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- Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
- Kategorie: Fachliteratur
- Serie: Monografía
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2023
La obra Derecho contractual y mercado interior europeo se estructura en tres ejes temáticos en los que el análisis económico del Derecho juega un papel destacado. En el primero se analizan la supeditación de las competencias de la Unión Europea en materia de armonización del Derecho contractual a la efectiva mejora del funcionamiento del mercado interior, los requisitos que las medidas armonizadoras adoptadas deben cumplir y los parámetros aplicables por el Tribunal de Justicia en el enjuiciamiento de la validez de tales medidas. El segundo eje gira en torno a la incidencia del Derecho contractual en el funcionamiento del mercado interior, dados los mayores costes de transacción que la disparidad normativa implica en la contratación transfronteriza y las limitaciones inherentes al esquema sobre la ley aplicable a los contratos internacionales instaurado en el Reglamento Roma I, de acuerdo con los resultados de las evaluaciones de impacto y estudios realizados por las instituciones comunitarias. Los modelos de conformación del Derecho contractual europeo encaminados a paliar los problemas que la disparidad normativa supone para el funcionamiento del mercado interior articulan el tercer eje temático, en el que se abordan los pros y contras suscitados por los sistemas de armonización mínima/máxima basados en Directivas, se exploran los problemas derivados de la unificación a través de instrumentos opcionales restringidos a la contratación transfronteriza y se analizan críticamente las políticas regulatorias de la Unión Europea en materia contractual puestas en marcha a lo largo de estos últimos años.
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DERECHO CONTRACTUAL Y MERCADO INTERIOR EUROPEO
IGNACIO FERNÁNDEZ CHACÓN
DERECHO CONTRACTUAL Y MERCADO INTERIOR EUROPEO
Prólogo
FERNANDO GÓMEZ POMAR
Primera edición, 2023
Incluye soporte electrónico
Esta obra se enmarca dentro del proyecto de investigación de la Fundación Ramón Areces, La unificación del Derecho contractual europeo en materia de compraventa como instrumento de realización efectiva del mercado interior en el sector de la distribución comercial.El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.
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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Ignacio Fernández Chacón]
© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Editorial Aranzadi, S.A.U.
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-1345-467-2
DL NA 1513-2023
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 – Pamplona
Abreviaturas
Prólogo
Cualquier observador del Derecho privado español puede confirmar que su entramado normativo primordial –el Derecho de la contratación privada– y la actividad de nuestros tribunales en relación con el mismo a lo largo de, al menos, la última década, son incomprensibles sin atender al Derecho europeo de contratos y de consumo.
Una muestra: hace una semana, la Sala 1.ª del Tribunal Supremo (TS) ha dictado la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo de 2023. Con ella el TS modifica su jurisprudencia anterior sobre la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios, contenida esencialmente en la Sentencia del Pleno 44/2019, de 23 de enero de 2019. En la Sentencia de 2023 el TS hace suyo, poniendo buena cara y con disciplina ignaciana, el criterio que ha manifestado sobre el particular –a petición de la propia Sala 1.ª del TS en el Auto de 10 de septiembre de 2021– la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). El TJUE ha afirmado en este último caso, en relación con los contratos de crédito, la exclusión del ámbito de las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato (su caracterización como «precio» o «contraprestación», en definitiva), de las prestaciones monetarias a cargo del acreditado o prestatario distintas del interés remuneratorio que aquel ha de abonar periódicamente durante la vida del contrato de crédito. Lo ha hecho el TJUE de manera, creo, harto discutible en términos económicos y también de interpretación –que considera que solo el maximalismo y el hiperformalismo sirven a los objetivos del texto legal europeo– de la Directiva 93/13. No puede decirse, sin embargo, que su decisión sea inesperada, pues tanto Matei, STJUE de 16 de febrero de 2015 (asunto C-143/13) como CY y CaixaBank, STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) ya permitían sobradamente anticipar el resultado de 2023.
Tanto es el peso que la Sala 1.ª del TS atribuye a la fidelidad a la posición expresada por el TJUE que llega al extremo de despojarse de toda capacidad de ofrecer criterios propios en la materia para el Derecho español (a pesar de que el art. 315 II CCom entiende que toda prestación en favor del acreedor en un contrato de préstamo se reputa interés y de que existe normativa bancaria en España específica en materia de comisión de apertura en contratos de crédito) y de circunscribir su función en este ámbito a la de mero agente de verificación caso por caso de que las sentencias de instancia «aplica(n) estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura».
Acaso se trata de un suceso singularmente llamativo por lo que tiene de cambio diametral de orientación en el TS y de asunción resignada por este de un papel enteramente subordinado al del TJUE. Uno que no puede calificarse de interlocutor cualificado en un diálogo entre tribunales, sino de simple ejecutor de posiciones impuestas desde una autoridad superior. Pero acaso lo más revelador y trascendente es el hecho de que en materia de protección al consumidor bajo las normas contractuales europeas el TS se considera casi permanentemente bajo sospecha, sin credibilidad en sus razonamientos ante el TJUE y despojado de la necesaria capacidad de guiar la interpretación de la normativa contractual europea por parte de los juzgados y las audiencias españolas.
En este sentido, tal vez se puede decir sin temor a exagerar que en ningún otro país de la UE el Derecho contractual europeo ha incidido de manera tan decisiva en su evolución reciente y en su realidad presente. Si a ello añadimos otros dos factores idiosincráticos del Derecho privado español –la antigüedad y obsolescencia del Código Civil (1) , un auténtico fósil en materia de Derecho de contratos, de un lado, y la existencia de un proceso codificador del Derecho de la contratación privada más decidido y moderno en una parte de nuestro territorio, de otro– resulta particularmente pasmosa el escaso interés –no hablemos ya de protagonismo– que la cultura jurídica española, con honrosas pero contadas excepciones, ha prestado al proceso de construcción del Derecho contractual europeo, a sus fundamentos constitucionales, intelectuales y económicos. También a la interrelación entre las normas contractuales de los Estados Miembros y la normativa armonizadora europea, así como a sus consecuencias para los derechos privados nacionales y el papel de sus órganos judiciales en los distintos niveles.
Solo prestando atención cuidadosa a todas estas cuestiones podremos librarnos en España de nuestra tradicional ciclotimia en relación con el Derecho de contratos y de consumo europeo, que oscila entre la indiferencia confiada y el temor reverencial, sin los estadios intermedios saludables y ajustados que se observan en otros países de la UE, más equilibrados que el nuestro, con frecuencia extremoso. El TJUE no es un tribunal constitucional que enjuicia la validez de las leyes españolas que tocan el ámbito de las normas armonizadoras europeas, ni un tribunal de revisión de las interpretaciones sobre el Derecho español que adopta el TS.
Buena parte de la laguna de conocimiento y perspectiva entre nosotros acerca de la fundamentación y la operativa del Derecho contractual europeo viene a ser colmada, brillante y oportunamente, por Ignacio Fernández Chacón con Derecho contractual y mercado interior europeo, la obra que ahora se presenta a los lectores.
El autor no necesita demasiadas introducciones. Aunque joven, su producción investigadora es extensa, ambiciosa y relevante. Se ha proyectado con absoluta solvencia sobre ámbitos bien variados. Desde los más señeros –transmisión del dominio– a los de mayor y más inmediata actualidad –el régimen legal de las plataformas online– dentro del conjunto del Derecho privado de la actualidad.
