Derecho a la vivienda versus derecho de propiedad urbana E-Book

Fernando García Rubio

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Estudios
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 708

Beschreibung

La Constitución española de 1978 recoge en su artículo 33 el derecho a la propiedad y a la herencia, e igualmente en su artículo 47 el derecho a una vivienda digna, ambos derechos a la vista de los vaivenes del mercado inmobiliario, de las subidas de tipos de interés y de las sucesivas reformas de la ley de arrendamientos urbanos pueden llegar a colisionar e incluso a contraponerse, siendo el objeto del presente libro el análisis de dichas relaciones, al amparo de la regulación pretendida por la Ley 12/2023, de 25 de mayo, por el derecho a la vivienda. El autor realiza un análisis de las principales determinaciones y novedades de la ley con el cambio de paradigma y la vivienda desde un bien de consumo a un bien de naturaleza estatutaria definido en sus derechos y obligaciones para el propietario por la ley, repasando las cuestiones más polémicas como la congelación de rentas, la figura de las zonas de mercado residencial tensionado, los derechos de los colectivos más desfavorecidos ("okupas" incluidos), las limitaciones sobre sus derechos de los grandes tenedores de vivienda y su nueva configuración, modificaciones procesales para los desahucios y lanzamientos, etc. Todo este conjunto de determinaciones sirven de reflexión para un análisis detallado del contenido del derecho de propiedad sobre la vivienda, su regulación internacional , la evolución histórica las legislaciones autonómicas, y la jurisprudencia ordinaria y constitucional al amparo de esa contraposición de derechos y de la necesaria ponderación de los mismos en aras de posibilitar el acceso de todos los colectivos a una vivienda digna ,sin necesidad de privar al mercado libre de sus reglas esenciales de actuación, resaltándose por tanto el papel como promotor público de las administraciones para coadyuvar a la consecución del fin constitucional del acceso de todos ,incluyendo los más desfavorecidos ,a la vivienda como bien esencial.

Leseprobe

Derecho a la vivienda versus derecho de propiedad urbana

La necesaria ponderación y su plasmación en la Ley por el derecho a la vivienda

Fernando García Rubio

Derecho a la vivienda versus derecho de propiedad urbana

La necesaria ponderación y su plasmación en la Ley por el derecho a la vivienda

Prólogo

José Eugenio Soriano García

Primera edición, 2023

Incluye soporte electrónico

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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Fernando García Rubio]

© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1163-782-4

DL NA 1573-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

Prólogo

Si tuviera que enmarcar en un eje de coordenadas este último trabajo de Fernando García Rubio, en el eje de abscisas destacaría su conocimiento del asunto y en el eje de ordenadas su experiencia práctica.

Algo diré de esta, a mi juicio, necesidad de que los profesores de Derecho, como tantos otros académicos con materias de inequívoco orden práctico, practiquen, valga la redundancia, aquello que supone que han de enseñar de forma que el alumno al salir de las aulas conozca, inicialmente al menos, aquello con lo que va a tratar. Y hacerlo, a lo largo de su vida, sabiendo combinar, con sagacidad, los conceptos formados en la teoría –absolutamente necesarios– con lo que le requiere la realidad.

No sé si alguien imagina a un catedrático de Cirugía, dedicándose a enseñar solamente lo que son los bisturíes, pero que diga a los alumnos que desconoce lo que es un quirófano.

Pues bien, para sorpresa general, con la clarividente excepción, excelente, de la Universidad Carlos III, el resto de las Universidades Públicas aplauden y potencian, como si fuera un signo de clarividencia, que los profesores estén en dedicación exclusiva. Es decir, que no sepan nada fuera de sus despachos. Se permite, más o menos, y con exigencias económicas o peajes altos y tardíos (muchas veces se llega tarde y no se puede siquiera hacer un informe), que se hagan esos informes, pero sorprendentemente, aunque directamente la Ley no lo prohíbe, los burócratas de las Universidades impiden, por ejemplo, que un Catedrático de Derecho Procesal actúe llevando un recurso de casación; pero eso sí, pidiéndole que explique detalladamente lo muy importante que es, o, para el interfecto, lo grandioso que debe ser, porque quizás en su vida jamás se ponga la toga. Y así con todo. Las Universidades Públicas convierten a los profesores, salvo que se vayan temporalmente de las mismas, en filósofos del derecho mercantil, financiero o administrativo, por poner tres ejemplos entre muchos otros ¡Y eso es lo que se valora!

La consecuencia a la vista está: dogmatismo, irrealidad, ideología, y charla en la cafetería, único punto de encuentro real entre profesores de diferentes asignaturas. Si se le une el brutal sistema de acceso, pura endogamia local en la que se excluye la competencia (concurrencia y sabiduría) al no permitir competir, y por si fuera poco, se elimina también la transparencia, ya que la relación con la ANECA es individual y ahora con la nueva Ley puramente local (lo que garantiza toda clase de corruptelas especialmente políticas e ideológicas) tenemos un panorama que para empeorarlo solo bastaba, como ocurre, que sea el propio candidato el que en su Departamento elija a los miembros de su «tribunal» (ya casi siempre reducidos a tres, naturalmente, amigos).

Por eso, al encontrarme con un trabajo de un profesor que sin renunciar a los conocimientos académicos resulta que los lleva a la práctica de forma desenvuelta trabajando en Derecho, ya existía por mi parte una clara disposición a aceptar prologar este volumen.

Y en efecto, en ese cartesiano eje de coordenadas, se sitúa bien, muy bien, el autor.

Cualquiera que se asome a las páginas del libro, aprenderá. Es decir, a lo Borges, sumará algo que no conocía y que, sin ese asomo al texto de la obra, perdería sin remedio.

Y es que a lo largo de las concentradas páginas del cuerpo de este ejemplar –en buen sentido anfibológico– el lector seguirá una senda segura de conocimientos contrastados con la práctica sobre lo que la vivienda, y por extensión, pública –urbanismo– y privada –alquiler– significa en nuestra legislación, en su práctica, y en el deber impuesto a las políticas públicas.

Me gusta indicar que, tras leer y releer el texto, tengo la grata sensación de buen sentido común basado en el equilibrio en la composición de los argumentos y la redacción literaria del escrito. Y esta armonía, que no significa consenso al estilo que se nos está brindando –algo así como transacciones en las que se llega a ceder en los principios un poquito, como si se pudiera hacer algo semejante– sí logra el acuerdo con el leyente de la obra, porque paso a paso, desde la historia –tan detenida y entretenida como la narra– el sentido crítico, del presente y del pasado relevante que tanto tiene de presencia en la pretendida «nueva» legislación y las soluciones que va aportando, con un excelente ramillete de conclusiones, prometedoras de futuras aportaciones, va situando al lector en un interesante diálogo con el autor. Es decir, hay que pararse muchas veces, para disfrutar leyendo el párrafo donde la idea se centra de manera que cuando se examina, por ejemplo, la obra habitacional de la Dictadura de Primo de Rivera y se da cuenta de la trascendencia que tiene en la República y cómo a su vez, ésta se proyecta hasta bien adelantado el régimen franquista y luego, éste traspasa la frontera democrática en el cuerpo legal de los arrendamientos y, paradójicamente, vuelve por sus fueros en la reciente legislación de la vivienda «democrática», se puede observar ese «ritornello» como si de una ópera de Rossini se tratara y pronto reflexiona, gracias a García Rubio que muchas veces el legislador de hoy descubre Mediterráneos que le hacen al lector pensar que en realidad lo que se propone ya fue dicho, y que lo que se pretende presentar como innovación es un adanismo al que sería apropiado aplicar el viejo adagio nihil novum sub sole.

