Das Baustellenhandbuch Abnahme E-Book

Uwe Morchutt

• Herausgeber: Forum Verlag Herkert
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Baustellenhandbücher
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2019

Seitenzahl: 319

Beschreibung

Was ist zu tun, wenn bei einem Bauvertrag nach BGB die Abnahmefrist ungenutzt verstreicht oder die Abnahme mit Hinweis auf Mängel verweigert wird? Welche Leistung kann dann abgerechnet werden? Wer muss zu welchem Zeitpunkt beweisen, ob ein Mangel vorliegt? Und müssen Abweichungen toleriert werden oder stellen sie einen Mangel dar? ... Wer bei solchen Diskussionen nicht hieb- und stichfest argumentieren kann, kommt mit seinen Ansprüchen schnell unter die Räder. Mit dem "Baustellenhandbuch Abnahme" sind alle rechtlichen und technischen Fakten und Argumente zur Hand, um Diskussionen bei der Abnahme schnell zu beenden. Denn neben wichtigen technischen Vorgaben der VOB/C enthält das Buch Fristen, Rechtsgrundlagen und Abnahmewirkungen der VOB/B sowie des BGB-Bauvertragsrechts, das viele bisher strittige Punkte neu regelt. Dieses Werk ist genau das Richtige für: Architekten, Bauingenieure, Bauunternehmen, Bauhandwerker, Bausachverständige, Bauherren, Facility Manager, Haus- und Gebäudeverwaltung Inhaltskurzübersicht: RECHT Die wichtigsten Fristen und rechtlichen Regelungen zur Abnahme nach BGB-Bauvertragsrecht 2018 und VOB/B 2019 - Bedeutung der Abnahme - Wie kann eine Bauabnahme erfolgen? (Ausdrückliche Abnahme, schlüssige Abnahme, Abnahme durch Fristablauf, ...) - Wer darf eine Bauabnahme durchführen? - Wann muss eine Abnahme erfolgen? (Abnahmezeitpunkt, Teilabnahme, Abnahme bei Vertragskündigung, Entbehrlichkeit der Abnahme, …) - Welche Fristen sind bei der Abnahme zu beachten? (Fristen nach VOB/B und BGB, Fristberechnung und Abnahmeverzug, Fertigstellungsmitteilung, …) - Abnahmeverpflichtung und Abnahmeverweigerung (Abnahme als Bauherrenpflicht, unberechtigte Verweigerung, Abnahmefähigkeit/-reife, …) - Wirkungen der Abnahme (Leistungspflicht und Mängelrechte des Auftraggebers, Gefahrübergang, Beweislastumkehr, Mangelvorbehalte, Fälligkeit der Vergütung, Verjährungsbeginn, …) TECHNIK Checklisten zur Abnahme nach ATV-DIN-Normen der VOB/C 2019, nach Gewerken sortiert, mit allen wichtigen technischen Vorgaben sowie den häufigsten Fehlerquellen, u. a. zu: - Abdichtungsarbeiten (neu) - Betonarbeiten - Dachdeckungsarbeiten (neu) - Drän- und Versickerarbeiten - Erdarbeiten - Estricharbeiten - Fliesen- und Plattenarbeiten (neu) - Klempnerarbeiten - Maler- und Lackierarbeiten - Mauerarbeiten - Metallbauarbeiten (neu) - Parkettarbeiten - Putz- und Stuckarbeiten - Sanitäranlagen - Tapezierarbeiten - Tischlerarbeiten - Wärmedämm-Verbundsysteme - Zimmer- und Holzbauarbeiten

Leseprobe

Dr. Christian VoitMartin LodererUwe MorchuttChristian Fichtl

Das Baustellenhandbuch Abnahme

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Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar.

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Vorwort

„Die Abnahme ist ein sagenumwobenes Wesen, von dem (fast) alle an einem Bauvorhaben Beteiligten schon gehört, die wenigsten es jedoch schon einmal gesehen oder gar richtig kennengelernt haben.“

So lautet das düstere Fazit eines erfahrenen Richters, der sich in seiner beruflichen Tätigkeit überwiegend mit Baustreitigkeiten beschäftigt hat. Richtig daran ist sicherlich, dass in der Baupraxis viele verhängnisvolle Missgeschicke und Fehler im Dunstkreis der Abnahme geschehen. Nicht zuletzt aus Unsicherheit und aufgrund fehlender Informationsquellen kommt es auf der Baustelle bei der Abnahme häufig zu hitzigen Diskussionen. Daraus entwickeln sich anschließend oft langwierige, zeit- und kostenintensive Streitigkeiten, die meist durch grundlegende Kenntnisse über die rechtlichen und technischen Fragen der Abnahme vermeidbar gewesen wären.

„Das Baustellenhandbuch Abnahme“ will allen Baupraktikern, egal, ob auf Auftraggeber- oder Auftragnehmerseite, ein kompakter und zuverlässiger Helfer für den Einsatz vor Ort sein. Es beschäftigt sich mit den rechtlichen Hintergründen und liefert zudem die wichtigsten technischen Vorgaben, nach Gewerken sortiert, einschließlich der häufigsten Fehlerquellen.

Die rechtliche und technische Entwicklung des Bauens gelangt naturgemäß nie zu einem Abschluss. Dies zeigen die jüngsten Änderungen im BGB-Bauvertragsrecht, die seit dem 01.01.2018 anzuwenden sind, sowie die Veröffentlichung einer neuen Gesamtausgabe der VOB im Oktober 2019. Während die VOB/B in ihrer 2016 eingeführten Fassung weiterhin unverändert gilt, wurden 14 ATV DIN-Normen der VOB/C fachtechnisch überarbeitet. Die entsprechenden Änderungen sind in der vorliegenden Fassung Ihres Baustellenhandbuchs „Abnahme“ eingearbeitet.

Für die nahe Zukunft sind weitere wichtige Entwicklungen schon angelegt. Die Autoren und der Verlag bleiben für Sie, unsere Leserschaft, mit großer Begeisterung weiter eng an aktuellen Geschehnissen und reagieren auch künftig kurzfristig auf wichtige Veränderungen.

Merching, im Dezember 2019

Die Autoren

Dr. Christian Voit

Rechtsanwalt Dr. Christian Voit (Jahrgang 1968, geboren in Augsburg) studierte an der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg und legte dort das Erste Juristische Staatsexamen ab. Im Jahr 1996 absolvierte er in Augsburg und München das Zweite Juristische Staatsexamen und ist seit August 1996 als Rechtsanwalt zugelassen und tätig.

Im Jahr 1998 promovierte er an der Johann-Wolfgang-Goethe-Universität in Frankfurt am Main zum Dr. jur.

Dr. Christian Voit ist Partner der Sozietät Sonntag & Partner, einer interprofessionellen Sozietät aus Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Rechtsanwälten mit Niederlassungen in München und Augsburg. Er betreut verantwortlich mit einem Team aus fachlich versierten Rechtsanwälten die Gebiete Immobilienrecht sowie Bau- und Architektenrecht.

Martin Loderer

Rechtsanwalt Martin Sven Loderer (Jahrgang 1973, geboren in Füssen im Allgäu) studierte von 1994 bis 1999 an der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg die Rechtswissenschaften. Im Jahr 2001 legte Martin Loderer in München und Augsburg das Zweite Juristische Staatsexamen ab und ist seit dem Jahr 2002 als Rechtsanwalt zugelassen. Seit dem Jahr 2007 ist er berechtigt, die Bezeichnung „Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht“ zu führen.