En el Derecho (disciplina aplicada y de vocación práctica) la conexión con la realidad social y económica, así como el ritmo de evolución de las conductas de los operadores sujetos a las reglas jurídicas son marcadamente diversos entre distintos ámbitos. Lo mismo sucede en cuanto a la influencia de lo que ocurre en la sociedad para la aplicación, la pervivencia o la obsolescencia de normas e instituciones. El Derecho de contratos pertenece a esta categoría de sectores del sistema jurídico en que la realidad de las conductas y sus cambios y vicisitudes influyen decisivamente sobre los moldes jurídicos recibidos en los códigos civiles y en la jurisprudencia y la doctrina sobre materias contractuales. En realidad el contrato es la vestidura y el andamiaje jurídico de los intercambios económicos de todo tipo que ocurren dentro de un mismo país y también cruzando las fronteras nacionales. No es sorprendente que las categorías aceptadas, muchas de ellas con un largo e ilustre pedigrí histórico, estén –y deban estarlo– sujetas al cuestionamiento de los fenómenos económicos y tecnológicos emergentes.
Además, para lo bueno y para lo malo –mucho más de lo primero que de lo segundo, tutto sommato– nuestro contexto cultural, geográfico, político y económico es el europeo. Y el proyecto europeo que representa la UE posee una componente jurídica necesaria e imprescindible. Y también supone trascendentes retos y consecuencias de carácter económico.
Esta doble dimensión –jurídica y económica– ha sido afrontada con decisión y sin atajos por Ignacio Fernández Chacón. El proceso de construcción del Derecho contractual europeo, del que muchos de nuestros debates presentes son tributarios, y del que no puede prescindir la transformación futura de nuestro Derecho privado patrimonial, a riesgo de naufragio con efectos letales, conjuga una serie de elementos cuyo abordaje es imprescindible. Es de resaltar, por tanto, que el autor no ha optado ni por una visión «de bolsillo» del objeto de la obra ni por un simple relato de los hitos y propuestas que han jalonado –muchas, con éxito dudoso– el proceso de elaboración del Derecho contractual europeo.
La UE es a la vez una unión limitada –no es un megaestado constituido con atribución residual de todos los poderes públicos– y una unión de Derecho. Por ello la dimensión competencial o constitucional es de primera importancia, aunque el entusiasmo europeísta de la Comisión y del TJUE acaso puedan haberla dejado en segundo plano con más frecuencia de la debida. Ignacio Fernández Chacón dedica un extenso primer capítulo a esta cuestión, presentando de manera informada y ordenada el marco competencial europeo en la materia y su evolución, así como el debate que ha llegado a la jurisprudencia del TJUE y a la doctrina sobre los actuales arts. 114, 115 y 169 TFUE, en los que se residencia la base competencial del Derecho contractual europeo.
Con todo, no es este aspecto, a mi juicio, el decisivo. Acaso por deformación profesional, creo que la adecuada delimitación del marco de poderes de la UE en la materia cede en importancia al juicio de fondo acerca de si es pertinente acudir a un Derecho de contratos de la UE como instrumento para el funcionamiento correcto del mercado interior y cuál ha de ser el contenido de las reglas de ese Derecho y su relación con los derechos preexistentes de los Estados Miembros. En otras palabras, el si y el cómo del proceso de armonización del Derecho de contratos en Europa por obra de la legislación de la UE.
Coincido, por tanto, con el autor en dar la primacía al tratamiento de las cuestiones sustantivas, no solo por su trascendencia intrínseca, sino también por el escaso eco entre nosotros, pues los especialistas en Derecho de la UE se sienten, comprensiblemente, menos cómodos en el tratamiento de las mismas, pues se hallan alejadas de su ámbito de especialización, y los privatistas españoles no han mostrado demasiado interés por las cuestiones teóricas que subyacen a las decisiones en materia de armonización del Derecho de contratos en el proyecto europeo. Sin duda, no hemos sido los únicos en permanecer sustancialmente al margen de los debates (algún otro gran país europeo nos ha acompañado en la desidia) pero acaso, por las razones apuntadas más arriba, nuestra actitud ha sido todavía más irresponsable por la inmediata y considerable trascendencia del Derecho contractual de la UE sobre nuestro Derecho privado y nuestra administración de justicia.
El autor se toma muy en serio el empeño de escudriñar el proceso sustantivo de la armonización contractual por medio de normas europeas que persiguen mejorar el mercado único. No solo ha hecho uso de la literatura jurídica y jurídico-económica sobre la cuestión, sino que ha descendido al detalle de los estudios empíricos disponibles, singularmente aquellos promovidos por la Comisión Europea a fin de contar con evidencia para sustentar las iniciativas legislativas en la materia y con la evaluación del impacto de las normas adoptadas. El juicio sobre la evidencia concreta acumulada es crítico, pero no sesgado. Se enmarca en una línea –muy refrescante– de tratar al legislador (europeo) con rigor en cuanto a las exigencias de justificación factualmente comprobable de las consecuencias de las decisiones adoptadas.
En cuanto al «modo» de construir las normas europeas y su relación con las reglas nacionales preexistentes –y estas son ubicuas, venerables y relevantes dentro de los sistemas jurídicos nacionales, no en vano llega a tocar el núcleo del Derecho privado patrimonial (2) – el capítulo III examina en detalle los pros y contras de la armonización mínima, la armonización plena y la posibilidad de sistemas opcionales o añadidos a los regímenes nacionales. También se adentra en enjuiciar cómo su ejecución efectiva por el legislador comunitario hace honor a los compromisos y exigencias de reducir los costes para el mercado interior de reducir la disparidad legislativa. Este juicio, lógicamente, es menos favorable del que los fervorosos partidarios de la misión providencial de la Comisión Europea desearían leer.
La obra concluye, hábilmente, con las referencias de actualidad. Dos temas parecen presidir hoy la agenda legislativa de la UE en múltiples campos, también el del Derecho privado y, dentro de este, el contractual. Me refiero a la digitalización y a la sostenibilidad. Basta recordar instrumentos e iniciativas como la Digital Services Act, el recientemente aprobado Reglamento sobre mercados de criptoactivos (MiCA), la Propuesta de Reglamento sobre la inteligencia artificial (IA) de 2021, la Propuesta de Directiva de adaptación de la responsabilidad civil extracontractual a la inteligencia artificial (IA) de 2022, o la Propuesta de Directiva para promover la reparación de bienes de 2023. El libro de Ignacio Fernández Chacón es de lectura obligada para entender el proceso de armonización del Derecho privado en pro del mercado único que subyace a esta nueva ola transformadora de los Derechos privados nacionales de los Estados Miembros.
Madrid, 6 de junio de 2023
Fernando Gómez Pomar
Catedrático de Derecho Civil (UPF)
Uría Menéndez
Solo Austria cuenta con un régimen codificado general para el contrato anterior al nuestro, con la diferencia relevante de la permeabilidad de la doctrina y la jurisprudencia austríacas a las soluciones de su influyente vecino norteño con quien comparten lengua y cultura jurídica.
