Defensa del Consumidor de Seguros E-Book

Federico Alfredo Kozak Grassini

• Herausgeber: Editora Dialética
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 626

Veröffentlichungsjahr: 2024

Beschreibung

Este libro es el resultado de una investigación empírica, bibliográfica y descriptiva, que desentraña las relaciones de consumo orientadas en el marco de los contratos de seguros en Argentina, con especial detenimiento en los contratos de seguro de responsabilidad civil, mostrando la estructura legal aplicable para cada caso, su puesta en marcha por medio de los organismos reguladores del mercado asegurador, siguiendo las estrategias o conductas empresariales llevadas adelante, y detallando jurisprudencia como consecuencia lógica y jurídica de la inserción de institutos abusivos. A tal efecto esta obra explica acabadamente la regulación de los contratos de adhesión, evaluando su relación con la economía. Formula apreciaciones sobre las innovaciones del Código Civil y Comercial respecto de los contratos de consumo, relacionándolos con teorías que expliquen un enfoque del consumidor más amplio y complejo que el instrumento mismo. Además, este texto profundiza en regulaciones vigentes sobre las cláusulas abusivas y en el análisis de las prácticas abusivas, enfatizando en los principios fundamentales del derecho privado. Finalmente se interpreta la regulación de las relaciones de consumo en los contratos de seguros, su marco jurídico, su incidencia práctica y cláusulas abusivas usuales en la materia, todo ello seguido de un análisis final de los principales conflictos del derecho de seguros y su relación entre actores de este mercado (asegurado, aseguradora y el Estado).

Leseprobe

AGRADECIMIENTOS

Esta obra pudo concretarse gracias a muchas personas, pero antes de proseguir, en primer lugar debo mi agradecimiento a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste. Institución educativa superior y su cuerpo docente quienes me han permitido avanzar en mi carrera y desarrollo profesional.

No menos importante es mi profundo agradecimiento a mi familia. Gracias a mis padres, Patricia y Pedro, quienes no solo me permitieron continuar mis estudios como máxima prioridad, sino que me inculcaron el valor de la comprensión y de la ética en todas sus esferas.

Un agradecimiento a mis hermanos Agustín, Nicolás y Paula, personas con las que transité mi infancia, y hoy a pesar que nuestras profesiones y/o estudios no se entrelazan, espero algún día concretarlo.

Un profundo agradecimiento a Anabella, una autentica compañera de vida, soportándome en mis defectos y supliéndome en tantas cosas para que yo pudiese culminar este trabajo.

Gracias al resto de mi familia, de sangre y política, simplemente por haber existido, porque por ellos soy lo que soy, y de alguna manera reflejaron en mí principios y valores que trato de llevarlos adelante día a día.

Mis amigos también merecen un agradecimiento, muchos de ellos abogados, personas que me han respaldado en mis peores momentos, y que gracias a nuestras discusiones aprendí y afilé mis más ásperos argumentos.

Gracias a tres personas de bien, fuera de mi familia y amistades. Mario Villegas, actual Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste, quién despertó y me enseñó todo lo que sé sobre la investigación jurídica, y a la Dra. Verónica María Laura Glibota Landriel junto con la Dra. María Laura Estigarribia Bieber, quienes han sabido guiarme e impregnarme de las herramientas metodológicas y aspectos de fondo, necesarios para llevar a cabo esta empresa.

Finalmente un profundo agradecimiento al cuerpo docente de excelencia de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, que me han sabido transmitir todas las herramientas para que hoy pueda realizar esta tan importante faceta de mi vida.

ÍNDICE GENERAL

Capa

Folha de Rosto

Créditos

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I

CONTRATOS DE ADHESIÓN

§ 1. ASPECTOS GENERALES E HISTÓRICOS

§ 2. APROXIMACIONES SOBRE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

§ 3. CONTRATOS DE ADHESIÓN Y TEORÍA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

CAPÍTULO II

CODIFICACIÓN Y NUEVOS PARADIGMAS EN LAS RELACIONES DE CONSUMO

§ 4. NUEVOS HORIZONTES DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

§ 5. EL FENÓMENO DEL “E-COMMERCE” Y LA CONTRATACIÓN INTER EMPRESA

§ 6. OFERTA Y DEMANDA DESDE UNA PERSPECTIVA VOLITIVA PREVIA AL CONSUMO

§ 7. NOCIONES ELEMENTALES SOBRE LOS SUJETOS DE CONSUMO Y EL CONTRATO DE CONSUMO

§ 8. DIÁLOGO ENTRE LAS NORMAS DE CONSUMO

§ 9. INSTITUTOS PREVENTIVOS EN EL MARCO DE LAS SANCIONES PREVISTAS EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y USUARIO

§ 10. RECAPITULACIÓN EN TORNO AL ACTUAL ESCENARIO DEL DERECHO DEL CONSUMO. NUEVAS PERSPECTIVAS LEGALES

CAPÍTULO III

ANÁLISIS DE LOS TÉRMINOS ABUSIVOS Y CLÁUSULAS INEFICACES

A) CLÁUSULAS ABUSIVAS

§ 11. BREVE INTRODUCCIÓN ACERCA DE ASPECTOS CONCEPTUALES DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

§ 12. TEORÍA RELACIONAL CONTRACTUAL Y TEORÍA DE LA INFLUENCIA EN LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

§ 13. PROFUNDIZACIÓN SOBRE ASPECTOS ESENCIALES DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

§ 14. CLÁUSULAS GENERALES O ABIERTAS. LEGISLACIÓN LOCAL Y COMPARADA

§ 15. INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Y CLÁUSULAS SORPRESIVAS

§ 16. TRASCENDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE

B) PRÁCTICAS ABUSIVAS

§ 17. CLÁUSULAS Y PRÁCTICAS ABUSIVAS. RELACIÓN Y DIFERENCIAS

§ 18. EL CASO DEL E-COMMERCE COMO POTENCIAL PRÁCTICA ABUSIVA

§ 19. LA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN EN LAS RELACIONES DE CONSUMO

§ 20. DEBER DE INFORMACIÓN. LA PUBLICIDAD EN EL CONTEXTO DE LAS FUNCIONES DE CONTRALOR

§ 21. LA CUESTIÓN DE LA INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD EN MATERIA DE CONTRATOS DE SEGUROS

§ 22. INTEGRATIVISMO E INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN LAS RELACIONES DE CONSUMO

CAPÍTULO IV

PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES DE CONSUMO

§ 23. NOCIONES GENERALES

§ 24. LA BUENA FE

§ 25. BUENA FE COMO ELEMENTO MORIGERADOR DE LAS CLÁUSULAS Y PRÁCTICAS ABUSIVAS

§ 26. ABUSO DE DERECHO

§ 27. INTERDEPENDENCIA DE LA BUENA FE Y ABUSO DE DERECHO. CUESTIONES NORMATIVAS SOBRE SU EJERCICIO

§ 28. EL PRINCIPIO DE EQUIDAD Y OTROS CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE ABUSIVIDAD

§ 29. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

§ 30. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

§ 31. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR

§ 32. VISIÓN ACTUAL EN TORNO A LOS PRINCIPIOS DE DERECHO SOBRE LOS ACTOS DE CONSUMO

CAPÍTULO V

RELACIONES DE CONSUMO DERIVADAS DEL CONTRATOS DE SEGURO

§ 33. EL CONTRATO DE SEGURO. INTRODUCCIÓN.

