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- Herausgeber: Universidad de Lima
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2022
Derecho marítimo y comercio internacional. Capítulos sobre puertos, transporte y comercio marítimo reúne noventa y ocho breves escritos basados principalmente en unas notas que, en forma de entrevistas, fueron publicadas en el portal Mundo Marítimo entre mediados del 2017 y comienzos del 2022. Son reflexiones y análisis acerca de temas actuales vinculados con el transporte marítimo, el arbitraje, las actividades portuarias, los seguros marítimos, la logística y el comercio internacional, abordados desde distintos ángulos, con predominancia del derecho marítimo, el derecho portuario y el derecho del comercio internacional, sin perder de vista algunas aproximaciones históricas. Cada ensayo ha sido planteado como un elemento autónomo de corta extensión y pretende divulgar aspectos de las disciplinas antes mencionadas con el rigor necesario, pero con un lenguaje claro.
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Ähnliche
Derecho marítimo y comercio internacional. Capítulos sobre puertos, transporte y comercio marítimo
José Antonio Pejovés Macedo
Pejovés Macedo, José Antonio
Derecho marítimo y comercio internacional. Capítulos sobre puertos, transporte y comercio marítimo / José Antonio Pejovés Macedo; prólogo, Eliseo Sierra Noguero. Primera edición. Lima: Universidad de Lima, Fondo Editorial, 2022.
274 páginas.
Referencias: páginas 271-274.
1. Derecho marítimo. 2. Derecho portuario. 3. Puertos. 4. Transporte marítimo. 5. Comercio exterior.
I. Sierra Noguero, Eliseo, prologuista. II. Universidad de Lima. Fondo Editorial.
348.521
P38D ISBN 978-9972-45-599-5
Colección Derecho
Derecho marítimo y comercio internacional. Capítulos sobre puertos, transporte y comercio marítimo
Primera edición impresa: junio, 2022
Primera edición digital: agosto, 2022
© Universidad de Lima
Fondo Editorial
Av. Javier Prado Este n.o 4600,
Urb. Fundo Monterrico Chico, Lima 33
Apartado postal 852, Lima 100
Teléfono: 437-6767, anexo 30131
www.ulima.edu.pe
Diseño, edición, diagramación y carátula: Fondo Editorial de la Universidad de Lima
Versión e-book 2022
Digitalizado por Papyrus Ediciones E.I.R.L.
https://papyrus.com.pe/
Teléfono: 51-980-702-139
Calle 3 Mz. D Lt. 15 Asoc. Las Colinas, Callao
Lima - Perú
Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro, por cualquier medio, sin permiso expreso del Fondo Editorial.
ISBN 978-9972-45-599-5
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.o 2022-06651
Índice
Presentación
Este libro reúne noventa y ocho breves escritos basados principalmente en unas notas que en forma de entrevistas fueron publicadas en el portal Mundo Marítimo entre mediados de 2017 y comienzos de 2022.
Son reflexiones y análisis de temas actuales en los que dominan el transporte marítimo, el arbitraje, los seguros marítimos, las actividades portuarias, la logística y el comercio internacional desde distintos ángulos con predominancia del derecho marítimo, el derecho portuario y el derecho del comercio internacional, sin perder de vista algunas aproximaciones históricas. Los temas tratados, al ser transnacionales, son vistos desde una perspectiva global y en algunos pocos casos desde la óptica del derecho doméstico.
Cada ensayo se ha escrito como un elemento autónomo de corta extensión. Han sido redactados en lo posible sin abusar de los tecnicismos propios de dichas ramas del derecho, para que lleguen a todos los lectores interesados en esos temas y no solamente a los abogados, y pretenden divulgar aspectos de las disciplinas antes mencionadas con el rigor necesario, pero con un lenguaje claro.
Algunos de los escritos son resúmenes sucintos de conferencias ofrecidas en congresos y seminarios, y de clases impartidas en cursos a los que he sido invitado en universidades de varias ciudades de América Latina y Europa con las que tengo contacto.
Aunque son textos breves, creo que no hay hipérbole al afirmar que pueden ser buenos, pues bien decía el clérigo Baltasar Gracián en el siglo XVII: “Lo bueno, si breve, dos veces bueno”.