El cuerpo de la obra ofrece al leyente un cuidadoso examen tanto legislativo como jurisprudencial, sin descuidar la doctrina.

La legislación, y el trabajo prologado resulta útil para destacarlo, tiene una cierta línea de continuidad en la aproximación, algo retórica, en la diferencia, hoy diríamos asimetría, entre propietario e inquilino. Unida esa prosopopeya tan elocuente en las Exposiciones de Motivos que basándose en un claro maniqueísmo ha ido provocando situaciones verdaderamente paradójicas.

Así, España es uno de los países donde, hoy, mayor número de propietarios existen, y el deseo de tenencia de la casa en propiedad, se ha convertido en el primer activo económico, con superioridad flagrante a los activos financieros. De hecho, en momento de crisis, la solución que se ofrece a quienes han retirado o se han retirado del mercado de trabajo, aparece como medida y colofón la, mal denominada, «hipoteca inversa» que así permite a quienes no tienen otra salida económica, que lograr, desde luego sufriendo claramente, aquí sí, especulación, llegar más o menos bien al final de su tránsito por estos lares. Tema por cierto que vuelve a enseñar que se confía más en el ladrillo que en el banco, no sin razón, parece. Incidentalmente, me permito recordar que «especular» no es solo agio y usura, sino que el propio Diccionario de la Lengua, admite como acepción, la de reflexionar, algo muy propio de la lengua inglesa, que menos compungida que la española, admite con cierta virtud que pensar y accionar pueden ser casi sinónimos, no antónimos como a nosotros nos parece.

Asunto de interés en la obra de García Rubio es la referida, por obligadas razones de la reciente legislación, al tema, tan caro a la normativa catalana con efectos dudosamente acertados, de la fijación de límites a precios en función de una acepción de personas, en concreto a los supuestos grandes tenedores, que resultan así, condenados al Octavo Círculo del Infierno de Dante, como fraudulentos que son por definición de alguna Hada.

Y éste es un tema, que además de contradecir la ecuación «Democracia=Estado de Derecho» supone resueltamente que se establece una normativa contraria a la formación de capital inmobiliario, algo contraproducente, al agregar al minifundismo tradicional connotaciones negativas de índole, inclusive, ético, si no moral también y cuyos efectos paralizantes aumentan el populismo tradicional de quienes postulan así la irracionalidad, la ignorancia y generando emociones y pulsiones de pura raíz resentida como axioma. La idea de poner talentos y recursos al servicio del crecimiento económico, en este ámbito, se corta desde el principio hasta el fin. Las condiciones materiales e intelectuales quedan sepultadas por la losa moral y a partir de ahí, se construye –o deconstruye a lo Derrida– cualquier intento de avanzar por la senda constitucional de ciudadanos libres e iguales. Ser grande aquí es ser perverso. Algo incongruente, pero de fuerte calado emocional en instintos básicos que la razón rechaza pero que parece agradecer el cuerpo social. Y así nos va.

Son las ideas básicas de mirar de frente los hechos, con datos, números, cálculos y razonamientos demostrables incluso con detalle, los que permiten hacer frente a las situaciones con probabilidades de acierto. Y ciertamente, la demanda de vivienda es alta, si bien, recordemos, no tiene que ver siempre con la solución de tener hogar, que el alquiler, aquí así también atacado, es parte de la solución que como explica bien el excelente trabajo de Fernando García Rubio, habría permitido conseguir solventar gran parte del problema. Y desde luego, asumir responsabilidades quien las tiene, que respecto del mal llamado «derecho a la vivienda», en realidad una política más, pero de suma importancia, quienes disponen de los instrumentos de crear suelo y condiciones, eliminar absurdas trabas burocráticas, generar ampliación del espacio, son las Administraciones. No trasladar esos deberes constitucionales a los demás ciudadanos creando una suerte de «solidaridad inversa». El alquiler, permite además una movilidad laboral que normalmente es bastante impedida por la adquisición en propiedad de la vivienda. Y ampliar la oferta, directamente, en la enorme cantidad de suelo no protegido y desde luego con los poderes y potestades de las Administraciones, no es tarea imposible. Es, sí, tarea para munícipes y legisladores eficientes, que deliberen en una democracia representativa con la profundidad y estudio necesarios.

Nunca he sabido por qué los partidos políticos no tienen un Estado Mayor de técnicos, y se conforman con círculos de asesores también políticos, sin atraer previamente a su esfera de influencia, incluso con dedicación alta, a verdaderos técnicos, que contrarresten las simplezas y torpezas tantas veces leídas en los medios (que a su vez en no pocas ocasiones también las ocasionan) y que puedan, con sosiego, al menos cuatrienal, ir preparando las bases y fundamentos de las políticas futuras. No se trata de tecnicismo, ni tecniquerías, que la tecnocracia está bien donde está y no sustituye a la democracia. Pero el político no es un ser omnisciente y omnipresente, que pueda ir resolviendo simplemente los problemas según se le vayan presentando. De esto habrá y mucho, en la vida cotidiana del político, inevitablemente. Pero de forma subyacente y muy especialmente pensando en los primeros momentos de actuación, debe tener las carpetas preparadas y rellenas de propuestas basadas en datos y hechos, no en puras ideologías, que ofrecen simplemente lugares comunes y malos tópicos.

Y el libro de Fernando García Rubio, debería formar parte del arsenal de algún Estado Mayor si algún día, nuestros dirigentes acepten con humildad –virtud jamás practicada por quienes viven en el triunfo rodeados de aduladores (que también tienen su lugar en el Infierno del Dante)– que pueden confiar en el largo plazo, para lo cual, más allá de la inminencia de las elecciones, deberían disponer de ese centro de gravedad permanente que sería un conjunto de asesores que luego, cuando estén en el poder, puedan ayudar a que los funcionarios, los auténticos funcionarios, puedan entenderse bien con los dirigentes políticos a través de un lenguaje común preparado por quienes ya han dispuesto, en un diálogo amplio durante el tiempo del poder o de la oposición, un temario bien preparado que, luego, habrá que adaptar, pero teniendo las ideas claras y permitiendo así, con coraje, incluso sin corrección política, disponer las cosas para que el bien sea realmente común, que en eso consiste el interés general.

Por eso hay que recomendar el libro de este buen autor, que culmina aquí, por el momento, un triplete de obras dedicadas a suelo y ordenación del territorio, patrimonio cultural y finalmente vivienda, que bien leídos y anotados podrán asistir a quienes en el futuro inmediato tengan que adoptar decisiones fundadas, disponer de un racional diálogo con la burocracia y todo ello para disponer de unas soluciones que realmente, en términos de verdad y realidad, como viene predicando el gran Alejandro Nieto, permitan mejorar la ciudad y con ella a los ciudadanos.