Martin Loderer arbeitet als Rechtsanwalt bei Sonntag & Partner in Augsburg. Innerhalb dieser Sozietät aus Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Rechtsanwälten mit Niederlassungen in München und Augsburg gehört er einem Team von Rechtsanwälten auf den Gebieten des Immobilienrechts sowie des Bau- und Architektenrechts an. Martin Loderer widmet den weitaus größten Teil seiner anwaltlichen Tätigkeit dem Bauvertrags- und Schadensrecht sowie dem Architektenrecht.

Uwe Morchutt

Uwe Morchutt (Jahrgang 1955, geboren in Gotha) studierte an der heutigen Brandenburgischen Technischen Universität Cottbus Bauingenieurwesen und schloss dort 1981 die Ausbildung als Dipl.-Ing. (FH) ab. Danach war er bis 1989 als Arbeitsvorbereiter und Bauleiter im Hoch- und Tiefbau verantwortlich tätig.

Seit 1990 ist er, nach zehnjähriger Redakteurs- und Chefredakteursarbeit in mehreren Baufachverlagen und diversen Weiterbildungsmaßnahmen, selbstständiger Fachjournalist, Buchautor und Web-Designer. Darüber hinaus gibt er sein Fachwissen in Fachartikeln und Publikationen weiter.

Christian Fichtl

Christian Fichtl (Jahrgang 1971, geboren in Köln) studierte Architektur an der Fachhochschule in Würzburg und war von 1996 bis 2006 als Projektleiter in einem Architekturbüro tätig.

2005 legte er die zertifizierte Prüfung zum Sachverständigen für Schäden an Gebäuden und Gebäudeinstandsetzung (TÜV) ab.

Seit 2006 ist er von der Industrie- und Handelskammer für Oberfranken Bayreuth öffentlich bestellt und vereidigt für den Bereich Schäden an Gebäuden und leitet das Architektur- und Sachverständigenbüro Fichtl in Neuenmarkt und Kulmbach.

Als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger erstellt er Privat- und Gerichtsgutachten. Die baubegleitende Qualitätsüberwachung (BQÜ) stellt ein weiteres Tätigkeitsfeld dar, über das er auch als Fachautor berichtet.

Gesamtinhaltsverzeichnis

Deckblatt

Impressum

Bedienung des E-Books

Vorwort

Die Autoren

Gesamtinhaltsverzeichnis

Recht

1. Bedeutung der Abnahme

2. Wie kann eine Bauabnahme erfolgen?

2.1 Ausdrückliche Abnahme

2.2 Schlüssige (= konkludente bzw. stillschweigende) Abnahme

2.3 Abnahme durch Fristablauf

2.4 Besondere Abnahmeformen der VOB/B

2.4.1 Förmliche Abnahme

2.4.2 Fiktive Abnahme

2.5 Abgrenzungen zu anderen Feststellungen

2.5.1 Technische Abnahme, Zustandsfeststellung nach VOB/B

2.5.2 Zustandsfeststellung nach § 650g BGB n. F.

2.5.3 Behördliche Bauabnahme

2.6 Gestaltungsmöglichkeiten im Bauvertrag

2.6.1 Verschiebung des Abnahmezeitpunkts

2.6.2 Verlagerung der Abnahme auf Dritte

2.6.3 Ausschluss von Abnahmearten

2.6.4 Vorbehaltserklärungen des Auftraggebers

2.6.5 Zusätzliche Abnahmeunterlagen

2.6.6 Individualvereinbarungen

3. Wer darf eine Bauabnahme durchführen?

3.1 Juristische Personen

3.2 Öffentliche Auftraggeber

3.3 Architekt/Bauleiter

3.4 Sachverständiger

3.5 Mitwirkung des Auftragnehmers

4. Wann muss eine Abnahme erfolgen?

4.1 Grundsatz

4.2 Teilabnahme

4.3 Bauvertragskündigung

4.4 Entbehrlichkeit der Abnahme

5. Welche Fristen sind bei der Abnahme zu beachten?

5.1 Fristen im BGB-Bauvertrag (alter und neuer Fassung)

5.2 Fristen im VOB-Bauvertrag

5.2.1 Abnahmeverlangen, Fristberechnung und Abnahmeverzug

5.2.2 Förmliche Abnahme

5.2.3 Fertigstellungsmitteilung

5.2.4 Benutzung der Bauleistungen

5.2.5 Abnahmeverweigerung

6. Abnahmeverpflichtung und Abnahmeverweigerung

6.1 Abnahme als Bauherrenpflicht, unberechtigte Verweigerung

6.2 Abnahmefähigkeit/-reife

6.3 Abnahmeverweigerung

6.4 Zustandsfeststellung nach § 650g BGB n. F.

7. Wirkungen der Abnahme

7.1 Eintritt der Abnahmewirkungen

7.2 Abnahmewirkungen im Einzelnen

7.2.1 Konkretisierung der Leistungspflicht und Mängelrechte des Auftraggebers

7.2.2 Gefahrübergang

7.2.3 Beweislastumkehr

7.2.4 Mangel- und Vertragsstrafenvorbehalte

7.2.5 Fälligkeit der Vergütung

7.2.6 Verjährungsbeginn

7.2.7 Rückgabe von Vertragserfüllungssicherheiten

7.2.8 Ende des Rechts zur freien Auftraggeberkündigung

7.2.9 Bauvertraglich vereinbarte Abnahmewirkungen

7.3 Die Abnahme aus Sicht des Bauherrn

7.4 Die Abnahme aus Sicht des Unternehmers

7.5 Mangelbeseitigung und deren Abnahme

Technik

Abnahme-Checklisten: Die Gewerke formen ein Ganzes

Abdichtungsarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Aufzugsanlagen (Förderanlagen)

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Betonarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Bodenbelagarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Brandschutz

Allgemeine Hinweise

Abnahme in der Praxis

Dachdeckungsarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Dränarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Elektroanlagen

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Erdarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Estricharbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Fliesen- und Plattenarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Klempnerarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Maler- und Lackierarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Mauerarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Metallbauarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Parkett- und Holzpflasterarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Putz- und Stuckarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Sanitäranlagen

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Tapezierarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Tischlerarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Trockenbauarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Vorgehängte hinterlüftete Fassaden

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Wärmedämm-Verbundsysteme

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Zimmer- und Holzbauarbeiten

Geltungsbereich

Abnahme in der Praxis

Hinweis zu Nebenleistungen und Besonderen Leistungen

Stichwortverzeichnis

Recht

1. Bedeutung der Abnahme

Autoren: Dr. Christian Voit, Martin Loderer

Der Werkvertrag ist das Fundament, auf dem Auftraggeber und Auftragnehmer für eine Werkleistung zusammenarbeiten. Dies gilt gleichermaßen für alle Formen von Werkverträgen. Der Werkvertrag regelt die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Auftraggeber und Auftragnehmer. Er muss nicht immer schriftlich geschlossen werden; zur Dokumentation ist die Schriftform jedoch unerlässlich.