Con esta publicación, se resalta la memoria de tres connotados maritimistas, citados en estas páginas, cuyos centenarios de nacimiento se celebran este año: Francesco Berlingieri (Génova, 22 de febrero de 1922-2018), Eugenio Cornejo Fuller (Viña del Mar, 14 de junio de 1922-2015) y José Domingo Ray (Buenos Aires, 23 de junio de 1922-2018).
Disfruten la singladura por estas páginas.
José Antonio Pejovés Macedo
Lima, mayo de 2022
Prólogo
I
Es notoria la reputación de José Antonio Pejovés Macedo como jurista especialista en derecho marítimo y comercio internacional. Su experiencia práctica sobre los temas que trata es amplia y desde diversos enfoques. Es abogado en ejercicio en Lima con su firma dedicada al derecho marítimo, el derecho mercantil y el derecho del comercio internacional. Ha participado como árbitro en procesos marítimos administrados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Es consultor de empresas privadas relacionadas con el transporte marítimo y el comercio exterior y de organismos públicos nacionales e internacionales, como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) o la Comisión Interamericana de Puertos (CIP) de la Organización de los Estados Americanos (OEA). También ha sido practicante en una empresa naviera en Lima y en el área de transporte acuático del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, entre otros méritos profesionales.
Su reconocimiento como especialista en derecho marítimo se confirma con su coautoría del proyecto de la Ley de Navegación y Comercio Marítimo del Perú, elaborado por un grupo de trabajo creado en el marco de la Ley N.o 26595; asimismo, es coautor de la Ley N.o 28583, Ley de Reactivación y Promoción de la Marina Mercante, y de distintos proyectos normativos en el Perú relacionados con el transporte fluvial.
Lo anterior sirve para destacar la solidez y los conocimientos prácticos de José Antonio Pejovés, pero quiero resaltar aquí también lo que interesa como redactor del presente libro. El autor tiene una vocación didáctica para condensar temas difíciles y transmitirlos con claridad tanto al profesional como al estudiante. Son prueba de ello sus obras previas en derecho marítimo, como los libros Derecho marítimo: 25 ensayos. Transporte marítimo, multimodal y puertos (Cultural Cuzco, 2007) y El Tribunal del Consulado de Lima. Antecedentes del arbitraje comercial y marítimo en el Perú (Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2018) y sus reiteradas colaboraciones en el Anuario de Derecho Marítimo (1999). También su vertiente docente como profesor de Derecho Marítimo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, y además ha sido invitado a participar como docente en numerosas universidades americanas y españolas.
En suma, como veremos a continuación, la fortaleza de la obra que se prologa aprovecha del conocimiento completo del derecho marítimo y del comercio internacional de José Antonio Pejovés Macedo, y se beneficia de su vocación didáctica y divulgativa del conocimiento.
II
La obra está compuesta por noventa y ocho breves escritos que tienen como hilo conductor aspectos jurídicos relativos principalmente al transporte marítimo de mercancías, a las operaciones portuarias y al comercio internacional de bienes.
Se evidencia que lo principal del libro es el derecho marítimo; de allí que poco más de la mitad de los ensayos se refieran a esta disciplina y aborden cuestiones que tradicionalmente son analizadas en los manuales y tratados de derecho marítimo, como lo relacionado con el estatuto jurídico del buque, las personas que intervienen en la navegación y el comercio marítimo, los contratos de utilización de buques, la responsabilidad civil en el transporte marítimo internacional de mercancías, los seguros marítimos, entre otros aspectos.
No menos importantes son las otras materias tratadas por el autor; así, el derecho y la gestión portuaria, con la estrecha relación que tienen con el transporte marítimo y el derecho marítimo; y el comercio internacional enfocado principalmente en la compraventa internacional y las ventas marítimas.
El libro está estructurado de tal forma que los escritos se encuentran distribuidos en cuatro partes: derecho marítimo, derecho y gestión portuaria, miscelánea marítima y portuaria, y comercio internacional. Como se mencionó, temas tradicionalmente tratados por la doctrina maritimista y asuntos de derecho portuario que quizá no tienen tanta difusión como los anteriores se entrelazan con cuestiones de derecho de los contratos, derecho internacional y derecho del mar, vinculados con sucesos recientes, como lo ocurrido con el buque “Open Arms”, y muy recientes, como los problemas generados en la industria marítima por la pandemia del COVID-19 o la invasión militar rusa a Ucrania.