Ver Texto (2)Aunque no tengo evidencia al respecto, mi impresión es que el aprecio y entusiasmo de los juristas alemanes, franceses e italianos hacia el BGB, el Code civil y el Codice Civile, respectivamente, son notoriamente más intensos que los nuestros por el Código Civil. No es de extrañar, pues parece que los tres son fruto de momentos más brillantes en aquellas culturas jurídicas nacionales que lo fue la Restauración en la historia de la cultura jurídica española. Fuera ya (ahora) de la UE, algo similar –o más fuerte aún– se podría decir de los juristas ingleses y del Derecho inglés del contrato.
Todo ello, en buena parte, explica la cautela con la cual el legislador contractual europeo se desenvuelve al bordear y acotar los problemas contractuales generales a los que ha de hacer frente dentro de sus iniciativas en materia de contratación (piénsese por ejemplo en las Directivas 2019/770 y 2019/771 o en la Digital Services Act, Reglamento 2022/2065).
Ver TextoCapítulo primero Las competencias de la Unión Europea en materia contractual
I. DETERMINACIÓN DE LAS COMPETENCIAS DE LA UE EN MATERIA CONTRACTUAL
El principio de atribución expresa o principio de legalidad positiva, recogido en el Art. 5.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE), implica que la Unión únicamente puede ejercer los poderes que le reconocen los Tratados, por lo que son las previsiones contenidas en dichos Tratados las que determinan el ámbito de actuación en una determinada área o materia (1) .
Dicho principio de atribución incluye tanto los instrumentos normativos que pueden adoptarse como el procedimiento legislativo a seguir (2) y guarda una estrecha relación con la obligación de motivar los actos adoptados exArt. 296 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), debiendo indicar el propio acto legislativo adoptado la base competencial sobre la cual se adopta (3) . Así, como destacaba la Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de octubre de 2009 (4) :
«...según jurisprudencia reiterada, la obligación de motivación, establecida por el Art. 253 CE, impone que todos los actos a los que se refiere contengan una exposición de los motivos que han conducido a la institución a adoptarlos, de tal modo que el Tribunal de Justicia pueda ejercer su control y que tanto los Estados miembros como los terceros interesados conozcan las circunstancias en las que las instituciones comunitarias han aplicado el Tratado (véase, en particular, en este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 1994, Francia/Comisión, C-41/93, Rec. P. I-1829, apartado 34). Se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la obligación de indicar la base jurídica de un acto se desprende de la obligación de motivación (véanse, en particular, las sentencias Comisión/Consejo, antes citada, apartado 9, y de 20 de septiembre de 1988, España/Consejo, 203/86, Rec. P. 4563, apartados 36 a 38). El Tribunal de Justicia también ha declarado que la exigencia de seguridad jurídica requiere que todo acto destinado a crear efectos jurídicos reciba su fuerza obligatoria de una disposición de Derecho comunitario que debe indicarse expresamente como base legal y que prescribe la forma jurídica que debe revestir el acto (sentencia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión, C-325/91, Rec. P. I-3283, apartado 26)» (apartados 37 a 39) (5) .
En el caso del Derecho contractual los Tratados no prevén competencia específica alguna al respecto, lo que suscita la duda acerca del alcance de la base legal con la que el legislador comunitario cuenta a tal efecto (6) , pues lo único que se encuentra en el vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión son algunas referencias tangenciales al término «contratos», caso de los Arts. 101 y 102 (en materia de competencia), de los Arts. 151, 153 y 155 (a propósito de la política social), del Art. 179 (en materia de investigación), del Art. 272 (Tribunal de Justicia) o del Art. 340 (responsabilidad de la Unión Europea) (7) .
Esa inexistencia de base competencial específica determina que las normas contractuales comunitarias deban basarse en competencias de otro tipo con las que el Derecho contractual guarda relación, particularmente con las relativas al mercado interior y la protección de los consumidores y usuarios [Art. 4.2, apartados a) y f) TFUE], respecto a las que entran en juego los vigentes Arts. 114, 115 TFUE y 169 TFUE (8) .
De hecho, la protección de los consumidores ha sido el paradigma tradicionalmente empleado para justificar el proceso de armonización del Derecho contractual europeo (9) . Buena prueba de ello radica en que el acquis comunitario en materia contractual se integra mayoritaria y fundamentalmente por normas dedicadas a la protección de los consumidores (10) , sin perjuicio de que algunas de las normas capitales que integran dicho acquis abarcan un espectro más amplio de Derecho contractual general (11) , o se centran en las relaciones B2B (12) .
Más allá de dicho acquis de consumo y de algunas excepciones puntuales en ámbitos sectoriales específicos la armonización del Derecho contractual en términos más ambiciosos ha tenido reflejo únicamente en actos de las instituciones comunitarias que no producen efectos legales vinculantes (13) , caso de las recomendaciones y las opiniones (Art. 249.5 CE), así como de las Resoluciones del Consejo y de las Comunicaciones de la Comisión, cuya sujeción al referido principio de atribución competencial o legalidad positiva resulta controvertida (14) .
No en balde, algunos de los principales hitos comunitarios en materia de unificación del Derecho contractual han sido Comunicaciones de la Comisión a este respecto: la Comunicación sobre Derecho Contractual Europeo de 2001 (15) ; la Comunicación Un derecho contractual europeo más coherente-Plan de acción de 2003 (16) ; la Comunicación Derecho contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro de 2004 (17) ; o la Comunicación de 2007 por la que se publicó el Libro Verde sobre la revisión del acervo en materia de consumo (18) , con la que se dio por concluida la fase de diagnóstico del estado del Derecho contractual europeo iniciada con la Comunicación de 2003 y fruto de la cual vería la luz en 2011 la Comunicación que formulaba la Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea (19) .
La laguna acerca de la base competencial de la Unión Europea en materia contractual hace pues necesario determinar el alcance de la interrelación existente entre el Derecho contractual y el Derecho del consumo, así como entre éstos y el funcionamiento del mercado interior, o lo que es lo mismo, precisar la interrelación que existe entre los referidos Arts. 114, 115 y 169 TFUE y acotar los respectivos requisitos de aplicación de dichos preceptos para poder ser invocados como base legal de las normas europeas adoptadas en tales materias.
II. INTERRELACIÓN ENTRE ARMONIZACIÓN CONTRACTUAL, PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y MERCADO INTERIOR
A priori, el hecho de que las normas comunitarias en materia contractual sean mayoritariamente normas de Derecho del consumo podría llevar a pensar que la base competencial empleada para la aprobación de las Directivas y Reglamentos que conforman el acquis de consumo no es otra que la prevista en el vigente Art. 169 TFUE, específicamente dedicado a la protección de los consumidores.
Sin embargo, la utilización de dicha base competencial ha resultado ser prácticamente nula en la práctica (a excepción de la Directiva 98/6/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos) (20) , en la medida en que las normas comunitarias en el ámbito contractual y de protección de los consumidores tradicionalmente se han vinculado con la efectiva realización y mejora del funcionamiento del mercado interior exArt. 114 TFUE (21) . Planteamiento económico que, en último término, implica la asunción de que la elaboración de normas comunes en el ámbito del Derecho privado y, particularmente, del Derecho contractual constituyen un «pre-requisito» de la existencia de un genuino mercado interior (22) .