§ 34. LA MORAL Y LA ÉTICA DEL MARKETING

§ 35. EL PRODUCTOR ASESOR DE SEGUROS Y EL AGENTE INSTITORIO: ACTIVIDAD Y REGULACIÓN

§ 36. LA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN EN EL ÁMBITO DEL PRODUCTOR ASESOR DE SEGUROS Y DEL AGENTE INSTITORIO

§ 37. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS SEGUROS. INTERVENCIÓN JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA

§ 38. ACTUACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN

§ 39. CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CONDICIONES GENERALES RESPECTO DE LAS COBERTURAS DE SEGURO DE AUTOMOTOR

§ 40. DIVERSIFICACIÓN DE ORGANISMOS DE DEFENSA DEL ASEGURADO

§ 41. EL PARTICULAR CASO DEL TERCERO DAMNIFICADO COMO CONSUMIDOR VULNERADO

§ 42. LA RELACIÓN ENTRE EL EXCESO EN LA ASEGURABILIDAD Y EL DAÑO PUNITIVO

CAPÍTULO VI

PRINCIPALES CONFLICTOS EN EL DERECHO DE SEGUROS

§ 43. RELACIÓN ENTRE LAS INSTANCIAS DE CONTROL, LA INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Y LA INTERVENCIÓN EN SEDE JUDICIAL

§ 44. NECESIDAD DE UNA NUEVA VALORACIÓN LEGAL DEL DERECHO PRIVADO EN LAS RELACIONES DE CONSUMO Y SEGUROS

§ 45. PROPUESTA DE MEJORAS EN MATERIA DE SEGUROS Y CONSUMO

REFERENCIAS

Landmarks

Tapa

Hoja de rostro

Página de Créditos

resumen

Bibliografia

INTRODUCCIÓN

La presente obra ha sido pergeñada desde la pretensión de analizar la evolución del derecho del consumidor, quién ha trascendido en diversas etapas de la crónica comercial, pero desde la perspectiva particular de los contratos de seguros, con énfasis en las vicisitudes vinculadas a la incorporación por vía de la predisposición unilateral del proveedor de condiciones o cláusulas que puedan entenderse como abusivas en los contratos seguros de responsabilidad civil. En ese afán, se ha considerado el fenómeno de repetición en el tiempo de modelos de clausulados que han pasado por la revisión administrativa y posteriormente la judicial, en la que se terminó declarando su nulidad total o parcial, y aún así, persistieron dando lugar, en muchos casos, a un circuito de despilfarro de recursos y reiteraciones de los abusos.

Frente a este contexto, y mediante un análisis jurisprudencial sobre el tópico, se pretende desentrañar las relaciones contractuales de consumo en el ámbito de los seguros, respecto de las cuales se infiere la existencia de cláusulas usuales que revisten el carácter de abusivas, que reiteradas en el tiempo y espacio, evidencian la ineficiencia de las instancias de contralor previstas en la normativa vigente.

Partimos de la idea según la cual, a lo largo de la historia de la humanidad el intercambio de bienes y servicios es esencial para constituir una sociedad, como también un proceso fundamental para la organización de la misma. Pero este fenómeno necesario ha mostrado facetas de constante crecimiento de inequidad y abusos derivados de la asimetría en el poder negociador, que se vislumbra en el marco de ciertas relaciones jurídicas, entre las que destacan las relaciones de consumo.

Hoy en día y en esa inteligencia, surge de manera acertada la introducción de normas que regulen la libertad de mercado, pero sin desmerecer la protección en su faz de orden público económico y protectorio, es decir, la factibilidad de intercambiar bienes y servicios en una competencia leal, protegiendo al sustento de toda economía: el consumo que realiza cada segmento social.

En tren de continuar con estos razonamientos, se destacará en este libro la falta de consolidación de institutos para evitar una eventual saturación del sistema, en pos de subsanar situaciones de desequilibrio que hoy los usuarios sufren por los proveedores de bienes y servicios más allá de las prácticas abusivas.

Todo ello sumado a la proliferación del avance tecnológico, por cuanto desde el siglo XXI, los mecanismos y prácticas empresariales evolucionan en una medida muy superior a las regulaciones legales sobre los mismos. Esto debido a conflictos de diversas naturalezas, tales como burocracia gubernamental o la falta de inversión en nuevos sistemas de actualización legal, sin mencionar el poder de todos los “lobbies” empresariales que han marcado parte esencial de la historia de las normas destinadas a regular la protección del consumidor en nuestro País, y que en algunos casos pueden cercenar las leyes en aspectos trascendentales.

Así, este análisis pretende conducirnos a la comprensión de cómo las empresas se encuentran ante una posición privilegiada que les permite actuar para su beneficio propio, valiéndose de poder utilizar no solo vacíos y deficiencias legales, pero en particular, de la ineficacia de los organismos de contralor, vulnerando una serie de principios fundamentales en el derecho patrimonial privado, como la buena fe y el trato digno al consumidor, entre otros.

Por ello, a lo largo de este trabajo me orientaré al objetivo de demostrar la realidad en la que vivimos como sociedad consumista, en la que los agentes económicos gozan de la libertad de producir y ofrecer bienes y servicios en las condiciones que ellos predisponen, en tanto los consumidores difícilmente ejercen una real, plena y consentida libertad de elección, tanto de la adquisición de tales productos y/o servicios, como de las condiciones negociales para lograrlo.

A medida que transcurre el tiempo y como efecto de la información, publicidad, especificidad y obsolescencia programada por los proveedores, se adquieren cada vez más bienes o servicios, por lo que el lector a poco de comenzar, podrá percatarse como hecho notorio la falta de trato digno y equitativo de las compañías aseguradoras en diversos supuestos, la falta de reconocimiento de derechos equitativos, como además una deficiente respuesta y solución de las empresas a los conflictos suscitados en sus negocios jurídicos.

Paradójicamente, es el consumidor o usuario, quién influenciado por la comunicación y publicidad compra o deja de comprar determinados productos, acto último que trae como consecuencia anclar el destino evolutivo de todo comercio, ampliando o impidiendo su expansión.

Toda compañía es consciente de ello, y por lo tanto sin la adecuación de los institutos legales preventivos, se anula la naturaleza volitiva del ser humano, desvirtuando la figura del hombre como un fin en sí mismo desde una perspectiva Kantiana, atentando contra la dignidad del individuo y convirtiéndolo en un vehículo o medio para el consumo a través de la captación de lo que el empresario desea mostrar, sin anteponer en términos reales lo que realmente se encuentra adquiriendo, conformando un rasgo “patológico” del negocio jurídico por las prácticas y cláusulas abusivas llevadas a cabo día a día.

En síntesis, este libro es la resultante de una investigación de base bibliográfica y descriptiva, que busca desentrañar las relaciones de consumo orientadas en el marco de los contratos de seguros en los que cotidianamente el cliente se halla inmerso, con especial detenimiento en los contratos de seguro de responsabilidad civil, mostrando la estructura legal aplicable para cada caso, su puesta en práctica por conducto de las instituciones administrativas reguladoras del mercado asegurador, siguiendo las estrategias o conductas empresariales llevadas adelante y su resultado jurisdiccional como consecuencia lógica y jurídica de la inserción de institutos abusivos.

A tal efecto esta obra tendrá la siguiente estructura organizativa: un análisis que parta de lo más general hacia el tópico específico. Por ello partiré de la comprensión de los contratos de adhesión como un fenómeno jurídico regulado originalmente en la Ley de Defensa del Consumidor y Usuario, evaluando su relación con la economía. Luego es preciso formular apreciaciones sobre las innovaciones del actual Código Civil y Comercial, respecto de los contratos de consumo, relacionándolos con teorías que expliquen un enfoque del consumidor más amplio y complejo que el instrumento mismo.

Seguidamente, se profundiza no sólo respecto de las regulaciones vigentes sobre las cláusulas abusivas, sino que se extiende el análisis al tratamiento normativo de las prácticas abusivas como una necesaria e interdependiente figura legal, todo ello enfatizando en los principios fundamentales del derecho, como cimiento elemental de la vigente codificación y de las relaciones de consumo. Finalmente se interpreta la regulación de las relaciones de consumo en los contratos de seguros, su marco normativo, su incidencia práctica y las cláusulas abusivas más usuales en la materia.