La obra dedica especial interés a la entrada en vigor en el Perú, desde el 1 de abril de 2022, de las Reglas de Hamburgo de 1978, en reemplazo de las Reglas de La Haya, que rigieron desde 1964. Este acontecimiento jurídico marítimo no pasa desapercibido en el libro, ya que algunos ensayos analizan precisamente la responsabilidad del porteador en el transporte marítimo internacional de mercancías y se aproximan a los distintos regímenes de responsabilidad existentes en el mundo.
El crecimiento del comercio exterior peruano en los últimos veinte años, así como la modernización portuaria, se reflejan de alguna forma en los escritos en los cuales se desarrollan asuntos propios del derecho portuario y de la gestión portuaria, y también en los concernientes al análisis de la compraventa internacional y los incoterms.
La perspectiva peruana es el eje del estudio, pero al ser internacional la disciplina analizada la obra tiene más bien un enfoque global. Se ha nutrido de los convenios internacionales, del derecho comparado, de la lex mercatoria y de la experiencia propia del autor. El resultado es muy satisfactorio, pues cualquier interesado en el derecho marítimo y el comercio internacional encontrará en la obra de José Antonio Pejovés cuestiones que son aplicables en el Perú y en cualquier otra parte del mundo, dada la internacionalidad de muchos temas analizados.
Cada ensayo es autónomo; son textos breves de fácil lectura que condensan asuntos relevantes del derecho marítimo, el derecho portuario y el derecho del comercio internacional. El autor construye un discurso no solo desde la teoría, sino también desde la práctica.
En conclusión, se trata de una obra eminentemente didáctica, que piensa en el lector y en la transmisión del conocimiento. Será de interés para el profesional del derecho marítimo y mercantil, que ampliará el zoom para tener una visión de conjunto acerca de cómo funciona realmente y cómo está regulado (y autorregulado) el shipping business, y así aprender cosas nuevas. También, naturalmente, es de interés para los alumnos que se inician en el derecho marítimo, quienes se aprovechan de la capacidad de condensación que posee José Antonio Pejovés para tratar temas complicados de forma sintética y clara.
Todo ello nos lleva a felicitar al autor por este nuevo hito en su labor de estudio y difusión del derecho marítimo y del comercio internacional. También a la ciencia jurídica peruana y a la realizada en español en general por esta nueva contribución a la biblioteca del derecho marítimo.
Bellaterra, 18 de marzo de 2022
Dr. Eliseo Sierra Noguero
Profesor Agregado de Derecho Mercantil (Universidad Autónoma de Barcelona)
I. Derecho marítimo
1Algunas precisiones sobre el derecho marítimo
Como se sabe, aproximadamente entre el 80 y el 90 % del comercio internacional se transporta por el modo marítimo y por medio de buques, debido a la capacidad que poseen estos vehículos para trasladar grandes volúmenes y pesos de carga. Este dato es importante para entender la importancia del derecho marítimo, visto desde el ángulo de las normas que regulan las relaciones entre los proveedores de servicios de transporte marítimo (navieros o armadores), sus auxiliares dependientes, sus auxiliares independientes —entre ellos, los que les prestan a su vez servicios conexos al transporte marítimo— y los usuarios de los servicios de transporte. No menos importante es el vínculo entre el naviero y el Estado que le otorga el derecho a enarbolar su bandera en sus buques.
La concepción moderna del derecho marítimo, desarrollada por el profesor Ignacio Arroyo (2001), quien impartió la disciplina en la Universidad Autónoma de Barcelona, está referida al “conjunto de relaciones jurídicas que nacen en o se desarrollan con el mar” (p. 41). En esta línea, del derecho marítimo entendido como una troncal, se desprenden cuatro ramas: el derecho marítimo comercial, que regula los aspectos mercantiles vinculados con la navegación y el transporte marítimo; el derecho pesquero, relacionado con las pesquerías; el derecho portuario, ligado con las actividades y los servicios portuarios, y el derecho del mar, relacionado con el derecho internacional público, que tiene que ver principalmente con los derechos de soberanía que tienen los Estados sobre los espacios marítimos que corresponden a sus territorios.
