Das Baustellenhandbuch VOB und BGB E-Book

Matthias Jackson

• Herausgeber: Forum Verlag Herkert
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2018

Seitenzahl: 331

Beschreibung

Meinungsverschiedenheiten auf der Baustelle über Rechte und Pflichten sind Alltag - erst recht, wenn grundlegende Änderungen, wie durch das neue Bauvertragsrecht, noch nicht allen Beteiligten geläufig sind, wie z. B.: - Auftraggeber dürfen zukünftig zumutbare oder notwendige Änderungen eines Bauprojekts anordnen. Der Auftragnehmer muss dafür ein entsprechendes Nachtragsangebot vorlegen. - Beide Vertragsparteien können aus wichtigem Grund kündigen. Die Kündigung ist jedoch explizit schriftlich zu äußern, denn mündliche Aussagen haben keine rechtliche Wirkung. - Kommt keine Abnahme zustande, kann der Auftragnehmer den Zustand eines Werks einseitig dokumentieren und darauf basierend abrechnen. Die Beweislast für Mängel liegt dann beim Auftraggeber. Ein schneller Blick in die aktuellen Gesetze und Verordnungen würde dann oft schon ausreichen, um solche Meinungsverschiedenheiten aus der Welt zu schaffen. Mit dem "Baustellenhandbuch VOB und BGB" sind die Vorgaben des neuen BGB-Bauvertragsrechts und der VOB/B immer zur Hand. Das Buch bietet unter Schlagwörtern von "A" wie "Abnahme" bis "Z" wie "Zutrittsrecht" Antworten auf die wichtigsten rechtlichen Fragen rund um die Ausführung von Bauprojekten. Zahlreiche Praxistipps und Handlungsanweisungen helfen, die Regelungen des Baurechts richtig anzuwenden. Ihre Vorteile: - Alle Änderungen durch das BGB-Bauvertragsrecht 2018 übersichtlich zusammengestellt: Antworten auf genau die Fragen, die auf der Baustelle auftauchen, sind unter gängigen Schlagworten zu finden. - Rechtssichere Tipps und praktische Handlungsanweisungen: So können die Regelungen des neuen Bauvertragsrechts sicher angewendet und Diskussionen vor Ort schnell beendet werden. - Kompaktes Praxiswissen im Jackentaschenformat: Handlich und praktisch macht dieses E-Book den Alltag auf der Baustelle problemlos mit. - Für die Arbeit am PC oder unterwegs unterstützt das E-Book mit komfortablen Suchfunktionen und praktischen Verlinkungen. Dieses Werk ist genau das Richtige für: Architekten, Bauingenieure, Bauunternehmen, Bauhandwerker, Bausachverständige, Bauherren, Facility Manager, Haus- und Gebäudeverwaltung

Leseprobe

Matthias JacksonFranz Weishaupt

Das Baustellenhandbuch VOB und BGB

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Vorwort

Zum 01.01.2018 ist – nach langer Diskussion – das Gesetz zur Reform des zivilen Bauvertragsrechts in Kraft getreten. Es sind zahlreiche neue Vorschriften für den Bauvertrag, den Architekten- und Ingenieurvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Bauträgervertrag aufgenommen worden. Die Bundesregierung sah sich zu einer Neuregelung veranlasst, da sich das Baurecht im Laufe der Zeit zu einer komplexen Materie entwickelt hat – so der Gesetzgeber – der die Regelungen des Werkvertragsrechts aufgrund wachsender Anforderungen nicht mehr gerecht werden konnten. Des Weiteren fehlten in diesem Bereich die Vorschriften des Verbraucherschutzes. Angesichts der Tatsache, dass insbesondere Verbraucher für ein Bauvorhaben wesentliche Teile ihrer finanziellen Mittel aufwenden, sah der Gesetzgeber hier Handlungsbedarf.

Kern der Reform sind neue und geänderte Vorschriften im Rahmen des BGB, insbesondere des BGB-Werkvertragsrechts. Hier wurden spezielle Regelungen für den Bauvertrag eingeführt, die es vorher so nicht gab. Auch der Bauträgervertrag sowie der Architekten- und Ingenieurvertrag werden im BGB nunmehr als eigener Vertragstyp normiert.

Die Darstellung sämtlicher zum 01.01.2018 eingetretenen Neuerungen würde den Rahmen sprengen. Es wird daher lediglich auf für die im Rahmen dieses Buchs bei den einzelnen Stichpunkten relevanten Änderungen eingegangen.

Im Oktober 2019 ist zudem eine neue Gesamtausgabe der VOB, die VOB 2019, erschienen. Im Gegensatz zum BGB-Bauvertragsrecht wurde die VOB/B in der Fassung 2016 ohne Änderungen in die Gesamtausgabe der VOB 2019 übernommen. Aussagen zur HOAI in diesem Werk beziehen sich auf die „Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen“ in der Fassung von 2021.

Anregungen zu den Inhalten werden von den Autoren und dem Verlag gern angenommen.

Merching, im Februar 2021

Autoren

Matthias Jackson

Matthias Jackson studierte Rechtswissenschaften an der Universität Tübingen. Sein Referendariat absolvierte er beim Landgericht Karlsruhe, wobei er Stationen bei der Staatsanwaltschaft Karlsruhe sowie der Stadt Karlsruhe durchlief. Seit 2012 ist er als Rechtsanwalt in Karlsruhe in der Kanzlei „Brillinger Rechtsanwälte“ tätig und befasst sich überwiegend mit dem privaten Baurecht und dem Architektenrecht.

Franz Weishaupt

Franz Weishaupt studierte Rechtswissenschaften an der Universität Augsburg und legte dort im Jahr 2012 das 1. Juristische Staatsexamen ab. Nach einem zweijährigen Referendariat am Landgericht Augsburg mit Stationen bei der Staatsanwaltschaft, dem Landratsamt und dem Verwaltungsgericht legte er im Jahr 2014 das 2. Juristische Staatsexamen ab. Seit 2015 ist er als Rechtsanwalt in Karlsruhe für die Kanzlei „Brillinger Rechtsanwälte“ überwiegend im privaten Baurecht tätig.

Gesamtinhaltsverzeichnis

Deckblatt

Impressum

Bedienung des E-Books

Vorwort

Autoren

Gesamtinhaltsverzeichnis

Stichworte von A–Z

A

Abnahme

Abnahmebegriff

Ausdrückliche – formlose – Abnahme

Behördliche Abnahme

Fiktive Abnahme

Förmliche Abnahme

Konkludente Abnahme

Teilabnahme

Technische Abnahme

Abnahmebefugnis

Abnahme durch Architekt oder Sachverständigen

Abnahmeverweigerung

Abnahmewirkung

Ende des Erfüllungsstadiums

Übergang der Vergütungs- und Leistungsgefahr

Sonderregeln der VOB/B

Übergang der Beweislast

Beginn der Mängelgewährleistungsfrist

Beginn des Abrechnungsstadiums

Verlust von Vertragsstrafenansprüchen

Verlust von Gewährleistungsansprüchen

Abrechnung

Prüfbarkeit der Abrechnung

Frist zur Vorlage der Abrechnung

Rechnungsstellung durch den Auftraggeber

Abrechnung nach freier Kündigung

Besonderheit: gekündigter Pauschalpreisvertrag

Abschlagszahlung

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Privilegierung der VOB/B als Ganzes

Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV)

