Cuestiones actuales de la seguridad social E-Book

Katerine Bermúdez Alarcón

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 619

Beschreibung

Este libro es el resultado de un proceso de investigación adelantado por los profesores del Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social, en el que se analizan algunas de las problemáticas actuales de esta disciplina que se han evidenciado a lo largo de los 30 años de vigencia del sistema integral de seguridad social creado con la Ley 100 de 1993. La consagración constitucional del derecho a la seguridad social, no solo como un servicio público que se presta bajo la orientación y dirección del Estado, sino también como un derecho fundamental autónomo. ha resignificado el alcance de este derecho y de las instituciones que conforman el sistema. De allí han surgido interesantes debates de raigambre constitucional acerca de la inclusión de la familia de crianza en la acción protectora de la seguridad social o la garantía del derecho a la salud de la población migrante o el acceso a las técnicas de reproducción asistida a través de la seguridad social, por señalar solo algunos ejemplos que son abordados en este estudio.

Leseprobe

Cuestiones actuales de la seguridad social / Katerine Bermúdez Alarcón, coordinadora ; Paola del Pilar Frías Ávila [y otros]. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social. Centro de Investigaciones Laborales, 2023.

501 páginas : ilustraciones, gráficos (Investigaciones en seguridad social ; 1)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo

ISBN: 9786287676114 (impreso)

1. Sistema General de Riesgos Profesionales - (Colombia) 2. Trabajo de jóvenes – Colombia 3. Seguridad social -- Aspectos jurídicos -- Colombia 4. Pensiones -- Legislación -- Colombia 5. Trabajo de personas con discapacidades -- Legislación -- Colombia 6. Accidentes de trabajo -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Bermúdez-Alarcón, Katerine, coordinadora II. Frías Ávila, Paola del Pilar III. Universidad Externado de Colombia IV. Título V. Serie

348.8              SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

agosto de 2023

ISBN 978-628-7676-11-4

©   2023, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: septiembre de 2023

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Pablo E. Daza V.

Composición: David Alba

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

CAPÍTULO 1

Fomento al empleo juvenil en Colombia

Paola del Pilar Frías Ávila

CAPÍTULO 2

Contribuciones parafiscales del sistema de la protección social, contenciones y relaciones

Manuel Gerardo Duarte Torres

CAPÍTULO 3

El futuro de la seguridad social: hacia la renta de ciudadanía y/o la renta básica universal

Sandra Lucía Tovar Reyes

CAPÍTULO 4

Interpretación jurisprudencial de las exigencias previstas para el acceso a la pensión de sobrevivientes

Paula Andrea Sánchez Sarmiento

CAPÍTULO 5

Compañero o compañera permanente e hijo de crianza en la pensión de sobrevivientes: tratamiento legal de su concepto, conflicto en la interpretación del derecho y alcance de su protección

Rafael Camilo Mora Rojas

CAPÍTULO 6

La información financiera, capital necesario y monto de pensión a recibir para que sea válida la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS)

Fabián Guarín Patarroyo

CAPÍTULO 7

Pensiones convencionales después del 31 de julio de 2010

Ricardo Barona Betancourt

CAPÍTULO 8

Protección del derecho a la salud de la población migrante en Colombia

Luisa Fernanda Rodríguez Rodríguez

CAPÍTULO 9

Techos o presupuestos máximos para servicios no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS)

Germán Ponce Bravo

CAPÍTULO 10

El acceso a las técnicas de reproducción asistida a través del sistema general de seguridad social en salud: una visión desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Daniela Gómez Cetina

CAPÍTULO 11

Abuso del derecho y barreras de acceso en el reconocimiento de incapacidades médicas

Cristian Alfredo Orozco Espinosa

CAPÍTULO 12

La pertinencia de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral a la luz de la convención de derechos de las personas con discapacidad

Katerine Bermúdez-Alarcón

CAPÍTULO 13

Balance del sistema general de riesgos laborales 2021

Germán Ponce Bravo

CAPÍTULO 14

El poder de dirección y los riesgos psicosociales

Diego Alejandro Sánchez Acero

CAPÍTULO 15

El derecho del trabajo en pandemia y su manejo por el Estado colombiano

Carlos Ignacio Delgado Bernal

CAPÍTULO 16

La determinación del nexo causal en la configuración del accidente de trabajo

Jorge Mario Benítez Pinedo

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

Desde hace décadas se viene consolidando el estudio de la protección y la seguridad social de una manera independiente al derecho laboral o del trabajo, ya que era usual encontrar en los ordenamientos jurídicos que hubiese una relación inescindible entre contrato de trabajo y seguridad social porque solo quienes tenían una relación de trabajo subordinada podían acceder a las garantías de la seguridad social. Sin embargo, este paradigma desconocía que la seguridad social es un derecho humano y, por ende, los beneficios que se derivan de esta deben darse a toda la población.

Por esto, y en consideración a lo que implica que Colombia sea un Estado social de derecho, a partir de la Constitución de 1991 y con la expedición de la Ley 100 de 1993, se configuró un sistema de seguridad social integral, cuyos principios fueron la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

Han sido tantos y tan variados los desarrollos normativos a partir de ese momento que hoy, claramente, el estudio de la seguridad social demanda una dedicación casi que exclusiva porque los aspectos que esta recoge son tan diversos y extensos que, perfectamente, el estudio de uno solo de ellos justifica que se cursen especializaciones en cada uno de los ámbitos que integran la seguridad social.

En la Universidad Externado de Colombia, el responsable de la Cátedra de Seguridad Social en el pregrado, durante casi treinta años, fue el doctor Alfredo Puyana Silva, quien se especializó en derecho del trabajo, pero por su afinidad a los temas societarios y financieros, se dedicó a estudiar la seguridad social y a formar en los futuros abogados externadistas las bases que debían tener para conocer la relevancia de esta materia en la vida de cualquier profesional.

En agosto de 2021, a los 36 años de estar trabajando en la Universidad, el doctor Puyana falleció, dejando un vacío en el Departamento y en sus colegas y estudiantes, que siempre lo reconocerán como el profesor de todos y el responsable por el gusto por la seguridad social. Por esto, y a título de homenaje y reconocimiento por las calidades personales, profesionales y académicas del doctor Alfredo Puyana Silva, los profesores del Departamento de Derecho Laboral y de Seguridad Social escogieron varios de los problemas jurídicos más actuales y relevantes en asuntos de seguridad social en pensiones, salud, riesgos laborales, servicios sociales complementarios y protección social, para producir diferentes capítulos de investigación, que son los que se presentan en esta publicación y buscan enriquecer el análisis y debate en la disciplina de la seguridad social, a la cual su maestro le tuvo tanto interés y aprecio.