1. CARÁCTER INSTRUMENTAL DEL DERECHO DEL CONSUMO EN LA MEJORA DEL MERCADO INTERIOR
La preferencia del uso del Art. 114 TFUE como base competencial en lugar del Art. 169 TFUE tiene que ver con el hecho de que antes del Tratado de Maastricht de 1992 –con la introducción del Art. 129 A TCE– la protección de los consumidores no aparecía como política comunitaria diferenciada, sino que se trataba de un aspecto relacionado con la realización del mercado común (23) (desde la inserción del Art. 100 A TCE en 1986 con el Acta Única Europea). Tal es así que hay quienes se plantean si resulta factible siquiera el tratamiento de forma autónoma de la normativa de consumo exArt. 169 TFUE (24) , cuyo reconocimiento expreso en el Tratado de Maastricht se efectuó subordinándola expresamente a la realización del mercado interior y a otras políticas perseguidas por los Estados miembros (25) .
Actualmente esta interrelación competencial entre la protección de los consumidores y usuarios y la realización del mercado interior pervive en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. No en balde, el vigente Art. 169 TFUE remite para la consecución de los objetivos de promoción de los intereses y protección de los consumidores a las medidas adoptadas exArt. 114 TFUE en el marco de la realización del mercado interior y a las medidas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada a cabo por los Estados miembros (Art. 169.2, apartados a y b, respectivamente).
A ello se suma el hecho de que el Art. 12 TFUE requiere tener en cuenta las exigencias de protección de los consumidores al definir y ejecutar otras políticas y acciones de la Unión, lo que determina que las medidas de armonización encaminadas a la consecución del mercado interior deban conferirles un elevado nivel de protección, como por lo demás preceptúa el propio Art. 114.3 TFUE (26) .
En buena medida, la interrelación y consiguiente solapamiento del Art. 169 con el Art. 114 TFUE obedece a la naturaleza dual de las medidas relativas al mercado interior (27) (como destacara el Tribunal de Justicia en el asunto Titaniun Dioxide (28) ), lo que, por otra parte, obliga a determinar si la medida en cuestión lidia principalmente con el mercado interno o con otro interés (29) .
Nótese que, al menos en teoría, si la armonización a nivel comunitario facilita el comercio interior –fruto de la eliminación de las divergencias normativas entre los Estados miembros– la competencia en el mercado se incrementa, con el consiguiente beneficio en pro de los consumidores (30) , lo que explica las constantes referencias en este sentido en las normas que conforman el acquis de consumo y en las políticas de revisión y modernización de dicho acquis puestas en marcha por la Comisión Europea (31) .
Así, por ejemplo, la Directiva 1999/44/CE sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, destacaba cómo «...el consumidor que trata de beneficiarse de las ventajas del gran mercado adquiriendo bienes en un Estado miembro distinto del de su residencia desempeña un papel fundamental en la realización del mercado interior» (Cdo. 4.º).
La Estrategia en materia de política de los consumidores 2002-2006 (32) , reiteraba el mismo razonamiento, cuando afirmaba cómo:
«El desarrollo de la política de los consumidores a nivel comunitario es el corolario indispensable de la creación progresiva del mercado interior. La libre circulación de bienes y servicios exigía la adopción de normas comunes, o al menos convergentes, para garantizar al mismo tiempo una protección suficiente de los intereses de los consumidores y la eliminación de los obstáculos legislativos y las distorsiones de la competencia» (33) .
Más recientemente la interrelación entre el mercado interior y la protección de los consumidores vuelve a ser el pilar sobre el que se sustenta el New Deal for Consumers lanzado en abril de 2018 por la Comisión Europea (34) , cuyo objetivo último, tal y como se explicita en sus conclusiones, consiste en:
«...empoderar a los consumidores, promover la equidad y generar confianza en el mercado único. Garantizará que no haya consumidores de segunda clase en la Unión Europea y que las empresas europeas operen en un marco normativo adaptado a los retos actuales y que permita competir en condiciones de igualdad en el conjunto del mercado único».
El mismo planteamiento se reitera, entre otros, en la Nueva Agenda del Consumidor puesta en marcha por la Comisión en 2020 y en la que se esboza la política europea de consumidores de 2020 a 2025 (35) , en la Estrategia para el Mercado Único Digital (36) o en la Comunicación de 10 de marzo de 2020 Determinar y abordar las barreras del mercado único (37) .
En el plano normativo dicha interrelación entre el Derecho del consumo y el mercado interior se destaca, asimismo, en las nuevas Directivas de suministro de contenidos y servicios digitales y de compraventa 2019/770/UE y 2019/771/UE (38) , o en la recientemente aprobada Digital Services Act, que reemplaza a la Directiva de comercio electrónico 2000/31/CE en lo relativo al régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (39) .
El hecho de que las normas adoptadas a nivel comunitario en materia contractual tengan unos objetivos o implicaciones duales –caso de la protección de los consumidores y la mejora del funcionamiento del mercado interior– obliga a que la determinación de la base competencial empleada debe efectuarse atendiendo al efecto primordial propiciado por la norma de armonización en cuestión, salvo que ambos objetivos sean indisociables (en cuyo caso debe emplearse una doble base jurídica), como el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de destacar reiteradamente (40) . Además, también de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el uso de una doble base jurídica por parte del legislador comunitario no es susceptible de viciar per se el procedimiento de adopción de las Directivas, aun cuando la referencia a una de las bases jurídicas aducidas resulte errónea, dando lugar en tal caso a un vicio puramente formal (41) .
Así las cosas no resulta extraño que las medidas legislativas comunitarias encaminadas a la mejora del funcionamiento del mercado interior europeo adoptadas exArt. 114 TFUE mencionen al mismo tiempo la base competencial del Art. 169 TFUE, siquiera en los considerandos previos, habida cuenta de la referida interrelación entre la armonización del mercado interior y la protección de los consumidores trazada en el propio Tratado de Funcionamiento de la UE (Arts. 12, 114.3 y 169.2.a) (42) , así como en el Art. 38 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (43) .
Así se aprecia, por ejemplo, en el caso de la Directiva de prácticas comerciales desleales 2005/29/CE (44) y en la práctica totalidad de las normas más significativas aprobadas en estos últimos años en materia de Derecho contractual y de consumo, caso, entre otras, de la Directiva de suministro de contenidos y servicios digitales 2019/770/UE (45) , de la Directiva de compraventa 2019/771/UE (46) , o de la Directiva 2019/2161/UE relativa a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores (47) .
Por otro lado, aunque el deslinde entre la competencia en materia contractual ex protección de los consumidores o ex realización del mercado interior no resulte sencilla en muchas ocasiones, debe tenerse muy presente que el uso de una u otra base competencial repercute en las posibilidades legislativas de actuación de los Estados Miembros tras la adopción de las respectivas normas de armonización. Ello como consecuencia del distinto margen de maniobra reconocido al legislador europeo en los vigentes Arts. 114, apartados 4 y siguientes y 169.4 TFUE, ya que este último únicamente contempla una armonización de mínimos (48) frente a la armonización de máximos a que habilita –bien sea a través de Directivas o de Reglamentos– el Art. 114 TFUE (49) .