Esencialmente se pretende, a partir del análisis de casos de jurisprudencia que declaran la abusividad de ciertas cláusulas en los contratos de seguro de responsabilidad civil, establecer un patrón que sirva de guía o al menos de evidencia de la necesidad de un mayor y mejor control de la autoridad administrativa, a los fines de propender a través de ello una actividad más eficiente en el ámbito del control de inclusión de las condiciones generales predispuestas, previsto en los arts. 38 y 39 de la Ley 24.240, y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.

A través del presente trabajo, se propugna la realización de un aporte teórico, que profundice el análisis de la relación existente entre la profusa normativa dedicada a la regulación del derecho del consumo y el accionar de los organismos de control y aplicación de los institutos de prevención, no sólo para el entendimiento de dicho marco normativo, sino además para desentrañar por qué perduran, proliferan y evolucionan en el tiempo las conductas y las condiciones negociales abusivas incorporadas en contra de los consumidores en sus diferentes formas.

No se trata en este texto solamente comprender, en suma, el marco jurídico aplicable a través de su exhaustivo análisis, sino explicar las consecuencias colaterales concatenadas, ante la cuantía de reclamos existentes en el ámbito judicial, debiendo los magistrados frente a la insuficiencia de la función de contralor preventivo a cargo de las instituciones administrativas de aplicación de la ley, procurar rectificar tales problemáticas por medio de las resoluciones jurisdiccionales que deciden en demandas individuales y de incidencia colectiva, como asimismo por vía de medidas cautelares.

Por otro lado, a través del esquema normativo, evolutivo y aplicable a estos casos podremos ver cómo el Poder Legislativo al igual que el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), ante dichos eventos intentan legislar numerosas leyes (o en su caso decretos y/o resoluciones), de escasos artículos sobre problemas específicos que intentan resolver de forma parcializada y a medida que los mismos comienzan a tornarse más complejos; O bien dictan normas generales que muchas veces son discordantes con otras existentes, sin procurar una reestructuración integral del subsistema jurídico de Defensa del Consumidor, el que hasta la fecha, no ha resultado modificado a través de un proyecto integral, que lo abarque en toda su estructura, y en función del paradigma actual de “diálogo de fuentes”, aunque existe en estado parlamentario un anteproyecto de nueva ley de defensa del consumidor.

De allí que el mejoramiento de los institutos preventivos, o de la instancia de control previo a la emisión de las cláusulas predispuestas en los contratos de seguro de responsabilidad civil, propenderá a evitar la inclusión de ciertas condiciones negociales declaradas abusivas en forma reiterada en sede judicial.

Finalmente, y a razón de lo expuesto, se procura explicar alternativas jurídicas para tornar eficiente el sistema tuítivo en materia de defensa del consumidor, tendiente a evitar la proliferación de mayores costos derivados de gastos administrativos y burocráticos de la maquinaria estatal en todos sus ámbitos, y especialmente el bolsillo del consumidor, dado que es el principal perjudicado ante tales eventos.

Por lo precedentemente expuesto, es que una idea principal se sustenta en la necesidad de una reforma integral de las actuales normas e instituciones, que se oriente a tornar más efectivo y eficiente el sistema de prevención frente a situaciones abusivas y sus conflictos derivados, y no sólo de carácter reparador tal como resulta en su praxis.

CAPÍTULO I

CONTRATOS DE ADHESIÓN

§ 1. ASPECTOS GENERALES E HISTÓRICOS

Las contrataciones celebradas a través de la adhesión a condiciones predispuestas unilateralmente por una de las partes y sus modalidades, han venido a quebrar al menos en cierta medida, moldes o modelos de las tradicionales concepciones acerca del negocio jurídico, modificando aspectos sobre el consentimiento derivado del acuerdo de voluntades.

La contratación como concepto legal ha ido mutando y evolucionando según el contexto, cosmovisión, cultura y economía del momento. Así como nadie puede bañarse en el mismo río dos veces, esta visión Heraclitiana en su búsqueda del arjé viene a enseñarnos como todo fluye, y el derecho no escapa al reconocimiento de que algunas de sus ramas deben ser adaptadas a formas antes impensables.

Nuestra historia nos ha demostrado como era inconcebible un contrato donde no primara la libertad y autonomía de la voluntad, remarcando el respeto a la palabra empeñada, a las formas elegidas, a la determinación negociada y libre de los contenidos convencionales y a la propiedad, otorgando la mayor seguridad jurídica que existiese, convirtiendo a los pactos en irrevocables (arts. 16, 17 y 19 de la Constitución Nacional).

Luego, con la reforma del antiguo Código Civil a través de la Ley 17.711 del año 1968, fueron reconocidos e incorporados institutos morigeradores de la libertad y autonomía, llevando al pensamiento jurídico a una nueva etapa de reconocimiento acerca de las ineficiencias del plexo normativo existente en la época, para resolver cuestiones que comprometían la equivalencia de las prestaciones del sinalagma.

Hoy nos encontramos ante una nueva era, donde la igualdad debe ser analizada desde un marco complejo de identidad. La evolución de los planos socio-económicos generó la necesidad de una nueva readaptación del sistema legal argentino adecuado a las nuevas realidades, donde el paradigma preponderante incorpora al llamado “débil jurídico”.

El Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1° de agosto de 2015, vino a hacerse eco del ruego respecto de la actualización normativa en la materia que nos ocupa.

Esta norma contiene tres categorías de contratos: los llamados paritarios, los de adhesión y finalmente los de consumo.

En su Título I, Capítulo III, articulo 984 y siguientes, bajo el título: “Contratos en General - Formación del Consentimiento”, regula los denominados “contratos de adhesión”. Esta nueva recepción no es más que un reflejo de situaciones que venían siendo tratadas por la doctrina y jurisprudencia iusprivatista.

Lo plasmado en esta nueva codificación, sin embargo, no es una novedad contractual alguna. Las cuestiones de consumo ya se hallaban reguladas en una norma específica (y hoy complementaria), la Ley 24.240, sancionada en el año 1993, con una promulgación parcial del texto. Luego su esencia fue trasladada al artículo 421 de nuestra Constitución Nacional del año 1994, con carácter operativo, y más de dos décadas después se remitió su espíritu al actual código regulador del Derecho Privado Argentino.

Este cuerpo legal incluye a los contratos de consumo, junto a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas como una modalidad en la formación del consentimiento, habiendo reconocido partes que interactúan con un poder negocial desigual. Es un tema reiterativo en la teoría general del contrato, pero que conserva aristas de interés.

El contrato de adhesión no había sido definido por la Ley de Defensa al Consumidor y Usuario (en adelante LDCU), la que sólo se limitaba a nombrarlo a los fines de regular el control de inclusión y contenido de condiciones contractuales en sus arts. 37 y 38.

Solo a partir del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC.) tuvimos una definición legal, que en su artículo 984 reza: “El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.

Es comprensible que durante los tiempos del nacimiento del viejo Código Civil (1869) no se encontrara contemplada la figura de estudio. Las fuentes del Código de Vélez Sarsfield comprendían al Código Civil Francés, pero las primeras ideas en la materia se dieron a posteriori con RAYMOND SALEILLES en “La declaratio de volonté” (1902), cuyos pensamientos fueron receptados por el Código Civil Italiano de 1942 (art. 1337), cuerpo normativo posterior al Código Civil argentino.

§ 2. APROXIMACIONES SOBRE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Como aludimos, la ley tuitiva de los derechos del consumidor mencionada y pionera en los años 90’ en establecer un mecanismo protectorio para los desequilibrios contractuales, no define el instituto de los contratos por adhesión, pero lo menciona en su artículo 38 con bastante imprecisión, diciendo: “Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido (…)”.

Ya TINTI, mencionando a la antigua doctrina, dejó clara la idea del contrato de adhesión, al expresar que es: “como aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado con prelación por solo uno de los contratantes al que deberá adherir el co-contratante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria”2.

