Contractor Compliance E-Book

Daniel Klösel

• Herausgeber: C.F. Müller
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Veröffentlichungsjahr: 2023

Beschreibung

Die Möglichkeiten von Unternehmen bei der Ausgestaltung von Beschäftigungs-und Erwerbsformen sind vielfältig. So ist es nicht verwunderlich, dass nicht-klassische Beschäftigungsverhältnisse inzwischen fester Bestandteil von unternehmerischen Strukturen sind.Unternehmen profitieren zwar von der Flexibilität, die aber wiederum auch hohe Risiken mit sich bringt: Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern, Bußgelder, staatsanwaltliche Ermittlungen oder die persönliche Haftung von Managern. Der Arbeitgeber muss also stets den Überblick behalten, sorgfältig planen und laufend kontrollieren. Durch den schnellen Wandel in der Arbeitswelt, Gesetzesreformen und wegweisenden Gerichtsentscheidungen spielt die Contractor Compliance in Unternehmen eine stetig wachsende Rolle. Ein Update von Zeit zu Zeit ist daher unabdingbar. Wie auch die Vorauflage, betrachtet die 2. Auflage den Fremdpersonaleinsatz in bewährter Weise aus sämtlichen Blickwinkeln der hier tonangebenden Rechtsgebiete. Aufgrund der gemeinsamen Darstellung von Arbeitsrecht, Sozialrecht, Steuerrecht, Strafrecht und ihren Wechselwirkungen ist das Handbuch besonders praxistauglich. Die relevanten Fragen werden anhand des einheitlichen Lebenssachverhalts lösungsorientiert und verständlich aufgearbeitet. In der neu bearbeiteten zweiten Auflage berücksichtigen die Autoren die neuesten rechtlichen Entwicklungen und passen ihre Praxisempfehlungen und Contractor Compliance Strategien an die aktuelle Praxis und Reformen, wie das Statusfeststellungsverfahren, an. Der Trend in der Praxis, die Arbeitnehmerüberlassung als Vermeidungsstrategie zu nutzen, wird anhand typischer Fragestellungen behandelt. Daneben enthält die Neuauflage auch aktuelle höchstrichterliche Entscheidungen nach der AÜG-Reform 2017, wie beispielsweise die Crowdworker-Entscheidung des BAG, die Honorarärzteentscheidung des BSG und zwei wichtige Rechtsprechungen des BGH zu § 266a StGB.

Leseprobe

Contractor Compliance

Haftungsprävention und Fallmanagement beim Einsatz von Fremdpersonal

Herausgegeben von

Dr. Daniel KlöselRechtsanwalt

Antje Klötzer-AssionRechtsanwältin Diplom-Finanzwirtin (FH)

und

Dr. Thilo MahnholdRechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht

2., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <https://portal.dnb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-5964-9

E-Mail: [email protected]

Telefon: [phone]Telefax: [phone]

www.cfmueller.de

© 2023 C.F. Müller GmbH, Heidelberg

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Vorwort zur 2. Auflage

War die Contractor Compliance zum Zeitpunkt der 1. Auflage noch Trend der arbeitsrechtlichen „Fashion Week“, darf man einmal mehr feststellen, dass so mancher Trend das Potential zum Dauerbrenner hat. Die AÜG-Reform des Jahres 2017 hat viele Unternehmen angestoßen, Erscheinungsformen des Fremdpersonaleinsatzes zu ordnen und mit den gängigen Mitteln der Compliance soweit als möglich beherrschbar zu machen. Kurzum, die Contractor Compliance ist in der Unternehmenswirklichkeit angekommen und bedarf angesichts einer sich stetig wandelnden Arbeitswelt, Gesetzesreformen und mitunter wegweisenden Gerichtsentscheidungen der permanenten Justierung.

Es hat sich also viel getan, was Anlass genug für eine 2. Auflage ist. Hierbei bleibt das Buch der beschrittenen Linie treu, den Fremdpersonaleinsatz aus den Blickwinkeln sämtlicher maßgeblicher juristischen Disziplinen zu betrachten. Die unterschiedlichen Herangehensweisen, die Sozial-, Arbeits-, Steuer- und Strafrecht insbesondere in der behördlichen Praxis zeigen, bleiben Ärgernis. Neue Trends der Contractor Compliance finden ebenfalls Berücksichtigung. Die gesetzliche Neuordnung des Statusfeststellungsverfahrens schafft Potentiale, um mit schwierigen Abgrenzungsfragen umzugehen. Auf einige Problemstellungen hat die Praxis mit einer „Flucht“ in die erlaubnispflichtige, legale Arbeitnehmerüberlassung reagiert. Beides findet in der 2. Auflage Berücksichtigung; wir freuen uns sehr, dass wir hierfür Herrn Dr. Jannis Kamann als weiteren Autor gewinnen konnten. Darüber hinaus möchten wir Herrn Dr. Sebastian Schulte im Kreis der Autoren begrüßen, der das Werk ebenfalls um neue Sichtweisen wesentlich bereichert.

Der besondere Dank der Herausgeber gilt Julia Wild vom C.F. Müller Verlag, die die Entstehung der 2. Auflage angestoßen, vorangetrieben und stets souverän und versiert begleitet hat. Ebenso danken möchten wir den Autoren, die sich ohne jedes Murren auf das Abenteuer einer 2. Auflage eingelassen und das Projekt mit ihrer Erfahrung und Expertise bereichert und erst möglich gemacht haben. Schließlich gebührt unser Dank Herrn Christoph Frieling LL.M (East Anglia), der mit der Erstbearbeitung einen wichtigen Grundstein für diese Zweitauflage gelegt hat.

Frankfurt/Main im September 2022        Dr. Daniel Klösel       Antje Klötzer-Assion       Dr. Thilo Mahnhold

Bearbeiterverzeichnis

Dr. Jannis Kamann

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht

michels.pmks, Köln

3. Teil 2. Kap. (zusammen mit Klötzer-Assion)

5. Teil 1. Kap., IV

8. Teil

Anhang 2b (zusammen mit Klötzer-Assion)

Dr. Daniel Klösel

Rechtsanwalt

JUSTEM Rechtsanwälte, Frankfurt/Main

1. Teil

2. Teil 1. Kap. und 2. Kap. (zusammen mit Schulte), 5. Kap.

4. Teil 1. Kap.

Anhang 1a-c, 2a (zusammen mit Schulte)

Antje Klötzer-Assion

Rechtsanwältin, Dipl.-Finanzwirtin (FH)

Kanzlei Klötzer-Assion, Frankfurt/Main

2. Teil 4. Kap.

3. Teil 2. Kap. (zusammen mit Kamann), 4. Kap. (zusammen mit Matz/Schulte/Frieling[*])

4. Teil 2. und 4. Kap.

5. Teil 3. und 5. Kap.

Anhang 2b (zusammen mit Kamann), Anhang 4

Dr. Thilo Mahnhold

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht

JUSTEM Rechtsanwälte, Frankfurt/Main

5. Teil 1. Kap., I–III

7. Teil

Dr. René Matz

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht

PATZINA LOTZ Rechtsanwälte, Frankfurt/Main

2. Teil 3. Kap.

3. Teil 3. Kap.

3. Teil 4. Kap. (zusammen mit Klötzer-Assion/Schulte/Frieling[*])

4. Teil 3. Kap.

5. Teil 4. Kap.

Anhang 3

Sebastian Reinsch, LL.M. (Edinburgh)

Rechtsanwalt

JANKE & REINSCH Rechtsanwälte, Frankfurt/Main

4. Teil 5. Kap.

5. Teil 2. Kap.

Anhang 5

Dr. Sebastian Schulte

Rechtsanwalt

JUSTEM Rechtsanwälte, Frankfurt/Main

2. Teil 1. und 2. Kap. (zusammen mit Klösel)

3. Teil 1. (zusammen mit Trapp und Frieling[*]) und 4. Kap. (zusammen mit Klötzer-Assion/Matz/Frieling[*])

Anhang 2a (zusammen mit Klösel)

Sandra Trapp

Rechtsanwältin

3. Teil 1. Kap. (zusammen mit Schulte und Frieling[*]),

6. Teil

Zitiervorschlag:

Klösel/Klötzer-Assion/Mahnhold/Matz Contractor Compliance, 2. Teil 3. Kap. Rn. 3

Inhaltsübersicht

 Vorwort zur 2. Auflage

 Bearbeiterverzeichnis

 Inhaltsverzeichnis

 Abkürzungsverzeichnis

 Literaturverzeichnis

 1. TeilProblemaufriss: Contractor Compliance

 2. TeilDer Arbeitgeberbegriff in der deutschen Rechtsordnung

  1. KapitelDefinition des arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs

  2. KapitelDefinition des sozialversicherungsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs

  3. KapitelDefinition des steuerrechtlichen Arbeitgeberbegriffs

  4. KapitelDefinition des strafrechtlichen Arbeitgeberbegriffs

  5. KapitelBesonderheiten beim internationalen/grenzüberschreitenden Sachverhalt

 3. TeilAnlass und Möglichkeiten der Feststellung der Arbeitgebereigenschaft

  1. KapitelBeschreitung des Arbeitsrechtswegs

  2. KapitelSozialversicherungsrechtliche Feststellungmöglichkeiten

  3. KapitelSteuerrechtliche Feststellungsmöglichkeiten zur Arbeitgebereigenschaft

  4. KapitelBindungswirkung behördlicher und/oder gerichtlicher Entscheidungen

 4. TeilKonsequenzen der Statusverfehlung

  1. KapitelArbeitsrechtliche Konsequenzen der Statusverfehlung

  2. KapitelSozialversicherungsrechtliche Konsequenzen der Statusverfehlung

  3. KapitelSteuerrechtliche Konsequenzen der Statusverfehlung

  4. KapitelStraf- und bußgeldrechtliche sowie außerstrafrechtliche Konsequenzen der Statusverfehlung

  5. KapitelZivilrechtliche Konsequenzen für Organe

 5. TeilStrategien zur Haftungsvermeidung

  1. KapitelCompliance

  2. KapitelVertragsgestaltung

  3. KapitelSozialversicherungsrechtliche Möglichkeiten der Haftungsvermeidung

  4. KapitelSteuerrechtliche Möglichkeiten der Haftungseingrenzung

  5. KapitelStrategien zur Vermeidung strafrechtlicher Haftung und/oder der Sanktionierung wegen Ordnungswidrigkeiten

 6. TeilBeteiligungsrechte des Betriebsrats

 7. TeilWork on Demand – Trends der Arbeitsflexibilisierung

 8. TeilCompliance-Strategie Arbeitnehmerüberlassung – Ausgewählte Fragestellungen

 Anhang

  1.Fallübersicht Arbeitsrecht

  2.Fallübersicht Sozialversicherungsrecht

  3.Fallübersicht Steuerrecht

  4.Fallübersicht Strafrecht

  5.Fallübersicht Haftungsrecht

 Stichwortverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

 Vorwort zur 2. Auflage

 Bearbeiterverzeichnis

 Inhaltsübersicht

 Abkürzungsverzeichnis

 Literaturverzeichnis

 1. TeilProblemaufriss: Contractor Compliance

  I.Fremdpersonaleinsatz als Compliance-Thema1 – 8

  II.Herausforderungen einer Contractor Compliance9 – 55

   1.Vielzahl von Beschäftigungsformen10 – 33

    a)Solo-Selbstständige11 – 18

    b)Outsourcing/Werkvertragsunternehmer19 – 25

    c)Neuartige Fälle: Crowd- und Clickworking, Scrum, „Work-on-Demand“ etc.26 – 33

   2.Vielzahl „weicher“ Abgrenzungskriterien34 – 43

    a)Vielzahl von Kriterien36 – 38

    b)„Weiche“ Kriterien39, 40

    c)Variierender Kriterienkatalog41, 42

    d)Uneinheitliche Rechtsprechungs- und Verwaltungspraxis43

   3.Vielzahl betroffener Rechtsgebiete44, 45

   4.Vielzahl erforderlicher Compliance-Maßnahmen46 – 51

    a)Vertrag und/oder gelebte Vertragspraxis?47

    b)Vertragsmanagement48

    c)Fallmanagement49

    d)Sonstige Maßnahmen50, 51

   5.Vielzahl von weiteren compliance-relevanten Bereichen52 – 55

    a)Regulierung der Haftungsrisiken53

    b)Regulierung von Eigentums- und Nutzungsrechten54

    c)Keine Beschränkung auf Statusfragen55

  III.Eckpfeiler einer Contractor Compliance56 – 58

 2. TeilDer Arbeitgeberbegriff in der deutschen Rechtsordnung

  1. KapitelDefinition des arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs

   I.Einführung1 – 5

   II.Abgrenzungskriterien6 – 76

    1.Weisungen17 – 39

     a)Inhalt18 – 29

      aa)Vertragliche Definition des Leistungsgegenstandes19 – 22

      bb)Werk- vs. arbeitsvertragliche Weisungen23 – 26

      cc)Eingeschränkte Bedeutung bei „höherwertigen Leistungen“27 – 29

     b)Zeit30 – 32

     c)Ort33 – 35

     d)Problematische Fälle: „Weisung 4.0“ am Beispiel von Crowdworking und Clickworking 36 – 39

    2.Betriebliche Eingliederung40 – 66

     a)Ort der Leistungserbringung41

     b)Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern des Einsatzunternehmens42 – 61

      aa)Eigenständige betriebliche Organisation43 – 50

      bb)Weniger problematische Fälle: Betriebsfremde Leistungen, Outsourcing von betrieblichen Nebenleistungen (IT, Werkschutz, Kantine etc.)51 – 54

      cc)Problematische Fälle: Repräsentantenmodelle bei Onsite-Werkverträgen in arbeitsteiligen Prozessen und On-Demand-Werkverträge55 – 61

     c)Einsatz von Betriebsmitteln („Mietmodelle“)62 – 66

    3.Umfang der Tätigkeit67 – 70

    4.Unternehmerrisiko71, 72

    5.Weitere Kriterien73 – 75

    6.Abweichende Kriterien in Sonderfällen: „Programmgestaltende Rundfunkmitarbeiter“ etc.76

   III.Vertrag vs. Tatsächliche Durchführung: Anknüpfungspunkt der Vertragstypenqualifizierung und Zurechnung77 – 87

    1.Doppelte Anknüpfung: „Typische“ Vertragsdurchführung als Korrektiv78 – 80

    2.Zurechnung: Kennen und Billigen der abweichenden Vertragsdurchführung81 – 84

    3.Sonderfall Dreipersonenverhältnis: Verleiher- vs. entleiherbezogener Ansatz85 – 87

   IV.Wertende Gesamtbetrachtung88 – 92

   V.Umgehungsmodelle: „Ein-Mann-GmbH“ und Vorratserlaubnis93 – 97

   VI.Sonderfall: Heimarbeit98, 99

   VII.Fazit100 – 102

  2. KapitelDefinition des sozialversicherungsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs

   I.Einführung1

   II.Abgrenzungskriterien: Parallelität und Unterschiede zum Arbeitsrecht2 – 23

    1. Grundsatz: Wertende Gesamtbetrachtung anhand paralleler Kriterien2 – 11

    2.Vergütungshöhe: Von den „Heilpädagogen“ zu den „Honorarärzten“12, 13

    3.Umgehungsmodelle: Vom GmbH-Geschäftsführer bis zu stillen Gesellschaftern14, 15

    4.Vertrag vs. Tatsächliche Durchführung: Anknüpfungspunkt der Vertragstypenqualifizierung und Zurechnung16 – 20

    5.Sonderfall: Heimarbeit21 – 23

   III.Fazit24

  3. KapitelDefinition des steuerrechtlichen Arbeitgeberbegriffs

   I.Einführung1 – 13

   II.Einzelheiten zum steuerrechtlichen Arbeitgeberbegriff14 – 65

    1.Lohnsteuerlicher Arbeitgeberbegriff nach § 1 Abs. 2 LStDV14 – 58

     a)Arbeitgeber und Pflicht zum Lohnsteuereinbehalt14 – 18

     b)Bestimmung des Dienstverhältnisses durch Gesamtschau sämtlicher Indizien19 – 48

      aa)Wertungskriterien23 – 29

      bb)Schulden der Arbeitskraft30 – 33

      cc)Weisungsgebundenheit34 – 43

      dd)Fehlendes Vermögensrisiko – Abgrenzung zur Selbstständigkeit44 – 48

     c)Arbeitgeber und Arbeitnehmer49 – 52

     d)Arbeitslohn und Lohnsteuerabzug53 – 58

    2.Zur Terminologie im Umsatzsteuerrecht59 – 65

   III.Fazit66 – 69

   IV.Einzelfälle zur Abgrenzung der selbstständigen Tätigkeit von einer Tätigkeit als Arbeitnehmer im Steuerrecht70, 71

  4. KapitelDefinition des strafrechtlichen Arbeitgeberbegriffs

   I.Einführung1 – 6

   II.Arbeitgeber im Sinne des § 266a StGB7 – 53

    1.Genuiner Arbeitgeberbegriff in § 266a StGB?10

    2.Bestimmung des strafrechtlichen Arbeitgeberbegriffs im Schrifttum11 – 16

     a)Auslegung am Maßstab des Sozialversicherungsrechts11, 12

     b)Rückgriff auf Kriterien nach der Rechtsprechung des BSG13 – 15

     c)Dreipersonenverhältnisse/Arbeitnehmerüberlassung16

    3.Begriffsprägung durch den BGH in Strafsachen17 – 25

     a)Auslegung nach dem Sozialversicherungsrecht, das seinerseits auf das Dienstvertragsrecht verweist17 – 19

     b)Kriterien20 – 25

    4.Kritik26 – 31

    5.Einfügung einer Arbeitnehmer-Definition in das BGB/Auswirkungen auf die Begriffsbestimmung im Strafrecht32, 33

    6.Zur Arbeitgeberstellung bei Fremdpersonaleinsatz im Rahmen der europäischen Niederlassungsfreiheit34, 35

    7.Der faktische Geschäftsführer als Arbeitgeber im Sinne des § 266a StGB36 – 44

    8.Verfassungsmäßige Bestimmtheit des Tatbestandsmerkmals „Arbeitgeber“ in § 266a StGB45 – 53