Dicha restricción prevista en el Art. 169.4 TFUE respecto a la armonización de las reglas de protección de los consumidores únicamente a través de normas de mínimos –esto es, básicamente de Directivas– es la que, por lo demás, pone a mi entender en entredicho la utilidad de la postura de quienes abogan por el empleo de dicho precepto como base competencial de cara a la aprobación de «Reglamentos comunitarios de mínimos», en tanto que mecanismo de mejora del acquis de consumo encaminado a mitigar, entre otros, la inaplicabilidad directa de la Directivas a falta de transposición por los Estados y las diferencias derivadas de dicha transposición (50) .
Guste o no, lo cierto es que la base competencial del Art. 169 TFUE en materia de protección de consumidores y usuarios se encuentra «coartada» e indisolublemente vinculada a la mejora del funcionamiento del mercado interior habida cuenta del tenor literal de los Arts. 114 y 169 TFUE (51) , a lo que se suma el hecho de que, además, no se acomoda al enfoque y tendencia actuales del Derecho del consumo basados en la armonización de máximos, por el que se decantan algunas de las principales normas dictadas en los últimos años en este ámbito (52) .
2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 169 TFUE+
La prácticamente nula utilización por el legislador comunitario del Art. 169 TFUE (53) (más allá de la antes referida Directiva 98/6/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos) explica la escasa atención prestada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en torno al empleo de dicha base competencial, hasta el punto de que únicamente son dos (al menos que yo sepa) los casos enjuiciados por el Tribunal de Luxemburgo en los que –además de forma incidental– se han analizado las implicaciones asociadas al empleo del antiguo Art. 129 A TCE (equivalente al actual Art. 169 TFUE).
En 1996 en el asunto El Corte Inglés (54) el empleo del Art. 129 A TCE (actual 169 TFUE) como base jurídica de la normativa analizada –la antigua Directiva 87/102/CEE en materia de crédito al consumo que se había adoptado ex Art. 100 TCE, actual 115 TFUE– no se discutía, sino que dicho precepto entró en juego indirectamente. Un Juzgado de Sevilla planteó al Tribunal de Justicia el posible efecto directo entre particulares de la Directiva, a falta de medidas de adaptación a dicha Directiva por parte del Derecho interno español, en base al antiguo Art. 129 A TCE (55) .
En el caso enjuiciado la Sra. Blázquez Rivero había contratado un viaje con la agencia de viajes de El Corte Inglés, para cuyo pago parcial suscribió a su vez un préstamo con la financiera de dicha entidad. La consumidora consideró que se habían producido determinados incumplimientos de la agencia de viajes, por lo que planteó una serie de reclamaciones frente a las que no obtuvo respuesta, por lo que dejó de abonar las cuotas del préstamo a la financiera. En vista de tales circunstancias la financiera demandó a la prestataria solicitando el pago de la cantidad adeudada, a lo que ella alegaba el incumplimiento correspondiente.
El Juzgado de Sevilla consideraba que la prestataria cumplía las condiciones del Art. 11.2 de la Directiva 87/102/CEE, que confería al consumidor el derecho a reaccionar frente a la falta de conformidad de los productos/servicios suministrados, sin verse condicionado a tal efecto por el crédito concertado. A la luz del Art. 1.257 CC el Juzgado de Sevilla entendía que la consumidora no podía oponer a la financiera los incumplimientos de la agencia de viajes, pese a la claridad de los derechos reconocidos por el referido Art. 11.2 de la Directiva, motivo por el que planteaba su posible eficacia. Conocedor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contraria al efecto directo horizontal de las Directivas confirmada en el asunto Faccini Dori (56) (del que se hacía eco expreso), el Juzgado suscitaba si la introducción con el Tratado de Maastricht del Art. 129 suponía alguna modificación de dicho planteamiento (57) .
El Tribunal de Justicia descartó la posible aplicación directa del Art. 11.2 de la Directiva a la acción entablada por la consumidora contra la financiera a causa de la falta de conformidad de los bienes o servicios contratados (apartado 21), subrayando el limitado alcance del, por entonces, Art. 129 A TCE, ya que:
«Por un lado, proclama la obligación que tiene la Comunidad de contribuir a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores. Por otro lado, crea una competencia comunitaria para acciones concretas relacionadas con la política de protección de los consumidores al margen de las medidas adoptadas en el marco del mercado interior. El Art. 129 A, que se limita a asignar a la Comunidad un objetivo y a atribuirle competencias a tal efecto sin establecer, por lo demás, ninguna obligación a cargo de los Estados miembros o de los particulares, no puede justificar la invocabilidad directa entre particulares de disposiciones claras, precisas e incondicionales de Directivas relativas a la protección de los consumidores a las que no se ha producido la adaptación del Derecho interno dentro de los plazos señalados» (apartados 19 y 20) (58) .
Tras ello el Tribunal se limitaba a recordar la posibilidad –previamente reconocida en el asunto Faccini Dori– de indemnizar a los particulares por los daños derivados de la falta de transposición de las Directivas cuando el resultado de éstas no puede alcanzarse por vía interpretativa, como en el asunto Marleasing (59) , al menos siempre que se den tres condiciones, a saber: que el propósito de la Directiva sea conferir derechos a los consumidores; que sea factible identificar tales derechos en la propia Directiva; y que se dé una relación de causalidad entre el incumplimiento de sus obligaciones por el Estado y el daño padecido (60) (asuntos Francovich (61) y Faccini Dori (62) ).
No obstante, en las conclusiones del Abogado General Lenz’s sí que se profundizaba más acerca de la función y significación del Art. 129 A TCE (63) (actual 169 TFUE) y su interrelación con el Art. 100.a TCE (vigente 114 TFUE), al subrayar que:
«El órgano jurisdiccional de remisión quiere ver (...) en la mención de este concepto en el Art. 129 A una innovación con respecto al Art. 100 A del Tratado CE, que se encuentre en relación con el mayor grado de integración política y jurídica resultante del Tratado de Maastricht. Pero, en realidad, ya la redacción de la letra a) del apartado 1 del Art. 129 A del Tratado CE pone de manifiesto que, en primer lugar, sólo se pretende hacer una remisión a las posibilidades ya existentes en el marco de la realización del mercado interior con arreglo al Art. 100 A del Tratado CE. La única divergencia en la letra a) del apartado 1 del Art. 129 A del Tratado CE, con respecto al Art. 100 A del mismo Tratado radica en que en aquél se impone el deber de un “alto nivel de protección” a la Comunidad mientras que en éste se le impone a la Comisión (...). Queda, pues, por responder a la cuestión de dónde puede radicar el significado autónomo del Art. 129 A del Tratado CE con respecto al Art. 100 A del Tratado CE. Puede partirse de la base de que una gran cantidad de disposiciones en el marco del mercado interior están relacionadas con la protección de consumidores. Por lo tanto, en el futuro, a la hora de adoptar medidas basadas en el Art. 100 A del Tratado CE habrá que tener siempre presente también el Art. 129 A del Tratado CE y, por consiguiente, el deber de toda la Comunidad al que antes se ha hecho referencia. Según esto, es posible que haya que considerar el Art. 100 A del Tratado, con respecto a la protección de los consumidores en el marco del mercado interior, como disposición más especial que las contenidas en el Art. 129 A del Tratado CE, del mismo modo que en el caso de la problemática similar, resuelta por el Tribunal de Justicia, de la relación del Art. 100 A con el Art. 130 S del Tratado CE (64) . Sin embargo, la letra b) del apartado 1 del Art. 129 A del Tratado CE, que formula, por primera vez, una competencia de la Comunidad para llevar a cabo acciones específicas en la política de protección de los consumidores aparte de las medidas para la realización del mercado interior, contiene una innovación de mayor alcance. Semejantes medidas sólo podían hasta ahora basarse en el Art. 235 CE. A diferencia del Art. 100 A y de la letra a) del apartado 1 del Art. 129 A, en la letra b) del apartado q del Art. 129 del Tratado CE sólo se faculta a la Comunidad, sin embargo, para apoyar y completar la política llevada a cabo por los Estados miembros y, por consiguiente, para actuar subsidiariamente. En favor de esta concepción aboga también la denominada cláusula de refuerzo de la protección contenida en el apartado 3 del Art. 129 A del Tratado CE, que atribuye ciertas competencias a los Estados miembros. Además, también la ubicación sistemática del Art. 129 A del Tratado CE al final de la parte relativa a las políticas comunitarias, así como la expresión “acciones concretas” (por contraste con “medidas”) apuntan, más bien, al carácter no vinculante de las actividades de la Comunidad en este ámbito» (apartados 29, 31 y 32).