José Eugenio Soriano García

Catedrático emérito de Derecho Administrativo

Universidad Complutense de Madrid

Preámbulo

La Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda ha generado desde su tramitación parlamentaria final en la primavera de 2023, una enorme controversia, puesto que la innegable falta de viviendas asequibles para el acceso a la misma de una cada vez mayor parte de colectivos menos favorecidos por la situación socio-económica se ha pretendido realizar por el legislador en detrimento de los derechos de propiedad, favoreciendo situaciones claramente fuera de la Ley como la ocupación sin título jurídico o sin abonar la renta pactada libremente en contrato (en adelante «okupas» (1) e «inquiokupas»). Destacando CUENA CASAS (2) la absoluta quiebra del ordenamiento jurídico que estas situaciones producen y proponiendo diversas soluciones (3) .

Existe un problema real, que ya reconoció el Decreto-Ley 10/2020, de 8 de octubre, por el que se establecen medidas de lucha contra la ocupación de las viviendas en la Región de Murcia y se modifica la Ley 2/2012, de 11 de mayo, y el Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia pese a que se niegue y que la Ley por el derecho a la vivienda lamentablemente tiende a empeorar, pese a sus teóricas buenas intenciones.

La intervención legislativa en la propiedad en aras a la satisfacción de intereses sociales puede ser intensa e implicar mermas sustanciales en la utilidad económica del bien afectado, pero no puede llegar a anularla. Desde la STC 37/1987, de 26 de marzo, el Tribunal Constitucional español ha reiterado cada vez que ha abordado la cuestión que el contenido esencial de la propiedad exige preservar un espacio de «utilidad meramente individual». En particular, en relación con la determinación de las rentas arrendaticias, «una disposición que supusiera el vaciamiento del contenido económico de la renta acordada podría representar la vulneración del derecho reconocido en el art. 33 de la Constitución» (STC 89/1994, FJ 5).

Para determinar si una norma legal vulnera ese contenido esencial del derecho de propiedad, nuestro TC en línea con la doctrina constitucional de otros países como Alemania, y con la del TJUE y el TEDH ha venido aplicando el denominado «test de proporcionalidad en tres escalones» (adecuación, necesidad y ponderación) como hizo en la sentencia 48/2005 de 3 de marzo si bien no en un supuesto como el que nos ocupa de posible limitación o imposición de cargas a un propietario atendiendo a la función social de la propiedad (se trataba de la expropiación legislativa de la sede del Parlamento de Canarias).

Con todo, la jurisprudencia constitucional no ha definido el grado de protección de este contenido mínimo infranqueable ni el grado de intensidad que pueden tener las limitaciones al pleno aprovechamiento de los bienes, más allá de proscribir la supresión de toda rentabilidad. Por esta razón, llegado como podemos comprobar en este trabajo el caso, será previsiblemente crucial contrastar las medidas que puedan adoptarse con el principio de proporcionalidad, que en su formulación jurídico-constitucional estándar implica controlar el cumplimiento de los tres requisitos: si las medidas son idóneas para conseguir el objetivo propuesto; si son necesarias, porque no existían medidas menos lesivas para la consecución del mismo fin con igual eficacia, y si son equilibradas o proporcionadas en sentido estricto, por derivarse de ellas más beneficio para el interés general que perjuicio para los bienes o valores en conflicto (por ejemplo, STC 48/2005, de 3 de marzo).

En relación con las limitaciones al derecho de propiedad sobre las viviendas, el Tribunal Constitucional ha aplicado hasta ahora una versión más mitigada de esta forma de control, según la cual el legislador, aparte del necesario respeto al contenido esencial del derecho de propiedad, no tiene otro límite que «el de no sobrepasar el equilibrio justo o relación razonable entre los medios empleados y la finalidad pretendida [...], teniendo en cuenta que en las decisiones de índole social y económica se reconoce al legislador un amplio margen de apreciación sobre la necesidad, los fines y las consecuencias de sus disposiciones» (STC 16/2018, de 22 de febrero; STC 32/2018, de 12 de abril). El hecho de que las medidas que limitan el precio de mercado del uso de un bien afecten al núcleo duro de la utilidad individual parecería exigir un control estricto de su proporcionalidad, especialmente intenso en la materia de este libro a raíz de la Ley por el derecho a la vivienda.

En este escrutinio pueden ser relevantes, por citar solo las variables más importantes, la forma de definir las áreas afectadas por las medidas y de activación de estas, incluyendo su revisión judicial; el alcance económico de las medidas (p. ej., si establecen un freno al incremento de las rentas por encima de los precios de referencia o imponen su congelación al margen de los precios de mercado, tal y como los dos reales Decretos-Ley para adoptar medidas contra la crisis por la guerra de Ucrania y la propia Ley 12/2023), su generalidad o selectividad en relación con las viviendas afectadas y su configuración como medidas transitorias o con vocación de permanencia.

Ciertamente, tal y como destaca NAVAS OLORIZ (4) los tiempos que vivimos están poniendo en entredicho casi todos los conceptos básicos de nuestro ordenamiento jurídico, incluso los del Derecho civil, siempre más permanentes que los del Derecho público, cuyas instituciones sirven muchas veces de base para el citado derecho público, tal y como destacara MARTÍN RETORTILLO (5) . Son tiempos extraordinarios que exigen a veces soluciones jurídicas extraordinarias, pero que deben de mantener la coherencia con los principios básicos de nuestro ordenamiento constitucional y de respetar la seguridad jurídica. El Estado de Derecho no desaparece en situaciones excepcionales, pero tiene que adaptarse a las mismas. Lo estamos viendo con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 y las normas que se están dictando desde esos días por el Consejo de Ministros, que se prolongan con la actual crisis energética y de inflación desbocada provocada por la intervención rusa en Ucrania.

La pregunta desde un punto de vista técnico-jurídico en el marco de la economía social de mercado (que es el objetivo que perseguimos en este trabajo), consiste en determinar si la función social del derecho de propiedad a la que hace referencia el art. 33.2 de nuestra Constitución avala una norma de estas características, habida cuenta de la imposibilidad de acceder a una vivienda en alquiler o en propiedad para muchos colectivos –especialmente los jóvenes– antes de las crisis en grandes ciudades como Madrid o Barcelona y hoy en día de forma más general.

Desde el punto de vista económico también se ha discutido mucho si una norma de estas características tiene los efectos deseados o contribuye a contraer aún más el mercado de alquiler, al desincentivar la oferta por parte de los propietarios. Además, puede contribuir a devaluar el valor de las propiedades.

Es indudable que la limitación sobre la disponibilidad de las viviendas afecta al derecho de propiedad consagrado en el art. 33.1 de la Constitución, pero no se trata de un derecho absoluto o que carezca de límites, como ha repetido en innumerables ocasiones el propio Tribunal Constitucional.

No obstante, lo anterior, también es cierto que más recientemente ha relajado un tanto este control precisamente frente a normas autonómicas que imponen al propietario de viviendas determinadas limitaciones invocando precisamente la necesidad de asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda.

Aunque, como hemos visto, el derecho de propiedad limita el margen de maniobra del legislador para regular los precios del alquiler de las normativas nacionales, hay que tener en cuenta que su adopción descansa en la satisfacción de otro derecho reconocido constitucional e internacionalmente, que es el derecho a la vivienda (art. 47 CE) o, incluso otros como la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 18 CE). Este derecho, junto a la función social de la propiedad (art. 33.2 CE), tiene la finalidad de proteger el goce de la vivienda familiar y, por lo tanto, en base a éstos las legislaciones nacionales pueden adoptar sistemas que limiten los importes máximos de renta a satisfacer por los arrendatarios.