   III.Arbeitgeber im steuerstrafrechtlichen Sinne54 – 64

    1.Vorbemerkung54, 55

    2.Keine Definition des Arbeitgeberbegriffs in § 370 AO56 – 58

     a)Herleitung aus § 1 LStDV56

     b)Rückgriff auf Kriterien des BFH57, 58

    3.Begriffsbestimmung durch den BGH in Steuerstrafsachen? – Fehlanzeige59, 60

    4.Faktische Arbeitgeberstellung nach steuerrechtlichen Kriterien61 – 63

    5.Ergebnis64

  5. KapitelBesonderheiten beim internationalen/grenzüberschreitenden Sachverhalt

   I.Einführung1 – 3

   II.Compliance-relevante Fallkonstellationen4 – 20

    1.Solo-Selbstständige (Zweipersonenverhältnis)5 – 13

     a)Inbound6 – 9

     b)Outbound10 – 13

    2.Werkunternehmer (Dreiecksverhältnis)14 – 20

     a)Inbound15 – 17

     b)Outbound18 – 20

   III.Risikoanalyse im Zweipersonenverhältnis („Solo-Selbstständige“)21 – 44

    1.Internationale Zuständigkeit (IZPR)22 – 35

     a)Zuständigkeiten bei Arbeits- und Dienst-/Werkverträgen23 – 31

      aa)Objektive Zuständigkeiten: Erfüllungs- vs. Arbeitsort25 – 28

      bb)Individuell: Einschränkungen bei Gerichtsstandsvereinbarungen im Arbeitsvertrag29 – 31

     b)Statusabgrenzung im IZPR: Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff32 – 35

    2.Anwendbarkeit ausländischen Rechts (IPR)36 – 44

     a)Vertragsstatut bei Arbeits- und Dienst-/Werkverträgen37 – 43

      aa)Objektives Vertragsstatut: Aufenthalts- vs. Arbeitsort38, 39

      bb)Individuell: Eingeschränkte Rechtswahl bei Arbeitsvertrag40 – 43

     b)Abgrenzung zwischen Arbeits- und Werkvertrag im IPR44

   IV.Risikoanalyse im Dreiecksverhältnis („Werkunternehmer“)45 – 61

    1.Internationale Zuständigkeit (IZPR)46 – 53

     a)Zuständigkeiten bei Inbound-Fällen47 – 50

     b)Zuständigkeiten bei Outbound-Fällen51 – 53

    2.Anwendbarkeit des Rechts (IPR)54 – 61

     a)Statusabgrenzung: Feststellung illegaler Arbeitnehmerüberlassung55 – 57

     b)Rechtsfolgen: Fiktion von Arbeitsverhältnissen und Equal-Pay58 – 61

   V.Öffentliches Recht: Insbesondere Sozialversicherungsrecht62 – 64

   VI.Fazit65

 3. TeilAnlass und Möglichkeiten der Feststellung der Arbeitgebereigenschaft

  1. KapitelBeschreitung des Arbeitsrechtswegs

   I.Anlass zur Statusfeststellung1, 2

    1.Mögliche Interessenträger1

    2.Ausgangspunkte2

   II.Individuelle Anlässe zur Statusfeststellung3 – 39

    1.Initiative durch Arbeitgeber3 – 7

     a)Grundsätzliches3, 4

     b)Statusfeststellungsklage5

     c)Leistungsklage auf überzahlte Vergütung6

     d)Beschlussverfahren7

    2.Initiative durch Arbeitnehmer8 – 39

     a)Grundsätzliches8, 9

      aa)Allgemeines8

      bb)Eröffnung des Rechtswegs9

     b)Beendigungsszenarien10 – 29

      aa)Kündigungsschutzklage11 – 18

       (1)Klagegegner11 – 13

       (2)Klagefrist14

       (3)Darlegungs- und Beweislast15, 16

       (4)Rechtsfolge17, 18

      bb)Befristungskontrollklage19 – 29

       (1)Klagegegner19 – 23

       (2)Klagefrist24, 25

       (3)Darlegungs- und Beweislast26, 27

       (4)Rechtsfolge28, 29

     c)Statusklage30 – 37

      aa)Allgemeines30

      bb)Klagegegner31

      cc)Klagefrist32

      dd)Feststellungsinteresse33, 34

      ee)Darlegungs- und Beweislast35

      ff)Rechtsfolge36, 37

     d)(Weiter)Beschäftigungsanspruch38, 39

   III.Betriebsverfassungsrechtliche Anlässe zur Statusfeststellung40 – 49

    1.Einleitung40

    2.Abstrakte Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft41, 42

    3.Konkrete Anlässe zur Statusprüfung43 – 49

     a)Wahlberechtigung/Wählbarkeit44

     b)Zahl der Betriebsratsmitglieder45

     c)Freistellung/Betriebsgröße46, 47

     d)Personelle Einzelmaßnahmen48, 49

  2. KapitelSozialversicherungsrechtliche Feststellungmöglichkeiten

   I.Anlass zur Statusfeststellung1 – 5

    1.Zweifel auf Seiten der Vertragspartner über den sozialversicherungsrechtlichen Status des Auftragnehmers1

    2.Erkenntnisse aus angrenzenden Rechtsgebieten2

    3.Ermittlungen und verdachtsunabhängige Prüfungen3 – 5

   II.Möglichkeiten der sozialversicherungsrechtlichen Statusfeststellung6 – 14

    1.Statusfeststellung nach § 7a SGB IV6 – 8

    2.Statusfeststellungen aus Anlass einer Betriebsprüfung der DRV9 – 11

     a)Regelprüfung nach § 28p SGB IV9

     b)Außerordentliche Prüfung und kürzere Prüffristen nach § 28p Abs. 1 S. 2 SGB IV10

     c)Ad-hoc-Prüfung, § 28p Abs. 1 S. 3 SGB IV11

    3.Prüfung im Auftrag der Unfallversicherungsträger, § 28p Abs. 1b SGB IV12

    4.Verdachtsprüfung ohne vorherige Ankündigung13

    5.Verfahren nach § 28h Abs. 2 SGB IV14

   III.Schwerpunkt: Das optionale Anfrageverfahren nach § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV15 – 41

    1.Verfahrensfragen16 – 23

     a)Zuständigkeit16

     b)Antragsberechtigung17

     c)Form18

     d)Rücknahme des Antrages19

     e)Zulässigkeit des Antrags20, 21

     f)Mitwirkungsobliegenheiten und Amtsermittlungspflichten22

     g)Grundsätze der Verfahrensdurchführung23

    2.Verfahrensgegenstand des Anfrageverfahrens24, 25

    3.Ziel des Verfahrens und Rechtsnatur der Entscheidung der DRV26 – 29

    4.Bindungswirkung der Entscheidung30 – 33

    5.Rechtsfolgen34 – 39

     a)Feststellung einer Beschäftigung nach § 7 SGB IV34 – 38

     b)Feststellung der Selbstständigkeit39

    6.Überprüfbarkeit der Entscheidung40, 41

   IV.Spezielle Konstellation: Obligatorische Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 S. 2 SGB IV42, 43

  3. KapitelSteuerrechtliche Feststellungsmöglichkeiten zur Arbeitgebereigenschaft

   I.Einführung1 – 8

   II.Anrufungsauskunft nach § 42e EStG9 – 29

    1.Einführung9 – 13

    2.Auskunftsberechtigung und Anfragevoraussetzungen14 – 21

    3.Bindungswirkung der Anrufungsauskunft22 – 27

    4.Rechtsbehelfsmöglichkeiten28, 29

   III.Verbindliche Zusage aufgrund einer Außenprüfung nach § 204 AO30 – 46

    1.Funktion und Anwendungsbereich des § 204 AO30 – 32

    2.Voraussetzungen für die Erteilung einer verbindlichen Zusage33 – 38

    3.Zukunftsbezogenheit und Zusageinteresse39 – 44

    4.Rechtsbehelfsmöglichkeiten45, 46

   IV.Verbindliche Auskunft nach § 89 Abs. 2 AO47 – 68

    1.Verhältnis zu anderen Auskünften und Zusagen47, 48

    2.Funktion und Voraussetzungen einer verbindlichen Auskunft nach § 89 Abs. 2 AO49 – 56

    3.Bindungswirkung57 – 60

    4.Rechtsbehelfsmöglichkeiten61 – 68

  4. KapitelBindungswirkung behördlicher und/oder gerichtlicher Entscheidungen

   I.Wechselwirkung arbeitsgerichtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Entscheidungen1 – 3

   II.Bindungswirkung im Steuerrecht4 – 7

   III.Bindungswirkung im Strafrecht8 – 20

    1. Auswirkungen behördlicher Statusfeststellung auf den Tatbestand des § 266a StGB8 – 13

    2.Bindung durch sozialgerichtliche Entscheidungen14 – 17

    3.Auswirkungen der Statusfeststellung gem. § 7a SGB IV auf § 370 AO18 – 20

 4. TeilKonsequenzen der Statusverfehlung

  1. KapitelArbeitsrechtliche Konsequenzen der Statusverfehlung

   I.Einführung1

   II.Individualrechtliche Folgen: Arbeitsverhältnis2 – 17

    1.Zwei-Personenverhältnis3 – 13

     a)Laufzeit des Vertrags: Befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis?4 – 6

     b)Höhe des Arbeitsentgelts7 – 12

     c)Sonstiges13

    2.Dreiecksverhältnis14 – 17

     a)Beginn des Arbeitsverhältnisses15

     b)Inhalt des Arbeitsverhältnisses16, 17

   III.Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten18 – 34

    1.Zwei-Personenverhältnis19 – 30

     a)In Bezug auf das Arbeitsverhältnis20, 21

     b)In Bezug auf die Rückabwicklung des Scheinwerk/-dienstvertrags22 – 30

    2.Dreiecksverhältnis31 – 34

   IV.Fazit35

  2. KapitelSozialversicherungsrechtliche Konsequenzen der Statusverfehlung

   I.Feststellung der Beschäftigung, Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge1 – 5