El recordado profesor José Domingo Ray (1992b), que enseñó la materia de Derecho de la Navegación en la Universidad de Buenos Aires, define al derecho de la navegación o derecho marítimo, que es lo mismo, de la siguiente manera:
el conjunto de normas, principios y relaciones jurídicas que se refieren a la navegación y a los problemas conexos. El objeto central de la materia no es solo la navegación y el comercio marítimo, como señalaba la doctrina tradicional, sino la navegación en general, cualesquiera sean sus fines o las aguas en que se realice. (p. 33)
Matices aparte entre los dos conceptos de Ray y Arroyo, se tiene que todo lo concerniente al transporte marítimo y los servicios conexos, desde la perspectiva del derecho, es derecho marítimo. El derecho marítimo comercial (mercantil) o derecho de la navegación, o solamente llamado derecho marítimo, es una especialidad; es un derecho especial porque técnicamente reúne los tres grados de autonomía: legislativa, porque existen en el mundo leyes de navegación marítima; jurisdiccional, porque hay sistemas jurisdiccionales en los que existen juzgados especializados en la materia y por la existencia también de árbitros especializados, y académica, porque el derecho marítimo se imparte en muchas facultades de derecho y dispone de un cuerpo doctrinario muy antiguo y sólido.
El derecho marítimo con sus tres grados de autonomía: jurisdiccional, normativa y académica, como decía Danjon, “es tan antiguo como el derecho mismo”, y su especialidad también se reconoce desde mucho tiempo atrás, a pesar del impacto que supuso en su autonomía la codificación decimonónica. Una anécdota recordada en varias publicaciones de derecho marítimo dice que consta en el Digesto justinianeo (libro XV, título II) una frase que expresó el emperador Antonino como respuesta a una petición de unos reclamantes por un caso de naufragio en Icaria, en el que fueron despojados de sus bienes por los recaudadores de impuestos. Dijo Antonino: “Yo soy en efecto Señor del Mundo, pero la ley es señora de los mares y, por tanto, esta cuestión debe ser resuelta por el derecho marítimo de los rodios”, en alusión a la Lex Rhodia de Iactu o Ley de Rodas, aprobada cerca del 475 a. C. para regular las cuestiones marítimas.
2Las fuentes del derecho marítimo
La primera acepción de la voz fuente, según el Diccionario de la lengua española, es “manantial de agua que brota de la tierra”, y la séptima acepción es “principio, fundamento u origen de algo”.
En el derecho la referencia a las fuentes, más allá del sentido metafórico que se le pueda dar al término, alude a aquellos elementos de los que se nutre el derecho para crear normas jurídicas, o también se puede entender como los mecanismos a los que los ordenamientos jurídicos les reconocen la capacidad de crear derecho.
Aunque no hay uniformidad de criterios en los distintos sistemas jurídicos, en los ordenamientos jurídicos nacionales ni en la opinión de los especialistas (la doctrina), se puede decir que las fuentes del derecho son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, e incluso se reconocen jerarquías entre unas y otras fuentes.
En los países de tradición romano-germánica o pertenecientes al sistema continental, como son los de América Latina, la principal fuente del derecho es la ley, entendida esta sin importar su jerarquía, es decir, la constitución política, los convenios internacionales de los que un Estado es parte, las leyes con rango de ley, las normas reglamentarias y, en general, toda disposición que tiene efecto vinculante, esto es, que obliga a las personas a que cumplan un determinado mandato.
En sectores en los que no existen normas vigentes que regulen determinada actividad, la costumbre tiene un peso fundamental. De hecho, la costumbre en el derecho mercantil y en el derecho marítimo tiene un peso especial; los orígenes del derecho mercantil en la Edad Media se fundan básicamente en las costumbres de los mercaderes y algo similar ocurre con el derecho marítimo medieval.
El derecho es uno solo, pero también en sentido figurado de él brotan troncos y ramas. Por ejemplo, del tronco del derecho privado emergen el derecho civil, el derecho mercantil y el derecho marítimo comercial, y del tronco del derecho público emergen el derecho constitucional, el derecho penal y el derecho tributario, por citar algunas ramas.
En ese sentido, cada rama posee su propio sistema de fuentes, que —se puede decir— tienen su apoyo en el sistema total del derecho. Ahora bien, ¿cuáles son las fuentes del derecho marítimo?
Para responder esta pregunta, nos referiremos al derecho marítimo comercial y no al derecho marítimo en el sentido amplio, que lo define como el conjunto de relaciones jurídicas que nacen y se desarrollan en el mar.