Katerine Bermúdez Alarcón

Directora

Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social

CAPÍTULO 1 FOMENTO AL EMPLEO JUVENIL EN COLOMBIA

Paola del Pilar Frías Ávila*

INTRODUCCIÓN

Los objetivos de este análisis corresponden, en primer lugar, a identificar en el ámbito laboral colombiano y en el marco de la seguridad social las disposiciones normativas vigentes, los incentivos establecidos legalmente que buscan integrar a las empresas para que promuevan y generen empleo decente, vinculando a las nuevas generaciones al mercado laboral, y, en segundo lugar, establecer los desafíos a los que se ve enfrentada la población juvenil interesada en obtener oportunidades de trabajo. Así mismo, pretende responder el siguiente interrogante: ¿en el ámbito laboral colombiano son suficientes las medidas adoptadas por el Gobierno nacional, relativas al fomento del empleo juvenil, para garantizar el acceso de la población entre 18 y 28 años a un empleo digno?

Con el fin de cumplir los objetivos propuestos, aplicando una metodología descriptiva, se analizarán conceptos generales de Abogada de la Universidad Externado de Colombia, candidata al Doctorado en Derecho en la misma casa de estudios. Con maestría en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo de la Universidad Externado de Colombia, especialización en Derecho del Trabajo en la misma alma mater, en Gerencia de Recursos Humanos en la Universidad Sergio Arboleda y en Alta Gerencia en la Universidad Militar Nueva Granada. Es profesora del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia. empleo juvenil en el ámbito laboral colombiano, desde un enfoque normativo, doctrinal y jurisprudencial. Adicionalmente, para efectos de la investigación, se revisarán informes técnicos de la Organización Internacional del Trabajo y del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) que analizados en conjunto permitan resolver el problema de investigación elegido.

Para tal fin, hay que destacar que, a nivel global, uno de los mayores retos a los que se enfrentan las personas con edades entre 18 y 28 años es superar las barreras de acceso al mercado de trabajo y conseguir oportunidades laborales que les permitan obtener fuentes de ingreso para el cubrimiento de sus necesidades básicas.

Esta situación se advirtió desde hace más de 18 años en el informe “Tendencias mundiales de empleo juvenil”, desarrollado en el 2004, por la Oficina Internacional del Trabajo, en el que no solo se recopiló y analizó la información con miras a determinar la situación de los trabajadores jóvenes y establecer los desafíos que se debían superar para alcanzar el objetivo de la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas1, sino que se formularon indicadores del mercado de trabajo juvenil que muestran a esta población como un grupo etario con graves vulnerabilidades por el aumento global del desempleo y con tres veces más probabilidades de no encontrar trabajo digno en relación con las personas adultas.

En línea con las cifras de esta investigación, al comparar las conclusiones del estudio del año 2004, con los hallazgos del informe sobre las tendencias mundiales del empleo Juvenil realizado por la Organización Internacional del Trabajo en el año 2017, se evidencia que los indicadores y las proyecciones se siguen centrando en la inestabilidad del mercado laboral para mujeres y hombres jóvenes. Por ejemplo, las cifras determinaron que la tasa de participación juvenil en la fuerza de trabajo disminuyó considerablemente en los últimos 20 años, pasando del 55% en 1997 al 45,7 % para el 2017. Adicionalmente, en los países de la OCDE, cerca del 18 % de los jóvenes desempleados llevaban un año o más sin trabajar, por lo que la forma en la que los jóvenes ingresan al mercado laboral ha venido cambiando y se percibe una clara tendencia de aumento hacia formas de trabajo menos estables2.

En este punto, es válido mencionar que la percepción que tienen los jóvenes entre los 18 y 29 años sobre su futuro es optimista, según lo indica el informe técnico de la Oficina Regional para América Latina y el Caribe de la Organización Internacional del Trabajo, realizado en 2017[3]. Curiosamente, más del 60 % de los jóvenes latinoamericanos ve su futuro laboral con mucha confianza respecto a las condiciones laborales; el 63 % espera trabajar en un ambiente laboral adecuado, el 66% proyecta desarrollar sus habilidades al máximo. Así mismo, el 64 % de los jóvenes aguarda contar con seguro médico y aportes a su jubilación, el 76 % espera tener un buen salario y el 69 % tiene la expectativa de encontrarse satisfecho con su situación laboral. Frente a esto, y en virtud de las encuestas realizadas a 1544 jóvenes en 26 países de América Latina y el Caribe, y a 400 adicionales en tres ciudades de Perú para el desarrollo del mencionado informe, se pudo establecer que las percepciones y expectativas de la población juvenil se proyectan en tener relaciones atípicas de trabajo; por ejemplo, el 40 % de ellos espera trabajar desde su casa y 59 % considera tener horarios laborales flexibles. Por el contrario, en menor medida se muestran jóvenes que quieran trabajar con horarios fijos en empresas, sin embargo, los que están actualmente vinculados tienen en la realidad este tipo de horarios fijos en el desarrollo de sus actividades laborales.

Por otro lado, con base en el informe ejecutivo de tendencias mundiales del empleo juvenil de 2020, publicada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se asegura que la quinta parte de los jóvenes son denominados “ninis” dado que ni están adquiriendo experiencia en el mercado de trabajo, ni están recibiendo ingresos provenientes de un trabajo, ni pueden mejorar su educación o sus competencias. Esta situación se suma a que las mujeres jóvenes, a nivel mundial tienen dos veces más probabilidades que los hombres jóvenes de ser ninis4.

Estos datos reflejan dos visiones, por una parte, proyectan una perspectiva optimista por parte de los jóvenes respecto de las oportunidades que el futuro inmediato del trabajo les pueda deparar, percepción que como se observó está basada en la confianza de que sus países de origen generen los empleos de calidad que ellos están esperando. Por otra parte, las altas expectativas de avance económico y profesional sugieren que, de no cumplirse estos ideales relacionados con empleo de calidad, habrá una generación que verá frustradas sus expectativas y un desperdicio de talento calificado5.

En consecuencia, las cifras de los últimos años relacionadas con la situación de los jóvenes en el mercado laboral, revelan un panorama desalentador, puesto que las oportunidades de trabajo para las personas entre 18 y 28 años son limitadas, y en caso de que logren emplearse a temprana edad no siempre obtienen trabajos formales y dignos; por el contrario, pueden llegar a ser trabajadores vinculados con extensas jornadas de trabajo, con condiciones informales en las que no se les respeten plenamente los derechos laborales y que a la postre se vean manifestadas en vinculaciones menos estables que no se enmarquen en la definición de trabajo decente y, menos aún, que otorguen un ingreso justo y proporcional al esfuerzo y a los estudios realizados.