Die Abnahme einer Werkleistung wird in allen Publikationen zum Werkvertrag völlig zu Recht als „Dreh- und Angelpunkt“, „Wendepunkt“ oder „Scheitelpunkt“ bezeichnet. Der Abnahme kommt im rechtlichen Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer eine zentrale Funktion zu; an die Abnahme sind elementare Veränderungen in der Stellung des Auftraggebers und des Auftragnehmers zueinander geknüpft.

Die Abnahme ist die wichtigste vertragliche Zäsur im Ablauf eines Werkvertrags: Mit ihr endet das Arbeits- und Erfüllungsstadium; es beginnt der Bereich der Abwicklung und Gewährleistung. Dennoch wird die Abnahme sogar bei großen Bauvorhaben immer wieder sträflich vernachlässigt, woraus nicht selten später erhebliche Meinungsdifferenzen und gerichtliche Auseinandersetzungen resultieren.

Dieses Baustellenhandbuch Abnahme wendet sich in erster Linie an all jene, die im Rahmen eines Bauvorhabens – gleich ob auf Auftraggeberseite oder auf Auftragnehmerseite – mit einer Abnahme konfrontiert werden. Deshalb konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen auf die Abnahme bei Bauverträgen. Die wesentlichsten Grundsätze der Abnahme gelten allerdings gleichermaßen auch für Werkverträge außerhalb von Bauvorhaben, z. B. für die Reparatur eines Segelboots.

In der Baupraxis wird dem Bauvertrag häufig die VOB (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) mit ihren Teilen B (Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen) und C (Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen) vorrangig vor den BGB-Vorschriften zugrunde gelegt. Dabei ist zu beachten, dass die VOB/B gegenüber Verbrauchern nicht zur Anwendung vorgesehen und nicht vollständig wirksam ist. Die VOB/B sollte deshalb in Bauverträgen mit Verbrauchern nicht verwendet werden (Näheres in   Kapitel 2.4).

Vorschriften für die Abnahme nach BGB und VOB/B

Die wichtigsten gesetzlichen Regelungen zur Abnahme finden sich für den BGB-Bauvertrag in §§ 634a Abs. 2, 640, 641 und 644 bis 646 BGB (a. F. und n. F.). Für den VOB-Bauertrag wird das BGB überlagert von § 12 VOB/B.

Bei der Abnahme gibt es für den BGB-Bauvertrag und für den VOB-Bauvertrag nur geringe Unterschiede. Die VOB/B kennt besondere Abnahmeformen in § 12 Abs. 4 und 5 (förmliche und fiktive Abnahme), die im BGB-Bauvertrag nicht gelten. Allerdings werden die Bestimmungen der VOB/B, v. a. des § 12 VOB/B, immer stärker zur Auslegung des BGB-Werkvertragsrechts sinngemäß herangezogen oder vom Gesetzgeber sogar in das BGB übernommen, wie mit der Einführung des BGB-Bauvertragsrechts {BGB-Bauvertragsrecht} mit Wirkung zum 01.01.2018.

Abnahme nach BGB alter und neuer Fassung

   Hinweis

Vorschriften des BGB, die sich infolge der Einführung des BGB-Bauvertragsrechts nicht geändert haben, sind in diesem Buch ohne besondere Kennzeichnung angegeben. Regelungen, die nur für Bauverträge gelten, die bis einschließlich 31.12.2017 geschlossen wurden, sind mit dem Zusatz a. F. (= alter Fassung) markiert. Vorschriften, die nur für ab dem 01.01.2018 geschlossene Bauverträge gelten, enthalten den Zusatz n. F. (= neuer Fassung).

Das BGB sieht bisher für alle Werkverträge {Werkverträge} ein einheitliches Regelwerk vor. Dieses findet sich in den §§ 631 ff. BGB und gilt auch weiterhin für alle bis einschließlich zum 31.12.2017 abgeschlossenen Werkverträge, Bauverträge etc. Das bisherige Werkvertragsrecht findet weitgehend unterschiedslos für alle Werkverträge von der Kfz-Reparatur bis zum komplexen Großbauvorhaben Anwendung. Viele Besonderheiten von Bauprojekten, z. B. dass deren Durchführung sich regelmäßig über einen langen Zeitraum erstreckt, in dem sich vieles ändern kann, finden in den Vorschriften des bisherigen Werkvertragsrechts keine Beachtung. Deshalb wird in der Baupraxis häufig die VOB/B (und mit ihr die VOB/C) in den Bauvertrag einbezogen, welche auf die besonderen Problemkonstellationen und Interessenlagen bei Bauvorhaben zugeschnitten ist.

Im bisherigen Werkvertragsrecht nach §§ 631 ff. BGB a. F. sind auch die besonderen Schutzbedürfnisse von Verbrauchern allenfalls punktuell berücksichtigt. Verbraucher als Bauherren stehen professionellen Anbietern (Bauunternehmer, Generalunternehmer, Bauträger etc.) gegenüber, welche den Verbrauchern gegenüber einen Vorsprung an Wissen und Erfahrung haben. Dies gilt nicht nur für die technische Seite eines Bauprojekts, sondern gleichermaßen für die rechtliche. Bauherren, die Verbraucher sind, sind deshalb auf besonderen Schutz gegenüber unfairen Vertragspartnern und Vertragskonzepten angewiesen. Zudem müssen Verbraucher, die für ein Bauprojekt häufig nicht nur einen sehr großen Teil ihres Vermögens aufwenden, sondern auch auf eine umfangreiche Finanzierung angewiesen sind, vor Gefahren geschützt werden (z. B. einer Insolvenz des Bauträgers).

Das BGB n. F. enthält deshalb für Werkverträge, die ab dem 01.01.2018 geschlossen wurden, neben dem Werkvertragsrecht der §§ 631 ff. BGB, das weiterhin die Basis aller Werkverträge ist, in den §§ 650a ff. BGB n. F. zahlreiche Sondervorschriften für Bauverträge {Bauverträge}. Bauverträge sind Werkverträge, die sich auf

•

die Herstellung,

•

die Wiederherstellung,

•

die Beseitigung oder

•

den Umbau

eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon beziehen. Für solche Werkverträge, die nach der gesetzlichen Definition in § 650a BGB n. F. als Bauvertrag bezeichnet werden, gelten seit dem 01.01.2018 die Vorschriften der §§ 650a ff. BGB n. F.

Des Weiteren enthält das BGB n. F. in den §§ 650i ff. Sondervorschriften für Verbraucherbauverträge. Das sind Bauverträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. Diese gesetzliche Definition des Verbraucherbauvertrags ist (unabhängig von der Verbrauchereigenschaft des Bauherrn) noch wesentlich enger, als die des Bauvertrags in § 650a BGB n. F. Viele Bauverträge, an denen ein Verbraucher als Bauherr beteiligt ist, werden deshalb nicht die Voraussetzungen für einen Verbraucherbauvertrag erfüllen. So werden von einem Verbraucher beauftragte Renovierungen und kleinere Umbauten zwar Bauverträge, aber keine Verbraucherbauverträge sein. Gleiches gilt wohl bei der Errichtung eines Gebäudes durch zahlreiche Einzelunternehmer („Einzelvergabe“); keiner – oder maximal einer – dieser Einzelunternehmer wird, wie in § 650i BGB n. F. verlangt, ein neues Gebäude errichten, sondern allenfalls Teile der Errichtung übernehmen.