En esta línea, las fuentes del derecho marítimo en algunos casos las podemos encontrar en los códigos de comercio o en las leyes de navegación. Vamos a poner algunos ejemplos de textos legales vigentes aprobados en el Perú en 1902, en Italia en 1942 y en España en el 2014, en los que se puede constatar la jerarquía de la ley y la costumbre como fuentes del derecho marítimo y mercantil. Los tres ejemplos son de países de tradición romano-germánica:
– El artículo 2 del viejo Código de Comercio del Perú de 1902, que aún recoge buena parte del derecho marítimo peruano, en su primer párrafo estipula lo siguiente:
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común.
– El artículo 1 del Código de la Navegación italiano de 1942 dispone lo que sigue: “En materia de navegación, marítima, interna y aérea, se aplican el presente código, las leyes, los reglamentos, las normas corporativas y los usos relativos a ella”, y el segundo párrafo indica lo siguiente: “Cuando falten disposiciones del derecho de la navegación y no existan aplicables por analogía, se aplicará el Derecho civil”.
– El párrafo 1 del artículo 2 de la Ley N.o 14/2014, Ley de Navegación Marítima española, establece lo siguiente: “Fuentes e interpretación. 1. La presente ley se aplicará en tanto no se oponga a lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea que regulen la misma materia”, y la segunda parte señala lo siguiente:
De forma supletoria se estará a las leyes y reglamentos complementarios y a los usos y costumbres relativos a la navegación marítima. A falta de todo ello y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía se aplicará el Derecho común.
3La importancia de los estudios sobre derecho marítimo
Como se ha mencionado, entre el 80 y el 90 % del comercio mundial se moviliza por medio de buques. Este alto porcentaje de utilización del modo marítimo en el tráfico internacional se encuentra vinculado con la capacidad que poseen los buques de movilizar grandes cantidades de carga y con las economías de escala que abaratan el traslado de mercancías objeto de intercambios comerciales. Las llamadas ventas marítimas son una evidencia de esa realidad.
Resulta claro que ese intenso tráfico comercial y marítimo se refleja en una nutrida y sofisticada cantidad de relaciones jurídicas que involucran a distintos actores del sector privado y público, todos vinculados con el mar y lo marítimo. Estas relaciones jurídicas concurrentes se manifiestan en distintos actos tanto jurídicos como administrativos; basta mencionar la suscripción de diversos contratos, como son los de transporte marítimo, fletamento de buques, seguros de carga y cascos, agenciamiento marítimo, consolidación de carga y manipulación portuaria, por citar solo algunos de una amplia gama.
Como lo sostiene desde hace algunos años el profesor Ignacio Arroyo, el derecho marítimo en su concepción moderna y amplia es “el conjunto de relaciones jurídicas que nacen en o se desarrollan con el mar” (véase el ensayo 1 de este libro). El derecho marítimo comercial —no nos referimos al derecho portuario, al derecho del mar ni al derecho pesquero, que también forman parte del derecho marítimo— es una disciplina autónoma y especial, por cuanto posee un cuerpo de normas, jurisdicciones especiales y doctrina aplicables exclusivamente a las relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan en el mar.
Los estudios de derecho marítimo son importantes, pues permiten conocer la esencia y los alcances de las relaciones jurídicas que se dan en el mar, y su importancia también se expresa por su cercana vinculación con el comercio internacional y nacional; de allí la estrecha relación existente entre el derecho marítimo comercial y el derecho mercantil.
Si bien es cierto que el estudio del derecho marítimo es imprescindible en cualquier facultad o escuela de derecho que se precie de ofrecer formación jurídica de calidad, especialmente en aquellas cuyo perfil académico es eminentemente mercantil, resulta indudable que el conocimiento del derecho marítimo no debería entenderse como una parcela exclusiva de los estudiantes de derecho y de los abogados, ya que su estudio bien puede ser difundido y compartido con personas de distintas profesiones u oficios que requieran disponer de conocimientos básicos sobre la materia. En efecto, el calado de los estudios de derecho marítimo tiene distinta modulación; no es el mismo en los estudios de derecho de pregrado y posgrado, donde se profundiza más, ni tampoco puede ser el mismo en las mallas curriculares de los estudios de negocios o en programas de capacitación sobre logística, gestión portuaria o comercio exterior, en los cuales los estudiantes poseen distinta formación.