I. FOMENTO AL EMPLEO JUVENIL EN EL ÁMBITO LABORAL COLOMBIANO

A. MARCO NORMATIVO

El derecho al trabajo como uno de los derechos fundamentales se encuentra protegido por la Constitución Política colombiana en el artículo 25 y además tiene su propia regulación en el artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual se debe prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos. Por su parte, el artículo 13 dispone constitucionalmente que todas las personas deben recibir la misma protección del Estado y gozar de los derechos, libertades y oportunidades sin discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. De este modo, el Estado debe promover la igualdad de condiciones para que esta sea real y efectiva adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados protegiendo de manera especial a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Como se puede observar, la propia Carta Magna y las leyes laborales contemplan la protección de los derechos de los trabajadores mediante la aplicación de principios y políticas adoptadas por el Estado, para garantizar que las personas puedan acceder a empleo decente, protección que de manera especial se enfoca en las nuevas generaciones de trabajadores. Estas regulaciones exigen la promulgación de normas direccionadas a promover la productividad y la competitividad de la población juvenil con miras a que estos puedan encontrar condiciones laborales que les brinden una subsistencia digna.

En este sentido, la Ley 1429 de 2010 de formalización y generación de empleo tiene como fin generar incentivos en las primeras etapas de la creación de las empresas, aumentando los beneficios para los nuevos empresarios y disminuyendo los costos de establecer una formalización empresarial. De igual manera, en el marco normativo dispuesto para la prevención, promoción, protección y garantía de los derechos de los jóvenes, se expidió la Ley estatutaria 1622 de 2013, modificada por la Ley estatutaria 1885 de 2018, que expidió el estatuto de ciudadanía juvenil6 y estableció el marco institucional para garantizar a todos los jóvenes del país el ejercicio pleno de la ciudadanía juvenil en los ámbitos, civil, personal, social y público para el fortalecimiento de sus capacidades y el acceso al empleo en condiciones de igualdad. En el mismo 2013, la Ley 1636 creó el mecanismo de protección al cesante en Colombia, que tiene por finalidad la articulación y ejecución de un sistema integral de políticas activas y pasivas de mitigación de los efectos del desempleo que enfrentan los trabajadores; al tiempo que facilita la reinserción de la población cesante en el mercado laboral en condiciones de dignidad, mejoramiento de la calidad de vida, permanencia y formalización.

Adicionalmente, la Ley 1780 de 2016, promovida por el Ministerio del Trabajo colombiano, tiene por objeto impulsar la generación de empleo y el emprendimiento de los jóvenes entre los 18 y 28 años, permitiendo equilibrar, en términos de igualdad, la consecución de oportunidades de trabajo para las personas en este rango de edad, lo que no significa que esta regulación vulnere el derecho a la igualdad de otros grupos de poblaciones correspondientes a personas mayores de 28 años.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-115 de 2017 al indicar que las medidas de fomento que se desarrollan como beneficio de la población menor de 28 años no discrimina a la población que supere esta edad, porque lo que se toma en cuenta es la situación particularmente difícil en la que se encuentran los jóvenes menores de 28 años y que requiere una atención especial por parte del Estado, en pro de materializar el Estado social de derecho. En palabras del alto tribunal, esto significa que en lo relativo al fin esencial del Estado de propender por la prosperidad general, se debe buscar el bienestar de la población juvenil, mediante el estímulo de generación de empleo formal y de creación de empresas para garantizar el principio de igualdad material. Por su parte, en Sentencia C-333 de 2017, la Corte Constitucional encontró que la reducción de las cargas tributarias es un estímulo para el emprendimiento y la formalización empresarial de los jóvenes, debido a que tendrían menos costos de transacción asociados al inicio de su actividad económica y esto sería un incentivo para la vinculación de los jóvenes al mercado laboral, activando además la vida económica del país.

De acuerdo lo anterior, es importante mencionar la Resolución 1399 del 6 de abril de 2017, por medio de la cual el Ministerio del Trabajo adoptó la ruta de empleabilidad con enfoque de género en el marco del mecanismo de protección al cesante. Bajo estos postulados, se expidió el Decreto 2365 de 2019 que establecía lineamientos a las entidades del Estado en el sentido de permitir la vinculación al servicio público de los jóvenes menores de 28 años sin acreditar experiencia para aportar en la eliminación de barreras de acceso al mercado laboral. Lo anterior sumado a la directiva presidencial n.º 01 del 3 de febrero de 2020, dirigida a entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, por medio de la cual se reiteró el impulso a la vinculación del talento joven al servicio público y se exigió adecuar los manuales de funciones y competencias laborales, así como a publicar mensualmente los empleos ofertados para darlos a conocer a los jóvenes en búsqueda de oportunidades laborales.

Por otro lado, la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020 estableció el marco regulatorio para propiciar el emprendimiento y sostenibilidad de las empresas, habilitando, en el artículo 17, el trabajo remoto más allá del teletrabajo, con el fin de garantizar la generación de empleo en el país, y la consolidación y crecimiento de las empresas con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad.

Por su parte, en 2021, el Decreto 688 creó en el marco del Plan Nacional de Desarrollo del 2018 al 2022 el “Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, como apoyo económico para la generación de empleo de jóvenes.

Sumado a lo anterior, recientemente la comisión séptima del Senado aprobó el proyecto de Ley 069 de 2021, que busca modificar la Ley 1780 de 2016 en el sentido de crear exenciones adicionales y mejorar las actualmente existentes, dirigidas a promover al interior de las entidades estatales y de la empresa privada, la contratación de personas jóvenes para promover las oportunidades laborales en este sector de la población. Esto, sumado a que este proyecto incluye un importante enfoque diferencial de género, orientado a la población femenina que cumpla las particularidades del rango de edad entre 18 y 28 años7.

Recientemente, la Ley 2225 de 30 de junio 2022, que reformó las leyes 1636 de 2013 y 785 de 2002, con miras a fomentar la generación de empleo, estableció nuevos apoyos para el cesante, los cuidadores y las madres o padres cabeza de familia en el marco de la prestación social del subsidio familiar; entre otros, el deber establecido en el artículo 31 que consagra no solo el registro de vacantes en el Servicio Público de Empleo por parte de todos los empleadores, sino la obligación de reportarle al prestador, los oferentes colocados o en su defecto las razones de no colocación dentro de los seis meses siguientes a la remisión.

B. INCENTIVOS PARA LA CONTRATACIÓN DE JÓVENES EN EL SECTOR PRODUCTIVO

Para mejorar las cifras de ocupación laboral de la población juvenil, la Ley 1429 de 2010 estableció incentivos para la formalización y se focalizó en el desarrollo empresarial, promoviendo programas orientados a empresas del sector rural y urbano, creadas por jóvenes tecnólogos, técnicos o profesionales menores de 28 años. De igual manera, en su momento, otorgó condiciones especiales de garantía a empresas en las etapas iníciales de la creación confiriéndoles beneficios progresivos para pequeñas empresas, entendidas por esta legislación como aquellas personas naturales, jurídicas o sociedades colombianas con personal no superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superaran los 5000 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de acogerse al beneficio. Algunos de los beneficios que contempló esta regulación estaban consagrados en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010, que estuvo vigente hasta diciembre de 2016, debido a que fue derogada por la reforma tributaria que adoptó la Ley 1819 de 2016. A manera de ejemplo, frente al cumplimiento de las obligaciones tributarias de las pequeñas empresas, el derogado artículo 4 de la Ley 1429, estipulaba progresividad en el pago del impuesto sobre la renta durante los primeros cinco años gravables con porcentajes que exoneraban en algunos casos a la empresa del pago para los dos primeros años contados a partir del inicio de la actividad económica principal.