Doch gleich, ob es sich um einen Werkvertrag nach altem oder neuem Recht, BGB-Bauvertrag, VOB-Bauvertrag, Verbraucherbauvertrag, Bauträgervertrag oder auch Architekten- oder Ingenieurvertrag handelt, eines gilt stets gleichermaßen: Die Abnahme ist und bleibt die bedeutsamste Zäsur im Verlauf des Vertrags.

Abnahmebegriff und Abnahmewirkung

Der Begriff der Abnahme selbst ist weder im BGB noch in der VOB/B niedergelegt. Der Abnahmebegriff wird zweigliedrig definiert:

•

Übergabe des Werks vom Auftragnehmer an den Auftraggeber und

•

Billigung der Arbeiten des Auftragnehmers durch den Auftraggeber als im Wesentlichen vertragsgerecht.

Für den Bauvertrag ist die Billigung der Werkleistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht der praktisch wichtigste Vorgang bei der Abnahme. Billigung heißt nichts anderes, als dass der Auftraggeber zu erkennen gibt, dass er die Werkleistungen des Auftragnehmers akzeptiert. Der Auftraggeber muss die Möglichkeit haben, die Arbeiten des Auftragnehmers vor der Abnahme zu untersuchen und zu überprüfen. Es ist nicht erforderlich, dass der Auftraggeber diese Prüfungsmöglichkeit auch tatsächlich wahrnimmt.

   Praxistipp

Jeder Auftraggeber sollte die Bauleistungen seines Auftragnehmers genau untersuchen und sich dabei ggf. auch fachlicher Hilfe (z. B. durch einen Architekten) bedienen, bevor er die Abnahme erklärt.

Die zweite rechtliche Voraussetzung der Abnahme – „Übergabe des Werks“ – ist praktisch kaum relevant. Hat der Auftraggeber schon Zugriff auf die Arbeiten des Auftragnehmers (z. B. bei Umbauarbeiten im bewohnten Haus), so genügt eine Fertigstellungsmitteilung des Auftragnehmers, um die „Besitzübergabe“ zu dokumentieren.

   Praxistipp

Vorsicht bei den Rechtsbegriffen „Eigentum“ und „Besitz“. Auch wenn der Bauherr als Eigentümer des Baugrundstücks per Gesetz automatisch Eigentum an den Arbeiten des Auftragnehmers auf seinem Grundstück durch die feste Verbindung mit dem Grund und Boden erwirbt, so ist er damit noch nicht unbedingt Besitzer der Arbeiten. Besitz ist nämlich die tatsächliche, körperliche Herrschaft über die vom Auftragnehmer erbrachten Bauleistungen. Besitz hieran hat bis zur Abnahme meist nur der Auftragnehmer.

Mit der Erläuterung der theoretischen Abnahmevoraussetzungen ist die Grundlage für die nun folgenden, in der Baupraxis wichtigen Einzelfälle gelegt.

Wie, durch wen und wann die Abnahme vorgenommen wird, behandeln deshalb die kommenden Kapitel. Zentrale Voraussetzung der Abnahme ist, dass die Bauleistungen (= das Werk) vom Auftragnehmer im Wesentlichen vertragsgerecht fertiggestellt sind. Das heißt, es dürfen nur geringfügige, unwesentliche Mängel vorhanden sein bzw. kleinere Restarbeiten fehlen. Dass es das vollständig fertiggestellte und mangelfreie Bauvorhaben oder Einzelgewerk nicht gibt, ist eine Binsenweisheit der Baupraxis. Nichtsdestoweniger entzünden sich fast alle Streitigkeiten der Baubeteiligten an Mängeln – und das oft vor Ort auf der Baustelle bei der Abnahme. Warum ist das so? Dies hängt mit den Hauptwirkungen der Abnahme zusammen, die in   Kapitel 7 dargestellt sind.

2. Wie kann eine Bauabnahme erfolgen?

Autoren: Dr. Christian Voit, Martin Loderer

Der Auftraggeber billigt bei der Abnahme die Werkleistung des Auftragnehmers und erkennt damit dessen Arbeiten als im Wesentlichen vertragsgemäß an. Die Abnahme ist (nach überwiegender Ansicht) von der rechtlichen Einordnung her eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Auftraggebers. Die Abnahme kann für den BGB-Bauvertrag durch drei unterschiedliche Abnahmearten erfolgen:

•

ausdrückliche Abnahme, siehe   Kapitel 2.1

•

schlüssige (= konkludente bzw. stillschweigende) Abnahme, siehe   Kapitel 2.2

•

Abnahme durch Fristablauf (= fiktive Abnahme), siehe   Kapitel 2.3

Diese Abnahmeformen gelten auch für den VOB-Bauvertrag, werden dort aber durch spezielle Abnahmearten ergänzt (vgl.   Kapitel 2.4).

Das BGB schreibt für die Abnahme weder ein bestimmtes Verfahren noch eine konkrete Form vor. Ist bauvertraglich nichts Besonderes vereinbart, kann die Abnahme also auch mündlich erfolgen. Schon zu Beweiszwecken ist für den Auftraggeber und den Auftragnehmer immer eine schriftliche Dokumentation der Abnahme in einem Abnahmeprotokoll {Abnahmeprotokoll} zu empfehlen.

   Praxistipp

Über jede Abnahme sollte ein Abnahmeprotokoll angefertigt werden. In das Abnahmeprotokoll sind zumindest der Abnahmezeitpunkt, die anwesenden Personen, Mängel, fehlende Restleistungen und Erläuterungen der Beteiligten sowie Vertragsstrafenvorbehalte und die Abnahmeerklärung bzw. die Abnahmeverweigerung aufzunehmen. Schließlich sollte das Abnahmeprotokoll von allen Beteiligten unterzeichnet werden. Nur so lassen sich Mängelrügen, Vertragsstrafenvorbehalte, Abnahmeverweigerung und Beginn der Mängelgewährleistungsfrist ausreichend sicher und klar beweisen. Ein Mangelvorbehalt im Abnahmeprotokoll belässt die Beweislast für diesen Mangel – trotz der Abnahme der Gesamtleistung – beim Auftragnehmer.

2.1 Ausdrückliche Abnahme

{Abnahme, ausdrückliche}

Bei der ausdrücklichen Abnahme erklärt der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer direkt die Abnahme der Werkleistungen. Bestes Beispiel hierfür ist die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls durch den Auftraggeber. Andere Formen der ausdrücklichen Abnahme sind Aussagen des Auftraggebers nach der Fertigstellung der Arbeiten des Auftragnehmers, er (Auftraggeber) sei mit dem Auftragnehmer zufrieden, die Arbeiten seien in Ordnung, der Auftragnehmer habe seine Aufgabe gut gemacht, er (Auftraggeber) könne jetzt in das Bauvorhaben einziehen usw. Derartige Aussagen sind z. B. in Gesprächen, Telefonaten, Anschreiben oder E-Mails möglich.