Como puede apreciarse, en las conclusiones transcritas se ratificaba la referida primacía del Art. 100.a) frente al Art. 129 A TCE en lo que a la base competencial legislativa en materia de protección de consumidores y usuarios se refiere (lex specialis derogat legi generali), conclusión extrapolable a los vigentes Arts. 114 y 169 TFUE.
La Sentencia de 13 de mayo de 1997 (65) fue el segundo caso en el que el Tribunal de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca del Art. 129 A TCE. En el asunto enjuiciado por dicha sentencia Alemania solicitaba la anulación de la Directiva 94/19/CE relativa a los sistemas de garantía de depósitos por el hecho de –entre otros motivos– haberse adoptado únicamente sobre la base del por entonces Art. 57.2 CE (actual Art. 53.1 TFUE). Según el Estado alemán la Directiva debería haberse adoptado ex Art. 235 TCE (vigente Art. 352 TFUE), norma especial frente al Art. 100.a) TCE, al tiempo que sostenía que el Art. 129 A TCE no permitía al legislador comunitario adoptar medidas más allá de las comprendidas en el Art. 100.a), excluyendo las previstas en el Art. 189 CE (66) (vigente Art. 288 TFUE, en el que se recogen los distintos actos jurídicos de la UE: Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes).
El Tribunal de Justicia estimó que el Art. 57.2 TCE servía de base para la adopción de la Directiva, sin adentrarse a analizar si los referidos razonamientos de Alemania en torno al ámbito del Art. 129 A TCE eran o no correctos, limitándose a destacar que el objetivo de protección de los consumidores establecido en el Tratado no implica la necesidad de adoptar el nivel de protección más alto posible de entre los previstos en los Estados miembros (67) .
Sin embargo, al igual que en el asunto de El Corte Inglés, era nuevamente el Abogado General Léger el que se adentraba a rebatir en sus conclusiones el referido planteamiento de Alemania acerca del limitado ámbito de aplicación del Art. 129 A TCE (68) . A tal efecto destacaba la posibilidad del legislador comunitario de adoptar sobre la base de dicho precepto disposiciones imperativas, sin necesidad de que tales disposiciones estén vinculadas a la política de un Estado miembro en un ámbito de intervención determinado, dado que en el caso enjuiciado no todos los Estados miembros contaban con un sistema de garantía de depósitos (69) . Disposiciones imperativas de armonización cuya aprobación ex Art. 129 A TCE resultaría posible según el razonamiento del Abogado General pero que –no obstante y aunque no se precisaba explícitamente en sus conclusiones– deberían tener carácter mínimo, habida cuenta de que en ningún caso podrían coartar el margen legislativo de los Estados miembros a la hora de adoptar normas «más protectoras» para los consumidores, como el Art. 129 A (4) TCE expresamente preveía. Limitación pues a la adopción de normas de armonización mínima basadas en dicha base competencial que, como se ha visto, se reproduce en el vigente Art. 169(4) TFUE y excluye –según se ha apuntado– la posibilidad del legislador comunitario de optar por un sistema de armonización máxima, como el previsto en buena parte de las Directivas más recientes y de los Reglamentos en materia de consumo (70) .
III. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS ARMONIZADORAS EN PRO DEL MERCADO INTERIOR
Aunque en pronunciamientos anteriores el Tribunal de Justicia había tenido ocasión de analizar el ámbito de aplicación y requisitos para la válida utilización del actual Art. 114 TFUE como base competencial (caso de los asuntos Titanium Dioxide (71) y Reino de España c. Consejo (72) ), la Sentencia de 5 de octubre de 2000 recaída en el asunto Tobacco Advertising (73) fue la primera en la que se anuló una disposición normativa en su totalidad por la actuación ultra vires de la Unión Europea (74) y la que, además, propició sobremanera el debate en el ámbito académico acerca del alcance de las competencias de la Unión Europea en materia contractual (75) .
Concretamente, la disposición controvertida en el caso enjuiciado por dicha Sentencia se trataba la Directiva 98/43/CE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco, adoptada so pretexto de la mejora de las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado.
El Tribunal de Justicia entendió que en realidad el objetivo de dicha Directiva implicaba una medida de protección de la salud pública para la que el legislador comunitario carecía de competencia ex Art. 152 del antiguo Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (76) , destacando que el por entonces vigente Art. 100 A CE (actual Art. 114 TFUE) no «...atribuye al legislador comunitario una competencia general para regular el mercado interior» (77) (apartado 83).
Así, debe tenerse en cuenta que el 114 TFUE no implica una carta en blanco al legislador comunitario para proceder a la armonización normativa, sino que éste debe probar la necesidad de la armonización emprendida para eliminar distorsiones en la competencia u obstáculos al comercio que obstruyen libertades fundamentales y tienen un efecto directo en el funcionamiento del mercado interno (78) , siendo insuficiente la mera identificación de la existencia de riesgos en abstracto (79) .
Dicho planteamiento resulta consecuente con la propia jerarquización en el sistema de los Tratados de las posibilidades de armonización normativa, en virtud del cual el Art. 114 TFUE se trata de una disposición general que tiene un carácter residual que lo hace inaplicable cuando existe otra base competencial más específica (80) . Así se desprende de la propia redacción de dicho precepto [«Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, se aplicarán las disposiciones siguientes (...)»] y ha sido destacado reiteradamente por el Tribunal de Justicia (81) .
La mera existencia de diferencias en las regulaciones nacionales no justifica per se la armonización exArt. 114 TFUE (82) . Como el Tribunal de Justicia subrayaba en el mismo asunto Tobacco Advertising un acto adoptado exArt. 100 A CE (actual 114 TFUE):
«...debe tener efectivamente por objeto la mejora de las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior. Si la mera comprobación de disparidades entre las regulaciones nacionales y de un riesgo abstracto de aparición de obstáculos a las libertades fundamentales o de distorsiones de la competencia que puedan resultar de tales disparidades bastase para justificar la elección del artículo 100 A como base jurídica, el control jurisdiccional del respeto de la base jurídica podría quedar privado de toda eficacia. Se impediría entonces al Tribunal de Justicia ejercer la función (...) de garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del Tratado. Por ello, el Tribunal de Justicia debe, al controlar el respeto de la base jurídica del artículo 100 A, verificar si el acto cuya validez se cuestiona persigue efectivamente los objetivos invocados por el legislador comunitario (...)» (apartados 84 y 85).