En este marco jurídico, en 2013, la Ley 1636 creó el mecanismo de protección al cesante en Colombia el cual fue reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2113 de 2013, que busca articular un sistema integral de políticas para la mitigación del desempleo. Este mecanismo de protección está integrado principalmente por a) el servicio público de empleo, b) por los procesos de formación y de capacitación general en competencias básicas y procesos de formación en competencias laborales específicas ofrecidas por las instituciones de formación para el trabajo o por el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), por las Cajas de Compensación Familiar que, adicionalmente, tienen la obligación de prestar servicios de gestión y colocación, c) por el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante FOSFEC como fuente de beneficios a la población cesante y el cual está enfocado a mejorar la productividad de las empresas y mipymes, y d) por las cuentas de cesantías de los trabajadores, como fuente para generar un ingreso en los periodos en que las personas estén sin empleo.

Además, la Ley 1780 de 2016 establece incentivos para impulsar las oportunidades de trabajo en la población juvenil por medio de la generación de políticas que consagran medidas para fomentar el empleo y promover mecanismos para que las empresas realicen vinculaciones con enfoque diferencial, orientado a las personas jóvenes, la cual adicionalmente estipula que tienen también derecho a acogerse a los beneficios establecidos en esta regulación las personas naturales que tengan hasta 35 años y en el caso de las personas jurídicas, estas deben tener participación de uno o más jóvenes menores de 35 años. Acorde con la ley, los beneficios establecidos en términos generales consisten en la exoneración del pago de la matrícula mercantil y de la renovación del primer año siguiente del inicio de la actividad económica principal por la nueva contratación o vinculación de los jóvenes menores de 28 años al sector productivo.

Ahora bien, desde el análisis de estos incentivos, el Decreto 688 expedido el 24 de junio de 2021, creó la “estrategia sacúdete” que consiste en un aporte estatal equivalente al (25 %) de un salario mínimo legal mensual vigente por cada trabajador joven adicional contratado o vinculado formalmente en el rango de edad de 18 a 28 años. Este apoyo económico se otorga a los empleadores, incluyendo personas jurídicas, naturales, consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos o cooperativas de cualquier sector económico colombiano y podía ser solicitado por un término de hasta 12 meses dentro de la temporalidad establecida que culmina el 31 de diciembre de 2022. De la misma manera, para los empleadores que vincularon en nuevos puestos de trabajo a mujeres mayores de 28 años el apoyo económico corresponde a un 15 %.

Como mecanismo adicional para que los jóvenes estudiantes de pregrado y posgrado eliminen la brecha de empleabilidad, el Decreto 616 de junio de 2021 reglamentó la equivalencia de la experiencia profesional obtenida por los estudiantes de educación superior y por los estudiantes de formación del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), que hubiera sido adquirida antes de los procesos de inserción laboral del sector privado, en grupos de investigación, contratos de aprendizaje, judicaturas, monitorias, contratos laborales o contratos de prestación de servicios e incluso en actividades formativas de práctica laboral.

Por otra parte, el Decreto 392 de 2021 consagra una deducción especial del primer empleo al establecer beneficios de naturaleza tributaria, que permiten deducir del impuesto de renta el 120 % los pagos que se realicen a los trabajadores menores de 28 años en la nómina por concepto de salario, siempre y cuando se trate del primer empleo de la persona y de un nuevo empleo en la planta de personal. Para acceder a este beneficio, entre otros requisitos, se debe demostrar un incremento en el número de empleados y en el valor total de la nómina mensual, con el propósito de incentivar la contratación de este grupo poblacional y la creación de nuevos empleos. De igual manera, el artículo 24 de la Ley 2155 de 2021 estipula un auxilio económico estatal que está vigente hasta agosto del año 2023, y que puede llegar hasta el 25 % por cada trabajador adicional entre 18 y 28 años cuyo salario no sobrepase los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En línea con lo anterior, el Proyecto de Ley 069 de 2021, presentado por Victoria Sandino Simanca Herrera, y aprobado en primer debate el 6 de abril de 2022, tiene por objeto adicionar a la Ley 1780 de 2016 medidas de fomento al empleo, emprendimiento y creación de empresas, enfocadas principalmente a mujeres jóvenes, entre los 18 y los 28 años con lo que se pretenden reconocer las brechas existentes y establecer exenciones cuando se realicen contrataciones de personas con este enfoque de género y este rango de edad. Esta iniciativa, entre otras cosas, pretende:

1. Establecer beneficios en el pago y renovación de la matrícula mercantil para las empresas que durante sus tres primeros años vinculen y mantengan en sus plantas de personal mujeres jóvenes al menos en un 51 % del total de los empleados.

2. Otro de los beneficios que consagra el proyecto de ley se enfoca en que las empresas que contraten nuevas trabajadoras, durante los dos primeros años de constitución, no tendrían que realizar aportes a las cajas de compensación familiar.

3. Además, incluye el fortalecimiento de programas de capacitación juvenil por medio del impulso de iniciativas empresariales lideradas por mujeres y/o que tengan plantas de personal compuestas en su mayoría por personas del género femenino.

4. De igual manera, este proyecto fomenta la presencia de jóvenes profesionales al interior de las instituciones del Estado, determinando que del total de los cargos en provisionalidad que no requieran acreditar experiencia profesional, el veinte por ciento sean asignados a mujeres jóvenes profesionales entre los 18 y 28 años.

II. DESAFÍOS Y BARRERAS DE ACCESO AL MERCADO LABORAL

De acuerdo con el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para febrero de 2022, la tasa de desempleo fue 12,9 %, la tasa global de participación 64,2 % y la tasa de ocupación 55,9 %. Del análisis de estos indicadores, se puede observar que los jóvenes colombianos no son ajenos a estos desafíos que se han venido dando debido a las altas tasas de desempleo que reporta el país en los últimos años, sumadas a la dificultad de vincularse laboralmente por su falta de experiencia que influye directamente en las oportunidades futuras de desarrollo profesional de esta población juvenil.

Partiendo de un panorama general son varios los aspectos y vulnerabilidades que impactan a la población joven desempleada, en primer lugar, este grupo poblacional en edades de 18 a 28 años se ha visto afectado por el creciente desempleo que además se amplificó con la pandemia covid-19, conllevando altos niveles de incertidumbre económica y social que aún se mantienen incluso en grupos de personas adultas.