2.2 Schlüssige (= konkludente bzw. stillschweigende) Abnahme

{Abnahme, konkludente}

{Abnahme, stillschweigende}

Die ausdrückliche und schriftlich dokumentierte Abnahme ist trotz ihrer Vorteile für den Auftraggeber und den Auftragnehmer bei vielen Bauvorhaben in der Baupraxis die Ausnahme. Häufig wird die Abnahme vergessen oder gar vom Auftraggeber (bewusst oder unbewusst) vereitelt. Dies gilt umso mehr für diejenigen Bauvorhaben, bei denen später Streit entsteht – und sei es erst bei der Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaften. In diesem Fall muss untersucht werden, ob, und wenn ja, zu welchem Zeitpunkt der Auftraggeber durch sein Verhalten eine Abnahme zum Ausdruck gebracht hat. Dass dies nicht immer einfach ist und zumeist mit erheblichen Problemen für den Unternehmer einhergeht, wird jeder Baupraktiker bestätigen können. Welche sind nun diese Verhaltensweisen des Bauherrn, die auf eine Abnahme schließen lassen?

Eine stillschweigend vom Auftraggeber erklärte Abnahme setzt voraus, dass der Auftraggeber durch sein vom Willen getragenes Verhalten die Bauleistungen des Auftragnehmers diesem gegenüber anerkennt. Hieraus wird auch gleich der Unterschied zur fiktiven Abnahme deutlich: Die stillschweigende Abnahme setzt ein bestimmtes Verhalten des Auftraggebers und dessen Abnahmewillen voraus. Die fiktive Abnahme {Abnahme, fiktive} verlangt nur ein bestimmtes Verhalten (Tun oder Lassen) des Auftraggebers und gerade keinen Abnahmewillen.

Die Beispiele für eine schlüssige Abnahme sind zahlreich und sehr praxisrelevant:

•

Bezahlung der Vergütung {Vergütung, Bezahlung der} des Auftragnehmers:

Allerdings bedeutet nicht jede Zahlung auch eine Abnahme; es müssen weitere Umstände zur Zahlung des Auftraggebers hinzukommen, die für den Auftragnehmer auf eine Abnahme schließen lassen (BGH, Urteile vom 11.01.2007 und 11.11.2008). Behält z. B. der Auftraggeber bei der Schlussrechnung von der Restvergütung des Auftragnehmers einen Teil für noch vorhandene leichte Mängel ein, so erklärt er damit schlüssig die Abnahme und gibt zu erkennen, dass er die Angelegenheit mit der Mängelbeseitigung als erledigt ansehen will.

   Praxistipp

Abschlagszahlungen {Abschlagszahlungen} stellen keine Abnahme oder Teilabnahme dar – gleich, in welcher Höhe sie erfolgen.

•

Freigabe der Erfüllungssicherheit des Auftragnehmers

•

Bitte des Auftraggebers um Stundung der Vergütung

•

Verkauf des Bauvorhabens durch den Auftraggeber

•

Anwesenheit des Bauherrn während Mängelbeseitigungsarbeiten und gemeinsame Besichtigung nach Abschluss der Arbeiten ohne Vorbehalt des Bauherrn

•

Schweigen des Bauherrn im Anschluss an eine technische Abnahme seines Architekten ohne wesentliche Mängel länger als einen Monat (siehe   Kapitel 2.5)

•

Benutzung {Benutzung} des Bauvorhabens (Ingebrauchnahme {Ingebrauchnahme}):

Der Einzug in das Bauvorhaben und damit dessen Benutzung durch den Bauherrn stellt den in der Praxis häufigsten und streitträchtigsten Fall der konkludenten Abnahme dar. Bezieht der Bauherr das Bauvorhaben, so tritt die schlüssige Abnahme erst ein, nachdem eine angemessene Überprüfungsfrist für den Bauherrn abgelaufen ist. Für den BGB-Bauvertrag wird man von einer Prüfungsfrist von 6 Wochen ausgehen müssen (OLG Hamm, Urteil vom 23.08.1994).

Die Sonderregelungen für den VOB-Bauvertrag in § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B (12 Werktage) oder in § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (6 Werktage) kommen für den BGB-Bauvertrag nicht als Anhaltspunkt in Betracht. Führen mehrere Handwerker aufeinander aufbauende Arbeiten für den Bauherrn aus, kann der Bauherr die Leistungen des Auftragnehmers (zumindest bei einem BGB-Bauvertrag) dadurch in Gebrauch nehmen, dass er einen anderen Handwerker auf diesen Leistungen aufsetzen lässt. So kann der Bauherr z. B. den von einem Estrichleger erstellten Ausgleichsestrich schlüssig dadurch abnehmen, dass er einen Parkettleger den Fußboden auf dem Ausgleichsestrich verlegen lässt. Ob im bloßen Aufsetzen auf Leistungen des Auftragnehmers eine schlüssige Abnahme zu sehen ist, hängt beim BGB-Bauvertrag von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab und kann nicht pauschal beantwortet werden. Die Benutzung des Bauvorhabens oder der Werkleistung durch den Bauherrn muss natürlich auch freiwillig erfolgen. Eine schlüssige Abnahme liegt deshalb nicht vor, wenn die Benutzung durch den Bauherrn unvermeidlich ist (z. B. Umbauarbeiten im bewohnten Haus), unter Druck erfolgt (z. B. bei Kündigung der bisherigen Wohnung), der Schadensminderung dient (z. B. Einzug von Mietern, um Mietausfälle zu vermeiden) oder vom Bauherrn vor dem Bezug wegen erheblicher Mängel die Abnahme verweigert wurde und diese Mängel bei Bezug noch nicht beseitigt sind.

   Praxistipp

Der Auftraggeber kann eine schlüssige Abnahme dadurch vermeiden, dass er für jedes Verhalten, das auf eine solche Abnahme schließen lassen könnte, (schriftlich) gegenüber dem Unternehmer der Abnahmewirkung widerspricht. So kann der Bauherr z. B. die Vergütung des Unternehmers ungekürzt bezahlen wollen, um Prozessrisiken zu vermeiden. Will der Bauherr dadurch nicht schlüssig die Abnahme erklären, sollte er dies in jedem Fall bei der Zahlung schriftlich kundtun.

Für die Baupraxis gibt es wichtige Ausnahmen von der konkludenten Abnahme:

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Eine konkludente Abnahme liegt nicht vor, wenn sich das Verhalten des Auftraggebers nicht gegenüber dem Auftragnehmer abspielt, bei internen Vorgängen des Auftraggebers oder wenn der Auftraggeber schlicht schweigt.

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Schwerwiegende Mängel hindern eine stillschweigende Abnahme. Dies allein schon durch ihre Existenz.

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Selbst eine Ersatzvornahme des Bauherrn bei der Mängelbeseitigung ist keine Abnahme; Gleiches gilt für die Kündigung des Bauvertrags (Näheres zu den Rechtswirkungen siehe   Kapitel 4.3 und   Kapitel 4.4).

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Eine stillschweigende Abnahme kommt nie in Betracht, wenn die Arbeiten des Auftragnehmers (noch) nicht fertiggestellt sind (Ausnahme vom Erfordernis der Abnahme:   Kapitel 4.4).

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Lässt der Auftraggeber (insbesondere unter Druck) andere Unternehmer mit ihren Gewerken auf dem Gewerk des Auftragnehmers weiterarbeiten, so bedeutet dies zumindest beim VOB-Bauvertrag keine Abnahme (vgl. § 12 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B).

•

Eine Abnahme des Bauherrn gegenüber dem Generalunternehmer bewirkt keine Abnahme zwischen dem Generalunternehmer und dessen Subunternehmern. Dies gilt auch und gerade für die konkludente Abnahme.

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Die Übernahmebestätigung des künftigen Mieters lässt nicht auf eine Abnahme des Auftraggebers schließen.