Actualmente doctrina autorizada, sin variar los elementos esenciales, lo ha conceptualizado diciendo que: “El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales es aquel en que la configuración interna del mismo (reglas de autonomía) es dispuesta anticipadamente sólo por una de las partes (predisponente, profesional, proveedor, empresario, etc.), de modo que si la otra decide contratar, debe hacerlo sobre la base de aquel contenido”3.

En virtud de estas acepciones, se determina como esencial al tipo, un contrato que se califica como tal no por ser de carácter instrumental, pues lo importante es su contenido predeterminado unilateralmente por una parte, por si (predisponente) o por un tercero, destinado (preferentemente) a potenciales receptores (adherentes), quienes ostentan nulo o precario poder jurídico en la negociación, derivado de la posición de inferioridad técnica y económica, constituyéndose en la parte débil del acuerdo.

Consecuentemente el tipo contractual de adhesión trae aparejado tanto en el contenido mismo o bien fuera de él, prácticas no previstas en las reglas, cuya acción posibilita la vulneración de la equidad contractual como conducta abusiva, promoviendo el accionar del orden público en procura de mayor justicia en la reciprocidad obligacional. ¿Pero cómo puede acaecer tal circunstancia?

Como se mencionara ut supra, y siguiendo la idea doctrinal actual sobre este tipo contractual cuya base surgiera en Francia4, la predisposición unilateral es directamente proporcional a la imposibilidad de incidir en la formación del contenido contractual de la parte más débil. A su vez, el incumplimiento del deber de información en todas las etapas del iter negocial por parte del predisponente, posibilita la ignorancia de las reales obligaciones que contrajo oportunamente el adherente, incidiendo colateralmente en las expectativas que esta parte pudo formarse respecto del negocio celebrado.

Así y todo, el Estado desde una posición intervencionista intentó invertir este desequilibrio contractual creando disposiciones, leyes, decretos y resoluciones de carácter legal o administrativo con el fin de morigerar toda tentativa de conductas y prácticas abusivas.

Vale en este punto hacer un paréntesis para poner de manifiesto la intención de no demonizar la figura de los contratos con contenido predeterminado unilateralmente, pero pareciera ser que desde la filosofía Hobbesiana se ha asentado la principal idea de la obra “Leviatán”, que instruye la premisa “Homo homini lupus est” (el hombre es el lobo del hombre), manipulando toda creación humana para sacar provecho del prójimo y jerarquizar su posición social, constituyendo de ese modo los mentados contratos predispuestos, uno de los medios más aptos para lograr ese fin por parte de las empresas proveedoras (predisponentes contractuales).

Por su parte, ALTERINI y LÓPEZ CABANA vislumbraron como la libertad contractual formal puede generar mayor inequidad, por lo tanto no se puede hablar de libertad real cuando el contenido del pacto no es realmente determinado por el juego negocial de oferta y regateo entre los actores del acto jurídico constitutivo. Si existe un riesgo de abuso en el momento de la formación y suscripción del convenio, es allí donde se justifica el orden público5 imperativo que reglamenta con fines preventivos esta etapa, entendiendo a éste último, como una figura no dogmática, es decir, variable y mutable en el tiempo conforme las concepciones políticas, económicas y jurídicas que la comunidad tenga para sí6.

Aunque hoy el resultado de la maquinaria estatal en todos los órdenes ha generado una red legal proteccionista de todos los consumidores, se ha demostrado jurisprudencialmente que no resulta eficiente cuando se estudia a los casos particulares; en ocasiones por imposible cumplimiento presupuestario, pasando por falta de continuidad política, como también la tan nombrada máxima cuyo origen se discute y dice: “hecha la ley, hecha la trampa”, por vía de lo cual utilizando la misma norma, sea en su exégesis, como en los vacíos que contenga para sacar ventaja de ella, precisan ser corregidas a través de una valoración para el caso concreto por medio de principios rectores de todo orden sistémico del derecho.

Avanzando ahora al análisis normativo particular, bien explica FARINA que el espíritu de la Ley de Defensa del Consumidor y Usuario, artículo 38, hizo hincapié en el contenido de la contratación, tales como cláusulas uniformes, generales, estandarizadas y predispuestas. En ese sentido el maestro dijo: “(…) lo común es que cada vez que un empresario vende o presta servicios, realizando contrataciones en masa, establece contenidos prefijados y uniformes para todos los contratos de determinado tipo que se realicen en el ejercicio de la actividad empresarial (…)”7.

Sea cual sea la definición que se extraiga por la doctrina sobre esta figura, todos los estudiosos son coincidentes en establecer elementos esenciales que señalan el carácter de adhesión y que se desarrollaran convenientemente, pudiendo sintetizarse en lo siguiente:

a) Cláusulas establecidas unilateralmente por la parte que se halla en mejor posición negocial.

b) La parte más débil se halla impedida materialemente de modificar o discutir sustancialmente el contenido del mismo.

c) Expresión mínima de voluntad (aceptación) del aceptante, que consiste en adherir a lo impuesto o directamente no contratar.

Estos temas merecen ciertas acotaciones. La primera cuestión radica en que no debe mimetizarse la predisposición unilateral con el poder económico, y con la abusividad de la posición contractual del predisponente. No siempre tal poder es concurrente a la facultad negocial, y esto último es lo que importa para definir la prerredacción, predisposición o configuración unilateral del contrato, entendida como la posibilidad de imponer el contenido de un contrato al adherente, quien podría inclusive ostentar mayor rango económico que el predisponente.

La predisposición unilateral menos aún guarda identidad con la existencia de un vigor excesivo a favor del predisponente desde cualquier perspectiva, pues lo importante es que éste se limite en muchos casos a la mínima expresión de voluntad al adherente, reduciendo su poder decisorio a una simple firma o en pequeñas clausulas libremente establecidas en desigualdad a la cuantía del convenio a tratar, revelando simplemente la debilidad del adherente en ese sentido negocial.

Más allá de esto, es claro que la predisposición unilateral es causa necesaria, mas no suficiente para la existencia de condiciones o cláusulas impuestas con carácter abusivo o que desproporcionen el sinalagma en perjuicio del adherente.

Amén de ello, debe acotarse que la existencia de un oligopolio o de una competencia más plena no hace al quid de la cuestión.

A tenor de lo dicho, es cierto que desde el expansionismo comercial en la década de 1960 se gestó a través de la masificación de la demanda, mecanismos de uniformidad en la oferta derivados de procesos automatizados de manufacturación.

Lo que hoy resulta tan cotidiano y natural como esta figura estandarizada de derechos y obligaciones previstos como marco de un negocio para un número indefinido de posibles clientes, ya no debe vincularse, al menos estrictamente a la idea de monopolios, duopolios, oligopolios o libre competencia, por cuanto la acepción de predisposición unilateral se encamina por una vertiente más allá del mercado.

Aún, en la mayor variedad de propuestas entreveradas por empresas independientes en el mercado, si hipotéticamente todas las empresas ofreciesen contratos con los mismos contenidos generales destacados, tampoco podría negarse que se trataría de auténticos contratos de adhesión.

Así como la Superintendencia de Seguros de la Nación (en adelante SSN) aprueba y por lo tanto impone ciertas cláusulas uniformes para todas las aseguradoras en los diferentes ramos de seguros, la presencia del tipo de mercado nada tiene que ver con la existencia de las estipulaciones de estudio, aunque en la práctica puede potenciar la posible inclusión de condiciones o pactos desequilibrantes del sinalagma, en perjuicio del adherente.

Si bien los contratos de adhesión pueden ser mencionados con diversos nombres, su mera denominación indica un aspecto volitivo sobre el cómo una persona manifiesta su consentimiento, en el caso, limitándose a adherir o rechazar el contrato.

Aquí la idea fuente no es profundizar ni distinguir en la precisión terminológica de las diversas expresiones mencionadas como tales, contratos estandarizados, formularios, tipo, etc., comprendiéndose en este trabajo a todas con un unívoco conceptual a los fines didácticos, y tomándose en nuestro país con un uso consuetudinario derivado de la terminología legal, la palabra “adhesión” por antonomasia.