Esto va de la mano con otro desafío y es el indicado en el informe de tendencias mundiales de empleo juvenil, según el cual, los menores de 28 años, que no tengan un nivel de ingresos aceptable, no pueden autosostenerse y, por lo tanto, es más probable que permanezcan en el hogar más tiempo o que incluso opten por estudiar más años, generando una prolongación de la carga financiera familiar, lo que, por ende disminuye, las oportunidades del núcleo primario para salir de la pobreza, reduciendo las oportunidades de otros miembros de la familia de acceder a la educación, lo que puede llevar a que se perjudiquen también las perspectivas futuras de los hermanos más jóvenes. En otras palabras, no es solo la familia actual la que se ve condenada a la trampa de la pobreza, sino igualmente la generación siguiente, provocando una sensación de exclusión e inutilidad en los jóvenes que podía aumentar el desarrollo de actividades ilegales8.

Desde este punto de vista, la situación de los jóvenes en el mercado de trabajo es compleja porque, aunque desean ubicarse laboralmente, no pueden conseguir trabajo a una temprana edad debido a que no tienen la experiencia laboral exigida que les permita demostrar el desarrollo de sus competencias. Por otro lado, tampoco pueden acuñar la práctica laboral necesaria para desarrollar las habilidades requeridas para el competido mundo laboral, porque no consiguen oportunidades de trabajo. Esta situación indefectiblemente lleva a que los jóvenes generen una vinculación tardía a los mercados laborales, circunstancia que posteriormente influye en el desarrollo profesional, personal y económico de los jóvenes y por obvias razones al pretender ingresar al mundo laboral no superan las expectativas de los perfiles de cargo que usualmente se caracterizan por ser altamente competitivos y exigentes en términos de requerir habilidades para resolver problemas y situaciones de trabajo en forma autónoma.

Desde otra perspectiva, de acuerdo con el informe de 2017, sobre tendencias mundiales del empleo juvenil, se prevé un aumento de la demanda de trabajadores con habilidades relacionadas con la ciencia, tecnología, ingeniería y matemáticas, así como con habilidades trasversales. También se prevé una disminución de la demanda de trabajadores con habilidades de nivel medio9.

De acuerdo con el Informe técnico de la Organización Internacional del Trabajo, OIT Américas, 2017, relativo al futuro del trabajo, es necesario mejorar la calidad de la educación para abordar el desfase entre las habilidades y conocimientos que adquieren los jóvenes y lo que realmente requieren basado en el mercado laboral, así como reflexionar sobre como los sistemas educativos que se basan en modelos del siglo XX pueden preparar a los jóvenes a las nuevas realidades del mercado laboral, sin dejar atrás lo establecido en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, que permite además servir como mecanismo para la igualdad de oportunidades.

Del análisis anterior, es innegable establecer que son diversos los retos y desafíos que afronta la población juvenil, así como también es una realidad innegable la necesidad de su participación en la creación de empleo y desarrollo de emprendimientos que aporten a un desarrollo económico sostenible y que permitan la inclusión de los jóvenes en el mercado laboral aunado al desarrollo de competencias profesionales y a la implementación de tecnologías digitales.

CONCLUSIONES

De lo anterior se colige que la inestabilidad del mercado laboral es un problema estructural que enfrentan los jóvenes en todo el mundo, sumado a que la tasa de desempleo es considerablemente alta y las condiciones de empleo cada vez son menos estables.

Por otra parte, el uso de las nuevas tecnologías exige el desarrollo de competencias tecnológicas que obligan a los mercados laborales a adaptarse rápidamente a los cambios e implementar no solo planes de formación que permitan cerrar las brechas de los trabajadores que no son propiamente nativos digitales, sino a revaluar y establecer claramente los perfiles de cargo que garanticen la permanencia de la organización en el tiempo.

Con base en lo anterior, analizado el marco normativo en una sociedad como la actual, se puede concluir que no son suficientes las medidas adoptadas en el ámbito laboral colombiano respecto del fomento al empleo juvenil. Frente a este tema es importante tener en cuenta las conclusiones del informe relativo a las tendencias mundiales de empleo juvenil realizado por la OIT en 2020, según el cual, a nivel mundial, se requieren políticas macroeconómicas y sectoriales con el objeto de promover la inversión en sectores esenciales, fomentar la investigación, innovación y desarrollo para impulsar la creación de empleos en nuevos sectores que permitan aumentar la productividad. En palabras de la OIT, es importante desarrollar las competencias digitales y las aptitudes interpersonales para mejorar la transición de la escuela al trabajo para los jóvenes y a nivel micro, deben crearse incentivos para que los jóvenes participen en las iniciativas empresariales en tecnología10. Estas necesidades no son ajenas a Colombia, en el país también es esencial actualizar los programas educativos y profesionales, para que tengan en cuenta las tendencias del mercado de trabajo y las habilidades requeridas en el mundo empresarial.

Como se puede inferir del análisis realizado, en el ámbito laboral colombiano, las medidas que se han implementado, enfocadas al fomento de empleo juvenil, no han sido suficientes; por el contrario, se requieren políticas estructuradas que en efecto fomenten la generación de empleo digno y suficiente. En este sentido y de acuerdo con el Informe técnico de la OIT, las políticas e instituciones que regulan el mercado laboral, así como los espacios de diálogo social son claves por cuanto desempeñan un papel crítico a la hora de hacer frente a los desafíos que afronta la población juvenil. Así mismo, las políticas de salario mínimo, la igualdad del salario entre hombres y mujeres, las estrategias de formalización del trabajo, los servicios de empleo que respondan a necesidades específicas, los programas de creación directa de empleos, los programas de subsidios a las empresas destinados a la creación de empleo son algunas de las medidas que fomentan la contratación de trabajadores, en especial aquellos que experimentan discriminación como los menores de 28 años. En otras palabras, se requieren políticas dirigidas a apoyar la conciliación del trabajo remunerado con las responsabilidades domésticas y de cuidados como parte de los sistemas de protección social y tomar acciones decididas para reducir las desigualdades que experimentan los jóvenes, sumado a la promoción del respeto de los derechos laborales como el derecho de sindicalización y de negociación colectiva, como un paso imprescindible para poder responder a los desafíos e incertidumbres del futuro mercado laboral.

Ahora bien, la solución al problema no depende únicamente de políticas estatales, los jóvenes también tienen una participación importante para generar estos procesos de desarrollo, como por ejemplo avanzar de manera autónoma en el desarrollo de las habilidades técnicas y personales para que se puedan desenvolver de manera competente en los empleos que obtengan y, por otro lado, generar aportes desde la academia, relacionados con investigaciones y análisis que contribuyan a la mejora de las políticas estatales. En otras palabras, estos deben ir más allá de estudiar sin poner en práctica los conocimientos adquiridos y, claro está, fomentar y adoptar permanentemente las nuevas tecnologías digitales para que estén a la vanguardia de las exigencias del mercado.

BIBLIOGRAFÍA

Código Sustantivo del Trabajo.

Constitución Política de Colombia.

Corte Constitucional de Colombia [C.C.], Sentencia C-115 del 22 de febrero de 2017 2017, M.P.: Alejandro Linares Cantillo.