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Die Vereinnahmung von Miete durch den Wohnungseigentümer kann nicht als Abnahme gedeutet werden.

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Die Erteilung des behördlichen Gebrauchsabnahmescheins liefert allein noch keinen Anhaltspunkt für eine konkludente Abnahme.

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Ein gemeinsames Aufmaß oder der Prüfvermerk unter der Schlussrechnung des Auftragnehmers bewirken keine schlüssige Abnahme.

2.3 Abnahme durch Fristablauf

Bei jeder fingierten Abnahme treten die Abnahmewirkungen durch ein tatsächliches Verhalten (Tun oder Lassen) des Auftraggebers ein; der Auftraggeber muss dabei keinen Willen zur Abnahme haben.

Der Unternehmer kann die fiktive Abnahme {Abnahme, fiktive} und damit die Abnahmewirkungen nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. bzw. § 640 Abs. 2 BGB n. F. selbst herbeiführen, wenn er dem Bauherrn eine Frist zur Abnahme setzt; ihr fruchtloser Ablauf ersetzt dann die Abnahme.

Die Abnahme durch Fristablauf {Abnahme durch Fristablauf} gilt sowohl im BGB-Bauvertrag als auch im VOB-Bauvertrag.

Abnahmefiktion nach BGB alter Fassung

Voraussetzungen der Abnahmefiktion sind für bis zum 31.12.2017 geschlossene Bauverträge:

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Fertigstellung des Bauvorhabens/Gewerks; fehlen noch unwesentliche Restarbeiten, so ist dies unschädlich.

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Es dürfen keine wesentlichen Mängel vorliegen.

•

Abnahmeaufforderung mit angemessener Fristsetzung; ist die Frist unangemessen kurz, wird eine angemessen lange Frist in Gang gesetzt; setzt der Unternehmer eine längere Frist, als es erforderlich wäre, so ist er an die längere Frist gebunden.

   Praxistipp

Orientierungsmaßstab für eine angemessene Abnahmefrist sind die 12 Werktage des § 12 Abs. 1 VOB/B (regelmäßig 2 Wochen, da die VOB/B 6 Werktage pro Woche ansetzt).

Liegen diese Voraussetzungen vor, treten mit Fristablauf die Abnahmewirkungen ein. Es ist dabei ohne Belang, aus welchem Grund der Bauherr die Abnahmefrist versäumt hat. Nach der bisherigen Regelung in § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. muss sich der Bauherr ihm bekannte Mängel nicht vorbehalten, wohl aber innerhalb der Abnahmefrist eine Vertragsstrafe.

Der Bauherr kann den Eintritt der fiktiven Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. sehr einfach abwehren, indem er gegenüber dem Unternehmer die Abnahme ausdrücklich verweigert. Er muss dabei weder angeben, warum er die Abnahme verweigert, noch, welche wesentlichen Mängel ggf. einer Abnahme im Weg stehen. Dies änderte sich für seit dem 01.01.2018 geschlossene Werkverträge.

Abnahmefiktion nach BGB neuer Fassung

Nach § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F. kann der Bauherr den Eintritt der Abnahme durch Fristablauf nur noch dadurch umgehen, dass er die Abnahme unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert. Ob es sich bei diesem mindestens einen anzugebenden Mangel um einen wesentlichen Mangel handeln muss, der die Abnahmeverweigerung rechtfertigt, oder ob die Benennung irgendeines Mangels genügt, geht aus dem Gesetzeswortlaut nicht hervor und wird durch die Rechtsprechung zu klären sein.

Der Wortlaut der Regelung stellt nicht einmal eindeutig klar, ob der angegebene Mangel überhaupt vorliegen muss.

   Praxistipp

Schon aus rein praktischen Erwägungen heraus ist dem Bauherrn zu raten, bei der Abnahmeverweigerung alle ihm bekannten Mängel und insbesondere solche Mängel anzugeben, welche der Abnahme im Weg stehen. Nur so kann der Bauherr hoffen, dass der Unternehmer rasch alle Mängel beseitigt.

Nach § 641 Abs. 2 Satz 2 BGB n. F. tritt eine fiktive Abnahme zulasten eines Verbrauchers jedoch nur noch dann ein, wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer mit der Fristsetzung zur Abnahme zugleich (mindestens in Textform, z. B. per E-Mail) darüber aufklärt, welche Folgen mit einem Schweigen des Auftraggebers oder mit einer Abnahmeverweigerung ohne Angabe eines Mangels verbunden sind. In welcher Tiefe diese Aufklärung erfolgen muss, wird erst die künftige Rechtsprechung definieren.

Keine rechtliche Sicherheit

Für den Unternehmer bietet die Abnahme durch Fristablauf nicht die gleiche rechtliche Sicherheit wie eine ausdrückliche oder konkludente Abnahme. Rügt nämlich der Auftraggeber zu Recht nach dem Fristablauf fehlende wesentliche Bauleistungen oder wesentliche Mängel, dann haben in Wirklichkeit die Abnahmevoraussetzungen {Abnahmevoraussetzungen} nicht bestanden. Die Abnahmefristsetzung des Unternehmers ist ins Leere gegangen. Eine Abnahme durch Fristablauf liegt dann nicht vor. Der fruchtlose Abnahmefristablauf kehrt nicht einmal die Beweislast vollständig zugunsten des Auftragnehmers um, da sie den Auftragnehmer „durch die Hintertür“ wieder trifft: Der Auftragnehmer muss nämlich beweisen, dass seine Bauleistungen bei Ablauf der Abnahmefrist fertiggestellt und im Wesentlichen mangelfrei waren.

   Praxistipp

Die Abnahme durch Fristablauf ist für den Auftragnehmer nur eine Notlösung. Eine ausdrückliche Abnahme ist stets vorzuziehen.

2.4 Besondere Abnahmeformen der VOB/B

Die Grundsätze und gesetzlichen Regelungen zur Abnahme beim BGB-Bauvertrag gelten selbstverständlich auch für den VOB-Bauvertrag. Die Abnahmeformen des BGB-Bauvertrags finden im Bereich der VOB/B ebenfalls Anwendung. Darüber hinaus sieht die VOB/B besondere Abnahmearten vor, die beim BGB-Bauvertrag nicht vorgesehen sind. Es handelt sich um die förmliche Abnahme (§ 12 Abs. 4 VOB/B) und um besondere fiktive Abnahmen in § 12 Abs. 5 VOB/B.

Ob die Bedeutung von VOB-Bauverträgen künftig durch die Schaffung eines BGB-Bauvertragsrechts abnehmen wird, muss erst die Zukunft zeigen. Es ist allerdings zu erwarten, dass insbesondere viele Unternehmer auch künftig auf eine Vereinbarung der VOB/B Wert legen werden, sei es aus schlichter Gewohnheit oder aufgrund von bereits jetzt absehbaren Schwächen des neuen BGB-Bauvertragsrechts, welches zahlreiche rechtliche Probleme (wie z. B. die Mängelrechte vor der Abnahme) nach wie vor außer Acht lässt.

VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen {Allgemeine Geschäftsbedingungen}

Bei der Beurteilung eines Bauvertrags darf nicht vergessen werden, dass die VOB/B nicht automatisch für alle Bauverträge Anwendung findet. Die VOB/B stellt Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, die in einen Bauvertrag wirksam einbezogen, d. h. ausdrücklich vereinbart werden müssen. Erst dann liegt ein VOB-Bauvertrag vor.