Por eso, según la Sentencia, para que el legislador comunitario pueda hacer uso de las facultades de armonización del Art. 114 TFUE a causa de la diversidad normativa entre los Estados miembros las distorsiones/obstáculos en la competencia o en el comercio de productos asociados a dicha diversidad deben ser sensibles, es decir, de cierta entidad, considerando que de lo contrario estaría reconociéndose al legislador comunitario una competencia sin límites, radicalmente contraria al principio de atribución (83) .
En el caso enjuiciado en el asunto Tobacco Advertising el Tribunal consideró que la Directiva no atajaba los problemas que la divergencia en la regulación de la publicidad sobre los productos del tabaco podía suponer al comercio puesto que (apartados 95 y ss. de la Sentencia): 1) Instauraba una armonización de mínimos respecto a la prohibición de publicidad del tabaco, que permitía a los Estados miembros regular dicha publicidad tanto para los productos nacionales como importados, de forma que no se eliminaban obstáculos al mercado interior (únicamente servía para fijar un estándar de protección de la salud, algo vedado exArt. 129 CE, actual Art. 168 TFUE); 2) Se excedía en su cometido al prohibir la publicidad en posters, parasoles, ceniceros y otros artículos usados en hoteles, restaurantes, cafeterías o en anuncios de cine, ya que tales prohibiciones no eliminaban obstáculos al comercio sino que directamente prohibían el comercio en relación a tales productos (84) .
Lo que no resulta necesario, según dicha Sentencia, es que los obstáculos a la competencia o comercio derivados de la diversidad normativa existan ya en el momento en el que se procede a la armonización, admitiéndose el recurso al Art. 114 TFUE «...como base jurídica para evitar la aparición de futuros obstáculos (...) derivados de la evolución heterogénea de las legislaciones nacionales», aunque «...la aparición de tales obstáculos debe ser probable y la medida de que se trate debe tener por objeto su prevención» (85) (refiriéndose a la formulación de dicha posibilidad en su Sentencia de 13 de julio de 1995 recaída en el asunto España v. Consejo (86) ). Planteamiento que se ha mantenido de forma ininterrumpida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (87) e, incluso en alguna ocasión, ampliado un paso más, extendiéndolo también –de forma errónea a mi modo de ver– a las divergencias asociadas a las distintas interpretaciones judiciales de una misma normativa en los distintos Estados de cara a justificar las medidas de armonización adoptadas exArt. 114 TFUE (88) .
1. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
La inexistencia de una competencia exclusiva y general por parte del legislador comunitario para la regulación del mercado interior exArt. 114 TFUE hace que las medidas adoptadas sobre dicha base competencial, además de redundar en la remoción de obstáculos a la libre circulación de mercancías o a la competencia, deban ajustarse al principio de subsidiariedad del Art. 5.3 TUE (89) .
Como destacaba el Tribunal de Justicia en el asunto British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (90) :
«...el principio de subsidiariedad se aplica cuando el legislador comunitario recurre al artículo 95 CE, en la medida en que dicha disposición no le concede competencia exclusiva para regular las actividades económicas en el mercado interior, sino únicamente competencia para mejorar las condiciones de establecimiento y funcionamiento de éste, mediante la eliminación de obstáculos a la libre circulación de mercancías y a la libre prestación de servicios o la supresión de distorsiones de la competencia» (apartado 179) (91) .
Y es que tanto el mercado interior (Art. 4.2.a TFUE) como la protección de los consumidores (Art. 4.2.f TFUE) forman parte del elenco de competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros, pudiendo éstos legislar en dichos ámbitos en la medida en que la UE no haya ejercido su competencia compartida exArt. 2.2 TFUE (92) .
Por tanto, en tales ámbitos de competencia compartida la intervención de la Unión sobre la base del Art. 114 TFUE solo resulta procedente ex Art. 5.3 TUE «...en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros (...) sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión» (93) . Esto es, en tanto en cuanto las medidas adoptadas por el legislador comunitario resulten conformes con el referido principio de subsidiariedad (94) .
Desde el punto de vista constitucional el principio de subsidiariedad persigue la atribución del poder al nivel de gobierno (local, regional, nacional...) en el que puede ser ejercido de forma más efectiva, al tiempo que supone una concreta manifestación de la aspiración de los Estados miembros de que las decisiones se tomen lo más cerca posible de los ciudadanos (95) .
1.1. Un control articulado en dos fases: política y jurídica
Con la reforma operada tras el Tratado de Lisboa la implicación de los Parlamentos nacionales en el control del cumplimiento de principio de subsidiariedad (junto a los de atribución y proporcionalidad) se ha reforzado enormemente mediante su participación directa en el procedimiento legislativo de las normas comunitarias (96) , como se aprecia en el Art. 12 TUE.
Dicho Art. 12 TUE prevé con carácter general la obligación de la Unión de informar a los Parlamentos nacionales de los proyectos de actos legislativos y la función de tales Parlamentos de velar por el control del respeto del principio de subsidiariedad (apartados a y b), aspectos ambos que desarrollan en detalle en el Protocolo No. 2 sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (97) y en el Protocolo No. 1 sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea (98) .
El Art. 3 del Protocolo N.o 1 y los Arts. 6 y 7 Protocolo N.o 2 regulan la posibilidad de los Parlamentos nacionales de dirigir a los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión un dictamen sobre la conformidad de un proyecto de acto legislativo con el principio de subsidiariedad en un plazo de 8 semanas (99) (el denominado procedimiento yellow card). En el caso del procedimiento legislativo ordinario (aplicable en los casos del Art. 114 TFUE) si la mayoría simple de los votos de los Parlamentos nacionales consideran que el proyecto no cumple con el principio de subsidiariedad la propuesta legislativa debe estudiarse nuevamente (el denominado orange card), tras lo cual la Comisión podrá decidir mantenerla, modificarla o retirarla. Su mantenimiento obliga a la Comisión a justificar mediante un dictamen las razones por las que se respeta el principio de subsidiariedad, que junto a los dictámenes de los Parlamentos nacionales se envían al Parlamento y el Consejo, para que antes de que concluya la primera lectura analicen y voten en torno a dicha compatibilidad (100) .
Al menos en teoría, con los procedimientos de «tarjeta amarilla y naranja» el control del cumplimiento por el legislador comunitario con el principio de subsidiariedad ha ganado muchos enteros (101) , ya que la naturaleza eminentemente política de dicho principio dificultaba sobremanera su verificación por parte del Tribunal de Justicia, al tiempo que provocaba la crítica generalizada de su papel a este respecto dada su postura pro legislatore (102) . De tal forma que actualmente el control del cumplimiento con el principio de subsidiariedad, al igual que con el principio de proporcionalidad, se articula en dos fases: una primera política asignada a los Parlamentos nacionales y otra jurídica ex post por parte del Tribunal de Justicia (103) .