Corte Constitucional de Colombia [C.C.], Sentencia C-333 del 17 de mayo de 2017, M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo.

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Proyecto de Ley 069 de 2021. Victoria Sandino Simanca.

Resolución 1399 del 10 de diciembre de 2017.

CAPÍTULO 2CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DEL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, CONTENCIONES Y RELACIONES

Manuel Gerardo Duarte Torres*

INTRODUCCIÓN

El derecho a la seguridad social es una rama autónoma del derecho e independiente del derecho laboral, lo cual le ha dotado de instituciones, principios y lógica propia. Si bien se relaciona de manera inevitable con otras ramas del derecho, mal podrían confundirse estas instituciones con las de otras ramas del derecho. El profesor Néstor de Buen ha esgrimido que la seguridad social ya no puede entenderse como un capítulo del derecho laboral, como puede leerse en su obra:

Para muchos aun constituye la Seguridad Social un capítulo del Derecho laboral. Sin embargo, la tendencia hacia la independencia es cada vez más notoria, en parte porque cada disciplina cumple sus propios fines y solo coinciden en temas específicos, pero difieren en la mayoría. Y ahora, a partir de la privatización evidente de la Seguridad Social que de social solo conserva el nombre, las diferencias son más notorias.1

Con lo anterior, se puede afirmar que, dentro de la independencia del derecho de la seguridad social, esta disciplina ya no se relaciona exclusivamente con el derecho laboral, sino que ahora tiene una posición propia en el ordenamiento jurídico y obliga a estudios especializados. En este espacio se busca poner de presente la interacción del derecho de la seguridad, laboral y tributario, lo cual ha generado enfrentamiento de criterios que vale la pena entrar a revisar.

Los principios de solidaridad, obligatoriedad y participación son fundantes del sistema de aseguramiento social que existe en Colombia. Estos han sido desarrollados de manera amplia por la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. Desde el artículo 48 de la Constitución Política, se consagran unos principios que son ampliados y materializados a lo largo de la Ley 100 de 1993 y otras disposiciones normativas. Son causa de interés la necesidad de aportar o contribuir con el sistema de seguridad social y cómo el Estado ha impuesto su autoridad para darle el carácter de orden público a las contribuciones parafiscales.

La potestad del Estado de fijar cargas fiscales y parafiscales ha llevado a que el derecho tributario sea un protagonista para cumplir los fines de la seguridad social. Por tanto, el objetivo del presente escrito consiste en revisar los elementos esenciales del tributo y determinar cómo el derecho laboral define elementos propios de la base gravable y, a su vez, la seguridad social define otros elementos de la base gravable, el hecho generador, el sujeto pasivo, el sujeto activo y la tarifa, para así identificar si la seguridad social y el derecho laboral precisan de manera acertada los elementos esenciales del tributo y permiten que el poder impositivo del Estado se ejerza con apego a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

I. CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DEL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Se pueden encontrar distintas concepciones sobre la naturaleza jurídica de las cotizaciones al sistema, debido a la participación de recursos privados derivados de la renta de los individuos y la financiación por medio de recursos públicos. Se han definido las cotizaciones como una parte del salario, en la medida en que busca atender riesgos futuros de las personas, otros han manifestado que se trata de una prima de seguro privado o que estamos ante la presencia de un verdadero impuesto como obligación de carácter tributario y, por último, se le da el carácter de aporte o contribución parafiscal2. Lo cierto es que en el ordenamiento jurídico colombiano la jurisprudencia y la normatividad le han dado el carácter de aporte parafiscal.

El profesor Mauricio Plaza Vega hace un recuento y sostiene que en Colombia es un error afirmar que cuando se hace referencia a aportes al sistema de seguridad social se está frente a una contribución parafiscal; así tampoco se puede afirmar que se está ante un impuesto, pues el beneficio no es impersonal o abstracto, sino que es identificable y concreto, por tanto, se está ante lo que se denomina contribuciones por servicios impuestos3.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-243 de 2006, rememoró lo que ya había indicado en la Sentencia C-480 de 2003 para confirmar que las contribuciones al sistema de seguridad social tienen el carácter de contribución parafiscal, así:

Los aportes obligatorios que realizan los afiliados al Sistema de Seguridad Social en pensiones, según la jurisprudencia constitucional, revisten el carácter de contribuciones parafiscales. Dichas contribuciones fueron definidas por el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre las cuales la Corte ha indicado que son recursos con una destinación determinada y precisa lo que no las convierte en renta de destinación específica, y además, pueden estar incluidas dentro del Presupuesto General de la Nación sin que por ello entren a engrosar el erario público ya que mantienen su afectación especial.4

Asimismo, en providencia del 24 de febrero de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado manifestó:

Para la Sala, dicha remisión era procedente, pues la jurisprudencia constitucional, así como esta Sección han considerado que los recursos parafiscales son denominados en la Constitución Política como «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos.5

El Decreto 3033 de 2013 define y enlista lo que debe entenderse por contribuciones parafiscales del sistema de la protección social y allí relaciona los aportes del sistema de seguridad social en pensiones, salud, riesgos laborales, régimen de subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Es por esto que la tarea de determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de dichos aportes se realiza sobre los anteriores rubros relacionados, lo que hace imperante revisar en qué consiste cada uno de ellos.

A. APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

La cotización al sistema de seguridad social es asumida por diferentes sujetos, dependiendo de la condición del afiliado. Esta regulación está consagrada en normatividad de la seguridad social, lo que dentro de la teoría del derecho tributario sería la tarifa, que se aplica de manera diferencial dependiendo la naturaleza del afiliado. El artículo 18 de la Ley 100 de 1993 desarrolla lo siguiente:

1. Trabajadores dependientes

Si estamos ante un afiliado que tiene una relación subordinada, es decir, que se reporta al sistema como trabajador privado o servidor público, la cotización deberá hacerse de manera compartida entre empleador y trabajador, y lo que cada uno esté obligado a pagar se denomina técnicamente aporte. La tarifa por aplicarse es el 16 % del ingreso base de cotización, que hace las veces de base gravable, donde el empleador asume un 12 % y el trabajador el 4 % restante, así el aporte a cargo del empleador será de tres cuartas partes de la cotización y el aporte del trabajador constituirá la cuarta parte restante, monto que está fijado en la Ley 797 de 2002 y que tuvo variación con esta y con la Ley 100 de 1993.

Además, cuando el trabajador independiente devenga un salario superior a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberá realizar un aporte con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, asumiendo un 1 % adicional al aporte a pensión, el cual es retenido por el empleador del salario del trabajador. El anterior porcentaje aumenta de manera progresiva, según el monto del salario sea mayor, desde los 16 smlmv, hasta llegar a una tarifa de un 2 % para aquellas personas que devenguen más de 20 smlmv6.