Anfechtung der Abnahme

Anordnungen des Auftraggebers

Arbeiten an Bauwerken und anderen Werken als Bauwerken

Aufmaß

Auftragsänderung

Auftragsentzug

Auskunftsrecht

Ausschlusswirkung der Schlusszahlung

Voraussetzungen der Ausschlusswirkung

B

Bauzeitenplan

Bedarfspositionen

Bedenken

Behinderung der Ausführung

Behinderungsanzeige

Behinderungsschaden

Bestandteile des Vertrags

Besondere Leistungen

Besondere Vertragsbedingungen

D

Detailpauschalpreisvertrag

Direktzahlung

Druckzuschlag

Durchgriffsfälligkeit

E

Einheitspreis und Einheitspreisvertrag

Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung

Einzelfristen

Ersatzvornahme

Eventualpositionen

F

Festpreisvertrag

Fälligkeit des Sicherheitseinbehalts

Fertigstellung

Freistellungsbescheinigung

Freie Kündigung

Fristverlängerung

Umstände aus dem Risikobereich des Auftraggebers

Streik und Aussperrung

Höhere Gewalt und unabwendbare Umstände

Berechnung der Frist

Fund

G

Gefahrtragung

Leistungsgefahr

Vergütungsgefahr

Generalunternehmer

Gesamtschuldner

Gewährleistung

Mangelbeseitigung (Nacherfüllung)

Minderung

Schadensersatz

Mangelbeseitigung vor Abnahme

Gewährleistungsfristen

Gewährleistungssicherheit

Gewährleistungsbürgschaft

Verjährung des Bürgschaftsanspruchs

Konsequenz

Globalpauschalpreisvertrag

H

Haftung

Hauptunternehmer

Hinterlegung von Geld

I

Inbenutzungnahme

Individualvereinbarung

Inhaltskontrolle

K

Kooperationspflicht

Koordinierungspflicht

Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund

Kündigungsgründe VOB/B-Vertrag

Kündigungsgründe BGB-Vertrag

Kündigungsfolgen

Kündigung durch den Auftragnehmer

Kündigung wegen fehlender Mitwirkung

Kündigung wegen Zahlungsverzug

Sonstige wichtige Gründe

Kündigungsfolgen

L

Leistungsänderung

Leistungsbeschreibung

Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis

Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm

Leistungsverweigerungsrecht

Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers

Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers

Leistungsverzeichnis

M

Mangelbegriff

Mehrkosten

Mehrvergütung

Anordnungen, mit denen die Grundlagen der Vertragspreise geändert werden

Anordnung zusätzlicher Leistungen

Ankündigung des Vergütungsanspruchs

Vereinbarung über die zusätzliche Vergütung

Berechnung der zusätzlichen Vergütung

Mengenmehrung

Mengenminderung

Minderkosten

Minderung

N

Nacherfüllungsanspruch des Auftraggebers

Nacherfüllungsanspruch des Auftragnehmers

Nebenleistungen

Nutzung von Einrichtungen

O

Ordnung auf der Baustelle

P

Pauschalpreisvertrag

Privilegierung der VOB/B als Ganzes

R

Regeln der Technik

S

Schlussrechnung

Bindungswirkung der Schlussrechnung

Prüfung der Schlussrechnung

Frist zur Einreichung

Erstellung durch den Auftraggeber

Fälligkeit und Verzug

Leistungsverweigerung bei Zahlungsverzug

Direktzahlung

Schlusszahlung

Unbestrittenes Guthaben

Vorbehaltlose Annahme

Früher gestellte Forderungen

Vorbehalt gegen die Schlusszahlung

Sicherheit nach § 650f BGB

Höhe der Sicherheit

Durchsetzung der Sicherheit und Folgen bei Nichterbringung

Sperrkonto

Stundenlohnarbeiten

Stundenlohnvereinbarung

Anzeige von Stundenlohnarbeiten

Stundenlohnzettel

Stundenlohnrechnungen

Schutzpflicht

Symptomrechtsprechung

T

Teilabnahme

Teilkündigung

Außerordentliche Teilkündigung

Freie Teilkündigung

U

Überlassungspflicht

Überwachungsrecht des Auftraggebers

Zutrittsrecht

Einsichtsrecht

Auskunftsrecht

Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung

Berechnung der Minderung

Unterbrechung der Ausführung

Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung

Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung

V

Verlängerung von Vertragsfristen

Vertragsfristen

Einzelfristen

Ausführungsfristen

Vertragswidrige Baustoffe und Bauteile

Verzug mit der Abnahme

Verzug mit der Fertigstellung

Z

Zurückbehaltungsrecht

Zusätzliche Leistungen

Zustandsfeststellung

Zutrittsrecht des Auftraggebers

Zwischenfristen

Anhang

VOB/B 2019

BGB-Werkvertragsrecht 2018

Stichwortverzeichnis

Stichworte von A–Z

A

Abnahme

Die Abnahme ist die körperliche Hinnahme des Werks als im Wesentlichen mangelfrei. Es handelt sich hierbei um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung und ferner um eine vertragliche Hauptpflicht des Auftraggebers, neben der Zahlung des Werklohns. Die Abnahme ist auch Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns und für den Beginn der Mängelgewährleistungsfrist {Mängelgewährleistungsfrist, Beginn der}. Ferner ist sie für den Übergang der Leistungs- und Vergütungsgefahr relevant. Der Auftraggeber muss – wenn die Abnahmevoraussetzungen vorliegen – das Werk abnehmen. Verweigert er die Abnahme zu Unrecht und liegen weitere Voraussetzungen vor, kann die Abnahme auch ohne eine Erklärung des Auftraggebers eintreten. Die Abnahme ist in § 640 BGB geregelt, in der VOB/B in § 12 VOB/B. Zu den einzelnen Begriffen sowie Voraussetzungen im Folgenden mehr.

Abnahmebegriff

Abnahme ist ein Begriff, der sehr vielseitig verwendet wird. So gibt es beispielsweise die technische Abnahme durch den TÜV, die Rohbauabnahme durch das Bauordnungsamt, die behördliche Schlussabnahme usw. An dieser Stelle soll zunächst einmal auf die rechtsgeschäftliche Abnahme zwischen dem jeweiligen Auftraggeber und dem Auftragnehmer eingegangen werden. Geregelt ist diese in § 640 BGB sowie § 12 VOB/B. Auf die Änderungen, die § 640 BGB im Rahmen des neuen Bauvertragsrechts zum 01.01.2018 erfahren hat, wird im Folgenden noch eingegangen.

Die rechtsgeschäftliche Abnahme {Abnahme, rechtsgeschäftliche} stellt die Billigung des Werks durch den Auftraggeber als der Hauptsache nach vertragsgemäße Leistungserfüllung dar. Beim Bauvertrag nach VOB/B und BGB muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Bauleistungen als im Wesentlichen fertiggestellt überlassen, und der Auftraggeber muss sie als vertragsgemäße Leistung anerkennen. Dies bedeutet: Die Leistung muss nicht zwingend vollständig fertiggestellt sein, aber im Wesentlichen. Sie muss im Wesentlichen mangelfrei sein, d. h., der bestimmungsgemäße Gebrauch {Gebrauch, bestimmungsgemäßer} muss im Wesentlichen gegeben und möglich sein.

Auch bei einem gekündigten Bauvertrag – dies ergibt sich aus § 8 Abs. 7 VOB/B – hat der Auftragnehmer das Recht, die Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen zu verlangen. Die Rechtsprechung vertritt hierzu, dass sich aus § 641 Abs. 1 BGB (durch das neue Bauvertragsrecht unangetastet geblieben) ergibt, dass auch für die Fälle des gekündigten Bauvertrags die Fälligkeit des Werklohns eine vorherige Abnahme der erbrachten Leistungen voraussetzt. (vgl. BGH BauR 2006, 1294). Das bedeutet, dass diejenigen Leistungen, die bis zum Kündigungszeitpunkt erbracht wurden, abnahmereif, d. h. im Wesentlichen mangelfrei sein müssen. Eine vollständige Leistung kann – logischerweise – nicht Abnahmevoraussetzung sein. Dies ist derzeit noch ständige Rechtsprechung des BGH. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass der BGH von der Notwendigkeit einer Abnahme beim gekündigten Bauvertrag als Fälligkeitsvoraussetzung (hierzu später) abrückt.