Si bien ya existía uniformidad doctrinal y homogénea recepción jurisprudencial sobre la designación de esta modalidad de estudio, ésta fue expresada en la actual codificación, justamente como modalidad contractual y no como tipo contractual, eliminando toda incertidumbre sobre su naturaleza jurídica.

No obstante ello, deben hacerse dos salvedades: a) por un lado, no debe comprenderse a los contratos de adhesión como un género que tenga como especie a los contratos de consumo (aunque estén estrechamente vinculados), figura que será vista oportunamente; y b) ha de destacarse una leve diferencia conceptual a los fines académicos entre “adhesión” y “predisposición”.

En tanto la primera (adhesión) se refiere justamente al allanamiento a un contenido contractual, siendo entonces la predisposición un paso temporalmente anterior, es decir, la forma en que se redactan los contratos, masificándolos en serie para economizar tiempo y dinero (minimizando los costes de transacción). Es por estas razones y mayormente por la adhesión que surge la necesidad de la creación de un sistema tuitivo de los débiles jurídicos.

En relación a su naturaleza jurídica, me limitaré a explicar que el contenido genérico propio de los contratos de adhesión resulta ajeno al derecho objetivo por la simple razón que el predisponente, empresario o proveedor no tiene autoridad para crear o interpretar derecho (y por lo tanto contratos), en contraposición a los límites del orden público, a la autoridad administrativa y judicial, máxime cuando su contenido fuere aplicable en cuantía general a un número masivo de potenciales consumidores en los términos conceptuales adecuados a la figura contractual de estudio.

En síntesis, como bien se dijo y lo explica FARINA8, este instituto en Argentina se encuentra regulado primariamente en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios -LDCU-, en sus artículos 37 y 38, refiriendo el primero a las condiciones generales abusivas en las contrataciones masivas9 y en su tenor literal; el último expresando vagamente la atribución que tiene el organismo de aplicación de controlar que dichos contratos no se encuentren inmersos en cláusulas de este tipo.

En términos generales, del análisis de los mentados artículos surge que éstos se refieren al contenido de dichos contratos, a su forma y al modo de celebración. Entendiéndose por contenido a las diversas cláusulas generales, uniformes y estandarizadas, redactadas unilateralmente por una de las partes del negocio; Por su forma, aludiendo a que éstas son reproducidas en serie, dando lugar a contratos formularios, estandarizados; En cuanto al modo de celebración, al hacer mención a los contratos de adhesión o “similares”10 cuyas condiciones son impuestas al cliente adherente, en un juego absoluto de “lo toma o lo deja”, sin posibilidad de revisar o proponer modificar las condiciones.

Lo cierto es que las modalidades de contratación en masa están dadas por la existencia de cláusulas predispuestas, lo cual agiliza tiempo y costos de transacción al empresario, ya que en el giro común de su empresa le permite vender bienes bajo condiciones estándar para todos los clientes por igual, sin detenerse en las particularidades que conlleva cada caso. Como efecto de ello, se elaboran cláusulas que son estandarizadas, estableciendo reglas fijas e inmutables (en principio).

El problema actual de estas clausulas es que más allá de la limitada discrecionalidad que tiene el adherente, por no decir nula, es que tampoco son leídas y comprendidas por el mismo. En ese sentido coincido con SOBRINO, quién propone de manera acertada un principio nuevo en Argentina, que parte como pauta general que los contratos de adhesión y los contratos de consumo no son leídos por los consumidores y qué como uno de los fundamentos de ello ha dicho que: “(…) Ralph Nader, que es uno de los doctrinarios más destacados en los Estados Unidos para la defensa de los consumidores, que en forma directa y sin ambages explica que no solo los consumidores no leen los contratos, sino que tampoco los profesores de derecho lo hacen (…)”11.

Este principio propuesto y revolucionario, parte de una evolución socio-económica que tiene como objeto al mismo ser humano, que pasa de una afirmación del hombre o mujer desde un plano meramente racional, a otro más emocional en el que se critica esta visión de la persona desde la perspectiva del consumo. En efecto estas nuevas visiones del ser humano, partiendo de la psicología evolutiva y economía conductual, tiene por punto de partida, estudios que demuestran la falta de lectura en las contrataciones de este tipo12, lo que sugiere también que la persona basa sus decisiones más en lo emocional y no desde la reflexión.

Por esto no resulta descabellado pensar que los proveedores puedan demorar años en crear condiciones generales de contratación y en sintonía con ello estrategias de marketing para captar al cliente, mientras que los compradores pueden demorar hasta minutos en consentir el acto jurídico de contratación.

Esta conducta que puede ser mayoritaria no puede señalarse desde la óptica de una mera culpa o negligencia del consumidor, desde el mismo momento que la falta de lectocomprensión de los contratos predispuestos termina convirtiéndose en habitualidad y normalidad en la psiquis de los consumidores.

En esa línea LORENZETTI expuso esta cuestión en el Foro de Póliticas de Estado al hablar de los llamados sesgos cognitivos dentro de la relación entre las neurociencias y la ley, remitiéndose a estudios previos, en la que muchas veces las personas no son reflexivas en su accionar puesto que se basan en esquemas mentales predeterminados y en las que la mayoría de las decisiones son automatizadas13.

SOBRINO, GAVA y CERDA en esa línea explican como en la senda del llamado “neuromarketing” explica como también la inteligencia artificial (IA), usando información del big data, conocen nuestros gustos, preferencias, temores y hasta debilidades más que nosotros mismos14.

Estos autores continúan ilustrando que esta postura del consumo emocional y poco reflexivo se ve demostrada con la teoría del “cerebro triuno”, en el que se parte de dividir el cerebro desde tres esferas que trabajan de manera simultanea, es decir, una parte racional y lógica (neocórtex), una parte emocional (límbico) y la relacionada con el instinto y supervivencia (reptiliano). Es justamente dónde la neurociencia y le marketing se combinan y forman el neuromarketing para promover un consumo lo menos racional posible, coincidiendo con que hasta el 95% de las compras de los consumidores pueden tener su origen en el subconsciente15.

En suma podemos concluir que las empresas aseguradoras conocen nuestras expectativas irracionales y lo curioso es que el propio creador del anteproyecto de la LS, Halperín, hace cuarenta años y antes del boom tecnológico, expresaba que las compañías de seguros poseían toda la información relativa a los siniestros que rechazaban16. Esto debe maximizarse con las nuevas tecnologías y a la luz de la Ley del 80/20 (principio de Pareto)17 se puede intuir que la mayor parte de los siniestros ocurridos (que están basados en expectativas de asegurados), podría ser rechazado por una pequeña y determinada cantidad de causas que las empresas de seguros conocen cabalmente.

Aquí entra en juego las nuevas tecnologías y si bien la IA o algoritmos inteligentes quizás no son usadas en la actualidad por la totalidad de las empresas de seguros, puede que en un futuro próximo suceda esto. Resulta esclarecedor el informe de “Insurance Europe” del año 2021 que reconoce como el insurtech (la tecnología aplicada a seguros) es un hecho hoy en día, lo que incluye la IA en este sector tan particular de seguros18.

De allí lógicamente que, al existir tal inequidad en la toma de decisiones para contratar, es que surjan también ciertas normas específicas a la materia en la que se promueve el control administrativo previo para que dichas cláusulas, aunque resulten menos libres, al menos sean más justas. Así, por ejemplo, la Ley 20.091 de Entidades de Seguros y su Control determina que las polizas deben ser antes aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Esta idea de control administrativo bajo la lógica de cuidar a los más débiles por la disparidad negocial que existe, no es un invento legal de Argentina, puesto que es algo reconocido internacionalmente por diferentes tribunales. De igual manera parece existir una cierta contradicción entre este mandato legal y una resolución de la misma SSN (Res. 40.834) que establece pautas mínimas que deben tener las condiciones particulares predispuestas y las que quedan automáticamente aprobadas por la mera presentación ante el organismo de control en caso de existir un tiempo prudente sin resolución (90 días), y sin necesidad lógicamente, de una evaluación expresa y previa de dicha entidad.