Así lo ha admitido en sus resoluciones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que exige que exista un justo equilibrio entre los intereses de la sociedad en general y de los arrendatarios en particular, del derecho de propiedad del arrendador y de los medios escogidos (tipo de control de renta) para conseguir la finalidad pretendida (que el alquiler sea asequible). Es por este motivo que el TEDH exige que la injerencia del Estado al establecer un sistema de control de renta supere un juicio de proporcionalidad, tal y como hemos sostenido en otros trabajos (6)

En este sentido, la STEDH de 10 de abril de 1995 establece que la diferencia de trato que se otorga a los arrendatarios en las diferentes regulaciones que fijan tipos de rentas máximas o no en España (LAU 1964, RD-Ley 2/1985, LAU 1994) tiene por objeto facilitar a personas de condición modesta el acceso a una vivienda a precio razonable en situación de crisis. Y considera que la medida adoptada es pertinente y útil en relación a la finalidad pretendida y, en consecuencia, supera el juicio de proporcionalidad por fundamentarse en la protección social de los antiguos arrendatarios, y evitar así un incremento desmesurado de los alquileres que habría tenido consecuencias nefastas en el plano social.

Pero igualmente el más alto intérprete del Convenio europeo de derechos humanos ha recogido el derecho a una ganancia en la renta del propietario, por lo cual las congelaciones deben ser coyunturales y respetar la inflación, puesto que en caso contrario se produciría una depreciación del bien, como la Ley que nos va a ocupar, lamentablemente generará.

El objeto de este libro es analizar desde un punto de vista jurídico y a la luz de la Ley estatal por el derecho a la vivienda 12/2023, la intervención de los poderes públicos en materia de vivienda y el subsiguiente conflicto entre el derecho de propiedad consagrado por el art. 33 de la Constitución española de 1978 y el derecho a una vivienda digna y adecuada igualmente previsto en el art. 47 de la indicada Carta Magna.

(1)

Un estudio de este fenómeno con un prólogo verdaderamente delirante de D Javier Gil lo tenemos en VASUDEVAN, A., La ciudad autónoma. Una historia de la ocupación urbana, Alianza Editorial, 2023.

Ver Texto (2)

CUENA CASAS, M., «La deficiente tutela procesal civil de la posesión: una llamada a la “ocupación” de inmuebles», El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, N.o 95, 2021, pp. 84-89.

Ver Texto (3)

CUENA CASAS, M., «Okupación y falsedad del título jurídico. Propuestas de reforma». 14 de noviembre de 2022/11 Comentarios/en Blog /por Matilde Cuena Casas, que resalta que «Raro es el día que no aparece en prensa una noticia relacionada con la okupación ilegal de inmuebles. Este asunto forma parte de nuestra realidad cotidiana, pero no por ello debemos dejar de alarmarnos de una situación que compromete el orden público y la paz social y, sobre todo, el estado de derecho que tanto defendemos en este blog. Por eso es una cuestión a la que le hemos prestado atención organizando debates y publicaciones en las que se aborda tanto el aspecto penal como el civil. No podemos acostumbrarnos a escuchar cómo legítimos propietarios se ven privados de su derecho y mientras tanto tienen que pagar los suministros de los “okupas” o los propietarios se ven condenados por coacciones.

En suma, la información, la transparencia, siempre es útil para mejorar el sistema y, sobre todo, en este caso permite la correcta aplicación de las normas y favorece la lucha contra la okupación ilegal. Así mismo, este incidente de desalojo inmediato creado por la Ley 15/2018 debe extender su ámbito de aplicación a locales y al arrendador persona jurídica. El legislador no debe incentivar la okupación ilegal ni utilizarla para resolver el grave problema de vivienda que estamos padeciendo».

Ver Texto (4)

NAVAS OLORIZ, J. I., «La propiedad en la Constitución Española», https://www.elnotario.es/practica-juridica/9033-la-propiedad-en-la-constitucion-espanola.

Ver Texto (5)

MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., El derecho civil en la génesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones, Civitas, 1996 reimpresión.

Ver Texto (6)

GARCÍA RUBIO, F., «La limitación de precios privados por actividad administrativa. el caso de los precios de los alquileres de vivienda mediante Decreto-Ley», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 59, Zaragoza, 2022, pp. 164-234.

Ver Texto

I La contraposición de derechos a raíz de la Ley por el derecho a la vivienda

1. Cuestiones generales

La tramitación de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda y la concurrencia de multitud de ofertas en materia de vivienda asequible con motivo de la campaña electoral para las elecciones municipales y autonómicas del 28 de mayo de 2023, unido a la exponencial subida de los alquileres y disminución de la oferta de vivienda bajo esta modalidad, que concurre con una subida histórica de los tipos de interés (en la actualidad un 4%, del precio oficial tras el acuerdo del Consejo del Banco Central Europeo de 16 de junio de 2023, que supone un Euribor superior (1) ), que ha limitado la demanda de vivienda en propiedad, hace retornar al debate público y a la problemática general sobre el tema sempiterno de la posibilitación del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada.

Dicho tema de la vivienda como podremos comprobar posteriormente es un tema recurrente, no solo de nuestra historia postconstitucional democrática, sino que anteriormente y de forma específica desde el inicio del éxodo de las poblaciones rurales hacia los centros urbanos ha venido surgiendo en nuestra historia por el aumento exponencial de la demanda, no en la misma medida que la oferta, tanto en su vertiente de arrendamiento como propiedad u otras fórmulas posibles de acceso a la vivienda (derecho de superficie, usufructo, etc.).

La evolución del mercado de la vivienda en España presenta de forma objetiva dificultades para el acceso al mismo por parte de la ciudadanía, así como el mercado del alquiler, las ya indicadas, escasez de oferta, subida de la demanda, variación de los precios, y capacidad mermada del destino de la renta a dicho gasto.

En igual medida las diferentes normas autonómicas que culminan en la indicada ley 12/ 2023 y qué propician una serie de medidas intervencionistas de las diferentes Administraciones Públicas sobre las relaciones contractuales entre propietarios y arrendatarios, han implicado una retracción en la oferta de dicha vivienda, lo que junto a un menor aumento de la demanda del alquiler por el exponencial aumento a su vez de los tipos de interés en relación con los préstamos hipotecarios y la capacidad de compra y por tanto a su vez sustituida por la voluntad de acceso al alquiler, generan junto a otras medidas un problema importante en el núcleo del negocio jurídico sobre la vivienda.

Hoy el total nacional de viviendas conforme el Ministerio de transportes (2) es de 25 976.305, no todas estas viviendas suponen en términos del INE un hogar, puesto que entre ellas nos encontramos con las de carácter vacacional, ya sean de segunda vivienda o los alojamientos turísticos en antiguas viviendas (3) , que, en determinadas ciudades dado el carácter esencialmente turístico como un país de destino de España, tienen una importancia cardinal en la distorsión del mercado de la vivienda.