Einen Sonderfall stellt die außerordentliche Kündigung {Kündigung, außerordentliche} wegen mangelhafter Leistungen dar: Der Auftraggeber ist in diesem Fall nicht zu Abnahme der mangelhaften Leistung verpflichtet. Die Fälligkeit des Werklohns ist dennoch gegeben – jedenfalls in der Höhe des Werts der Leistung –, da dem Auftragnehmer ja kein Recht mehr zusteht, die Abnahmereife durch Mangelbeseitigung herbeizuführen (vgl. BGH BauR 2006, 1294, 1296).

Da die Abnahme von grundsätzlicher Bedeutung ist – siehe Abnahmewirkungen –, empfiehlt es sich, die Abnahme gewissenhaft vorzubereiten und durchzuführen. Sie sollte – auch wenn die förmliche Abnahme nicht notwendig ist (hierzu später) – schriftlich dokumentiert werden. Besonders unter Nachweisgesichtspunkten ist dies zu empfehlen, da es insbesondere bei späterem Streit problematisch werden kann.

Es ist darauf zu achten, dass zur Durchführung der Abnahme im Grundsatz nur der Auftraggeber berechtigt ist (siehe hierzu auch  Abnahmebefugnis). Planende und bauleitende Architekten, Sachverständige oder andere für den Auftraggeber am Bau beteiligte Personen sind nicht ohne besondere Vollmacht zu Abnahmen berechtigt. Erklärt ein nicht bevollmächtigter Vertreter des Bauherrn die Abnahme, treten die Abnahmewirkungen nicht ein. Es muss also geklärt werden, ob die Person, die die Abnahme erklären soll, auch dazu bevollmächtigt ist. Im Zweifel sollte sich der Auftragnehmer eine schriftliche Vollmacht vorlegen lassen, wenn es sich nicht um den Auftraggeber handelt. Er darf sich nicht einfach auf die Bevollmächtigung verlassen.

Auch sollten die Unterlagen, die der Auftragnehmer dem Auftraggeber bei der Abnahme vorzulegen hat, vollständig sein. In der Praxis sind fehlende Unterlagen ein häufiger Grund für eine Abnahmeverweigerung (Beispiel: Dokumentationsunterlagen).

Ausdrückliche – formlose – Abnahme

{Abnahme, ausdrückliche}

VOB/B-Vertrag

Hierfür enthält § 12 Abs. 1 VOB/B eine Regelung. Demnach ist der Auftraggeber verpflichtet, nach Fertigstellung des Werks auf Verlangen des Auftragnehmers binnen zwölf Werktagen eine formlose Abnahme zu erklären. Da bei der formlosen Abnahme kein Abnahmeprotokoll {Abnahmeprotokoll} gefertigt wird – sie ist ja schließlich formlos –, bestehen allerdings Nachweisprobleme hinsichtlich während der Abnahme des Werks gemachter Mangelvorbehalte. Es ist also immer zu empfehlen, ein schriftliches Abnahmeprotokoll zu fertigen. Es gilt: Wer schreibt, der bleibt!

BGB-Vertrag

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch § 644 Abs. 1 BGB. Kommt der Auftraggeber seiner Pflicht zur Abnahme – Hauptpflicht des Auftraggebers – nicht nach, gerät er in Gläubigerverzug. Dies hat zur Folge, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung des Werks auf den Gläubiger übergeht. Die Vorschrift des § 644 BGB ist durch das neue Bauvertragsrecht, welches zum 01.01.2018 in Kraft getreten ist, unangetastet geblieben.

Behördliche Abnahme

{Abnahme, behördliche}

Die behördliche Abnahme ist nicht mit der rechtsgeschäftlichen Abnahme zu verwechseln, sie ist von ihr unabhängig. Bei der behördlichen Abnahme geht es einzig und allein darum, ob das Bauvorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften in Einklang steht. Sie führt gerade nicht dazu, dass zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer irgendwelche Abnahmewirkungen eintreten. Sie wird auch nicht vom Auftraggeber, sondern von der zuständigen Behörde vorgenommen. Oftmals herrscht in der Praxis die Ansicht, die behördliche Abnahme führe dazu, dass im Verhältnis Auftraggeber zu Auftragnehmer das Werk ebenfalls mangelfrei abgenommen werden müsse bzw. als mangelfrei zu betrachten sei. Es können ja keine Mängel gegeben sein, da die Behörde ja abgenommen hat.

Dies ist jedoch nicht der Fall. Die anerkannten Regeln der Technik {Anerkannte Regeln der Technik} werden von der Baubehörde nicht geprüft. Es geht bei der behördlichen Abnahme lediglich darum, die Vereinbarkeit mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu überprüfen. Die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften schließt jedoch das Vorliegen anderer – gravierender – Mängel nicht aus.

Wird allerdings eine vorgeschriebene behördliche Abnahme nicht durchgeführt, kann dies einen wesentlichen Mangel des Werks darstellen, der zu Recht zur Abnahmeverweigerung des Auftraggebers führen kann.

Die Notwendigkeit einer behördlichen Abnahme richtet sich nach den jeweiligen Vorschriften der Landesbauordnungen – also nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften.

Um Missverständnissen oder Problemen vorzubeugen, sollte der Auftragnehmer bereits im Vorfeld der Vertragsunterzeichnung prüfen, welche behördlichen Abnahmen vorgeschrieben sind bzw. durchgeführt werden müssen. Sonst besteht die Gefahr, dass behördliche Abnahmen zur Fälligkeitsvoraussetzung {Fälligkeitsvoraussetzung} in den jeweiligen Bauverträgen gemacht werden, die von den Behörden im Nachhinein gar nicht durchgeführt werden. Streit ist vorprogrammiert, insbesondere wenn sich während der Bauphase das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer verschlechtert.

Fiktive Abnahme

{Abnahme, fiktive}

Die fiktive Abnahme ist in der VOB in § 12 Abs. 5 VOB/B geregelt. Gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B ist die Abnahme erfolgt, wenn keine Abnahme verlangt wird und zwölf Werktage nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung abgelaufen sind. Es muss also eine abnahmereife, fertiggestellte Leistung {Leistung, abnahmereife} gegeben sein, die Fertigstellung {Fertigstellung} muss schriftlich angezeigt sein, und es darf kein ausdrückliches Verlangen nach einer Abnahme i. S. v. § 12 Abs. 1 VOB gegeben haben. Die Zusendung der Schlussrechnung kann als konkludente Fertigstellungsmitteilung {Fertigstellungsmitteilung} angesehen werden (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1997, 842; BauR 2011, 118).

Der Auftragnehmer sollte neben der Schlussrechnung {Schlussrechnung} eine gesonderte schriftliche Fertigstellungsmitteilung versenden. Es empfiehlt sich die Schriftform, um im Streitfall besser Beweis führen zu können. Wer schreibt, der bleibt!

Eine fiktive Abnahme liegt auch dann vor, wenn der Auftraggeber eine abnahmereife Leistung in Gebrauch genommen hat. Wird keine Abnahme verlangt und ist nichts anderes vereinbart, gilt die Leistung nach Ablauf von sechs Werktagen als abgenommen. Von einer fiktiven Abnahme kann nicht ausgegangen werden, wenn der Auftraggeber die Abnahme berechtigterweise – ausdrücklich – verweigert. Hier hat der Auftraggeber seinen entgegenstehenden Willen eindeutig zum Ausdruck gebracht.

Gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B gilt die Weiterführung der Arbeiten für sich noch nicht als Abnahme. Beginnt der Generalunternehmer also nach Fertigstellung des Rohbaus mit dem Innenausbau, liegt darin noch keine Abnahmefiktion {Abnahmefiktion} gem. § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B vor. Auch bei der fiktiven Abnahme müssen Mängel vorbehalten werden. Dies muss spätestens zwölf Werktage nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung oder sechs Werktage nach Inbenutzungnahme {Inbenutzungnahme} erfolgen (§ 12 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/B). Zwar ist der Vorbehalt nicht formgebunden. Es empfiehlt sich jedoch die Schriftform {Schriftform} (Nachweisprobleme). Wiederum gilt: Wer schreibt, der bleibt!

Die fiktive Abnahme kann durch Regelungen im Vertrag (etwa durch Vereinbarung der förmlichen oder schriftlichen Abnahme) abbedungen werden. Auf eine vereinbarte, förmliche Abnahme kann jedoch stillschweigend verzichtet werden.

Siehe auch:

 Förmliche Abnahme

Gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B ist eine fiktive Abnahme bei einem gekündigten VOB/B Vertrag ausgeschlossen (vgl. BGH BauR 2003, 689).

Fiktive Abnahme {Abnahme, fiktive} beim BGB-Werkvertrag?

Vor dem 01.01.2018 war die fiktive Abnahme im BGB nicht geregelt. Oftmals versuchten Auftragnehmer, in AGB durch entsprechende Klauseln diese Art der fiktiven Abnahme auch in den BGB-Bauvertrag zu übertragen.

So fanden sich oftmals in Fertighausverträgen, bei denen die VOB/B nicht wirksam vereinbart war, folgende Klauseln: „Bezieht der Bauherr das Gebäude vor der Abnahme, so gilt das Werk mit Ablauf von zwölf Werktagen als abgenommen.“

Derartige Klauseln sind jedoch AGB-widrig {AGB-widrig} und daher unwirksam. Sie verstoßen gegen das Klauselverbote §§ 309 Nr. 8b ff. BGB, weil es beim BGB-Vertrag bislang gerade keine Abnahmefiktion durch Inbenutzungnahme {Inbenutzungnahme} gab. Sie haben das Ziel, das gesetzliche Leitbild des BGB zulasten des Auftraggebers einseitig abzuändern. Hierdurch wird der Auftraggeber jedoch unangemessen benachteiligt (vgl. OLG Hamm, Az. 12 U 29/93).

Nunmehr ist die fiktive Abnahme allerdings auch im BGB-Vertrag in § 640 BGB geregelt. Mit dem 01.01.2018 wurde hier der neue Abs. 2 eingeführt. Demnach gilt das Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme setzt und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser – angemessenen – Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert.

Ist der Besteller ein Verbraucher {Verbraucher}, so ist weitere Voraussetzung, dass der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Dieser Hinweis muss in Textform {Textform} erfolgen, kann also nicht mündlich geschehen. Für die Mitteilung ist der Unternehmer im Zweifel beweispflichtig.

Förmliche Abnahme

{Abnahme, förmliche}

Die förmliche Abnahme ist oftmals in Bauverträgen ausdrücklich vereinbart. Fehlt eine solche Vereinbarung, ist jedoch die VOB/B Grundlage des Bauvertrags, ergibt sich die Verpflichtung zur förmlichen Abnahme aus § 12 Abs. 4 VOB/B, wenn eine Vertragspartei dies verlangt. Im BGB ist eine förmliche Abnahme nicht vorgesehen, aber unter Nachweisgesichtspunkten anzuraten.

Über die förmliche Abnahme wird ein Protokoll gefertigt, in dem die festgestellten Mängel aufgeführt werden. Eine Vertragsstrafe muss ebenso vorbehalten werden, wenn sie nicht verfallen soll. Ein Anerkenntnis der vorbehaltenen Mängel oder der Vertragsstrafe ist durch die Aufnahme in das Abnahmeprotokoll {Abnahmeprotokoll} nicht gegeben – selbst dann nicht, wenn der Auftragnehmer das Abnahmeprotokoll vorbehaltlos unterschreibt.

Der Auftragnehmer sollte dennoch Mängel, die er nicht anerkennt, entsprechend im Protokoll vermerken (§ 12 Abs. 4 Nr. 1 Satz 4 VOB/B).

Oftmals findet eine förmliche Abnahme nicht statt, weil sie vergessen wird oder der Auftraggeber auf das Verlangen des Auftragnehmers nicht reagiert. Das Schweigen des Auftraggebers kann als Verzicht {Verzicht, auf Abnahme} auf die förmliche Abnahme gewertet werden. Dies gilt auch dann, wenn im Vertrag für Vertragsänderungen die Schriftform vorgesehen ist. Es müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen.

Beispiele für einen solchen Verzicht: Der Auftragnehmer reicht die Schlussrechnung ein, der Auftraggeber prüft sie, Sicherheiten werden ausgetauscht, es wird bezahlt. Mängel werden nicht gerügt.

In vielen Subunternehmerverträgen {Subunternehmerverträge} ist geregelt, dass der Nachunternehmer {Nachunternehmer} die Abnahme erst verlangen kann, wenn das Gesamtvorhaben fertiggestellt ist oder der Nachunternehmer eine Mangelfreiheitsbescheinigung {Mangelfreiheitsbescheinigung} beibringt – die Abnahme im Nachunternehmerverhältnis wird also von der Abnahme im Verhältnis Auftraggeber zu Hauptunternehmer {Hauptunternehmer} abhängig gemacht. Beide Klauseln sind AGB-rechtlich unwirksam, da die den Nachunternehmer unangemessen benachteiligen.

Auch eine Klausel, die als Abnahmevoraussetzung {Abnahmevoraussetzung} eine behördliche Gesamtabnahme verlangt, ist unwirksam. Auf derartige Klauseln sollte bereits bei der Vertragsverhandlung geachtet werden.

   Hinweis

Rechtsprechung:

Wird eine förmliche Abnahme trotz Vereinbarung nicht durchgeführt und übersendet der Auftragnehmer die Schlussrechnung, ist von einer konkludenten Abnahme der Parteien abzusehen, wenn der Auftragnehmer erst mehrere Monate nach Erhalt der Schlussrechnung die Rechnung prüft, ohne auf die förmliche Abnahme einzugehen. Hierin ist die konkludente Erklärung zu sehen, von der förmlichen Abnahme Abstand zu nehmen. Ob sich die Parteien hierüber bewusst sind, spielt keine Rolle (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.09.2003; Az. 17 U 234/02).

Konkludente Abnahme

{Abnahme, konkludente}

Häufig wird die konkludente Abnahme auch als stillschweigende Abnahme {Abnahme, stillschweigende} bezeichnet. Gibt der Auftraggeber durch sein Verhalten – konkludent – zu erkennen, dass er die fertige Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß und mangelfrei anerkennt, so liegt auch ohne explizite Erklärung eine rechtsgeschäftliche Abnahme vor. Dies kann beispielsweise durch Inbetriebnahme des Bauwerks bzw. der Anlage oder durch Erteilung der Schlussrechnung durch den Auftragnehmer und deren anstandslose Bezahlung durch den Auftraggeber erfolgen. Eine konkludente Abnahme scheidet jedoch i. d. R. aus, wenn ausdrücklich eine förmliche Abnahme vereinbart oder der Auftraggeber beim VOB-Vertrag diese ausdrücklich verlangt (Ausnahme: siehe  Förmliche Abnahme). Auch bei einer ausdrücklichen Abnahmeverweigerung {Abnahmeverweigerung, ausdrückliche} auf ein Abnahmeverlangen {Abnahmeverlangen} hin scheidet eine konkludente Abnahme aus (vgl. OLG Stuttgart, BauR 2011, 1824). Der Auftraggeber hat hier seinen entgegenstehenden Willen klar zum Ausdruck gebracht.