Tampoco es asunto menor la necesidad de la intervención estatal sobre regulaciones de carácter preventiva en relación a la adquisición de bienes y servicios potenciados con las nuevas tecnologías, como el internet de las cosas y más importante, la inteligencia artificial. La regulación de la IA aún es debatida en el mundo y no existe legislación sólida en el derecho comparado19. En Argentina existe un único instrumento de precario valor legal y se trata de la Disposición N° 2/23 de Jefatura de Gabinete, que trata de pautas o recomendaciones para una IA fiable, pero todavía está pendiente la discusión de proyectos de ley, como por ejemplo el “Marco legal para la regulación del desarrollo y uso de la Inteligencia Artificial” (Proyecto 2505-D-2023 de la Cámara de Diputados).

§ 3.CONTRATOS DE ADHESIÓN Y TEORÍA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

En este punto, es dable referirnos a la teoría del “Análisis Económico del Derecho” (en adelante AED), corriente de análisis normativo dentro de la Teoría General del Derecho, nacida en los Estados Unidos entre los años 1930 y 1970 y cuya autoría no ha sido pacíficamente definida20. Se encuentra mayormente aplicada en el mundo anglosajón con el nombre de “Economics Analysis of Law”.

Esta corriente de análisis jurídico se funda en la idea de aplicar al análisis de las normas y las conductas humanas, las mismas herramientas de análisis de la ciencia económica para predecir el impacto de ciertas decisiones jurídicas, especialmente las consecuencias económicas colaterales a las creaciones de normas o elaboración de fallos, permitiendo darle un carácter más científico y menos intuitivo a los efectos de las resoluciones o decisiones antedichas.

Definimos entonces al AED como la escuela de pensamiento que concibe su existencia, en la aplicación de la Teoría Económica –particularmente la teoría microeconómica de los precios–, y de los métodos econométricos al examen de la formación, estructura y efectos (impactos) de las leyes e instituciones legales en la asignación de los recursos.

Afirma MERCADO PACHECO que, “lo común y definitorio de este análisis es la aplicación de la teoría económica en la explicación del Derecho”21.

Hay también quien sostiene que este nuevo método pone en duda la idea que el Derecho pueda ser estudiado autónomamente gracias al análisis jurídico tradicional. También desafía la concepción del Derecho como un “instrumento”, para lograr el ideal de justicia, para convertirse simplemente en un maximizador de riquezas22.

Se utiliza para la construcción de este método, el modelo del mercado como mecanismo para la asignación de recursos, pero no desconoce la necesidad de otros modelos de control, entre los que cuenta el Derecho, para recomponer las llamadas “fallas del mercado” y propender al reparto eficiente de los mismos. Asimismo, es usado este sistema para proponer reformas normativas basadas en la existencia de preceptos que conllevan al despilfarro de los recursos, concibiendo a través de él un método predictivo de las conductas individuales en relación al acatamiento de las normas jurídicas.

Los modelos analíticos usuales del AED se construyen a partir de sujetos racionales y auto interesados, que cuentan con toda la información relevante para la toma de decisiones. Esto si bien puede resultar inútil desde la mirada del consumidor individual por su carácter mayormente emocional y limitado, no lo es para las entidades gubernamentales o empresas que deben tomar decisiones en consecuencia de un determinado mercado que resulta afectado.

Opina GARRIDO CORDOBERA que, “cuando aparece en el panorama jurídico el análisis económico del Derecho muchos conceptos como el que analizáramos al escribir sobre el criterio de eficacia ligado a la actividad legislativa o a los criterios económicos ligados a la actividad industrial, han revelado tener una gran importancia en del Derecho Civil especialmente en el ámbito de la responsabilidad civil y en el ámbito contractual en sus distintas fases, desde la etapa precontractual hasta la poscontractual”23.

En el ámbito de aplicación específico de los contratos, POSNER24 postula que el contrato tiene como principal función disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con sus contrapartes, y en consecuencia, alentar la coordinación y cooperación óptima en la actividad, y evitar por lo mismo costosas medidas de autoprotección.

En cuanto a la eficacia de los negocios contractuales, la corriente más tradicional dentro de esta teoría niega la fuerza independiente de la obligación fundada en la promesa, derivando la fuerza que el Derecho da a los contratos de las políticas sociales, tales como la maximización y la eficiencia, que están usualmente asociadas con el funcionamiento del mercado.

COOTER y ULEN25 analizan las consecuencias de la responsabilidad contractual a partir de un modelo con dos agentes: uno que realiza una promesa (deudor), y otro que la recibe (acreedor). Los autores consideran al incumplimiento como daño, y analizan los incentivos para adoptar precauciones y maximizar la confianza que tienen los agentes, frente a los distintos alcances de las indemnizaciones. Lógicamente, cuanto más precaución tome el deudor, mayor será la probabilidad de cumplimiento del contrato y por otro lado, cuanto más invierta en confianza el receptor de la promesa, mayores serán los beneficios si el contrato se cumple y, menores, si ocurre lo contrario.

De allí que “la eficiencia supone la elección de los niveles de inversión en confianza y precaución, de modo tal que se maximice la función de beneficios esperados del acreedor descontados los costos en precaución del deudor”26.

Si el contrato no se cumple, la parte deudora produce un daño a la otra. Los autores citados distinguen tres formas de medir los perjuicios resultantes:

a) daños de expectativa (De), calculados como la diferencia entre los beneficios del receptor si se cumple o no el contrato;

b) daños del costo de oportunidad (Do), cuyo pago colocaría al acreedor en la misma posición que si hubiera firmado el contrato alternativo más conveniente;

c) daños en confianza (Dr), cuyo reconocimiento situaría a la víctima en la situación anterior a la firma del contrato.

Si se comparan estas tres medidas de daño, surge que el cumplimiento del contrato firmado es, al menos, tan bueno como el cumplimiento del mejor contrato alternativo y éste, a su vez, tan bueno como la situación sin contrato (De >Do >Dr).

El alcance de la indemnización que deba afrontar el dañador, llevará a ambos agentes a tomar niveles de precaución y confianza diferentes, pero el interrogante surge entonces sobre cuál es la medida de los daños que lleva a ambos agentes a comportarse eficientemente.

En este punto resulta útil destacar que las expectativas son un elemento esencial no sólo por el daño que se puede generar en ella, sino que es el primer motor que impulsa a las partes a comportarse eficientemente. Dentro de la expectativa adelantaré que la buena fe es la que toma mayor trascendencia en los seguros27.

En el caso particular no cualquier expectativa es la que genera daños, sino aquella llamada “expectativa razonable” que la CSJN ha sabido aplicarla para la resolución de conflictos jurídicos hace mucho más de una década28. Podemos decir que esta expectativa es parte integrante de la buena fe, e implica hablar de un estándar de conducta esperable por una persona, lo que a su vez esto se convierte en el interés en la satisfacción del interés del consumidor.

El carácter exigible de las promesas estimula el intercambio y la cooperación entre los individuos. Los compromisos creíbles permiten la cooperación de las partes, alentando la inversión sobre la base de que las promesas se cumplirán, porque resulta más eficiente a la contraparte cumplir, que responder por el incumplimiento. A contrario sensu, cuando el costo del cumplimiento sea mayor a la responsabilidad derivada del incumplimiento, resultará más eficiente incumplir, y resarcir a la contraparte. Es lo que, adelantandonos, podemos introducir a la llamada “Teoría del Incumplimiento Eficiente”.