   II.Nacherhebung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen6, 7

   III.Anfall von Säumniszuschlägen auf nicht entrichtete Beiträge8

   IV.Tatbestandswirkung nicht angefochtener Bescheide9

   V.Regressmöglichkeiten des Unfallversicherungsträgers10

   VI.(Fort)Bestehen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung – Wirkungen für die Zukunft11

  3. KapitelSteuerrechtliche Konsequenzen der Statusverfehlung

   I.Einführung und Ausgangslage1 – 17

    1.Haftung für nicht abgeführte Lohnsteuer2 – 10

     a)Haftung des Arbeitgebers2 – 5

     b)Rückgriff beim Arbeitnehmer6 – 10

    2.Konsequenzen bei der Umsatzsteuer11 – 16

     a)Korrektur von Umsatzsteuer und Vorsteuerabzug12, 13

     b)Zivilrechtliche Rückabwicklung14 – 16

    3.Kontrollmöglichkeiten der Finanzbehörden17

   II.Zur Haftung des Arbeitgebers für die Lohnsteuer nach § 42d EStG18 – 32

    1.Einführung und Voraussetzungen18 – 27

    2.Umfang der Haftung und Haftungsbescheid28 – 31

    3.Haftung bei Arbeitnehmerüberlassung32

   III.Persönliche Haftung von Vertretern des Unternehmens, §§ 34, 69, 70 f. AO33 – 48

    1.Einführung33 – 37

    2.Voraussetzungen der Haftung gesetzlicher Vertreter gem. § 69 S. 1 AO38 – 42

    3.Haftung des Steuerhinterziehers nach § 71 AO sowie Haftung nach § 70 AO43 – 48

   IV.Lohnsteuer-Nachschau gemäß § 42g EStG49 – 60

    1.Einführung49 – 52

    2.Ablauf und Voraussetzungen einer Lohnsteuer-Nachschau53 – 58

    3.Rechtsbehelfsmöglichkeiten59, 60

   V.Lohnsteueraußenprüfung und allgemeine Außenprüfung61 – 67

    1.Lohnsteueraußenprüfung61 – 64

    2.Allgemeine Außenprüfung gem. §§ 193 ff. AO65, 66

    3.Rechtsbehelfsmöglichkeiten67

   VI.Umsatzsteuer-Nachschau nach § 27b UStG68 – 70

  4. KapitelStraf- und bußgeldrechtliche sowie außerstrafrechtliche Konsequenzen der Statusverfehlung

   I.Straf- und bußgeldrechtliche Verantwortung der Geschäftsleitung – Grundsätze1 – 6

   II.Strafbares Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, § 266a StGB7 – 49

    1.§ 266a Abs. 1 StGB8 – 11

    2.§ 266a Abs. 2 StGB12 – 14

     a)§ 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB13

     b)§ 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB14

    3.Zusammentreffen von § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB15

    4.§ 266a StGB als Vorsatzdelikt16 – 27

     a)Grundsatz16 – 18

     b)Rechtsprechung des 1. Strafsenats des BGH zu den Anforderungen an die subjektive Tatseite und Irrtümer über das Merkmal „Arbeitgeber“19 – 27

    5.Rechtsfolgen des § 266a StGB28 – 35

     a)Strafandrohung bei Verwirklichung des Grunddelikts28

     b)Strafverschärfung bei Vorliegen eines besonders schweren Falles29 – 35

    6.Absehen von Strafe und Strafaufhebung, § 266a Abs. 6 StGB36 – 42

    7.Verfolgungsverjährung43 – 46

    8.Exkurs: Gesetzeskonkurrenz zwischen § 266a StGB und § 263 StGB47 – 49

     a)§ 266a StGB als lex specialis47, 48

     b)Strafbarkeit nach § 263 StGB49

   III.Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO50 – 69

    1.Tatbestandsvoraussetzungen des § 370 AO50 – 52

    2.Tathandlungen und Taterfolg bei der Lohnsteuerverkürzung53 – 56

    3.Subjektiver Tatbestand57 – 64

    4.Rechtsfolgen65 – 68

     a)Verwirklichung des Grunddelikts65

     b)Strafschärfung im besonders schweren Fall66, 67

     c)Ergebnis68

    5.Versuchsstrafbarkeit69

   IV.Umsatzsteuerverkürzung gem. § 370 AO70 – 72

   V.Zwischenergebnis zu den strafrechtlichen Konsequenzen73

   VI.Bußgeld- und außerstrafrechtliche Konsequenzen der Statusverfehlung74 – 95

    1.Vorbemerkung74

    2.Ausgewählte Ordnungswidrigkeiten75 – 95

     a)§ 111 SGB IV75

     b)§ 8 Abs. 3 SchwarzArbG76 – 78

     c)§ 23 AEntG79

     d)§ 21 MiLoG80

     e)§ 16 AÜG81 – 84

     f)Sanktionsmöglichkeiten in Fallgestaltungen mit (EU) Ausländern85

     g)Aufsichtspflichtverletzung, § 130 OWiG86, 87

     h)Verbandsbuße, § 30 OWiG88 – 95

   VII.Eintragungen rechtskräftiger Strafen und Bußen, Vergabesperren96 – 107

    1.Gewerbezentralregister96 – 98

    2.Ausschluss von öffentlichen Aufträgen, black list99, 100

    3.Landes-Korruptionsregister101

    4.Bundeszentralregister102

    5.Wettbewerbsregister103 – 107

   VIII.Vermögensabschöpfungsmaßnahmen108 – 110

  5. KapitelZivilrechtliche Konsequenzen für Organe

   I.Ausgangspunkt1

   II.Haftungssubjekt „Organ“2

   III.Außenhaftung3 – 13

    1.Anspruch der Einzugsstelle nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB4 – 12

    2.Anspruch der Finanzverwaltung nach § 69 AO13

   IV.Innenhaftung14 – 71

    1.Die Pflichtenstellung15 – 43

     a)Geschäftsführer und Vorstand15 – 36

      aa)Objektive Pflichtwidrigkeit21 – 29

       (1)Organisationsermessen/Business Judgement Rule21 – 28

       (2)Weisung oder Einverständnis der Gesellschafter/Hauptversammlung29

      bb)Subjektive Pflichtwidrigkeit – Verschulden30 – 32

      cc)Kausalität/Zurechnung – Rechtmäßiges Alternativverhalten33 – 36

     b)Aufsichtsrat37 – 41

     c)Vertragliche Haftung42, 43

    2.Entlastungsbeschluss der Gesellschafter/Hauptversammlung44, 45

    3.Compliance-Pflicht im Konzern46 – 49

    4.Ersatzfähiger Schaden und Kausalität50 – 60

     a)Sozialversicherungsbeiträge und Säumniszuschläge52, 53

     b)Verbandsgeldbuße54, 55

     c)Aufklärungskosten, Kosten einer internal investigation56 – 59

     d)Lohnsteuer60

    5.Darlegungs- und Beweislastverteilung61 – 66

    6.Verjährung67 – 71

   V.Versicherbarkeit von Haftungsrisiken: D&O-Versicherung72 – 80

   VI.Ehrenamtliche Leitungsorgane81 – 85

   VII.Besondere Insolvenzverschleppungsrisiken, § 15a InsO86, 87

 5. TeilStrategien zur Haftungsvermeidung

  1. KapitelCompliance

   I.Grundlage der Contractor Compliance1 – 9

   II.Motive zur Implementierung einer Contractor Compliance10 – 29

    1.Unternehmensimage12

    2.Haftungsprävention13 – 29

     a)Vermeidung von Problemfällen14

     b)Vermeidung von Geldbußen etc.15

     c)Haftungsprävention durch Wissensmanagement16 – 29

   III.Struktur einer Contractor Compliance30 – 107

    1.Einführung einer Contractor Compliance31 – 43

     a)Risikoanalyse33 – 41

     b)Integration der Contractor Compliance in Compliance-Strukturen42, 43

    2.Elemente eines Compliance-Konzepts44 – 90

     a)Maßnahmen „nach innen“ ins eigene Unternehmen46 – 71

      aa)Aufklärung von Zielgruppen im Unternehmen47 – 56

       (1)Leitlinien/Verpflichtungserklärungen48 – 52

       (2)Schulungen53 – 56

      bb)Beratungsmöglichkeiten57

      cc)Hinweisgebersysteme58 – 60

      dd)Monitoring61, 62

      ee)Behandlung von Problemfällen63 – 71

     b)Maßnahmen „nach außen“ gegenüber Vertragspartner72 – 90

      aa)„Contractor Due Diligence“73 – 76

      bb)Vertragsmanagement77 – 90

       (1)Vertragliche Informations- und Dokumentationspflichten78 – 80

       (2)Freistellungserklärungen81, 82

       (3)Beschränkung der Nachunternehmerkette83

       (4)Auditierungsrechte84 – 89

       (5)Sonderkündigungsrechte90

    3.Organisation des Fremdpersonaleinsatzes und Vertragsgestaltungen als Element der Haftungsprävention91 – 107

     a)Kontaktsteuerung/Repräsentantenmodelle92 – 97

      aa)Zwischenschaltung von Disponenten etc. – Einfache Repräsentantenmodelle93 – 95