El argumento para la intervención de las Administraciones Públicas sobre la vivienda, es con carácter renuente la exponencial subida del precio de los alquileres de viviendas en los últimos tiempos vinculado razones de diferente origen, que ha supuesto la percepción de una necesidad de combatir dicha situación en base a la intervención de los poderes públicos en la economía, circunstancia potenciada tras las crisis del COVID y Ucrania, aunque esta circunstancia no es una problemática novedosa, tal y como ya denunciara ENGELS (4) .

Como acertadamente expresa GIFREU (5) sin duda, el acceso a la vivienda es uno de los derechos al que se recorre con mayor asiduidad para describir el ideal de una vida digna. En nuestras ciudades contemporáneas, nada hay más gráfico que la figura de un «sin techo» malviviendo en la calle, en un banco del parque o en los portales de viviendas para ejemplificar la cronificación de la pobreza, la exclusión social, la precariedad y la marginación (6) .

El Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales (ONU, 1966) reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado, lo que incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11) (7) , cuestión que desarrollaremos más adelante.

Partiendo de esta determinación la ley por el derecho a vivienda recoge por primera vez una definición específica y aplicable en todo el estado de lo que es vivienda y así en el artículo 3 a) especifica que esta es el edificio o parte de un edificio de carácter privativo y con destino a residencia y habitación de las personas, que reúne las condiciones mínimas de habitabilidad exigidas legalmente, pudiendo disponer de acceso a espacios y servicios comunes del edificio en el que se ubica, todo ello de conformidad con la legislación aplicable y con la ordenación urbanística y territorial.

En un mercado libre, la ley de la oferta y la demanda prescribe (8) que, si aumenta la demanda de un producto, también lo hace su precio si la oferta no lo equilibra. En materia de vivienda muchas ocasiones la población local queda fuera del mercado al no poder hacer frente a los nuevos precios, puesto que generalmente no aumenta la oferta o esta lo es de pequeñas superficies (apartamentos, etc.), lo que hace aumentar exponencialmente los precios del metro cuadrado edificado.

Cabe recordar que el derecho de propiedad sobre todo tipo de bienes puede ser objeto de delimitaciones legislativas que impongan deberes de actuación o restricciones a su libre disposición o disfrute, por medio de las cuales se haga efectiva su función social (art. 33.2 CE). Siempre, naturalmente, con respeto a su contenido esencial, el goce y disposición del bien, cuya eliminación supondría directamente confiscación. En definitiva, un delicado juego de pesos y contrapesos, que permitan la recognoscibilidad del derecho en que el dominio consiste.

Esta delimitación puede extenderse al régimen de aprovechamiento de las viviendas por medio de contratos de arrendamiento. Así lo ha confirmado el Tribunal Constitucional, en relación con los derechos de subrogación (STC 222/1992, de 11 de diciembre) y con las prórrogas forzosas (STC 89/1994, de 17 de marzo) regulados en la Ley de arrendamientos urbanos de 1964 (LAU), los cuales, según palabras del mismo tribunal, constituyen afectaciones al derecho del arrendador susceptibles de fundamentación (sobrevenida) en la función social de la propiedad. Si bien no se puede desconocer la asimetría que produjo dicha Ley entre propietarios e inquilinos, siendo además el bien público en que el conjunto de viviendas consiste para la ciudad y su urbanismo, negativo, ya que ante la situación inicua en que acabaron miles de propietarios respecto de sus bienes, el parque de viviendas progresivamente se deterioró. Sirve además el ejemplo de la indicada Ley de 1964 para recordar que las técnicas de control sobre precios, el desequilibrio de derechos entre propietarios e inquilinos, acaba volviéndose en contra del fin perseguido por la norma, que en el caso que estudiamos, asimismo nos recuerda que nihil novum sub sole muchas de las ideas supuestamente novedosas de esta legislación hunden sus raíces en la economía autárquica de la que realmente proceden, y que en nuestro caso, basta mirar la fecha, para recordar a qué tipo de sociedad se dirigían y que clase de dirigentes las hacían.

Disponer de una vivienda digna y adecuada se convierte en una necesidad primaria para eludir la marginación y la segregación espacial. Conscientes de esta realidad, las autoridades locales han asumido un papel central en la provisión de vivienda, que, por ley, debe atender a una distribución de su localización respetuosa con el principio de cohesión social (9) .

Ahora bien como analizaremos en el capítulo segundo de esta obra, nuestra Constitución también recoge el derecho de propiedad y aunque la función social delimita su contenido, no puede privarle de sus características esenciales, por lo que las funciones que el propio texto constitucional encomienda a los poderes públicos, como en el caso que aquí nos ocupa, de propiciar el acceso a una vivienda digna para toda la ciudadanía, no puede hacerse recaer sobre los propietarios de inmuebles sustituyendo la acción pública de las correspondientes administraciones competentes en materia de vivienda.

Así la ley de vivienda pretende introducir una acción pública sobre la vivienda, con diversos aspectos que aquí analizaremos, poniendo más incidencia (al menos en los efectos inmediatos) en la limitación de las facultades de los propietarios y del sistema de libertad negocial e igualdad entre las partes contractuales, olvidando que es una función de las Administraciones Públicas mediante la promoción de vivienda pública, ya sea en alquiler o en propiedad, para facilitar el acceso de los colectivos menos favorecidos a una vivienda digna.

Evidentemente existe un problema real de vivienda que afecta con mayor intensidad a los colectivos más desfavorecidos de la sociedad y además con carácter general a la juventud que retrasa su edad de emancipación por la dificultad de acceso a una vivienda propia.

Las medidas contenidas en la ley de vivienda suponen en sí misma un reconocimiento del fracaso de los poderes públicos para solventar este problema mediante su actuación directa, esto es a través de la promoción de viviendas de titularidad pública o acogidas a un régimen de protección pública que facilite el acceso a dicho derecho por parte de los colectivos más desfavorecidos.

Las medidas para reforzar el parque de vivienda pública y luchar contra la emergencia habitacional se articulan, ya sea acudiendo a la promoción de vivienda social a través de los diversos instrumentos de la política de suelo y de vivienda (reserva de suelo para vivienda protegida, áreas residenciales estratégicas, movilización de suelo público procedente del patrimonio municipal de suelo y vivienda, constitución de un derecho de superficie, etc.), ya sea con medidas que a su vez reducen el impacto que ocasionarían nuevas construcciones en el territorio, como la rehabilitación de edificios, la erradicación de los usos anómalos de la vivienda (expropiación de viviendas vacías o limitaciones de la transformación en «turísticos» de los pisos) o la adquisición del parque de vivienda propiedad de entidades financieras o fondos de inversión en ejercicio de los derechos de tanteo o retracto, como las legislaciones autonómicas y singularmente la catalana han previsto (10) .

Igualmente, la concatenación de crisis financiera, pandémica y por la guerra de Ucrania ha supuesto un aumento de dichos colectivos por los casos de pérdida de vivienda habitual de personas y familias afectadas por los efectos de dichas crisis.

Así las personas que pierdan su vivienda habitual en un proceso de ejecución hipotecaria y que no disponen de alternativa habitacional, así como las desahuciadas por impago de las rentas del alquiler, si se encuentran en situación de exclusión residencial, pueden acogerse a un alquiler social en los términos de la Ley 12/2023 (cuyo importe dependerá de sus recursos económicos) o a un realojo, y se les debe garantizar el acceso a los suministros básicos de agua potable, gas y electricidad (11) .