   Hinweis

Rechtsprechung:

Auf die förmliche Abnahme kann auch konkludent verzichtet werden. Wenn der Auftragnehmer auf sein Verlangen nach einer förmlichen Abnahme längere Zeit nicht besteht, eine abnahmereife Leistung vorliegt und der Auftraggeber die Werkleistung ohne Mängel zu rügen nutzt, stellt dies einen konkludenten Verzicht auf die förmliche Abnahme verbunden mit einer konkludenten Abnahme dar (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2007, 1254).

Im Rahmen von Leistungsketten (Bauherr – Bauunternehmer – Subunternehmer) stellt die rechtsgeschäftliche Abnahme {Abnahme, rechtsgeschäftliche} zwischen Bauherrn und Bauunternehmer nicht automatisch die Abnahme zwischen Bauunternehmer und Subunternehmer dar – auch nicht stillschweigend. Dies gilt auch dann, wenn der Bauherr die Gesamtleistung eines Generalunternehmers {Generalunternehmer} abnimmt. Alleine der Einzug in ein mit Mängeln behaftetes Einfamilienhaus stellt noch keine stillschweigende Abnahme dar, wenn der Bauherr ausdrücklich die Ablehnung der Abnahme erklärt. Zu so einem Fall kann es kommen, wenn der Bauherr etwa seine Mietwohnung gekündigt hat und quasi einziehen musste. Aus diesem Zwang kann kein Abnahmewille des Auftraggebers hergeleitet werden.

Die Rechtsprechung billigt dem Bauherrn hier auch eine gewisse Prüfungsfrist zu. Die Länge dieser Frist hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Komplexität der Werkleistung. Eine stillschweigende Abnahme durch Inbenutzungnahme {Inbenutzungnahme} liegt auch dann nicht vor, wenn der Auftraggeber vor Einzug die Abnahme der Bauleistung verweigert hat, die Abnahmeverweigerung aber nach Einzug nicht mehr wiederholt – sofern der Unternehmer zwischenzeitlich keine Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hat.

Hat der Auftragnehmer trotz Fristsetzung vorhandene Mängel nicht beseitigt und ist der Auftraggeber berechtigt, die Mängel selbst auf Kosten des Auftragnehmers zu beseitigen, wird der Werklohnanspruch des Auftragnehmers trotz fehlender Abnahme fällig, da das Nachbesserungsrecht {Nachbesserungsrecht} des Auftragnehmers entfallen ist. Der Werklohn ist allerdings entsprechend gemindert.

Siehe auch:

 Ersatzvornahme

Teilabnahme

Das BGB-Werkvertragsrecht kennt die Teilabnahme {Teilabnahme} nicht. Daran hat sich auch durch das neue Bauvertragsrecht zum 01.01.2018 nichts geändert.

Hingegen ist in § 12 Abs. 2 VOB/B ein Anspruch auf eine Teilabnahme für in sich abgeschlossene Teile der Leistung enthalten. In sich abgeschlossene Teile sind dann gegeben, wenn sie als funktional selbstständig und unabhängig anzusehen sind und sich in ihrer Gebrauchsfähigkeit beurteilen lassen. Da hierfür die Anforderungen sehr hoch sind, ist nur in Ausnahmefällen eine „in sich abgeschlossene Teilleistung {Teilleistung}“ anzunehmen. In der Regel sind Leistungsteile innerhalb eines Gewerks keine in sich abgeschlossene Teile der Leistung {Leistung, in sich abgeschlossener Teil}.

In sich nicht abgeschlossene Teile der Leistung können abgenommen werden, wenn sie durch die weitere Ausführung der Nachprüfung entzogen werden und so eine spätere Abnahme nicht möglich ist (§ 4 Abs. 10 VOB/B).

Liegen in sich abgeschlossene Teile der Leistung vor, kann eine „echte Abnahme“ mit allen rechtlichen Folgen verlangt und durchgeführt werden. In den Fällen des § 4 Abs. 10 VOB/B handelt es sich hingegen nicht um eine „echte Abnahme“. Es erfolgt lediglich eine technische Abnahme, die zu Beweissicherungszwecken {Beweissicherungszweck} erfolgt und sich auf die tatsächlichen Gegebenheiten bezieht, die für die spätere Prüfung der Leistung von Bedeutung sind.

Die rechtlichen Wirkungen der Abnahme treten im Falle des § 4 Abs. 10 VOB/B erst ein, wenn entweder nach § 12 Abs. 1 VOB/B das Gesamtwerk oder nach § 12 Abs. 2 VOB/B ein in sich abgeschlossener Teil der Leistung, in welchem die vorzeitig technisch abgenommene Leistung liegt, abgenommen wird.

Siehe auch:

 Technische Abnahme

Eine Heizungsanlage ist ein in sich abgeschlossener Teil eines Bauwerks, nicht jedoch ein Stockwerk eines mehrgeschossigen Gebäudes. Die Heizungsanlage ist – im Gegensatz zu einem Stockwerk – funktional selbstständig und unabhängig. Sie lässt sich auch – selbst wenn das Hauptgewerk noch nicht abgeschlossen ist – in ihrer Funktionsfähigkeit prüfen. Gleiches gilt beispielsweise für Klimaanlagen, Aufzüge etc.

Technische Abnahme

{Abnahme, technische}

Die technische Abnahme ist ebenfalls von der rechtsgeschäftlichen Abnahme {Abnahme, rechtsgeschäftliche} zu unterscheiden. Es handelt sich um eine Prüfung unter technischen Gesichtspunkten zur Vorbereitung der rechtsgeschäftlichen Abnahme und damit lediglich um eine Vorbereitungshandlung. Die Abnahmewirkungen {Abnahmewirkung} treten durch sie nicht ein. Es ist also immer noch eine eigenständige rechtsgeschäftliche Abnahme erforderlich. Eine technische Abnahme erfolgt meist im Rahmen der Objektüberwachung des Architekten unter Mitwirkung anderer an der Planung und der Überwachung fachlich Beteiligter.

Wichtig für die Praxis: Die Abnahmewirkungen treten erst mit der rechtsgeschäftlichen Abnahme ein. Dies gilt auch für die Fälligkeit der Vergütung {Vergütung, Fälligkeit der} sowie für den Lauf der Verjährung der Mängelansprüche. Eine anderslautende – falsche – Ansicht ist leider in der Baupraxis weit verbreitet.

Oftmals finden sich auf Protokollen Vermerke wie „Begehung zur technischen Abnahme“ o. Ä. Sollte es sich tatsächlich um eine rechtsgeschäftliche Abnahme handeln, so ist darauf zu achten, dass dies auch entsprechend auf dem Protokoll vermerkt ist. Ansonsten ist Streit vorprogrammiert.

Abnahmebefugnis

{Abnahmebefugnis}

Grundsätzlich muss der Auftraggeber die Abnahme selbst durchführen. Nur er ist abnahmebefugt, da die Abnahme eine Hauptpflicht {Hauptpflicht, des Auftraggebers} des Auftraggebers darstellt. Er kann sich jedoch durch andere Personen vertreten lassen. Der Auftragnehmer muss unbedingt sicherstellen, dass die Person, die die Abnahme auf Auftraggeberseite durchführen will, auch dazu bevollmächtigt ist. Eine Abnahme durch eine nicht bevollmächtigte Person ist unwirksam. Die Abnahmewirkungen {Abnahmewirkung} treten nicht ein. Dies hat für den Auftragnehmer weitreichende Folgen, da der Werklohn nicht fällig wird und auch die Gefahrtragung und die Beweislast für die Mangelfreiheit beim Auftragnehmer verbleiben.