2. Trabajadores independientes

Será trabajador independiente aquel que no tenga una relación subordinada de trabajo, es decir, que no tenga un vínculo como trabajador privado o servidor público y aquel que teniendo una, además del salario, perciba ingresos como trabajador independiente, según voces del artículo 2.2.1.1.1.3 del DUR 780 de 2016, supuesto que consolida la concurrencia de contratos que se desarrolla en el artículo 25 CST. Con lo anterior, se precisa que una persona puede tener ambas connotaciones, la de trabajador independiente y dependiente. Si se es trabajador independiente, la tarifa de la cotización a pensión es del 16 % sobre el ingreso base de cotización, la cual debe ser asumida por este de manera completa, sin la participación de terceros.

De manera adicional, aquellos trabajadores independientes que realicen cotizaciones a pensión sobre una base superior a los 4 smlmv deberán asumir el porcentaje adicional de que trata el artículo 8 de la Ley 797 de 2003 para el Fondo de Solidaridad Pensional, según los mismos términos explicados para el trabajador dependiente.

B. APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Al igual que la cotización al sistema de seguridad social en pensiones, en salud el aporte es asumido por diferentes actores y debe atenderse a supuestos en concreto, incluso la tarifa varía según el nivel de ingreso del afiliado. Lo que acá se desarrolla aplica solo al régimen contributivo en salud cuando se tiene la calidad de cotizante, pues se recuerda que una persona puede ser parte del sistema de salud sin tener dicha calidad, lo cual no es objeto de estudio en el presente escrito.

El artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y, en especial, el parágrafo 1 las reglas relativas al sistema de salud son las mismas aplicables al sistema de pensiones7, contienen los siguientes supuestos:

1. Trabajadores dependientes

Cuando se está en una relación subordinada, la cotización es compartida entre empleador y trabajador, donde el empleador asume un 8,5 % sobre el índice base de cotización y el trabajador un 4 %. Este aporte debe leerse junto con lo establecido en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario y el parágrafo 4 de la Ley 100 de 1993, los que consagran una exoneración al empleador de hacer su aporte al sistema de salud dependiendo su naturaleza e ingreso que reporte a sus trabajadores de manera individual8.

Para empleadores que sean personas jurídicas declarantes del impuesto de renta y complementarios se exonerará de hacer el aporte del 8,5 % sobre el IBC frente a trabajadores que devenguen menos de diez smlmv. Si se es persona natural empleadora, se estará exonerado a realizar dicho aporte, siempre y cuando se empleen por lo menos dos trabajadores y solo frente aquellos que devenguen menos de diez smlmv.

2. Trabajadores independientes

Cuando se es trabajador independiente, la cotización no es compartida, lo que indica que el trabajador independiente debe asumir la totalidad de la tarifa, equivalente al 12,5 % sobre el ingreso base de cotización. En esta hipótesis, no se tiene una exoneración parcial de aportes, como sucede con los trabajadores dependientes.

3. Pensionados

Si el afiliado es una persona pensionada, la tarifa que debe asumir dependerá de la mesada pensional, según como se estatuyó por la Ley 2010 de 2019, que en su artículo 142 contempla la siguiente relación:

Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (

SMLMV

)

Cotización mensual en salud

Un smlmv

4 %

Más de un smlmv y hasta dos smlmv

10 %

Más de dos smlmv

12 %

Nota. Esta tarifa es la que está vigente a partir del 2022.

Fuente: elaboración propia.

C. APORTE AL SISTEMA DE RIESGOS LABORALES

En materia de riesgos laborales debe atenderse lo establecido en la Ley 1562 de 2012 y al artículo 2.2.4.2.5.1 y siguientes del Decreto 1072 de 2015. El ordenamiento jurídico define como afiliados al sistema de riesgos laborales, entre otros, a los siguientes:

–Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros.

–Los servidores públicos.

–Las personas vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios con una duración superior a un mes.

–Los trabajadores asociados a cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

–Pensionados que sean trabajadores activos.

–Estudiantes en prácticas o pasantías que sean requisito para obtener el título9.

Para este subsistema, las tarifas impuestas son asumidas por el empleador, si se trata de trabajadores dependientes. Mientras que si estamos en la hipótesis de trabajadores independientes, deberá evaluarse a que nivel de riesgo estará expuesto dicho trabajador independiente10, pues la afiliación tiene un tratamiento diferente de acuerdo con las siguientes condiciones:

1.Si el trabajador independiente realiza labores que se cataloguen como riesgo I, II o III, el aporte es asumido por el contratista o trabajador independiente y se entenderá que es afiliado obligatorio si la actividad tiene una duración superior a un mes. Si la actividad a desempeñar tiene una duración inferior a un mes, la afiliación será voluntaria.

2.Si el trabajador independiente realiza labores que se cataloguen como riesgo IV o V, el aporte es asumido por el contratante y será afiliado obligatorio independiente la duración del vínculo contractual que ate a las partes11.

La tarifa que se maneja en este subsistema depende del nivel de riesgo al que se encuentra expuesto el afiliado, según lo desarrolla el artículo 2.2.4.3.5 del Decreto 1072 de 2015, así:

1.Riesgo I: Tarifa 0,522 %.

2.Riesgo II: Tarifa 1,044 %.

3.Riesgo III: Tarifa 2,436 %.

4.Riesgo IV: Tarifa 4,350 %.

5.Riesgo V: Tarifa 6,960 %.

Indica la norma que este es el valor inicial de la tarifa, pero esta puede variar a lo que la norma estipula como valor mínimo y máximo.

D. APORTE AL SUBSIDIO FAMILIAR - CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR

Según lo dispuesto por la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar debe entenderse como una prestación social que se puede recibir en dinero, especie o servicios por parte de los trabajadores de medianos y menores ingresos, la cual tiene el propósito de aliviar o solventar las cargas económicas básicas de la familia como núcleo esencial de la sociedad12. El aporte que se hace, en este caso, corresponde a un 4 % que realiza el empleador sobre la nómina mensual de salarios y de los pagos efectuados por descansos remunerados.

Frente a este caso en concreto, es preciso advertir que el ingreso base de cotización o base gravable es diferente a los anteriores rubros, pues tratándose en especial de aportes a CCF, SENA e ICBF, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, corporación que ha desarrollado el alcance del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, indicó:

Por consiguiente, los valores reconocidos por concepto de incapacidad en dichos periodos no constituyen salario y, en consecuencia, no hacen parte de la base gravable para pagar los aportes con destino al SENA, ICBF y CCF, que se repite, está conformada por la nómina mensual de salarios.13

De manera adicional, en el estudio de la contribución que se hace a la CCF, al SENA y al ICBF, debe remitirse a la discusión que se plantea más adelante sobre el ingreso base de cotización de los trabajadores dependientes, pues, según el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, en esta hipótesis también remite al salario como base gravable14.

Frente a este rubro es preciso advertir que si se es trabajador dependiente la afiliación es obligatoria y el aporte lo hace el empleador. Mientras que si estamos ante un trabajador independiente, la afiliación es voluntaria y si este trabajador decide afiliarse a una caja de compensación familiar, este deberá asumir de manera independiente este porcentaje.