      bb)Ticketsysteme – Institutionalisierte Repräsentantenmodelle96

      cc)Räumliche Abgrenzung97

     b)Durchprogrammierung des Arbeitsprozesses im Vertrag98, 99

     c)Gründung von „Ein-Mann GmbH“100, 101

     d)Betriebsführungsvertrag102, 103

     e)Gemeinschaftsbetrieb104, 105

     f)Personalgestellung und Selbstständigen-Contracting106, 107

   IV.Arbeitnehmerüberlassung als Compliance-Strategie108 – 141

    1.Abgrenzung Werkvertrag – Arbeitnehmerüberlassung111 – 123

     a)Grundsätze112 – 115

     b)Abgrenzung im Einzelfall116 – 123

      aa)Leistungsinhalt117

      bb)Überlassung von Arbeitnehmern118

      cc)Abnahme119

      dd)Haftung/Gewährleistung120

      ee)Vergütung121

      gg)Stellung der Betriebsmittel122

      hh)Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers/Weisungsrecht123

    2.Compliance-Strategie Arbeitnehmerüberlassung124 – 141

     a)Ampelsystem125 – 127

     b)Vertragliche Grundlagen128 – 139

      aa)Form und Inhalt129

      bb)Bezeichnungspflicht/Konkretisierungspflicht130

      cc)Gegenseitige Rechte und Pflichten131

      dd)Dauer/Beendigung132

      ee)Arbeitszeit/Überstunden133

      ff)Weisungsbefugnis/Fürsorgepflichten im Hinblick auf Arbeitsschutz134, 135

      gg)Abberufung und Austausch von Leiharbeitnehmern136

      hh)Haftung/Gewährleistung des Verleihers137, 138

      ii)Abwerbung von Leiharbeitnehmern139

     c)„Schein-Arbeitnehmerüberlassungsvertrag“140

     d)Aufteilung der Leistungen auf unterschiedliche Verträge141

  2. KapitelVertragsgestaltung

   I.Ausgangspunkt/Bedeutung der Vertragsgestaltung1, 2

   II.Individuelle Vertragsgestaltung und AGB-Recht3 – 23

    1.Begriff der AGB4 – 9

    2.Einbeziehung10

    3.Verbot überraschender Klauseln11 – 13

    4.Unklarheitenregel14

    5.Inhaltskontrolle15 – 17

    6.Einschränkungen des Anwendungsbereichs18

    7.Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit19 – 22

    8.Beweislast23

   III.Die einzelnen Regelungsgegenstände24 – 115

    1.Vertragsgegenstand25 – 33

     a)Allgemeines25 – 30

     b)Rahmenvertrag31 – 33

    2.Vergütung und Abrechnung34 – 38

    3.Verhältnis des Selbstständigen zu Dritten39 – 45

     a)Tätigkeit für andere Auftraggeber39

     b)Einschaltung Dritter als Erfüllungsgehilfen40 – 45

    4.Geheimhaltung und Datenschutz46 – 48

     a)Geheimhaltung/Verschwiegenheit46, 47

     b)Datenschutz48

    5.Aufbewahrung und Rückgabe von Geschäftsunterlagen49, 50

    6.Nutzung von Betriebsmitteln des Auftraggebers51

    7.Wettbewerbs- und Abwerbeverbot52 – 54

    8.Vertragsdauer und Kündigung55 – 58

    9.Compliance59 – 67

    10.Sorgfaltsmaßstab und Qualitätskontrolle68, 69

    11.Gewährleistung und Haftung70 – 92

     a)Gewährleistung70 – 72

     b)Haftung73 – 91

      aa)Haftungsbeschränkung75 – 84

      bb)Haftungserweiterung85

      cc)Verfallklauseln86, 87

      dd)Vertragsstrafe/Pauschalierter Schadensersatz88 – 91

     c)Haftpflichtversicherung92

    12.Rechte an Arbeitsergebnissen93 – 106

    13.Gerichtsstand107 – 110

    14.Rechtswahl111

    15.Schlussbestimmungen112 – 115

     a)Schriftform112, 113

     b)Salvatorische Klausel114, 115

  3. KapitelSozialversicherungsrechtliche Möglichkeiten der Haftungsvermeidung

   I.Einholung von Rechtsrat1

   II.Sozialversicherungsrechtliche Feststellung des Erwerbsstatus2, 3

   III.Einfluss der Festsetzungsverjährung auf das Haftungsrisiko4 – 8

    1.Regelverjährung4

    2.Verjährung bei vorsätzlicher Verletzung von Beitragspflichten5 – 8

   IV.Verteidigung gegen Inanspruchnahme durch den Rentenversicherungsträger9 – 23

    1.Nutzung des Anhörungsverfahrens9

    2.Ausschließliches Abstellen auf Ermittlungsergebnisse des FKS unzulässig10 – 13

    3.Berechnung des Nacherhebungsbetrages14

    4.Unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht/Vermeidung von Säumniszuschlägen15 – 23

  4. KapitelSteuerrechtliche Möglichkeiten der Haftungseingrenzung

   I.Bedeutung eines Tax Compliance Mangement Systems1 – 6

   II.Einholung verbindlicher Auskünfte bzw. Zusagen der Finanzverwaltung7 – 15

    1.Möglichkeiten bei der Lohnsteuer7 – 10

    2.Möglichkeiten bei der Umsatzsteuer11 – 13

    3.Einholung externer steuerlicher Expertise14, 15

   III.Rechtsbehelfs- und Klageverfahren16 – 30

    1.Einspruchsverfahren gemäß §§ 347 ff. AO16 – 20

    2.Klageverfahren zum Finanzgericht21 – 26

    3.Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung, § 361 AO, § 69 FGO27 – 30

   IV.Einbindung und Verantwortung externer steuerlicher Berater31 – 42

    1.Externe steuerliche Berater im Tax Compliance-System31 – 35

    2.Aufgaben des mit der laufenden Steuerberatung betrauten Steuerberaters36 – 41

    3.Voraussetzungen einer Haftung des externen steuerlichen Beraters42

  5. KapitelStrategien zur Vermeidung strafrechtlicher Haftung und/oder der Sanktionierung wegen Ordnungswidrigkeiten

   I.Grundsätzliche Erwägungen1

   II.Vermeidung strafrechtlicher Haftung nach § 266a StGB2 – 48

    1.Auswirkungen des Anfrageverfahrens nach § 7a Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 5 SGB IV auf den Tatbestand des § 266a StGB2 – 24

     a)Feststellung einer selbstständigen Betätigung durch die DRV15 – 19

      aa)Bescheid erwächst in Bestandskraft16

      bb)Anfechtung des Bescheids17, 18

      cc)Bestands-/Rechtskraft der abweichenden Entscheidung19

     b)Feststellung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung im Anfrageverfahren20 – 24

      aa)Entscheidung erwächst in Bestandskraft21, 22

      bb)Entscheidung wird angefochten23, 24

    2.Möglichkeiten im laufenden Auftragsverhältnis nach § 7a Abs. 1 SGB IV25 – 28

    3.Bindung der Strafgerichte an die Entscheidung nach § 7a SGB IV?29 – 31

    4.Erkenntnisse aus dem Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV und ihre Verwertbarkeit im Strafverfahren vor dem Hintergrund der Selbstbelastungsfreiheit32 – 41

     a)Risikosetzung durch Mitwirkung32 – 34

     b)Auffassung von Schrifttum und Rechtsprechung35 – 40

     c)Zusammenfassung41

    5.Haftungsvermeidung durch Einholung adäquaten Rechtsrats42

    6.Strafbefreiende Selbstanzeige gemäß § 266a Abs. 6 StGB43

    7.Haftungsvermeidung oder -minimierung durch Verteidigung44 – 48

   III.Vermeidung der strafrechtlichen Haftung nach § 370 AO49 – 70

    1.Einholung von Auskünften und Zusagen/Haftungsvermeidung durch Prävention49 – 51

    2.Strafbefreiende Selbstanzeige nach § 371 AO52 – 61

     a)Grundsätzliches52, 53

     b)Teilselbstanzeigemöglichkeit bei Lohn- und Umsatzsteuervoranmeldungen54 – 57

     c)Berichtigungsmöglichkeiten im Rahmen von Jahreserklärungen58 – 60

      aa)Abgabe einer wahrheitsgemäßen Lohnsteueranmeldung58

      bb)Korrektur im Rahmen der Umsatzsteuerjahreserklärung59

      cc)Problem der Tatentdeckung für Folgezeiträume bei Abgabe berichtigter Jahreserklärungen60

     d)Kein Sperrgrund nach § 371 Abs. 2 Nr. 3 AO61

    3.Sperrgrund der Tatentdeckung durch Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nach § 266a StGB?62 – 70

   IV.Vermeidung der Haftung nach § 378 AO71 – 74

   V.Vermeidung der Haftung nach § 8 Abs. 3 SchwarzArbG75 – 77

   VI.Haftungsvermeidung durch Verteidigung78, 79

   VII.Haftungsvermeidung, wirksame Delegation von Arbeitgeberpflichten80 – 83

 6. TeilBeteiligungsrechte des Betriebsrats

  I.Einleitung1, 2

  II.Beteiligung bei Einstellungen im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG3 – 11

   1.Begriff4 – 8

   2.Einzelfälle9 – 11

  III.Beteiligung bei Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung sowie in personellen Angelegenheiten12 – 15

   1.Unterrichtungs- und Beratungsrechte aus § 90 BetrVG12

   2.Personalplanung, § 92 BetrVG13, 14

   3.Beschäftigungssicherung, § 92a BetrVG15

  IV.Anspruch auf Unterrichtung und Vorlage von Unterlagen nach § 80 BetrVG16 – 34

   1.Einleitung16, 17

   2.Informationspflichten18 – 30

    a)Voraussetzungen des Informationsanspruchs18 – 23

    b)Reichweite des Informationsanspruchs24 – 26

    c)Zeitpunkt der Unterrichtung27 – 30

   3.Überlassung der erforderlichen Unterlagen31 – 33

   4.Durchsetzung34

  V.Mitbestimmung bei sozialen Angelegenheiten, § 87 BetrVG35 – 43

   1.Anwendungsbereich35, 36

   2.Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats des Dienst- oder Werkunternehmers gegenüber eigenen Arbeitnehmern37 – 39