Relevant in der Praxis sind die Abnahmen durch den Architekten, den Bauleiter, die Behörden und öffentliche Auftraggeber.

Siehe hierzu:

 Abnahme durch Architekt oder Sachverständigen

Abnahme durch Architekt oder Sachverständigen

{Abnahme, durch Architekt}

Wie einen Architekten kann der Bauherr auch einen Sachverständigen mit der Abnahme {Abnahme, durch Sachverständigen} beauftragen. Es ist jedoch darauf zu achten, und dies sollte ggf. schriftlich nachgewiesen werden, dass der Sachverständige auch zur Abnahme bevollmächtigt ist. Idealerweise nimmt der Auftragnehmer eine Kopie der Vollmacht {Vollmacht} zu seinen Akten – wiederum unter Nachweisgesichtspunkten –, um für einen eventuellen späteren Streit „gerüstet“ zu sein, da die Beweispflicht {Beweispflicht} hier beim Auftragnehmer liegt.

   Hinweis

Rechtsprechung:

Oftmals werden Bauverträge durch den bestellten Architekten namens und in Vollmacht des Bauherrn abgeschlossen. Sieht dann ein solcher Bauvertrag eine förmliche Abnahme durch den Architekten vor, hat dieser auch Vollmacht, die rechtsgeschäftliche Abnahme zu erklären (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.11.1996, Az. 21 O 68/96).

Ist der Architekt mit der Bauüberwachung {Bauüberwachung} (Leistungsphase 8) beauftragt, stellt dies nicht zugleich eine Vollmacht zur rechtsgeschäftlichen Abnahme für den Auftraggeber dar. Hierzu bedarf es einer ausdrücklichen gesonderten Vollmacht. Der Auftragnehmer muss hierauf achten und sich ggf. Nachweise vorlegen lassen.

Entsendet der Bauherr zu einer förmlichen Abnahme seinen Architekten, bringt er damit zum Ausdruck, dass der Architekt bevollmächtigt ist, die Abnahme zu erklären. Die entsprechende Vollmacht kann auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden. Um späteren Streit zu vermeiden, sollte sich der Auftragnehmer jedoch auch hier vergewissern, dass eine entsprechende Vollmacht gegeben ist.

Der Bauherr kann sich nicht auf die fehlende Vollmacht {Vollmacht} und die fehlenden Abnahmewirkungen berufen, wenn der Architekt während der Bauphase die Aufsicht führte und er für den Auftraggeber die gesamte Vertragsabwicklung übernommen hat. Hat sich die Tätigkeit des Architekten nicht nur auf die technische Beurteilung bezogenen und stehen auch sonstige Gründe nicht entgegen, ist ggf. von einer Rechtsscheinvollmacht des Architekten auszugehen. Wegen der bestehenden Unsicherheiten sollte sich der Auftragnehmer hierauf jedoch nicht verlassen.

Diese Ausführungen gelten für die Abnahme {Abnahme, durch Bauleiter} durch den Bauleiter entsprechend.

Die Abnahme für einen öffentlichen Auftraggeber kann grundsätzlich von einem insoweit zuständigen Beamten des Bauamts durchgeführt werden. Eine Erklärung des Bürgermeisters, seines Stellvertreters oder des Gemeindedirektors ist nicht erforderlich.

In der HOAI ist die technische Abnahme Bestandteil der Grundleistungen, die der Architekt im Rahmen der Leistungsphase 8 zu erbringen hat. In Anlage 10 zu § 34 Abs. 4 HOAI heißt es: „Organisation der Abnahme der Bauleistungen unter Mitwirkung anderer an der Planung und Objektüberwachung fachlich Beteiligter, Feststellung von Mängeln, Abnahmeempfehlung für den Auftraggeber.“

Weiter heißt es: „Antrag auf öffentlich-rechtliche Abnahmen und Teilnahme daran.“

Der Architekt hat mithin nach der HOAI die Abnahme – die rechtsgeschäftliche Abnahme {Abnahme, rechtsgeschäftliche} – vorzubereiten und dem Bauherrn hierfür eine Empfehlung auszusprechen. Der Architekt soll mit seinem technischen Sachverstand beurteilen, ob die Abnahme erklärt werden soll oder nicht.

Abnahmeverweigerung

{Abnahmeverweigerung}

VOB/B-Vertrag

Die Abnahmeverweigerung ist in § 12 Abs. 3 VOB/B geregelt. Hiernach ist der Auftraggeber nur wegen wesentlicher Mängel zur Abnahmeverweigerung berechtigt. Dagegen besteht das Abnahmeverweigerungsrecht nicht bei unwesentlichen Mängeln. Eine Regelung, wann ein Mangel wesentlich ist, enthält die VOB/B nicht. Dies hängt letztlich von der Art und dem Umfang des Mangels ab. Ferner sind auch die Auswirkungen auf das Bauvorhaben zu berücksichtigen.

   Hinweis

Rechtsprechung:

Nach aktueller Rechtsprechung kann beispielsweise das Fehlen von Revisionsplänen einen wesentlichen Mangel {Mangel, wesentlicher} darstellen. Bei der Übergabe von Revisionsplänen handelt es sich um eine wesentliche Vertragsleistung, die wichtig für die Gebrauchsfähigkeit des Objekts in der Zukunft ist. Ohne das Vorliegen der Revisionsunterlagen ist die Werkleistung nicht voll erbracht (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 17.06.2008, Az. 19 O 152/04).

Kommt man hingegen bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen dazu, dass der Mangel dem Auftraggeber zumutbar und eine zügige Abwicklung des Vertragsverhältnisses nicht gefährdet ist, darf eine Abnahme nicht verweigert werden. Der Auftraggeber darf die Abnahme also nicht verweigern, wenn ihm zugemutet werden kann, die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgemäß zu akzeptieren.

Anhaltspunkte für die Beurteilung können sein:

•

Art und Ausmaß des Mangels

•

Art und Ausmaß der Gebrauchsbeeinträchtigung

•

Höhe der Mangelbeseitigungskosten

Jedoch kann auch eine Vielzahl für sich gesehen unwesentlicher Mängel den Auftraggeber berechtigen, die Abnahme zu verweigern. Auch hier kommt es jedoch auf die Beurteilung des Einzelfalls an. Irgendwann macht es die Masse.

Unwesentliche Mängel {Mangel, unwesentlicher} nach der Rechtsprechung sind beispielsweise:

•

ein uneben verlegter Teppichboden

•

einzelne lose Dachziegel, sofern die Dichtigkeit des Daches nicht betroffen und ein Herunterfallen ausgeschlossen ist

•

ein nicht gängiger Rollladen an einem schlüsselfertigen Haus

Der Auftraggeber muss die Abnahmeverweigerung auch ausdrücklich erklären. Es handelt sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Eine bestimmte Form muss nicht eingehalten und sie kann auch mündlich erklärt werden. Es ist dem Auftraggeber allerdings zu raten, die Abnahmeverweigerung schriftlich zu erklären. Ansonsten riskiert der Auftraggeber, eine Abnahmeverweigerung später nicht mehr nachweisen zu können.

Es gilt: Wer schreibt, der bleibt!

Folge einer berechtigt erklärten Abnahmeverweigerung ist, dass die Abnahmewirkungen {Abnahmewirkung} nicht eintreten. Auch eine fiktive oder konkludente Abnahme scheidet aus.