E. APORTE AL SENA

El aporte que debe hacerse al Servicio Nacional de Aprendizaje es asumido por el empleador y obedece a una tarifa del 2 %, sobre la base de cotización que es la misma explicada para el subsidio familiar, que se contempla en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

El pago que se hace al SENA es objeto de la exoneración parcial de aportes consagrada en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, según las reglas ya expuestas para el porcentaje que hace el empleador al sistema de salud. La exoneración es completa del 2 % sobre el IBC que asume el empleador.

F. APORTE AL ICBF

El aporte al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) está definido en la Ley 89 de 1988, en la cual se indica que corresponde al 3 % del valor de la nómina mensual de los salarios, el cual debe articularse con artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

El pago que se hace al ICBF, al igual que el aporte al SENA y al sistema de salud por parte del empleador, también es objeto de exoneración según voces del artículo 114-1 del Estatuto Tributario. La exoneración es sobre todo el aporte con destino al ICBF, es decir, sobre toda la tarifa del 3 %.

Con lo anterior puede afirmarse que, sobre los seis pagos que identifica el ordenamiento jurídico como pagos parafiscales, existe una dispersión normativa frente a su creación, estructura y de lo que se ha esgrimido hasta acá, frente a su tarifa, la cual, si bien no genera mayores problemas, pues a lo largo de lo expuesto es evidente que a pesar de que sean varias normas las que participan en este punto, la tarifa se encuentra bien determinada en la ley. Sin embargo, se realiza dicha recopilación con el propósito de dar contexto y entrar con la razón que da lugar al problema planteado y es revisar dónde nace o cómo se consolida la base gravable y si esta obedece a los criterios propios del derecho tributario, y, en general, del ordenamiento jurídico como la legalidad y la seguridad jurídica.

II. ÍNDICE BASE DE COTIZACIÓN

El índice base de cotización, como lo denomina el sistema de seguridad social, hace las veces de base gravable. Para definir cuál será la base sobre la que deben efectuarse los aportes parafiscales debe estudiarse el derecho laboral, el cual no sigue la lógica de los tributos y su concepción propia obedece a instituciones de esta rama del derecho, las cuales se entran a analizar con el propósito de determinar y dar contexto a la problemática planteada.

A. RELACIÓN SUBORDINADA

En esta hipótesis debemos tener presente que los aportes al sistema de seguridad social tienen como base de cotización el salario, lo cual lleva a la discusión sobre qué debe entenderse como salario y qué pagos no son constitutivos de salario, lo cual es la discusión que, desde 1990, ha estado en vigencia con la expedición de la Ley 50 del mismo año, por medio de sus artículos 14 y 15 modificó el 127 y 128 del CST. Esta discusión ha dado lugar a diferentes pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre dichos pronunciamientos se puede extraer una constante y es que deberá entenderse salario, independiente del acuerdo entre las partes en contrario, toda suma que reciba el trabajador en dinero o en especie que remunere la actividad personal del servicio prestado.

Debido a la vaguedad y ambigüedad de la definición y la contradicción normativa entre el artículo 127 y 128 del CST, la Ley 1393 de 2010, en un intento de combatir la evasión y elusión de aportes al sistema de salud, consagra en su artículo 30 una disposición especial frente a los aportes a pensión y salud, en la cual determina que, para estos conceptos, el monto de pagos no salariales no puede superar el 40 % del total de la remuneración. Lo anterior ha llevado a diferentes interpretaciones, en especial dos que han dado lugar a dos controversias principales:

1.La primera: creer que se está limitando con una norma de seguridad social una norma del derecho laboral, lo cual es una apreciación errónea. Pues el alcance del artículo 30 de la precitada ley solo tiene un campo de aplicación y es la de definir una protección de las cotizaciones al sistema de seguridad social y no imponer una limitante al artículo 128 del CST. También es erróneo creer que automáticamente de la remuneración que recibe un trabajador, el 40% debe entenderse como no salarial15.

2.La segunda: una incertidumbre frente a qué rubros deben considerarse para entender el total de la remuneración sobre el que se debe aplicar el 40 % de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Este artículo fue en principio desarrollado por el Acuerdo 1035 de 2015 de la UGPP, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado, institución que afirmó que el entendimiento que le dio en un principio la entidad fiscalizadora al precitado artículo no era la única interpretación posible. Así las cosas, indicó:

Lo anterior quiere decir, que perfectamente se pudo interpretar que el 40% a que se refiere el artículo 30 tiene que ver exclusivamente con aquello que esté dirigido a retribuir directamente la prestación del servicio.16

De esta manera se señala que ya no solo existe una controversia laboral frente a qué se entiende como salario y qué pagos pueden ser tenidos como no salariales, sino que, además, debe agregarse la controversia que se abre paso con la expedición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, la cual, en vez de dar mayor seguridad jurídica, imprime una nueva contención frente al entendimiento de la expresión total de la remuneración.

Esta discusión fue atendida por el Consejo de Estado, quien nuevamente se pronunció al respecto, pero en este momento con una sentencia de unificación en la cual se busca precisar el alcance del precitado artículo, en la que se definen las siguientes reglas:

a.El IBC para aportes a pensión, salud y riesgos laborales está compuesto solamente por lo dispuesto en el artículo 127 del CST.

b.En virtud de la potestad o autonomía que se desprende de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, las partes pueden pactar que pagos no integren el IBC.

c.Los pagos desalarizados no pueden superar el 40 % del total de la remuneración. Los aportes deben calcularse sobre aquellos factores que constituyen salario y además los que las partes pacten que no integren el IBC, en el monto que exceda el límite del 40 % del total de la remuneración.

d.Debe acreditarse la existencia del pacto de desalarización.

e.Si el ente fiscalizador objeta alguno de los pagos no constitutivos de salario debe el empleador acreditar la naturaleza no salarial del pago17.

A pesar del esfuerzo del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, los anteriores criterios no solucionan el problema, pues el concepto de salario obedece a un criterio que en últimas es relativo, pues lo que para un empleador no retribuye el servicio prestado, para la autoridad administrativa si lo hace y diferente criterio puede tener el juez ordinario en su especialidad laboral de la que tenga el juez contencioso administrativo. Por lo anterior, el concepto de salario no responde a los criterios de adecuada determinación o legalidad que se exige en la imposición de tributos o cargas parafiscales.

Discusión que no es tan álgida tratándose de empleados públicos, pues la normatividad especial ha definido qué pagos no salariales integran el IBC de aportes al sistema de seguridad social18. Presupuesto que no es aplicable al sector privado, pues los particulares tienen la potestad de definir, tipificar y crear conceptos, que dan origen a la vaguedad e imprecisión sobre si debe calificárseles como salariales o no salariales y si integran o no la base gravable a la que deberá aplicársele la tarifa.

B. RELACIÓN NO SUBORDINADA