation sans personnalité juridique (donc si les associés ne font pas le choix que leur donne l’arti.4.22 du CSA) et est par conséquent soumise aux dispositions visant les entreprises en général.

Section 2 : Les principales caractéristiques de la Société simple

Sous-section 1 : Les parts « sociales »

L’article 4.1 du CSA stipule que la société simple est un contrat l’article 1126 du code civil rappelle queTout contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner, ou qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire. l’article 1112 du code civil indique : On est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention.

Le CSA quant à lui indique 4.4 : Art.  4.4 : La convention détermine la part des associés dans les bénéfices et les pertes ainsi que dans le patrimoine social en cas de dissolution.

De ce texte il peut être déduit que des catégories différenciées peuvent être créées. Cependant dans la SOC.SIMPLE tous les associés sont tenus solidairement des engagements (pertes) de la société. Quant à la discussion sur les clauses léonines elle n’est pas définitivement résolue par le CSA.

L’ancien Code des sociétés interdisait, en son article 32, de conclure des accords aboutissant à ce que tous les bénéfices soient octroyés à un seul actionnaire ou un actionnaire soit dispensé de contribuer aux pertes.Les clauses de l’acte constitutif d’une société mentionnant de tels accords étaient, en conséquence, réputées non écrites (anciens articles 228, 404 et 455, C. soc.).

Le CSA apporte, en la matière, une innovation importante puisqu’il restreint désormais la notion de clause léonine prohibée aux seules « dispositions attribuant la totalité des bénéfices à l’un des actionnaires, ou excluant un ou plusieurs actionnaires de la participation aux bénéfices » (articles 5 :14, 6:15 et 7:16, CSA).21

Le nouveau CSA prévoit ainsi désormais que la seconde interdiction est supprimée, de sorte que l’on peut permettre à un actionnaire d’être dispensé du risque de perte. – ce qui apparemment est contraire à l’engagement indéfini et solidaire des associés22.

Les participants au contrat s’obligent eux-mêmes et leur ayant droit à réaliser l’objet du contrat et de se partager, dans une proportion à convenir (sauf à appliquer le dernier paragraphe de l(article 4.4) de la répartition des pertes et des bénéfices ou du patrimoine à la fin du contrat.

En combinant les dispositions du code civil23 et du CSA (qui notamment permet la conclusion d’un contrat avec plusieurs personnes il apparaîtrait que le décès d’un cocontractant ne met pas fin à la société simple24 sauf disposition contractuelles express. Les obligations étant reprises par le(s) ayant droit(s).

Le CSA prévoit à cet égard

Art. 4:7. La cession des parts, lorsqu’elle est autorisée pa la convention, ne peut être faite que d’après les formes du droit civil.

Elle ne peut avoir d’effet quant aux engagements de la société antérieurs à son opposabilité.

Le CSA ne prévoit pas expressément que les parts détenues dans une société simple soit représentées soit par une inscription dans un registre soit par un certificat matériel (comme une action) mais ne l’exclut pas non plus.

Quant à la cession des parts elle semble possible dans la mesure organisée par le code civil (CSA art 4.7) pour la cession des contrats. Rien n’empêche le contrat de base de prévoir des modalités particulières propres dont les conséquences juridiques devront être analysées au cas par cas. A cet égard l’article 4.625 précise que les parts sont incessibles sauf s’il en est convenu autrement. La cessibilité n’est donc pas de droit mais conventionnelle26.

Cependant le code civil stipule :

 Art. 1122. On est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention.

Néanmoins se pose la question de la cession pour cause de mort27 ou en cas d’apport à une société en commandite dont l’associé serait le commanditée. Il en est de même si l’associé devient le gérant d’une société interne (situation similaire à une convention de croupier). Dans ces derniers cas l’associé le reste (au moins apparemment) et continue de partager les risques de la société simple. Cela pourrait être analysé comme un abus de droit ou une inexécution de bonne foi de la convention. Et fondé une action en expulsion ou en retrait (CSA art : 4.17).

En résumé de ce point: le régime de cession entre vifs ou à cause de mort est clairement organisée de manière différente et il est important de prévoir les dispositions contractuelles dans les deux cas pour déterminer la volonté des associés.

Sous-section 2 : Les associés