En los últimos años, son muchas las decisiones constitucionales que se han pronunciado sobre la legislación autonómica en materia de vivienda (SSTC 16/2017, 16/2018, 32/2018, 43/2018, 80/2018, 97/2018, 102/2018, 106/2018, 5/2019, 8/2019, 21/2019 y 16/2021), en algunos casos referidas a la inadecuación del uso del Decreto-Ley para la delimitación del contenido esencial de la propiedad (SSTC 93/2015 y 16/2021) y en otros supuestos sobre la incompetencia de las CCAA para regular aspectos procesales o sobre el derecho de propiedad.

Mediante Decreto-Ley se han suspendido desahucios, impuesto obligaciones a los propietarios de viviendas arrendadas (12) , se han establecido ayudas y procedimientos de intervención excepcionales, se han variado los plazos de instrucción de leyes procesales, se han implantado medidas de control sobre inversiones extranjeras (13) , e incluso se intentó «incautar» a los Ayuntamientos los remanentes de su superávit.

Ahora bien, las medidas legislativas adoptadas por parte de las CCAA y hasta ahora del Estado, al igual que las medidas de carácter administrativo propiciadas por todos los poderes públicos han puesto, tal y como se destacó en su día por TORNOS MAS (14) , el acento, tras la crisis, en paliar el problema de la pérdida de la vivienda, olvidando el del acceso a la misma.

Así la Comunidad que con más intensidad ha pretendido actuar en este aspecto ha sido Cataluña que estableció por primera vez el control de rentas en 2019 por medio de un Decreto-Ley que no alcanzó las mayorías necesarias para su convalidación. Ya entonces el Consejo de Garantías Estatutarias de dicha Comunidad consideró que la disposición excedía del marco competencial correspondiente a la comunidad autónoma. La Ley 11/2020, de 18 de septiembre, de contenido muy similar al indicado Decreto-Ley 5/2019, fue recurrida ante el Tribunal Constitucional por un grupo de diputados del Congreso y el TC consideró que se invadían competencias estatales.

En menor medida de otras comunidades autónomas como Andalucía, Extremadura y Valencia también han legislado, estableciendo obligaciones para la propiedad con respecto a las viviendas vacías, determinando nuevamente el alto intérprete de la Constitución que esto correspondía al estado.

Mientras tanto las diferentes comunidades autónomas como el igualmente el propio estado, no han promovido prácticamente vivienda de titularidad pública, ya sea para su arrendamiento o para la traslación hacia los colectivos más desfavorecidos, generándose por lo tanto una disminución de la oferta, lo que unido al mantenimiento y aumento de la demanda por las razones anteriormente expuestas implica necesariamente un aumento disparatado del precio, tanto de venta como especialmente de alquiler en las viviendas.

2. Algunas claves conceptuales de la nueva Ley de vivienda

La Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda tiene por objeto regular, en el ámbito de competencias del Estado, las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con la vivienda y, en particular, el derecho a acceder a una vivienda digna y adecuada y al disfrute de la misma en condiciones asequibles, atendiendo al cumplimiento de lo dispuesto en los instrumentos internacionales ratificados por España y respetando en todo caso las competencias de las comunidades autónomas y, específicamente, las que tienen atribuidas en materia de vivienda.

Con objeto de asegurar el ejercicio del derecho a la vivienda, es asimismo objeto de dicha Ley la regulación del contenido básico del derecho de propiedad de la vivienda en relación con su función social, que incluye el deber de destinar la misma al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico, en el marco de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, así como de mantener, conservar y rehabilitar la vivienda, atribuyendo a los poderes públicos la función de asegurar su adecuado cumplimiento, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de la aplicación de las medidas que legalmente procedan.

La Ley es la consecuencia de una larga polémica sobre el modelo de intervención administrativa en la vivienda su disfrute y acceso a la misma, que desarrollaremos ampliamente en los capítulos IV y V de este trabajo.

Incluida dentro del acuerdo de gobierno entre el Partido Socialista Obrero Español y la coalición Unidas-Podemos la Ley, tras un largo y prolijo debate en el seno del Gobierno entre ambos grupos políticos, fue finalmente aprobada como proyecto de Ley el 1 de febrero de 2022, y remitida a las Cortes.

En las Cámaras, la Mesa del Congreso, el 18 de febrero de 2022, adoptó el siguiente acuerdo, que fue publicado ese día, junto con el texto del proyecto de Ley:

«Encomendar su aprobación con competencia legislativa plena y por el procedimiento de urgencia, conforme a los artículos 148 y 93 del Reglamento, a la Comisión de Transportes, Movilidad y Agencia Urbana. Asimismo, publicar en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, estableciendo plazo de enmiendas, por un período de ocho días hábiles, que finaliza el día 28 de febrero de 2022» (15) .

El plazo de enmiendas fue ampliado sucesivamente hasta su finalización el 16 de mayo y finalmente fueron publicadas en el Boletín oficial de las Cortes generales de 27 de mayo de 2022, Núm. 89-3.

Desde el citado día hasta el 18 de abril de 2023 (casi un año), la ponencia quedó «congelada» sin reunirse, retomándose con urgencia las reuniones tras un acuerdo del PSOE con los grupos Bildu y ERC, al que se sumó Unidas-Podemos (ante la inminencia de las elecciones municipales y autonómicas del 28 de mayo de 2023), que en menos de una semana adoptó el dictamen de dicha fecha, que tras su aprobación por el Congreso el 27 de abril de 2023 y definitivamente por el Senado el 17 de mayo, se convirtió tras su publicación en el BOE en la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el Derecho a la Vivienda.

Sin entrar en el fondo del asunto (el contenido concreto de la ley), lo cierto es que lo apresurado del estudio de las enmiendas y la clara voluntad para que esta estuviera aprobada, cómo así fue, antes de las elecciones municipales, supone pese al trabajo de los letrados de las Cortes, una tara desde el punto de vista técnico-jurídico, además del claro lastre ideológico que se sustancia en todo el texto normativo.

La Ponencia el 18 de abril de 2023 integrada por los diputados.–Carmen Andrés Añón, José Luis Ramos Rodríguez, Vicent Manuel Sarrià Morell, Paloma Gázquez Collado, Ana María Zurita Expósito, Cristina Alicia Esteban Calonje, Andrés Alberto Rodríguez Almeida, Pilar Garrido Gutiérrez, Rafael Mayoral Perales, Pilar Vallugera Balañá, Ferran Bel Accensi, Juan Ignacio López-Bas Valero, Íñigo Barandiarán Benito, Oskar Matute García de Jalón y Tomás Guitarte Gimeno, por mayoría, acepto incorporar en el Congreso de los Diputados en sus términos, las siguientes enmiendas (16) :

– Enmiendas números 73 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia En Común.– Enmiendas números 608, 642, 643, 644, 645, 646, 647, 648 y 784 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmiendas números 415, 416, 417, 418 y 419 de la Sra. Illamola Dausá (GPlu).– Enmiendas números 489, 501 y 519 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV).– Enmiendas números 568 y 575 del Grupo Parlamentario Popular.– Enmiendas números 669 y 746 del Sr. Bel Accensi (GPlu).