1.2. Enfoque pro legislatore del Tribunal de Justicia
A la vista de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia se desprende la existencia de una fuerte presunción de la necesidad y carácter añadido de las medidas de armonización cuando su propósito es enmendar problemas con una dimensión transfronteriza mediante la eliminación de obstáculos al funcionamiento del mercado interior, es decir, una fuerte presunción «pro cumplimiento» con el principio de subsidiariedad.
Tal es así que dicha presunción de cumplimiento con el principio de subsidiariedad de las normas de armonización se ha apreciado en algunos casos sin requerimiento alguno de indicadores cuantitativos o cualitativos por parte del legislador comunitario, e incluso de mención de tal principio en los considerandos de las normas aprobadas (104) , caso, por ejemplo, de las Sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de noviembre de 1996 (105) , 13 de mayo de 1997 (106) y 19 de noviembre de 1998 (107) .
Se considera así, con carácter general, que el objetivo de mejora del funcionamiento del mercado interior a través de normas de armonización, aprobadas exArt. 114 TFUE, que eliminan diferencias (presentes o futuras) en las regulaciones de los Estados miembros no puede alcanzarse mediante acciones aisladas de éstos sino únicamente a nivel de la Unión (108) , apreciando que tales medidas se ajustan al principio de subsidiariedad por la mera repetición del legislador comunitario de una especie de fórmula lingüística aprobada por el Tribunal (109) .
Dicha postura pro-legislador del Tribunal de Justicia respecto al cumplimiento con el principio de subsidiariedad de las medidas de armonización adoptadas se apreciaba de forma especialmente acusada en la Sentencia de 9 de octubre de 2001 recaída en el asunto Biotechnology, a propósito de la Directiva 98/44/CE relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas aprobada exArt. 95 CE (110) . Como en el caso enjuiciado la referida Directiva tenía por objeto evitar o eliminar las divergencias entre los derechos nacionales en el ámbito de la protección de las invenciones biotecnológicas que no podría conseguirse mediante una acción emprendida únicamente a nivel estatal el Tribunal estimó «obvio» que dicho objetivo podía conseguirse mejor a nivel comunitario (111) , hasta el punto de afirmar que:
«La justificación de la observancia del principio de subsidiariedad se encuentra implícita pero necesariamente recogida en los considerandos quinto, sexto y séptimo de la Directiva, que ponen de manifiesto que, si no se produce una intervención comunitaria, la evolución de las legislaciones y prácticas nacionales obstaculizará el buen funcionamiento del mercado interior. La Directiva está, por lo tanto, suficientemente motivada a este respecto» (112) (apartado 33).
No obstante, tal y como destacaba la Abogada General Kokott en sus Conclusiones de 23 de diciembre de 2015 presentadas en el asunto Polonia et al (113) , desde una perspectiva crítica ha de tenerse en cuenta que:
«Aunque existe una fuerte presunción de valor añadido en una actuación a escala de la Unión cuando el acto de la Unión de que se trate persiga solucionar problemas de dimensión transfronteriza, en particular remover los obstáculos a los intercambios comerciales y, por tanto, mejorar el funcionamiento del mercado interior europeo (artículo 26 TUE, apartado 1), una relación con el mercado interior no puede llevar automáticamente a considerar que se cumple necesariamente el componente positivo del examen de subsidiariedad. De lo contrario, en los asuntos del mercado interior el principio de subsidiariedad se vería privado en gran medida de su eficacia práctica» (apartado 164).
Más adelante en las propias conclusiones se abordaba la repercusión que la referida utilización por el legislador comunitario de una fórmula estándar de cara a justificar el cumplimiento con el principio de subsidiariedad de las normas adoptadas podía tener respecto a la necesidad de motivación impuesta por el Art. 296 TFUE, dada la insuficiencia a tal efecto de las consideraciones contenidas en la Directiva 2014/40/UE alegadas por Polonia (114) . La Abogada General reconocía cómo «esta formulación, que en definitiva reproduce textualmente el tenor literal de la disposición pertinente del Tratado UE, no es precisamente un ejemplo ilustrativo de la muy a menudo mencionada técnica de “legislar mejor” de que hacen bandera las instituciones de la Unión desde hace algún tiempo» (115) .
Pese a ello, aun reconociendo que la utilización de dicha fórmula estándar invita a pensar en la insuficiencia de motivación de dicho acto, acto seguido la Abogada General subrayaba la posibilidad de tener en cuenta el cumplimiento con el principio de subsidiariedad en vista de otros considerandos de la Directiva, aunque dicho principio no se mencionase expresamente (en particular aquellos en los que se invocaba el Art. 114 TFUE como base jurídica), de las motivaciones contenidas en las Propuestas de Directiva elaboradas por la Comisión o de la respectiva evaluación de impacto (116) .
2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
De forma estrechamente interrelacionada con el principio de subsidiariedad (hasta el punto de resultar complicada la diferenciación entre ambos principios (117) ), las medidas de armonización adoptadas deben cumplir, asimismo, con el principio de proporcionalidad ex Art. 5.4 TUE, a cuyo tenor «...el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados».
De acuerdo con dicho principio la intromisión en el ámbito de actuación de los Estados miembros por parte del legislador comunitario no puede ser desproporcionada con los beneficios conseguidos u objetivos perseguidos, debiendo elegirse de entre las medidas que resulten adecuadas la menos onerosa posible (118) . No obstante, se ha destacado la falta de precisión del Tribunal de Justicia en la formulación de criterios en su jurisprudencia relacionada con el mercado común para enjuiciar dicho cumplimiento con el principio de proporcionalidad, más allá de la diferenciación entre distorsiones competenciales apreciables (caso, por ejemplo, del asunto Titanium Dioxide) y no apreciables (tal y como apreció en el asunto Tobacco advertising) en base a las cuales justificar las medidas de armonización adoptadas exArt. 114 TFUE (119) .
Lo que sí ha sido una constante en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión es el reconocimiento de un importante grado de «libertad» al legislador comunitario respecto al acto legislativo de aproximación aprobado exArt. 114 TFUE para alcanzar la armonización deseada y consiguiente cumplimiento con el principio de proporcionalidad (120) , haciéndose eco a tal efecto de la genérica expresión «medidas relativas a la aproximación» contenida en dicho precepto (121) . De tal forma que «...solo el carácter manifiestamente inadecuado de una medida en relación con el objetivo que se propone conseguir la institución competente puede afectar a la legalidad de tal medida» a efectos de cumplimiento con el principio de proporcionalidad (122) .
Además, dicha libertad de apreciación del legislador sobre la medida de armonización adoptada exArt. 114 TFUE se destaca igualmente a propósito del cumplimiento con el principio de subsidiariedad, lo que evidencia la confusión o solapamiento que entre ambos principios se da en algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia (123) .
El Tribunal de Justicia extiende la libertad de apreciación del legislador no sólo respecto a las medidas adoptadas propiamente dichas, sino también a los hechos científicos y técnicos tenidos en cuenta a la hora de diseñar las concretas medidas legislativas de armonización adoptadas en cada caso, destacando la imposibilidad del Tribunal de sustituir la apreciación de tales hechos efectuada por el legislador, confiriendo pues a este último un elevado margen de discrecionalidad (124) .