Además, cuando una de las promesas resulta engañosa, la parte que la formula no quiere que tal promesa resulte legalmente exigible. De tal modo, la ley la hará de cumplimiento forzoso a los fines de estimular a los individuos a que se abstengan de hacerlas. De allí que, frente a las clausulas predispuestas que permiten o facilitan la incorporación de condiciones de este tipo, y que intentan burlar las obligaciones naturales del acuerdo, la norma jurídica las considera no escritas, obligando al deudor al cumplimiento efectivo.

Por otra parte la confianza del receptor de la promesa, en su cumplimiento, puede ser incrementada. Si frente a una promesa se invierte tiempo, dinero o se pierden otras oportunidades, el daño a la expectativa será mayor, con lo que la responsabilidad por incumplir se incrementa y con ella el incentivo a cumplir óptimamente con lo prometido.

Es decir, que el contrato como promesa legalmente exigible se constituye en mecanismo de asignación de recursos, más o menos eficientes, en la medida en que permita obtener el mayor beneficio al menor costo, o con el menor daño posible, a través de una correcta distribución de riesgos y mediante una actuación cooperativa de las partes. Con esa lógica se ha dicho que “La realidad económica es un límite que condiciona al intérprete, pues los contratantes, al fijar su consentimiento, lo han hecho atendiendo a esa realidad; si luego se trata de investigar lo querido por ellos, la búsqueda debe realizarse en ese marco. Considerar los fines económicos de las partes es esencial en la interpretación del contrato (Danz)”29.

De allí que el Derecho de Contratos viene a lubricar la economía. Esto comparable en su función al dinero, y por lo dicho es que doctrina comparada expresó que: “En un sistema de libertad de contratación, las normas dispositivas regulan aquellos términos contractuales sobre los que las partes no se han puesto de acuerdo expresamente. Por consiguiente, estas normas sólo son el punto de partida para posibles acuerdos contractuales. Cuanto más se aproximen estas normas a la hipotética voluntad de las partes, menos necesario resultará modificarlas mediante acuerdos especiales y mayores serán los costes de transacción ahorrados por aquéllas”30.

Esto también es analogamante aplicable a la contratación no negociada discrecionalmente, y desde este AED tampoco puede estigmatizarse la figura del contrato de adhesión, puesto que como se expresó anteriormente, al igual que los procesos de automatización y manufactura de bienes y servicios, la formación instrumental de este tipo contractual y su aplicación a los consumidores evita costos elevados a las empresas31 (y por consiguiente al consumidor). Por este motivo el punto que determinará axiológicamente la bondad o execración de esta forma de contratación será su contenido y el desenlace perseguido por quién lo haya redactado (buena fe o mala fe del predisponente).

En igual sentido POSNER postula: “Es un paso fácil ir de la premisa que no hay ninguna negociación, a la conclusión que al comprador le faltó una elección libre y por eso no debiera ser obligado por los términos onerosos del contrato (o por lo que liberan de deberes a la otra parte). Pero hay dos explicaciones posibles de porqué un vendedor adopta una política de “tómelo o déjelo”, y sólo una es perversa32”.

Una es evitar los costes de transacción o negociación que le traería aparejado negociar con cada consumidor, lo que no tiene nada de objetable ni reprochable. Más bien, es una función eficiente de los contratos por adhesión.

La otra (perversa) es que se niega a negociar con cada uno, porque así puede hacerlos aceptar sus condiciones a través de la adhesión sin regateo de las mismas.

Los fundamentos de ésta última opción, sin embargo, chocan de plano con la competencia y las ofertas de mercado, ya que un consumidor que tiene varios oferentes puede elegir de entre los varios que aquél que le ofrece mejores condiciones, aunque esto último pueda a su vez, incrementar los costes de “información” a cargo del mismo, tornando ineficiente (por costoso) el acuerdo.

RONALD COASE33, resolvió de forma general este problema a través de su famoso teorema. En él sostiene que determinadas posiciones jurídicas son de carácter alternativo y transmisible, y no ejercen influencia sobre la eficiencia y la forma de utilizar los recursos, si los costes de transacción (información y negociación que deben gastar las partes para llegar al acuerdo) son nulos.

En pocas palabras, podemos ensayar una explicación de sus premisas al decir que, sin costes de transacción, el ordenamiento jurídico resulta irrelevante para el logro de la eficiencia económica. Y, a “contrario sensu”, si los costes de transacción exceden de cero, la configuración concreta de una norma jurídica tiene una importancia considerable en la consecución del objetivo de asignación eficiente de recursos.

Solo en un mercado perfecto el costo de transacción es igual a cero. Pero entonces, frente a la entelequia del mercado perfecto, las normas jurídicas y la interpretación que de ellas hace la autoridad, cumplen un papel trascendente en la referida asignación de riquezas. Esto autoriza de algún modo la regulación normativa de orden público de las actuaciones privadas en materia de contratos.

Justamente el fundamento del orden público de protección y dirección traducido en normas que regulan las nuevas formas de contratación persigue una finalidad social humanista, bajo las mismas líneas que orientaron la reforma al Código Civil por la Ley 17.711, morigerando el principio de concepción individualista y liberal de carácter netamente patrimonial, bajo la estándar de la autonomía de la voluntad, para evolucionar a nuevas formas de contratación con conflictos antes inéditos para el derecho clásico34.

Por tanto debemos abandonar el sesgo de absoluto de la premisa “el contrato es ley para las partes” que tenía el art. 1197 de la anterior codificación y sumergirnos en los nuevos límites de la autorregulación contractual, viniendo a demostrar una evolución al principio de autonomía de la voluntad, encontrando hoy expresa mención en el CCyC pero desde una perspectiva axiológica diferente35.

Ante ello no debemos desconocer que las relaciones de consumo se vinculan mayoritariamente con contratos de adhesión, pero hoy hasta la voluntad negocial individual está relegada a normas de orden público que persiguen la equidad contractual y por tal motivo, no debe categorizarse al principio de autonomía volitiva como supremo y/o exclusivo36.

Así las cosas, claramente la contratación por adhesión es el resultado de la adecuación empresarial sobre la base de prácticas globalizadas en el mundo actual. Sin embargo no debemos admitir la existencia de una endeble tendencia de esta modalidad contractual en permanecer en la licitud, sujetándose a una línea delgada entre el exceso de derechos o la limitación obligacional por parte del oferente de bienes y servicios, en detrimento de quien desee contratar con él.

Hoy, inmersos en una sociedad post-industrial cuya nota característica se basa en una acumulación de riqueza sectorizada y hasta desmaterializada, se vislumbra un cambio de paradigma jurídico en el que las fuertes implicancias de la tecnología son acompañadas por los institutos más tradicionales del derecho, como el contrato, pero vistas como herramientas que ya no son utilizadas como una mera forma de regulación de la circulación patrimonial. Hoy permiten, la tecnología y la contratación en masa generan riquezas por sí mismas a través del ahorro en tiempo, dinero y recursos a través de una relación simbiotica, todo ello a través de las novedosas formas virtuales y estandarizadas del contrato, como ocurre verbigracia con la contratación de seguros desde un sitio web o a través de un llamado telefónico a un productor asesor de seguros.

Esto fue y es tan normal que día a día los consumidores lo vemos dentro de la contratación electrónica, algo que resulta cada vez más universal y no limitado a los seguros. Así, quizás la primera vinculación entre el contrato de adhesión y la tecnología fue a través del licenciamiento de software en tres etapas, en el llamado “Shrink wrap agreements” en el que el consumidor se le entregaba un soporte magnético (por ejemplo CD) y al romper el envoltorio que contenía ese soporte, el cliente aceptaba los términos; luego vinieron los “Click Wrap Agreements”, que hasta la fecha se usa, al descargar el software usado o registrando una solicitud en una aplicación web y haciendo click en los términos y condiciones. Más actualmente tenemos los denominados “Software as a Service” que se relaciona con los servicios de nube y cuyos servicios como tal, no se ejecutan desde un software instalado en nuestra propia computadora, sino más bien desde el servidor propio de la empresa37 (v.g. Netflix).