Igualmente se aceptó por mayoría incluir en el texto del informe las siguientes enmiendas transaccionales y propuesta de modificación, presentadas por el Grupo Parlamentario Socialista junto con diversos grupos parlamentarios:

– Enmienda transaccional núm. 1 a las enmiendas números: 21 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 199, 200, y 202 Grupo Parlamentario EH-Bildu; 431 y 433 del Sr. Rego Candamil (GPlu); 478 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV); 616 del Grupo Parlamentario Republicano y 672 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 2 a las enmiendas números: 9 del Sr. Guitarte Gimeno (GMx); 22 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 203, 204, 207 y 208 del Grupo Parlamentario EH-Bildu; 434 del Sr. Rego Cantamil (GPlu); 479 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV); 617 del Grupo Parlamentario Republicano y 674 y 675 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 3 a las enmiendas números: 10 del Sr. Guitarte Gimeno (GMx); 23 del Sr. Errejón Galván; 209 y 215 del Grupo Parlamentario EH-Bildu; 679, 680, 681, 682 y 684, del Sr. Bel Accensi (GPlu); 618, 781, 796 y 797 Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 4 a las enmiendas números: 75 y 104 Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia En Común; 216 del Grupo Parlamentario EH-Bildu; 619 del Grupo Parlamentario Republicano y 688 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 5 a las enmiendas números: 483 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 691 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 6 a las enmiendas números: 24 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 438 del Sr. Rego Candamil (GPlu); 484 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJPNV); 620 del Grupo Parlamentario Republicano y 692 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 7 a las enmiendas números: 25 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 219 del Grupo Parlamentario EH-Bildu; 440 del Sr. Rego Candamil (GPlu); 694 y 695 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 8 a las enmiendas números: 489 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV); 623 del Grupo Parlamentario Republicano; y 696 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 9 a las enmiendas números: 76 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común y 624 Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 10 a las enmiendas números: 12 del Sr. Guitarte Gimeno (GMx); 27 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 77 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común; 222, 223 y 224 Grupo Parlamentario EH-Bildu; 443 y 445 del Sr. Rego Candamil (GPlu); 491 y 492 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV); 625 y 785 Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 11 a las enmiendas números: 374 del Sr. Guitarte Gimeno (GMx) y 699 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 12 a las enmiendas números: 28 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 225 del Grupo Parlamentario EH-Bildu; 446 del Sr. Rego Candamil; 627 y 788 del Grupo Parlamentario Republicano y 700 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 13 a las enmiendas números: 79 y 106 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia En Común; 226, y 228 del Grupo Parlamentario EH-Bildu; 628 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 14 a las enmiendas números: 629 Grupo Parlamentario Republicano y 705 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 15 a las enmiendas números: 630 del Grupo Parlamentario Republicano y 708 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 16 a las enmiendas números: 31 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 81, 82 y 108 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Común Podem-Galicia en Común; 375 del Sr. Guitarte Gimeno (GMx); 497 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV); 631 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 17 a las enmiendas números: 498 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV); 632 del Sr. Bel Accensi (GPlu) y 782 Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 18 a las enmiendas números: 499 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 633 Grupo Parlamentario del Republicano.– Enmienda transaccional núm. 19 a las enmiendas números: 14 del Sr. Guitarte Gimeno (GMx); 501 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 713 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 20 a las enmiendas números: 15, 16 del Sr. Guitarte Gimeno (GMx); 239 del Grupo Parlamentario EH-Bildu; 502, 503 y 505 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV); 714 del Sr. Bel Accensi (GPlu); 786, 790, 791, 792 y 793 Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 21 a las enmiendas números: 17 del Sr. Guitarte Gimeno (GMx); 32 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 715 del Sr. Bel Accensi (GPlu); 636 y 794 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 22 a las enmiendas números: 444 del Sr. Rego Candamil (GPlu); 506 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 637 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 23 a las enmiendas números: 19 del Sr. Guitarte Gimeno (GMx); 507 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 638 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 24 a las enmiendas números: 20 del Sr. Guitarte Gimeno (GMx) y 639 del Grupo Parlamentario Republicano.– Propuesta de modificación núm. 25 al artículo 30.– Enmienda transaccional núm. 26 a las enmiendas números: 116 Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia En Común y 641 y 807 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 27 a las enmiendas números: 510 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 649 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 28 a las enmiendas números: 511 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV); y 650 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 29 a la enmienda número: 651 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 30 a la enmienda número: 652 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 31 a las enmiendas números: 514 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 653 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 32 a las enmiendas números: 515 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 654 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 33 a las enmiendas números: 31 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 82 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú PodemGalicia En Común y 635 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 34 a las enmiendas números: 516 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV); 657 del Grupo Parlamentario Republicano y 724 del Sr. Bel Accensi (GPlu).– Enmienda transaccional núm. 35 a las enmiendas números: 33 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 103 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú PodemGalicia En Común; 221 del Grupo Parlamentario EH-Bildu y 795 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 36 a la enmienda número: 117 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia En Común.– Enmienda transaccional núm. 37 a la enmienda número: 664 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 38 a las enmiendas números: 51, 52 y 59 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 90, 93, 94, 121, 122, 127 y 128 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia En Común; 264, 270 y 271 del Grupo Parlamentario EH-Bildu; 468 del Sr. Rego Candamil (GPlu); 659, 808, 811, 828 y 831 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 39 a las enmiendas números: 131 y 132 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia En Común y 661 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 40 a las enmiendas números: 68 del Sr. Errejón Galván (GPlu); 96, 117 y 119 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia En Común; 739 y 740 del Sr. Bel Accensi (GPlu); 823 y 835 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 41 a la enmienda número: 663 del Grupo Parlamentario Republicano.– Enmienda transaccional núm. 42 a la enmienda número: 664 del Grupo Parlamentario Republicano.

Cómo puede desprenderse del origen político de las enmiendas aprobadas, no se produjo ningún consenso con los grupos de la oposición de centro y derecha, ni siquiera en enmiendas de carácter muy técnico, siendo por tanto una ley con un trasfondo claramente político vinculado a un acontecimiento electoral.

Tras ese acuerdo en la comisión, el texto fue aprobado y posteriormente por el Senado, como ya hemos apuntado sin variaciones sobre el referido acuerdo, dando lugar a la vigente Ley, publicada en el BOE» núm. 124, de 25 de mayo de 2023, sobre la que a continuación repasaremos sus principales determinaciones.

3. Las limitaciones para el «gran tenedor»

La Ley por el derecho de vivienda viene a consagrar una distinción en el régimen jurídico de la propiedad por el carácter subjetivo del propietario, esto es la aplicación de un régimen jurídico u otro, a las relaciones bilaterales en materia de vivienda entre el propietario y el arrendatario cuando el primero de ellos tiene el carácter de «gran tenedor».

Esta circunstancia viene a consagrar una diferencia de tratamiento dependiendo del sujeto poseedor del bien, frente a un mismo hecho objetivo que es la propiedad sobre una vivienda, aumentando las consecuencias de esa condición subjetiva con un trato diferenciado.

En efecto ya el RD-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, modificó la Ley de arrendamientos urbanos para establecer una distinción en las prórrogas forzosas de los contratos de arrendamiento, a decisión del inquilino, de hasta 7 años (frente a los 5 que la LAU establece para los propietarios persona física) de los contratos suscritos con propietarios persona jurídica.