   3.Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats des Einsatzbetriebes gegenüber Fremdarbeitnehmern40 – 43

  VI.Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses nach § 106 BetrVG44, 45

  VII.Mitbestimmung bei Betriebsänderungen46 – 51

  VIII.Compliance-Konzepte52 – 64

   1.Einholung von Verpflichtungserklärungen53 – 55

   2.Nutzung von Ticketsystemen56, 57

   3.Kontaktsteuerung58

   4.Meldemöglichkeiten (Whistleblowing)59 – 61

   5.Mitbestimmung bei Schulungen62 – 64

 7. TeilWork on Demand – Trends der Arbeitsflexibilisierung

  I.„Work on Demand“ in Zeiten des „Arbeitens 4.0“1 – 3

  II.„Work on Demand“ in Beispielen4 – 17

   1.Crowdwork4 – 6

   2.Scrum7 – 10

   3.Interim Management11 – 15

   4.Selbstständigen-Contracting16, 17

  III.Fazit18

 8. TeilCompliance-Strategie Arbeitnehmerüberlassung – Ausgewählte Fragestellungen

  I.Einleitung1

  II.Das Konzernprivileg2 – 8

   1.Grundsatz: Keine Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis2

   2.Verstoß gegen die Erlaubnispflicht3 – 6

    a)Arbeitsrechtliche Konsequenzen3

    b)Ordnungswidrikeit4, 5

    c)Strafrechtliche Konsequenzen6

   3.Privilegierung im Konzern7, 8

  III.Höchstüberlassungsdauer9 – 28

   1.Verstoß gegen die Höchstüberlassungsdauer10, 11

    a)Fiktionswirkung10

    b)Ordnungswidrigkeit11

   2.Berechnung der Höchstüberlassungsdauer12 – 20

    a)Normalfall12, 13

    b)Umstrittene Fälle14 – 18

    c)Handlungsempfehlung19, 20

   3.Abweichungen durch Tarifvertrag21 – 28

    a)Tarifvertrag regelt abweichende Überlassungsdauer22

    b)Tarifvertrag mit Öffnungsklausel23

    c)Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers erforderlich?24 – 28

     aa)4. Kammer des LAG Baden-Württemberg: Tarifgebundenheit erforderlich25

     bb)21. Kammer des LAG Baden-Württemberg: Tarifgebundenheit nicht erforderlich26

     cc)Wie hat das BAG entschieden?27

     dd)Reine Vertriebsgesellschaften28

  IV.Der Equal Pay-Grundsatz29 – 35

   1.Grundsätzliches29

   2.Ausnahmen durch Tarifvertrag30, 31

   3.Verstoß gegen den Equal Pay-Grundsatz32 – 35

    a)Ordnungswidrigkeit32

    b)Strafbarkeit gem. § 266a StGB33

    c)Handlungsempfehlung34, 35

  V.Anzeige-/Auskunfts-/Aufbewahrungspflichten36 – 39

  VI.Lohnuntergrenze40

  VII.Fazit41

 Anhang

  1.Fallübersicht Arbeitsrecht

   a)Arbeitsrechtlicher Arbeitgeberbegriff

   b)Fallübersicht Arbeitsrechtliche Konsequenzen der Statusverfehlung

   c)Fallübersicht Besonderheiten beim grenzüberschreitenden/internationalen Sachverhalt

   d)Fallübersicht Arbeitsrechtsweg

   e)Fallübersicht Bindungswirkung

  2.Fallübersicht Sozialversicherungsrecht

   a)Sozialversicherungsrechtlicher Arbeitgeberbegriff

   b)Sonstige Fälle

  3.Fallübersicht Steuerrecht

  4.Fallübersicht Strafrecht

  5.Fallübersicht Haftungsrecht

 Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

anderer Ansicht

a.a.O.

am angegebenen Ort

abgedr.

abgedruckt

Abb.

Abbildung

ABlEG

Amtsblatt der EG

ABlEU

Amtsblatt der EU

abl.

ablehnend

Abs.

Absatz

Abschn.

Abschnitt

abw.

abweichend

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

AG

Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Aktiengesellschaft, Amtsgericht, Ausführungsgesetz

Alt.

Alternative

a.M.

anderer Meinung

amtl.

amtlich

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

Art.

Artikel

ASR

Anwalt/Anwältin im Sozialrecht

Aufl.

Auflage

ausf.

ausführlich

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

BAnz

Bundesanzeiger

BB

Der Betriebs-Berater

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

Bearb.

Bearbeiter

Begr.

Begründung

Bek.

Bekanntmachung

betr.

betreffend

BFH

Bundesfinanzhof

BFHE

Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

BGBl

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BR-Drucks.

Bundesratsdrucksache

Bsp.

Beispiel

bspw.

beispielsweise

BStBl

Bundessteuerblatt

BT-Drucks.

Bundestagsdrucksache

Buchst.

Buchstabe

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzgl.

bezüglich

bzw.

beziehungsweise

ca.

circa

CSR

Compliance Social Responsibility

CCZ

Corporate Compliance Zeitschrift

DB

Der Betrieb

ders.

derselbe

d.h.

das heißt

dies.

dieselbe/n

DNotZ

Deutsche Notarzeitschrift

DRV

Deutsche Rentenversicherung

DStR

Deutsches Steuerrecht

Einf.

Einführung

Einl.

Einleitung

EG

Europäische Gemeinschaft, Einführungsgesetz

entspr.

entsprechend

erg.

ergänzend

etc.

et cetera

EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EuGH Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des EuGH

evtl.

eventuell

f.

folgende

ff.

fortfolgende

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GbR

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

gem.

gemäß

ggf.

gegebenenfalls

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

grds.

grundsätzlich

h.A.

herrschende Ansicht

h.L.

herrschende Lehre

h.M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

HS

Halbsatz

i.d.F.

in der Fassung

i.d.R.

in der Regel

i.S.d.

im Sinne der/des

i.S.v.

im Sinne von

i.Ü.

im Übrigen

i.V.m.

in Verbindung mit

jM

Juris Die Monatszeitschrift

JR

Juristische Rundschau

Justiz

Die Justiz

JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht; Kommanditgesellschaft

Komm.

Kommentar; Kommentierung

LG

Landgericht

Lit.

Literatur

MAH

Münchener Anwalts Handbuch

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

m.N.

mit Nachweisen

MK

Münchener Kommentar

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

n.F.

neue Fassung

Nr.

Nummer

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeit

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

NZM

Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht

NZS

Neue Zeitschrift für Sozialrecht

NZWiSt

Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht

o.Ä.

oder Ähnliche/s

öAT

Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht

o.g.

oben genannt/e

OLG

Oberlandesgericht

OHG

offene Handelsgesellschaft

o.V.

ohne Verfasser

Prot.

Protokoll

RdA

Recht der Arbeit

RefE

Referentenentwurf

RegE

Regierungsentwurf

RG

Reichsgericht

RGBl

Reichsgesetzblatt

Rpfleger

Der Deutsche Rechtspfleger

Rn.

Randnummer

S., s.

Satz, Seite, siehe

sog.

so genannte

s.o.

siehe oben

s.u.

siehe unten

str.

streitig

Tab.

Tabelle

u.Ä.

und Ähnliche/s

u.a.

unter anderem, und andere

unstr.

unstreitig

usw.

und so weiter

u.U.

unter Umständen

v.

von, vom

vgl.

vergleiche

Vorb.

Vorbemerkung

VO

Verordnung

WiJ

Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V.

WM

Wertpapier-Mitteilungen

wistra

Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

z.B.

zum Beispiel

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

Ziff.

Ziffer

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

zit.

zitiert

z.T.

zum Teil

zust.

zustimmend

zutr.

zutreffend

zz.

zurzeit

Literaturverzeichnis

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Bamberger/Roth Bürgerliches Gesetzbuch, Band 3, 3. Aufl. 2012

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Brandis/Heuermann (vormals Blümich), EStG, Loseblatt

Boemke/Lembke Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Aufl. 2013

Bubach/Gallner/Heinkel et. al KR-Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 13. Aufl. 2022, zitiert: KR/Verfasser

Bunjes UStG, 21. Aufl. 2022

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Fischer/Vill/Fischer/Chab/Pape Handbuch der Anwaltshaftung, 5. Aufl. 2019

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Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, Loseblatt

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Gräfe/Wollweber/Schmeer Steuerberaterhaftung, 7. Aufl. 2021

Grüneberg BGB, 81. Aufl. 2022

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Herberger/Martinek/Rüßmann jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014

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Michalski Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz) Band II, 3. Aufl. 2017

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Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, 9. Aufl. 2022, zitiert: MK-AktG/Verfasser

Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 2, 4. Aufl. 2023, zitiert: MK-GmbHG/Verfasser

Münchener Kommentar zum StGB, Band 5, 4. Aufl. 2022, zitiert: MK-StGB/Verfassser

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Münchener Kommentar zum StGB, Band 7, Nebenstrafrecht II, 3. Aufl. 2019

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Münchener Kommentar zum BGB, Band 4, 9. Aufl. 2023, zitiert: MK-BGB/Verfasser

Müller-Glöge/Preis/Schmidt Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. 2022, zitiert: ErfK/Verfasser