Siehe auch:

 Abnahmewirkung

 Fiktive Abnahme

   Hinweis

Rechtsprechung:

Auch ein Mangel mit geringfügigen Mangelbeseitigungskosten {Mangelbeseitigungskosten} kann wesentlich sein, wenn von ihm erhebliche Gefahren ausgehen, insbesondere bei Gefahr für Leib und Leben. Das OLG Hamm hat folgenden Fall entschieden: Zwischen einem gepflasterten Weg und einer höher gelegenen Fläche mit einem Höhenunterschied von 79 cm fehlte eine Absturzsicherung. Es müssen jedoch auch diejenigen Anlagen hergestellt werden, die für eine gefahrlose Benutzung erforderlich sind. Hier hat das Gericht einen wesentlichen Mangel angenommen, da eine Absturzsicherung fehlt – Absturzgefahr! (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 26.11.2003, Az. 12 O 112/02)

BGB-Vertrag

Auch beim BGB-Vertrag ist der Auftraggeber nur bei Vorliegen wesentlicher Mängel zur Abnahmeverweigerung berechtigt. Es gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

Abnahmewirkung

{Abnahmewirkung}

Die rechtsgeschäftliche Abnahme hat die im Folgenden einzeln aufgezählten Wirkungen für Auftraggeber und Auftragnehmer:

•

Ende des Erfüllungsstadiums und Beginn des Gewährleistungsstadiums

•

Übergang der Vergütungs- und Leistungsgefahr {Vergütungs- und Leistungsgefahr} auf den Auftraggeber

•

Übergang der Beweislast {Beweislast} für das Vorliegen von Mängeln auf den Auftraggeber

•

Beginn der Verjährungsfrist für Mängelgewährleistungsansprüche

•

Beginn des Abrechnungsstadiums

•

Verlust der nicht vorbehalten Vertragsstrafenansprüche {Vertragsstrafenansprüche}

•

Verlust von Gewährleistungsansprüchen für erkennbare Mängel, die bei der Abnahme nicht vorbehalten wurden

Ende des Erfüllungsstadiums

{Erfüllungsstadium}

Vor der Abnahme ist der Auftragnehmer vorleistungspflichtig. Er muss grundsätzlich die Leistung erbringen, bevor er eine entsprechende Gegenleistung – abgesehen von Abschlagszahlungen – erhält. Bei der Abnahme endet die Vorleistungspflicht {Vorleistungspflicht}. Ist die Abnahme erklärt, kann der Auftraggeber eine Zahlung grundsätzlich nicht davon abhängig machen, dass der Auftragnehmer zuvor weitere Leistungen erbringt. Hinzu kommt, dass der Auftraggeber nach Abnahme nicht den gesamten Werklohn zurückbehalten kann, sondern lediglich einen Betrag in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zuzüglich Druckzuschlag {Druckzuschlag} einbehalten werden können. Im Übrigen wird die Schlussrechnung {Schlussrechnung, Fälligkeit der} fällig.

Siehe auch:

 Druckzuschlag

Übergang der Vergütungs- und Leistungsgefahr

{Vergütungs- und Leistungsgefahr}

Vor der Abnahme liegt die Vergütungs- und Leistungsgefahr beim Auftragnehmer. Das heißt, er trägt das Risiko der Zerstörung oder Verschlechterung der Werkleistung und läuft Gefahr, bei Zerstörung oder Verschlechterung {Verschlechterung, des Werks} des Werks keine Vergütung zu erhalten. Wird vor der Abnahme also das Werk beschädigt oder zerstört, muss der Auftragnehmer das Werk instand setzen oder ggf. auch neu erstellen – ohne zusätzliche Vergütung. Es liegt dann an ihm, beim Schädiger Regress zu nehmen.

Mit der Abnahme geht die Vergütungs- und Leistungsgefahr auf den Auftraggeber über. Er muss den Auftragnehmer bezahlen, und zwar auch dann, wenn nach der Abnahme das Werk zerstört oder verschlechtert wird.

Sonderregeln der VOB/B

In § 7 VOB/B findet sich hierzu eine Sonderregelung. Ausnahmsweise geht die Vergütungsgefahr schon vor Abnahme auf den Auftraggeber über, wenn die vom Auftragnehmer ausgeführten Leistungen aufgrund höherer Gewalt, Krieg, Aufruhr oder anderer objektiv unabwendbarer Ereignisse zerstört werden – also Ereignisse, auf die weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer Einfluss haben. In diesem Fall soll das Risiko nicht beim Auftragnehmer liegen.

Übergang der Beweislast

{Beweislast}

Vor der Abnahme muss grundsätzlich der Auftragnehmer beweisen, dass das Werk vollständig erbracht und mangelfrei ist. Nach der Abnahme kehrt sich diese Beweislast um. Dann muss der Auftraggeber nachweisen, dass die von ihm gerügten Mängel tatsächlich vorhanden sind. Im Rahmen eines Bauprozesses hat dies zur Folge, dass vor der Abnahme der Auftragnehmer die Beweislast trägt, mit der Folge, dass er den Vorschuss für den Sachverständigen einbezahlen muss. Nach der Abnahme liegt die Beweislast beim Auftraggeber.

Beginn der Mängelgewährleistungsfrist

{Mängelgewährleistungsfrist}

Mit der Abnahme beginnt die Gewährleistungsfrist zu laufen. Unter beweistechnischen Gesichtspunkten ist dem Auftragnehmer dringend anzuraten, eine förmliche Abnahme durchzuführen, da dann auf dem Abnahmeprotokoll der Beginn und das exakte Ende der Mängelgewährleistungsfrist vermerkt werden kann. Beispielsweise bei einer konkludenten Abnahme kann der Abnahmezeitpunkt oftmals nicht exakt bestimmt werden.

Verweigert der Auftraggeber die Abnahme zu Unrecht und hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Frist zur Abnahme gesetzt, treten die Abnahmewirkungen {Abnahmewirkung} mit Ablauf dieser Frist ein – vorausgesetzt, es liegt eine abnahmereife Werkleistung vor. Die Gewährleistungsfrist beginnt ab diesem Zeitpunkt zu laufen.

Beruft sich der Auftragnehmer im Bauprozess auf eine zu Unrecht verweigerte Abnahme, so ist er hierfür beweispflichtig. Das bedeutet, dass er in diesem Fall – um das Vorliegen einer abnahmereifen Leistung zu beweisen – dennoch den Sachverständigenvorschuss einbezahlen muss.

Beginn des Abrechnungsstadiums

Mit der Abnahme tritt die Schlussrechnungsreife {Schlussrechnungsreife} ein. Der Auftragnehmer ist berechtigt, seine Schlussrechnung zu stellen. Die Abnahme ist Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlussrechnung. Weitere Voraussetzung für die Fälligkeit ist die Prüfbarkeit der Schlussrechnung {Schlussrechnung, Prüfbarkeit der}. Diese muss dem Auftraggeber zugegangen und die Prüffrist nach § 16 Abs. 3 VOB/B muss abgelaufen sein (gilt für den VOB/B-Vertrag).

Verlust von Vertragsstrafenansprüchen

{Vertragsstrafenansprüche, Verlust der}

Ist im Bauvertrag eine Vertragsstrafe wirksam vereinbart, verliert der Auftraggeber den Anspruch auf Bezahlung der Vertragsstrafe – sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen –, wenn er sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht bei der Abnahme vorbehalten hat.

Verlust von Gewährleistungsansprüchen

{Gewährleistungsansprüche, Verlust der}

Die Abnahme hat ferner zur Folge, dass sich der Auftraggeber nicht auf Mängel berufen kann, die bei der Abnahme bekannt waren und er sich diese nicht vorbehalten hat. Die Beweislast für die Kenntnis beim Auftraggeber trägt der Auftragnehmer. Dieser Beweis ist in der Praxis problematisch zu führen.