El concepto de «gran tenedor» para referirse a un tipo de personas sobre las que la Administración puede ejercer distintas potestades de limitación encuentra acomodo en la doctrina constitucional (en opinión del legislador que así lo expresa en la exposición de motivos de la Ley), al justificarse el tratamiento diferenciado entre distintos sujetos que, en algunos casos como el referido a la función social de la vivienda, se limita a las personas jurídicas (SSTC 16/2018 y 32/2018).

El concepto normativo de «gran tenedor» se estableció inicialmente en la legislación autonómica en materia de vivienda, aunque no todas lo limitan a las personas jurídicas. Por ejemplo, en el caso de la Ley valenciana 2/2017, el artículo 16 considera grandes tenedores de viviendas a «aquellas personas físicas o jurídicas que destinando su actividad a la construcción, promoción, intermediación o financiación de la construcción o de la compra de vivienda, dispongan de más de 10 viviendas en régimen de propiedad, alquiler, usufructo u otras modalidades de disfrute que les faculten para determinar los usos a que se destinan, y las excluyan del mercado de venta, alquiler o derecho de superficie que cumplan los requisitos del artículo anterior. No se computarán a tales efectos las viviendas desocupadas en las que concurra alguno de los motivos para la desocupación que enumera el número 3 del artículo 15 de esta ley».

Más tarde, el artículo 4 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, introdujo el concepto por referencia a «la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, hasta el 28 de febrero de 2022».

Esta primera regulación estatal mantiene, tal y como apunta GIFREU (17) , una definición más laxa que la recogida en la normativa catalana, puesto que, si bien en Cataluña se consideran grandes tenedores de vivienda las entidades financieras, las filiales inmobiliarias de estas entidades, los fondos de inversión, las entidades de gestión de activos, los fondos de capital riesgo y de titulización de activos y las personas físicas y jurídicas que ostentan la titularidad de más de 15 viviendas situadas en territorio del Estado, en una situación de vulnerabilidad económica de la familia arrendataria, el gran tenedor de vivienda adquiere la obligación de ofrecer un alquiler social, que no puede superar en ningún caso el 10%, 12% o 18% de los ingresos ponderados de la unidad familiar (artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética).

El artículo 3 k) de la nueva Ley estatal por el derecho a la vivienda incorpora el concepto de «gran tenedor», integrando así la competencia estatal básica en este punto, reproduciendo el concepto del mencionado Real Decreto-Ley 11/2020, que tras la tramitación parlamentaria fue variado, resultando como «gran tenedor» así (18) :

«k) Gran tenedor:a los efectos de lo establecido en esta ley,la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial, excluyendo en todo caso garajes y trasteros.Esta definición podrá ser particularizada en la declaración de entornos de mercado residencial tensionado hasta aquellos titulares de cinco o más inmuebles urbanos de uso residencial ubicados en dicho ámbito, cuando así sea motivado por la comunidad autónoma en la correspondiente memoria justificativa».

Conforme afirma PONCE SOLE (19) la ley realiza una distinción entre dos tipos de propietarios: los grandes tenedores y el resto. Los grandes tenedores son personas físicas o jurídicas que tienen en propiedad más de 10 viviendas (en Barcelona, por ejemplo, en opinión del indicado autor que no menciona la fuente, el 36% del parque residencial está en manos de ellos) o 1500 m2 de uso residencial (sin contar garajes ni trasteros).

Es decir, la riqueza determina acepción de personas en función de su patrimonio, considerando que, si este es grande, tiene per se una consideración negativa. No se trata, en absoluto, de aplicar el régimen fiscal correspondiente, el cual, desde luego, opera ya de por sí. Se considera simplemente que disponer de un patrimonio amplio, en este caso sobre bienes inmuebles, es algo rechazable, digno de algún tipo de sanción –materialmente hablando– que supone imponer cargas y gravámenes. El negocio inmobiliario, específicamente en este caso, pero sin que ello impida que pueda en su caso hacerse una operación semejante en relación con otros bienes, por ejemplo, alimentación, que ya está puesta en cuestión también. La idea de crecer haciendo negocio es algo que repugna a los legisladores actuales, posiblemente referenciando a parte de la sociedad que igualmente piensa que es malo el crecimiento privado, confiando solamente en las Administraciones como proveedores de toda armonía (20) .

Esta definición puede ser cambiada en ciertas áreas urbanas por las CCAA, en sus posibles declaraciones de las llamadas Zonas de Mercado Residencial Tensionado (que más tarde abordaremos).

La inclusión de un propietario en la categoría de gran tenedor implica una serie de consecuencias jurídicas vinculadas en teoría a la mayor función social de sus propiedades (como señala el art. 14 de la Constitución alemana, «la propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común», aunque esta máxima no puede suponer ni una expropiación encubierta, ni un abuso por parte de las AAPP, sobre los propietarios dado que la imprescindible solidaridad entre los ciudadanos se produce a través de los impuestos, consecuencias jurídicas que iremos aludiendo a continuación.

Por ejemplo en las zonas de mercado residencial tensionado (ZMRT), que posteriormente desarrollaremos, si el propietario arrendador es un gran tenedor, entonces la renta de los nuevos contratos será igual o inferior al límite máximo del precio aplicable conforme al sistema de índices de precios de referencia, que deberá fijar el INE antes de final de 2024, usando la nueva base de datos a constituir (DA primera), afectando el límite tanto a nuevos contratos (si se indica en la declaración de ZMRT, respecto a viviendas no arrendadas en los últimos cinco años) como a contratos sucesivos.

Esta extensión de la «progresividad», no tributaria a los supuestos de relaciones contractuales privadas, llega al paroxismo con la obligación del establecimiento de un alquiler «social» en los supuestos previstos en la Ley 12/2023.

Pero además de las obligaciones con respecto a los arrendamientos en esas zonas de mercado tensionado las diferentes legislaciones autonómicas y singularmente las de la Comunidad catalana, hacen recaer sobre este tipo de propietarios otras obligaciones diferentes de los propietarios «ordinarios» como las recogidas por la Ley 1/2023, de 15 de febrero, de modificación de la Ley 18/2007, del derecho a la vivienda, y del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, en relación con la adopción de medidas urgentes para afrontar la inactividad de los propietarios en los casos de ocupación ilegal de viviendas con alteración de la convivencia vecinal, que en su art. 1.º añade una letra, la g, al apartado 2 del artículo 5 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, con el siguiente texto:

«g) Los propietarios, si tienen la condición de grandes tenedores, no inicien las acciones de desalojo requeridas por la administración competente, la vivienda se encuentre ocupada sin título habilitante y esta situación haya provocado una alteración de la convivencia o del orden público o ponga en peligro la seguridad o la integridad del inmueble.»

Igualmente, esta norma autonómica introduce un nuevo art. 44 bis de la Ley catalana de vivienda que reza así:

«1. En los supuestos de ocupación de un inmueble sin título habilitante, el propietario o propietaria, si tiene la condición de gran tenedor, debe ejercer las acciones necesarias para desalojarlo si esta situación ha provocado una alteración de la convivencia o del orden público o pone en peligro la seguridad o integridad del inmueble.