Noack/Servatius/Haas GmbHG – Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 23. Aufl. 2022

Nomos Kommentar zum StGB, 5. Aufl. 2017, zitiert: NK-StGB/Verfasser

Plagemann Festschrift für Plagemann, Weiterdenken: Recht an der Schnittstelle zur Medizin, 2020, zitiert: FS Plagemann/Verfasser

ders. (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 5. Aufl. 2018, zitiert: MAH SozialR/Verfasser

Rauscher/von Hein Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht – EuZPR/EuIPR, Band Rom I–VO, Rom II–VO, Bearbeitung 2011

Reithmann/Martiny Internationales Schuldvertragsrecht, 8. Aufl. 2015

Richardi Betriebsverfassungsgesetz, 17. Aufl. 2022, zitiert: Richardi/Verfasser

Riechert/Nimmerjahn Mindestlohngesetz, 2. Aufl. 2017

Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching Beck‘scher Online-Kommentar, Arbeitsrecht, 65. Edition, zitiert: BeckOKArbR/Verfasser

Rotsch (Hrsg.) Criminal Compliance, 2021

Schaub Arbeitsrechts-Handbuch, 19. Aufl. 2021

ders. Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, 14. Aufl. 2021, zitiert: Schaub/Schrader/Straube/Vogelsang/Verfasser

Schmidt EStG, 41. Aufl. 2022

Schönke/Schröder Kommentar zum StGB, 30. Aufl. 2019

Schüren/Hamann Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 6. Aufl. 2022

Schwab/Weth (Hrsg.) Arbeitsgerichtsgesetz, 6. Aufl. 2022

Schwarz/Pahlke Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, Online-Ausgabe

Schwarz/Widmann/Radeisen UStG, Online-Ausgabe

Sölch/Ringleb Umsatzsteuer, Loseblatt

Spindler/Stilz Aktienrecht, 5. Aufl. 2022

Streck/Mack/Schwedhelm Tax Compliance, 3. Aufl. 2019

Systematischer Kommentar zum StGB, Band 4, 8. Aufl., Loseblatt, zitiert: SK-StGB/Verfasser

Thüsing Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2018

Tipke/Kruse AO/FGO, Loseblatt

Ulber/Ulber (Hrsg.) AÜG – Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 6. Aufl. 2023

Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht, 13. Aufl. 2022

Ulrich Vertragsgestaltung im Inland – Die VDMA-Geschäftsbedingungen, Erläuterungen und Hinweise für die Praxis, 7. Aufl. 2012

Wandtke/Bullinger Praxiskommentar zum Urheberrecht, 6. Aufl. 2022

Werner/Pastor Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015

Wiese/Kreutz/Oetker Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 12. Aufl. 2021, zitiert: GK-BetrVG/Verfasser

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Graf von Westphalen/Thüsing Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2022

Zöller Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Einführungsgesetzen, 34. Aufl. 2022

1. TeilProblemaufriss: Contractor Compliance

Literatur:

Baeck/Winzer Drittpersonaleinsatz: Risiko der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Auftraggeber, NZA 2015, 269; Forst Arbeitnehmer – Beschäftigte – Mitarbeiter, RdA 2014, 157; Greiner Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung – Abgrenzungsfragen und aktuelle Rechtspolitik, NZA 2013, 697; ders. „Personalhoheit als Schlüsselbegriff zur Abgrenzung von echtem Fremdpersonaleinsatz und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung, RdA 2014, 262; Häferer/Koops Crowdworker als Arbeitnehmer, NJW 2021, 1787; Heckelmann Crowdworking – eine arbeitsrechtliche Bestandsaufnahme, NZA 2022, 73; Henssler Fremdpersonaleinsatz durch On-Site-Werkverträge und Arbeitnehmerüberlassung – offene Fragen und Anwendungsprobleme des neuen Rechts, RdA 2017, 83; Holthausen Statusfeststellung und Scheinselbstständigkeit – ein Praxisbefund über Etikettenschwindel, Umgehungs-, Schein- sowie verdeckte Rechtsgeschäfte und ihre Folgen, RdA 2020, 92; Klösel/Mahnhold Contractor Compliance im neuen AÜG, BB 2017, 1524; Lembke Der Einsatz von Fremdpersonal im Rahmen freier Mitarbeit, Werkverträgen und Leiharbeit, NZA 2013, 1312; ders. AÜG-Reform 2017 – Eine Reformatio in Peius, NZA 2017, 1; ders. Fremdpersonaleinsatz vor neuen Herausforderungen, NZA 2018, 393; Maschmann Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen und die Flucht in den Werkvertrag, NZA 2013, 1305; Rieble Industrienahe Dienstleistungen zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung, ZfA 2013, 137; Richardi „Scheinselbstständigkeit“ und arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegrifff, DB 1999, 958; Schlegel/Geiger Sozialversicherungsrechtliche Statusfeststellung, NJW 2020, 16; Thüsing/Hütter-Brungs Crowdworking: Lenkung statt Weisung – Was macht den Arbeitnehmer zum Arbeitnehmer?, NZA-RR 2021, 231; Uffmann Aktuelle Fragen der Solo-Selbstständigkeit, RdA 2019, 360; Werner/Fausel/Bitsch Selbstständige IT-Entwickler als Heimarbeiter: Fiktionen, Friktionen und eine folgenreiche Verkehrung in Gegenteile, NZA 2021, 991; Wisskirchen/Haupt Crowdworker: Arbeitnehmer oder Selbstständiger?, RdA 2021, 355.

I.Fremdpersonaleinsatz als Compliance-Thema

1

„Fremdpersonaleinsatz als vernachlässigtes Compliance-Thema“ – mit dieser Überschrift hatte die Erstauflage begonnen und hiermit darauf aufmerksam machen wollen, dass dem Thema Fremdpersonaleinsatz neben den klassischen Compliance-Themen wie etwa der Kartell- oder Korruptionsbekämpfung zu diesem Zeitpunkt im Jahr 2016 eine – wenn überhaupt – noch allenfalls untergeordnete Bedeutung zukam. Diese Zeiten sind vorbei. Contractor Compliance, d.h. der Umgang und die Abwicklung der vielfältigen Formen von Fremdpersonaleinsätzen im Unternehmen, ist neben AGG-relevanten Themen im Zuge der MeeToo-Bewegung sicherlich der compliance-spezifische Bereich, der in den letzten Jahren am stärksten an Bedeutung gewonnen hat.

2

Die Geschichte des Aufstiegs der Contractor Compliance innerhalb der letzten Jahre ist schnell erzählt und im Wesentlichen auf zwei große Treiber zurückzuführen. Der erste ist tatsächlicher Natur und betrifft die grundlegenden Veränderungen der Arbeitswelt, die unter den Begriffen New Work oder Arbeiten 4.0 verhandelt werden und sich in den letzten Jahren sowohl in der Sache als auch in der Geschwindigkeit noch einmal erheblich intensiviert haben. Das „alte“ Normalarbeitsverhältnis erodiert – jedenfalls dort wo möglich – und wird zunehmend durch Beschäftigungsformen verdrängt, die durch ein Mehr an zeitlicher und örtlicher Flexibilität geprägt sind und zum Teil in neuartigen Netzwerken aufgehen, in denen starre und hierarchische Kommunikationsformen der „alten“ Arbeitswelt in einer „neuen“ digitalen Plattformökonomie aufgehen. Begriffe wie Work on Demand, Crowd- und Clickworking, agiles Arbeiten, Scrum oder Kanban, die vor einigen Jahren ausschließlich einem kleinen Kreis von Arbeitsmarktsoziologen bekannt gewesen sein dürften, sind heute in aller Munde und weisen den Weg. Zahlreiche neue Räume, die den Bedarf an Fremdpersonal auf allen Stufen der Wertschöpfungskette zunehmend und nachhaltig erhöhen; in einigen Bereichen – an prominentester Stelle sei hier die IT genannt – ist ein funktionsfähiger Betrieb ohne den flächendeckenden Einsatz von Fremdpersonal heute schlicht gar nicht mehr vorstellbar.[1]

3

Daneben ist der zweite Treiber rechtlicher Natur und betrifft besonders das Risikoportfolio, das mit derartigen Fremdpersonaleinsätzen im Fall einer sog. Statusverfehlung, d.h. in rechtlicher Terminologie mit einer „Scheinselbstständigkeit“ und/oder „illegalen Arbeitnehmerüberlassung", verbunden ist und das sowohl für die beteiligten Unternehmen als auch ganz persönlich für die handelnden Akteure zu teilweise sehr erheblichen Konsequenzen führen kann. Nochmal zur Erinnerung ein kurzer Blick auf die (Rechts-)Folgenseite:

4

Hier sind zunächst die arbeitsrechtlichen Folgen einer Umdeutung der Werk- und Dienstverträge in Arbeitsverträge – ggf. auch aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung (§§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG) – zu nennen, in Folge dessen die betroffenen Scheinselbstständigen bzw. die illegal Überlassenen den Status regulärer Arbeitnehmer einschließlich Kündigungsschutz und allen sonstigen arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften einklagen können. Eine sog. illegale Arbeitnehmerüberlassung stellt zudem eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 und 1a AÜG) und darüber hinaus – und hier kann es im Einzelfall richtig ernst werden – hat insbesondere die unterbliebene Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge auch eine strafrechtliche Dimension (§ 266a StGB) sowie führt zudem zu erheblichen Haftungsrisiken nicht nur für die betroffenen Unternehmen (§ 28d SGB IV), sondern auch die verantwortlichen Personen (§ 823 BGB i.V.m. § 266a StGB). Abhängig von der Größe des Unternehmens sowie der Anzahl und Dauer der scheinselbstständigen Beschäftigungen können diese Risiken im Einzelfall sogar existenzgefährdend sein.[2]