Bei der Erklärung des Vorbehaltes {Vorbehalt, Erklärung des} handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Diese muss dem Auftragnehmer auch zugegangen sein. Hierfür ist der Auftraggeber beweispflichtig. Unter Nachweisgesichtspunkten sollte der Auftraggeber den Mangelvorbehalt {Mangelvorbehalt} schriftlich erklären. Es gilt – wie so oft: Wer schreibt, der bleibt!

Beachte: Der Auftraggeber verliert zwar in diesem Falle das Recht auf Nacherfüllung {Nacherfüllung, Recht auf} und Minderung. Das Recht auf Schadensersatz ist jedoch nicht ausgeschlossen. Dies gilt dann, wenn der Auftragnehmer die Mängel zumindest fahrlässig und damit schuldhaft herbeigeführt hat.

Für den Auftragnehmer ist der Schadensersatzanspruch {Schadensersatzanspruch} zumeist ungünstiger als die eigentliche Mangelbeseitigung. Hat der Auftragnehmer den Mangel allerdings nicht selbst verschuldet, entfällt auch dieser Schadensersatzanspruch.

Der Auftragnehmer baut eine Tür ein, die zunächst keine Schäden erkennen lässt. Noch während der Bauausführung, aber nach dem Einbau zeigt sich, dass die Beschichtung der Türen fehlerhaft ist. Der Auftraggeber hat hiervon bei der Abnahme Kenntnis, behält sich den Mangel bei der Abnahme jedoch nicht vor. Hier steht dem Auftraggeber bei unterlassenem Vorbehalt kein Schadensersatzanspruch zu, da der Auftragnehmer die Mängel beim Einbau nicht erkennen konnte. Er handelte nicht zumindest fahrlässig und damit nicht schuldhaft.

Abrechnung

{Abrechnung}

Unter Abrechnung versteht die VOB die Feststellung des Rechnungsergebnisses möglichst unter gemeinsamer Mitwirkung von Auftraggeber und Auftragnehmer, soweit es sich um den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers für die von ihm ausgeführten Vertragsleistungen handelt. Die Abrechnung hat also die Berechnungen und Feststellung der Hauptleistungspflicht {Hauptleistungspflicht} des Auftraggebers aus dem Bauvertrag zum Gegenstand. In der VOB sind die Abrechnungen in § 14 VOB/B geregelt. Andere abzurechnende Ansprüche des Auftragnehmers oder des Auftraggebers, die nicht die Vergütungen betreffen, sind nicht in § 14 VOB/B geregelt.

Im BGB kommt der Begriff „Abrechnung“ lediglich in § 782 BGB vor. Erfasst wird hier jede unter Mitwirkung von Gläubiger und Schuldner stattfindende Feststellung des Rechnungsergebnisses. Erfasst ist mithin auch die Abrechnung von Bauleistungen. Eine Regelung, wie die entsprechende Abrechnung ausgestaltet sein muss, enthält die Vorschrift jedoch nicht, sodass sie hier nicht weiter erläutert wird.

Siehe auch:

 Prüfbarkeit der Abrechnung

Prüfbarkeit der Abrechnung

{Abrechnung, Prüfbarkeit der}

Die Abrechnung muss vom Auftragnehmer prüfbar erstellt werden, sodass sie für den Auftraggeber nachvollziehbar ist. Der Auftraggeber muss genau nachvollziehen können, welche Leistungen der Auftragnehmer erbracht hat und wie sich die entsprechend abgerechneten Preise zusammensetzen.

BGB-Vertrag

Beim BGB-Bauvertrag ist die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung {Schlussrechnung, Prüfbarkeit der} an sich von Gesetzes wegen nicht gefordert. Daran hat sich durch das neue Bauvertragsrecht zum 01.01.2018 nichts geändert. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass der Auftraggeber seine Abrechnung nicht nachvollziehbar darstellen muss. Es ist so, dass auch im BGB-Bauvertrag die Möglichkeit bestehen muss, die Abrechnung des Unternehmers nachzuvollziehen. Es entspricht mithin der herrschenden obergerichtlicher Rechtsprechung – auch beim BGB-Bauvertrag – dass der Auftragnehmer eine Aufstellung (Rechnung) sowie die Belege über den Werklohnanspruch vorlegen muss, um eine prüffähige Abrechnung zu erstellen und die Fälligkeit des Werklohnanspruchs herbeizuführen. Man wird sich hier an den Vorgaben der VOB/B orientieren (indirekt bestätigt dies das OLG Düsseldorf, Baurecht 1999, 655). Bestätigt wird dies auch durch die Regelung des § 286 Abs. 3 BGB, wonach der Auftraggeber 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichartigen Zahlungsaufstellung automatisch in Zahlungsverzug {Zahlungsverzug} kommt.

VOB/B-Vertrag

Beim VOB-Vertrag ergibt sich die Pflicht, prüffähig abzurechnen, unmittelbar aus § 14 Abs. 1 VOB/B. Die Rechnung ist übersichtlich zu gestalten, und es ist die Reihenfolge der Posten einzuhalten, sowie die im Vertrag verwendeten Bezeichnungen zu verwenden. Im Einzelfall kann von der Reihenfolge abgewichen werden, wenn dies die Prüffähigkeit der Rechnung nicht beeinträchtigt. Die zum Nachweis der erbrachten Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen sowie Belege sind beizufügen. Vertragsänderungen und Ergänzungen sind gesondert aufzuführen bzw. kenntlich zu machen, etwa durch einen Extraabschnitt für Nachträge.

Beim Pauschalpreisvertrag {Pauschalpreisvertrag} ist davon auszugehen, dass es ausreicht, nur die Endsumme des vereinbarten Pauschalpreises im Rahmen der Schlussrechnung zu nennen sowie Abschlagszahlungen in Abzug zu bringen. Anders ist dies zu beurteilen, wenn sich die Vertragsleistung geändert hat oder der Pauschalpreisvertrag vorzeitig beendet wurde. Im Falle der vorzeitigen Beendigung müssen Teilleistungen gem. § 648 BGB (2018) abgerechnet werden.

Siehe auch:

 Besonderheit: gekündigter Pauschalpreisvertrag

Hat der Architekt des Auftraggebers die Abrechnung geprüften und sie als prüfbar bezeichnet, so kann sich der Auftraggeber – ihm wird die Kenntnis eines Architekten zugerechnet – nicht auf die fehlende Prüffähigkeit {Prüffähigkeit, fehlende} berufen. An das Ergebnis der Prüfung durch den Architekten ist er jedoch nicht gebunden (vgl. BGH BauR 2002, 613; 2005, 94). Es ist also zwischen der Prüffähigkeit und der inhaltlichen Richtigkeit der Schlussrechnung zu unterscheiden.

Legt der Auftragnehmer keine prüfbare Schlussrechnung vor, ist der Anspruch auf Schlusszahlung nicht fällig. Der Auftraggeber gerät weder nach § 286 Abs. 1 oder Abs. 3 BGB noch gem. § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B in Verzug. Die Fälligkeit tritt jedoch ein, wenn der Auftraggeber nicht binnen der zweimonatigen Prüffrist die fehlende Prüffähigkeit rügt.

Will der Auftraggeber die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung rügen, muss er vortragen, welche Informationen ihm aus der Rechnung für die Prüfbarkeit fehlen. Er kann also nicht einfach pauschal behaupten, die Rechnung sei nicht prüffähig.

Frist zur Vorlage der Abrechnung

Kommt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung zur Stellung einer Schlussrechnung {Schlussrechnung, Frist}