Particularmente me detendré uno momento a resaltar la importancia de estos de los costos que implica el consentimiento en los contratación electrónica masiva (en adhesión) en los últimos dos supuestos, dado que si bien es una herramienta valiosa para la comodidad del usuario y consumidor en la lectura de los términos y condiciones, y también es una manera de tener mayor llegada de las empresas a todos los consumidores, sin trasladarles costos típicos que tiene la contratación tradicional, lo cierto es que esta forma de asentir representa en la legislación argentina lo que se denomina como “firma electrónica”38.

La firma electrónica es un concepto jurídico residual de todo aquello que no encuadre como firma digital. Por oposición sería aquello que dentro de los medios tecnológicos no pueda ser calificada como “firma digital” de conformidad a la Ley de Firma Digital N° 25.506, que define a la misma en su artículo 2: “(…) al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”.

Por lo tanto, la firma digital es un método de suscripción de documentos electrónicos que está certificada por una autoridad especial, en el que se cumple determinados requisitos legales que permiten determinar la conexión entre quién suscribe y el documento en cuestión. Si falta alguno de esos requisitos, en los términos del art. 5 de la precitada ley, entonces estaremos ante una mera firma electrónica.

La gran diferencia entre ambas firmas, es que la firma digital otorga una presunción de autoría (iuris tantum) sobre lo firmado, mientras que la firma electrónica es una manera de identificar al autor, pero en la que no existe esta presunción. Esto es importante porque en el último caso es a la parte interesada la que debe demostrar dicha autoría (las empresas) y tal prueba dependerá de la solidez de las tecnologías y métodos utilizados para validar que la identidad digital del sujeto coincida con la real, si el firmante desconoce su firma.

Claro está que los contratos siempre fueron sustanciales, y en la actualidad no es la excepción a la regla ante la imperiosa evidencia de que estas estipulaciones no ofrecen resistencia a los cambios legislativos, pues dichos instrumentos representan la mutación misma, porque las leyes actuales no siempre son aptas para respaldar al sistema económico, todo ello ante la continua transformación que reclama figuras y tipos más flexibles que sean adecuados a la realidad dinámica del comercio.

La nueva concepción de empresa exige mayor globalización y es así que las empresas nacionales pasan a ser reemplazadas por multinacionales, y éstas por transnacionales, es decir, por organizaciones que no representan bandera de pertenencia. Esta inteligencia nos dice que la producción mecanizada de las empresas se sustentan en una manufacturación en serie, y por ende, requieren el correlato de la contratación en serie de los bienes o servicios producidos, a los fines de ahorrar tiempo y costos con independencia relativa a lo establecido legalmente en cada Estado soberano.

Entonces, la creación de estos modelos de contratación ya no guarda interdependencia con la legislación de turno, más bien lo hace por medio de las oficinas legales respectivas de la empresa que se trate, en tanto las casas matrices establecen las directivas del contenido mínimo y necesario que debe adecuarse a cada país, y en el peor de los casos, remiten una simple traducción del modelo original derivado de dicha casa central. Este nuevo fenómeno se halla contemplado en lo que se denomina “La Nova Lex Mercatoria”.

Esta realidad, de los contratos formularios o de adhesión que la doctrina alemana denomina contratos “en silencio” o “sin diálogo”, los que LIMA MARQUES llama “contratos deshumanizados,” debido a que el sujeto consumidor se encuentra (generalmente) sin posibilidad de discusión de las condiciones, y celebrándose esta modalidad por medios propios de este nuevo siglo (teléfonos, correos o máquinas)39.

En suma, sea que veamos a los contratos de adhesión como una modalidad del consentimiento que materializó la relatividad del principio de autonomía de la voluntad, o un mecanismo para mejorar la eficiencia reduciendo costes de transacción, vistos desde la óptica del análisis económico, lo cierto es que debemos concluir en este punto en que se transforma esta modalidad en un presupuesto necesario más no suficiente para la incorporación de cláusulas abusivas que alteren sin causa el sinalagma en perjuicio del adherente, a la postre, débil jurídico.

1 Art. 42, C.N.: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

2 TINTI, Guillermo. “El contrato por adhesión en la ley de defensa al consumidor”. Fuente: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-contrato-por-adhesion-en-la-ley-de-defensa-del, (remitiéndose también a VALLESPINOS, gustavo “El contrato por adhesión a condiciones generales”. Bs. As. Ed. Universidad. 1984. Pág. 237).

3 STIGLITZ, Rubén S. “Contratos por adhesión, contratos de consumo y cláusulas abusivas”. Cita Online La Ley: AR/DOC/2850/2015.

4 Existen autores foráneos que han apoyado ampliamente esta posición. Para ampliar ver FLOUR - AUBERT - SAVAUX. “Droit civil. Les obligations. L’acte juridique”. 13 Ed. París. Ed. Dalloz. 2008. N° 178, 138.

5 ALTERINI, Atilio. - LóPEZ CABANA, Roberto. “La autonomía de la voluntad en el contrato moderno”. 1ª ed. Bs. As. Ed. Abeledo-Perrot. 1989. Págs. 36 y ss; 72/75.

6 SAUX, Edgardo. “El orden público en la teoría general de las personas”. Cita Online La Ley: AR/DOC/3872/2015.

7 FARINA, Juan M. “Defensa del consumidor y del usuario. Comentario Exegético de la ley N° 24240 con las reformas de la ley 26.361”. 4ª Ed. Bs. As. Ed. Astrea. 2014. Págs. 435 y 436.

8 FARINA Juan M. “Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361”. Ob. Cita. Págs. 401 y ss.

9 Se refiere a lo que en nuestra legislación denominamos clausulas predispuestas como “cláusulas redactadas unilateralmente por el proveedor”, las cuales son plasmadas en formularios, es decir, contratos hechos en serie con carácter de formulario.

10 Entiéndase por “similares” como un enunciado que permita incorporar en su normativa condiciones que obligue al empresario a incluir en su contrato, lo enunciado en aquellas publicaciones que haya generado expectativa a los clientes en potencia, tales como carteles, pantallas o anuncios.

11 SOBRINO, Waldo. “Contratos, Neurociencias e inteligencia Artificial”. Bs. As. Ed. La Ley. 2020. Págs. 44 y ss.

12 Algunos estudios que podemos mencionar a título ejemplificativo son de la New York University School of Law en las que se determinó que uno de cada 2000 mil compradores de software accede a leer el contrato de licencia (BAKOS, Yannis – MAROTTA-WURGLER, Florencia – TROSSEN, David. “Does anyone read de fine print? Consumer attention to estándar form contracts” del Journal of legal estudies. Vol. 43, N° 1. 2014).

13 Para mayor información: “www.cij.gov.ar/nota-27685-Lorenzetti-encabez--un-nuevo-encuentro-del-Foro-de-Pol-ticas-de-Estado.html” (7/3/2020).

14 SOBRINO, Waldo - GAVA, Adriel - CERDA, Sebastian. “Ley de Seguros Comentada”. T I. Bs. As. Ed. La Ley. 2021. Pág 113.

15 GÓMEZ, Alexia de la Morena. “Neuromarketing y nuevas estrategias de mercadotecnia: análisis de la eficiencia publicitaria en la diferenciación de género y la influencia del marketing sensorial y experiencial en la decisión de compra”. Madrid. Universidad Complutense de Madrid. 2016. Pág. 239.

16 HALPERIN, Isaac - MORANDI, Juan Carlos F. “Seguros: exposición crítica de las leyes 17.418 y 20.091”, 2da Ed. Bs. As. Ed. Depalma. 1983. Pág. 282.

17 La Ley del 80/20 establece que el 20% del esfuerzo produce el 80% de los resultados. En otras palabras, el 80% de las consecuencias proviene del 20% de las causas.

18 Ver informe: “