5

Unabhängig davon deutet aber auch die politische Dimension des Themas Scheinselbstständigkeit (Stichwort: Missbrauchsfälle, Lohndumping etc.) darauf hin, dass die möglichen Folgen einer fehlerhaften Statusfeststellung nicht auf die genannten rechtlichen Sanktionen beschränkt bleiben können. Gerade bei größeren und in der Öffentlichkeit bekannten Unternehmen zeigen gerade zahlreiche öffentlichkeitswirksame Fälle aus der Vergangenheit, dass die mediale Berichterstattung hierüber auch zu nachhaltigen Problemen für das Image des Unternehmens und der jeweiligen Marke führen kann, die weit über die rechtlichen Risiken hinausgehen.[3]

6

Auf der einen Seite drohen also umfassende und im Einzelfall existenzbedrohende Haftungsrisiken für Unternehmen und handelnde Akteure, auf der anderen Seite lässt der rechtliche Kriterienkatalog zur Statusabgrenzung allerdings erhebliche Graubereiche, die eine rechtssichere Beantwortung von Statusfragen im Einzelfall zumindest zu einer sehr komplexen Aufgabe macht. Eine im Ergebnis entscheidende „wertende Gesamtbetrachtung“ aus einer Vielzahl von Kriterien, die teilweise aus normativen Begriffen wie „Weisungsabhängigkeit“ oder „betriebliche Eingliederung“ gebildet werden, macht das Problem offensichtlich.[4]

7

Und auf beiden Seiten haben die Entwicklungen der letzten Jahre – jedenfalls aus Sicht der handelnden Akteure auf Unternehmensseite – nicht viel Besserung gebracht. Während die Rechtsprechung von BGH und BSG zur subjektiven Seite der Haftungsvorschriften, d.h. insbesondere zu Vorsatz- bzw. Verschuldensfragen, die diesbezüglichen Hürden zwar ein wenig höher gesetzt und das Haftungsrisiko insoweit zumindest ein wenig kalkulierbarer gemacht hat, zog der Gesetzgeber insbesondere mit dem „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassung und anderer Gesetze“[5] (in Kraft getreten zum 1.1.2017) sowie dem „Gesetz gegen illegale Beschäftigung und Leistungsmissbrauch“[6] (in Kraft getreten zum 18.7.2019) die Zügel dagegen weiter an: Neue inhaltliche Anforderungen an die Gestaltung von Fremdpersonaleinsätzen werden hier flankiert durch neue Bußgeldtatbestände im AÜG sowie dem SchwarzArbG. Und auch dort, wo es vereinzelte Vorstöße der Rechtsprechung in Richtung objektivierbarer und klarerer Kriterien zur Statusfrage gab – insbesondere die Rechtsprechung des BSG zur Vergütungshöhe als „wesentliches Kriterium“ im Rahmen der Gesamtbetrachtung – wurde dies im weiteren Verlauf zumindest wieder relativiert.[7] Von einem größeren Wurf in Richtung einer abstrakten, berufsspezifischen Fallgruppenbildung kann (allerdings mit durchaus sehr berechtigen rechtlichen Einwänden) keine Rede sein. Durch die neue Legaldefinition des Begriffs Arbeitsvertrags in § 611a BGB bleibt in rechtlicher Hinsicht für die Statusfrage weitestgehend alles beim Alten, einschließlich aller bestehenden Graubereiche und Rechtsunsicherheiten.[8]

8

Vor diesem Hintergrund ist es nur wenig überraschend, dass das Thema Fremdpersonal in den letzten Jahren großflächigen Einzug auf die Compliance-Landkarte gehalten hat. In den rechtlichen Debatten haben sich Begriffe wie „Contractor Compliance“ oder verwandte Begriffe wie „(Schein-)Selbstständigen-Compliance“, „Status-Compliance“, „Werkvertrags-Compliance“, „Freelancer-Compliance“, „AÜG-Compliance“ oder „Compliance bei Fremdpersonaleinsätzen“ mittlerweile fest etabliert und auch in der Praxis kommt heute kaum ein Unternehmen ohne ein System zur Contractor Compliance aus.[9]

II.Herausforderungen einer Contractor Compliance

9

Gleichwohl bleiben die Implementierung sowie Weiterentwicklung derartiger Compliance-Systeme – insbesondere die dargestellten rechtlichen Implikationen deuten dies bereits an – weiterhin mit zahlreichen bekannten und auch neuen Herausforderungen verbunden.

1.Vielzahl von Beschäftigungsformen

10

In der Praxis sehen sich Compliance-Verantwortliche bereits seit Beginn an mit einer Vielzahl ganz unterschiedlicher Beschäftigungsformen an der Grenze zu einer vermeintlichen Scheinselbstständigkeit und/oder illegalen Arbeitnehmerüberlassung konfrontiert, die eine verallgemeinerbare Statusfeststellung nach einheitlichen Maßstäben unabhängig von jedem konkreten Einzelfall unmöglich macht. Die zunehmende Entwicklung in Richtung Arbeiten 4.0 und die damit einhergehenden neuen Beschäftigungsformen haben dies noch erheblich verstärkt.

a)Solo-Selbstständige

11

Diese erfassen zunächst sog. Solo-Selbstständige, die auf Grundlage eines Werk- oder Dienstvertrags entweder als natürliche Person oder – in letzter Zeit häufig zu beobachten – über eine sog. „Einzel-GmbH“ oder „Einzel-UG" tätig werden. Letzteres bezeichnet die Fälle, das der Auftragnehmer zwar eine juristische Person etwa in Form einer GmbH oder UG darstellt, die allerdings lediglich aus einer einzigen natürlichen Person als deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer besteht und die auch über keine weiteren Mitarbeiter verfügt.[10]

12

Die Anzahl der Solo-Selbstständigen ist in Deutschland in der jüngeren Vergangenheit sehr stark gestiegen. Betrug die Zahl im Jahr 2000 noch ca. 1,75 Mio. und entsprach damit in etwa der Anzahl von Selbstständigen mit Beschäftigten, erhöhte sich die Zahl der Solo-Selbstständigen in den darauf folgenden Jahren der politisch geförderten „Ich-AG“ bis 2012 um etwa 43 % auf ca. 2,5 Mio., während die Anzahl der Selbstständigen mit Beschäftigten nahezu gleich blieb. Nach 2012 setzte eine leichte Trendumkehr ein und die Anzahl von Soloselbstständigen reduzierte sich um 22 %, jene der Selbstständigen mit abhängigen Beschäftigten um 15 %; beide Werte blieben gleichwohl aber auf diesem recht signifikanten Niveau.[11] Bis heute stellt der Personenkreis der Solo-Selbstständigen damit aber auch weiterhin mit nahezu 60 % die Mehrheit der Selbstständigen.

13

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14

Mit Blick auf die Berufsstruktur der Solo-Selbstständigen in Deutschland fällt bereits seit einigen Jahren eine Besonderheit im europäischen Vergleich auf, denn in keinem anderen Land gehen eine derart hohe Zahl von über 70 % der Solo-Selbstständigen einer wissenschaftlichen bzw. akademischen, technischen oder gleichrangigen nicht technischen Tätigkeit nach. Dies spiegelt sich auch in der Qualifikationsstruktur wider: Wie bereits Zahlen aus dem Jahr 2011 zeigten, war nirgendwo in Europa – abgesehen von Belgien – der Anteil Solo-Selbstständiger mit einer akademischen Ausbildung von 44 % so hoch wie in Deutschland. Nur ein weit unterdurchschnittlicher Teil von 7 % verfügt über keine Berufsausbildung.[12] Neueste Zahlen zeigen, dass sich dieser Trend in den letzten Jahren weiter fortsetzt und nunmehr 49 % aller Selbstständigen über eine akademische Hochschul- oder Meisterausbildung verfügen, während nur 9 % zu dem Kreis ohne Berufsausbildung gehören.[13]

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16

Dieser empirische Befund deckt sich auch mit den praktischen Erfahrungen bei Statusfragen in Bezug auf Solo-Selbstständige. Derartige Verfahren betreffen in vielen Fällen etwa IT-Spezialisten, Entwickler, Ingenieure, sog. Consultants allerlei Fachrichtungen oder wissenschaftliche Fachkräfte, die jeweils über ein sehr hoch spezialisiertes Fachwissen verfügen, das in dieser Form nicht intern beim Auftraggeber abrufbar ist.[14] Auch in diesen Fällen können mit Blick auf die Statusfeststellung aber wesentliche Unterschiede bestehen, da auch diese hochspezialisierten Tätigkeiten in einzelnen Fällen entweder als Projektarbeit nach freier zeitlicher Einteilung und ortsungebunden von „zu Hause aus“ erledigt werden können, in anderen Fällen aber eine Einbindung in größere Projektteams mit regulären Arbeitnehmern auf dem Betriebsgelände des Auftraggeber-Unternehmens und/oder die umfassende Nutzung von wesentlichen Betriebsmitteln erforderlich sein kann. Während die zuerst genannten Fälle unter Gesichtspunkten einer (Schein-)Selbstständigen-Compliance in der Regel keinen großen Aufwand erfordern, gestaltet sich in den zuletzt genannten Fällen eine rechtssichere Ausgestaltung einer selbstständigen Tätigkeit dagegen oftmals äußerst problematisch.[15]