Die Baupraxis ist es gewohnt, die Wirksamkeit der VOB/B an Begriffen wie „Kernbereichsrechtsprechung“ und „Privilegierung der VOB/B im Ganzen“ zu messen. Diese Kategorien sind zumindest für den Verbrauchervertrag {Verbrauchervertrag} (§ 310 Abs. 3 BGB) durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24.07.2008) und die nachfolgende Änderung des BGB durch das Forderungssicherungsgesetz irrelevant. In der VOB/B ist deshalb ausdrücklich klargestellt, dass sie nicht zur Anwendung gegenüber Verbrauchern vorgesehen ist.

Hintergrund sind einfache Überlegungen zum Verbraucherschutz. Im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA), der die VOB/B bearbeitet, sind keine Verbraucherschutzvertreter eingebunden. Damit können die Interessen der Verbraucher in die Bearbeitung der VOB/B nicht angemessen einfließen; die gesetzliche Privilegierung der VOB/B vor dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann deshalb nicht für Verbraucher gelten. Den rechtlichen Rahmen für die Vereinbarung der VOB/B in einem Bauvertrag gibt § 310 Abs. 1 BGB vor. Danach ist die VOB/B insgesamt wirksam, wenn

•

sie unverändert in den Bauvertrag einbezogen ist und

•

der Vertragspartner des Bauunternehmers selbst ein Unternehmer (§ 14 BGB), eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist.

Bei allen anderen Bauherren, also v. a. bei Verbrauchern {Verbraucher} (§ 13 BGB), entfällt die Privilegierung der VOB/B. Das heißt, alle Klauseln der VOB/B werden gesondert an den Maßstäben des BGB zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen in §§ 305 ff. BGB auf ihre Wirksamkeit überprüft. Verwendet also der Bauunternehmer gegenüber einem Verbraucher in seinem Bauvertrag die VOB/B, so sind alle Regelungen der VOB/B unwirksam, die den Verbraucher entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 BGB) oder gegen die gesetzlichen Klauselverbote in §§ 308 und 309 BGB verstoßen. Allerdings bleiben diejenigen Regelungen der VOB/B wirksam, welche den Bauunternehmer benachteiligen (z. B. § 16 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 VOB/B). Häufig werden Bauvertragsmuster zur VOB/B von Bauunternehmern auch unbedacht gegenüber einem Verbraucher verwendet – z. B. bei der Ausführung von Sonderwünschen eines Wohnungskäufers, die nicht über den Bauträger, sondern direkt vom Käufer an den Bauunternehmer beauftragt werden.

   Praxistipp

Der Bauunternehmer sollte mit einem Verbraucher die VOB/B nicht vereinbaren. Es kann für den Bauunternehmer sinnvoll sein, wirksame Regelungen für seinen Musterbauvertrag als Allgemeine Geschäftsbedingungen mit Verbrauchern erstellen zu lassen.

Für Verbraucher als Bauherren gilt: Alle den Verbraucher unangemessen benachteiligenden Regelungen der VOB/B sind ihm gegenüber in einem Bauvertrag unwirksam. Die für den Bauunternehmer nachteiligen Bestimmungen der VOB/B bleiben zugunsten des Verbrauchers wirksam. Hieraus können sich große rechtliche Vorteile für den Verbraucher ergeben.

Unwirksame Regelungen der VOB/B gegenüber Verbrauchern

Welche Regelungen der VOB/B sind nun konkret unwirksam, wenn sie außerhalb der Privilegierung der VOB/B als Ganzes (§ 310 Abs. 1 Satz  3 BGB) verwendet werden? Hierzu gibt es eine Vielzahl von Gerichtsurteilen und etliche Stimmen in der baurechtlichen Literatur; die Inhaltskontrolle der VOB/B ist einer ständigen Fortentwicklung unterworfen, sodass der nachfolgende Überblick nur eine Momentaufnahme mit Unschärfen bieten kann. Dabei ist stets zu überprüfen, wer von beiden Vertragsparteien die VOB/B der anderen Vertragspartei als Vertragsgrundlage gestellt hat, d. h. wer der Verwender der VOB/B in diesem Bauvertrag ist. Denn: Die Vertragspartei, welche die VOB/B der anderen Vertragspartei gestellt hat, darf sich nicht auf für sie nachteilige, eigentlich unwirksame Klauseln berufen.

Im Regelfall verlangt der Bauunternehmer die Vereinbarung der VOB/B, z. B. durch seinen Musterbauvertrag. Folgende Einzelvorschriften der VOB/B sind danach im Lichte der Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam:

•

Für die Abnahme besonders bedeutsam ist die Unwirksamkeit des § 12 Abs. 5 VOB/B in allen drei Nummern; Nr. 1 regelt die fiktive Abnahme, Nr. 2 die Abnahme durch Benutzung der Werkleistungen und Nr. 3 den Mangel- und Vertragsstrafenvorbehalt spätestens bei der Abnahme.

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Nach überwiegend vertretener Ansicht sind aus der VOB/B unwirksam: § 2 Abs. 10, § 4 Abs. 7, § 5 Abs. 1, 2 und 4, § 6 Abs. 6, § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 3, § 13 Abs. 4 und 6, § 15 Abs. 3 Satz  5.

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Nach zum Teil vertretener Ansicht sind unwirksam: § 1 Abs. 1 und 2, § 2 Abs. 1, 2, 7 und 8, § 4 Abs. 3, 5 und 8 Nr. 1 Satz 4, § 5 Abs. 3, § 6 Abs. 7, § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 3, § 13 Abs. 5 und 7, § 14 Abs. 2 Satz  1 VOB/B.

Rechtsfolge einer in der AGB-Kontrolle unwirksamen Bestimmung der VOB/B ist, dass an ihrer Stelle das BGB-Werkvertragsrecht (ggf. einschließlich des neuen Bauvertragsrechts) gilt.

Für den VOB-Bauvertrag ist weiter besonders bedeutsam, dass jede vertragliche Abweichung von der VOB/B, die nicht in der VOB/B selbst zugelassen ist (teils strittig, z. B. Vereinbarung über Gewährleistungsfristen in § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B oder über den Rückgabezeitpunkt von Gewährleistungssicherheiten in § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B), ebenfalls zur Überprüfung der gesamten VOB/B an den Regelungen zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in §§ 305 ff. BGB führt. Der BGH hat durch sein Urteil vom 22.01.2004 die frühere „Kernbereichsrechtsprechung“ abgeschafft. Bei Bauverträgen findet die Inhaltskontrolle der VOB/B-Vorschriften also immer dann statt, wenn die VOB/B nicht unverändert als Ganzes vereinbart wird – und dies ist in der Praxis der häufigste Fall. Rechtsfolge ist der vorstehende Katalog unwirksamer Regelungen – je nachdem, welche der beiden Vertragsparteien die VOB/B zur Verwendung im Bauvertrag gestellt hat.

   Praxistipps

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Wird die VOB/B einem Bauvertrag zugrunde gelegt, sollte der Bauvertrag keine Abweichungen von der VOB/B enthalten, die in der VOB/B nicht ausdrücklich erlaubt sind. Selbst Abweichungen, die in den Öffnungsklauseln der VOB/B zugelassen sind, können nach einer Ansicht in der baurechtlichen Literatur und Rechtsprechung (OLG Hamm, Urteil vom 17.07.2009) zu einer gerichtlichen Inhaltskontrolle aller Regelungen in der VOB/B führen. Nicht in der VOB/B zugelassene vertragliche Änderungen führen immer dazu, dass alle ansonsten für denjenigen Vertragspartner, der die Änderung gefordert hat, günstigen – auch unveränderten – Regelungen in der VOB/B an §§ 305 ff. BGB gemessen werden und (zumindest zum Teil) unwirksam sind (Inhaltskontrolle).

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Haben Auftraggeber und Auftragnehmer einen Bauvertrag geschlossen, der die VOB/B modifiziert, so lohnt es sich bei Streitigkeiten stets, den gesamten Vertrag rechtlich zu überprüfen. Möglicherweise lassen sich dabei für die jeweilige Situation von Auftraggeber oder Auftragnehmer günstige Unwirksamkeiten aufdecken.

2.4.1 Förmliche Abnahme

{Abnahme, förmliche}

Die VOB/B enthält in § 12 Abs. 4 ein detailliert geregeltes Verfahren für eine förmliche Abnahme. Diese förmliche Abnahme ist für Auftraggeber und Auftragnehmer besonders geeignet, um den wichtigen Zeitpunkt der Abnahme und alle anlässlich der Abnahme gemachten Erklärungen, Mängelrügen und Vorbehalte beweiskräftig zu dokumentieren.

Die förmliche Abnahme findet statt, wenn der Auftraggeber oder der Auftragnehmer sie verlangen. Einer besonderen zusätzlichen vertraglichen Vereinbarung über die VOB/B hinaus bedarf es hierzu nicht.

Der Abnahmetermin wird entweder gemeinsam festgelegt oder einseitig mit genügender Frist anberaumt. Die Einladungsfrist zur Abnahme ist an den 12 Werktagen des § 12 Abs. 1 VOB/B zu orientieren und sollte nicht kürzer sein. Beide Parteien dürfen zur Abnahme – auf eigene Kosten – Sachverständige hinzuziehen.

   Praxistipp

Der Unternehmer kann die Sachverständigenkosten dem Bauherrn nicht belasten. Anders der Bauherr: Werden bei der förmlichen Abnahme Mängel festgestellt und wird deshalb die Abnahme berechtigt verweigert, können für den Bauherrn Schadensersatzansprüche gegen den Unternehmer für die Sachverständigenkosten entstehen (§ 4 Abs. 7 Satz 2 bzw. § 13 Abs. 5 und 7 VOB/B).

Abnahmeprotokoll {Abnahmeprotokoll}

Über die förmliche Abnahme ist gemeinsam ein Abnahmeprotokoll anzufertigen. Das Abnahmeprotokoll muss mindestens folgende Angaben enthalten:

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Abnahmetag und Beteiligte an der Abnahme

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abzunehmende Arbeiten

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eindeutige Erklärung zur Abnahme oder Abnahmeverweigerung

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übereinstimmend festgestellte Mängel sowie strittige Mängel, einschließlich Einwendungen des Auftragnehmers zu den strittigen Mängeln und Stellungnahmen beigezogener Sachverständiger

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Vorbehalt von Gewährleistungsansprüchen, insbesondere für dem Auftraggeber bekannte Mängel

•

Vertragsstrafenvorbehalt

Zusätzlich sinnvoll ist es für den Auftraggeber, eine Mangelbeseitigungsfrist für bei der Abnahme gerügte (= vorbehaltene) Mängel zu setzen. Auch fehlende Restleistungen sollten im Abnahmeprotokoll erwähnt werden. Danach erhält jede Partei ein Abnahmeprotokoll. Das schriftliche Abnahmeprotokoll ist eine echte Wirksamkeitsvoraussetzung der förmlichen Abnahme.

Lässt sich z. B. bei erheblichen Streitigkeiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer auf der Baustelle kein „gemeinsames“ Abnahmeprotokoll erstellen, sollte zumindest jede Partei ein eigenes Abnahmeprotokoll zu Dokumentationszwecken anfertigen. Eine förmliche Abnahme im Sinne des § 12 Abs. 4 VOB/B liegt dann allerdings nicht mehr vor.

Streit entsteht auch immer wieder über die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls. Die VOB/B verlangt in § 12 Abs. 4 Nr. 1 keine Unterschrift. Damit ist die Unterzeichnung auch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der förmlichen Abnahme. Für die Wirksamkeit des Mangelvorbehalts und des Vertragsstrafenvorbehalts genügt es, wenn der Auftraggeber zu Dokumentationszwecken das Abnahmeprotokoll unterzeichnet. Wichtig ist, dass die Unterschrift des Auftragnehmers kein Anerkenntnis der gerügten Mängel oder der Vertragsstrafe bedeutet! Unterzeichnet der Auftraggeber das Abnahmeprotokoll mit dem Zusatz „unter Vorbehalt“ über seiner Unterschrift, so bedeutet dies keine (vorläufige) Abnahmeverweigerung und stellt nur dann einen Mängelvorbehalt dar, wenn im Abnahmeprotokoll Mängel aufgeführt sind – im Übrigen wird die förmliche Abnahme erteilt (OLG Hamm, Urteil vom 14.03.2008).

   Praxistipp

Formalfehler und vergessene Erklärungen/Vorbehalte bei der förmlichen Abnahme lassen sich im Interesse beider Parteien durch gute Musterabnahmeprotokolle vermeiden. Die Erklärungen von Auftraggeber und Auftragnehmer müssen klar und eindeutig formuliert sein.

Einseitige förmliche Abnahme

§ 12 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B sieht die Möglichkeit vor, das Bauvorhaben durch den Auftraggeber alleine abzunehmen, wenn der Auftragnehmer trotz rechtzeitiger Einladung zum Abnahmetermin nicht erscheint.

   Praxistipp

Kann der Auftragnehmer aus wichtigem Grund (z. B. Erkrankung) nicht am Abnahmetermin teilnehmen, muss er dies dem Auftraggeber rechtzeitig, am besten mit einem neuen Abnahmeterminvorschlag, mitteilen. Der Abnahmetermin muss dann verlegt werden.

Führt der Auftraggeber die Abnahme berechtigt in Abwesenheit des Auftragnehmers durch, so muss er kein ausführliches schriftliches Abnahmeprotokoll anfertigen. Es reicht vielmehr aus, dass er dem Auftragnehmer das Ergebnis der Abnahme mitteilt. Diese Mitteilung muss letztlich aber doch alle wesentlichen Informationen, Erklärungen und Vorbehalte wie beim förmlichen Abnahmeprotokoll beinhalten, damit der Auftraggeber alle seine Rechte wahrt. Das Abnahmeergebnis ist dem Auftragnehmer „alsbald“ mitzuteilen, wobei die Frist von 12 Werktagen aus § 12 Abs. 1 VOB/B als Obergrenze anzusehen ist.

Der Auftraggeber hat Anspruch auf eine gemeinsame Abnahme mit dem Auftragnehmer. Er ist somit nicht verpflichtet, die Abnahme in Abwesenheit des Auftragnehmers durchzuführen. Der Auftraggeber hat deshalb das Recht, die Abnahme so lange zu verweigern, bis der Auftragnehmer zur Teilnahme bereit ist.