Con el objeto de realizar una aproximación al contenido fundamental de los estudios de derecho marítimo comercial, nos referimos a los temas principales que puede abarcar un curso sobre la materia: el concepto de derecho marítimo; el estatuto jurídico del buque (régimen de propiedad y registros, hipoteca naval, embargo preventivo de buques); las personas que intervienen en la navegación y el comercio marítimos (el naviero o armador, el capitán, el agente marítimo, el agente general, entre otros); los contratos de utilización del buque (contratos de transporte marítimo y de fletamento en sus distintas modalidades); los regímenes de responsabilidad; los seguros marítimos (seguro de cascos y seguro de mercancías); los accidentes marítimos (abordajes y colisiones), y las relaciones entre el transporte marítimo y el comercio internacional.
4El derecho marítimo uniforme
El derecho marítimo uniforme (DMU) puede entenderse como el conjunto de convenios internacionales que regulan distintos aspectos vinculados con la actividad empresarial marítima y las prácticas consuetudinarias ligadas a esta actividad también desplegadas en el plano internacional.
Algunos siglos antes de que el sociólogo norteamericano Marshall McLuhan hablara de la aldea global, las normas de derecho marítimo inspiradas en las costumbres universales de la gente de mar la convertían en una rama jurídica mundializada. En este orden de ideas, tenemos que el dato de la universalidad del derecho marítimo va en comunión con la uniformidad de sus costumbres y reglas. Como lo advierte el profesor Ignacio Arroyo (2001), “la uniformidad del Derecho marítimo, que en su origen fue sobre una base consuetudinaria, hoy se manifiesta bajo el signo de las convenciones internacionales” (p. 72).
El derecho marítimo es consuetudinario, ya que históricamente el derecho de la gente de mar es anterior al derecho romano y surgió en las ciudades costeras del mar Mediterráneo, a partir de usos y costumbres inmemoriales. Al respecto, el profesor Joaquín Garrigues alguna vez dijo con acierto que “con mayor exactitud que en ningún otro sector jurídico, puede decirse que las leyes marítimas no son más que un espejo de la costumbre”.
Los especialistas en derecho marítimo y en derecho mercantil saben que en el panorama global (transnacional) a iguales situaciones (o problemas) deberían darse similares regulaciones y soluciones; de ahí el espíritu del llamado derecho uniforme del comercio internacional (DUCI) y del DMU, derechos uniformes de los que organismos internacionales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés) o el Comité Marítimo Internacional (CMI) conocen bastante y, por ello, han expandido sus esfuerzos para dotar al comercio y el transporte marítimo internacional de instrumentos cuyo objetivo es armonizar las normas y las prácticas internacionales.
Los convenios internacionales marítimos (hard law), en tanto instrumentos vinculantes para los Estados que son parte de ellos, se complementan con prácticas difundidas globalmente (soft law) que encajan en lo que se conoce como nueva lex mercatoria, a la que nos referiremos en otro ensayo.
Los convenios internacionales marítimos que integran el DMU son de tres clases: comerciales o mercantiles, laborales o sociales y técnicos. Los primeros han sido formulados desde la creación de las Naciones Unidas u Organización de las Naciones Unidas (ONU) por organismos como la UNCITRAL y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés), y algunos ejemplos son las Reglas de Hamburgo (1978) —también las Reglas de La Haya de 1924, aunque estas fueron anteriores al nacimiento de la ONU—, el Convenio sobre Embargo Preventivo de Buques (1993) o el Convenio sobre los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval (1999). Son ejemplos de convenios laborales los auspiciados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), tales como el Convenio sobre Trabajo Marítimo (2006) o el Convenio 137 sobre Trabajo Portuario (1973). Como ejemplos de convenios técnicos formulados por la Organización Marítima Internacional (OMI) tenemos el Convenio para Facilitar el Tráfico Marítimo Internacional (FAL 65, por sus siglas en inglés), el Convenio Internacional sobre Líneas de carga (LL 1966, por sus siglas en inglés), el Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques (MARPOL 73/78, por sus siglas en inglés), el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS 1974, por sus siglas en inglés), el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos (CLC 1969, por sus siglas en inglés), el Convenio Internacional sobre la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Debidos a Contaminación por Hidrocarburos (FUND 1971, por sus siglas en inglés) o el Convenio Internacional sobre Normas de Formación, Titulación y Guardia para la Gente de Mar (STCW 1978, por sus siglas en inglés).
Como expresiones del soft law integrante del DMU, se pueden mencionar las Reglas de York y Amberes, redactadas por el CMI y aplicables a la avería gruesa o común, o el empleo universal de formularios estándar como pólizas de fletamento (charter parties) y conocimientos de embarque (bills of lading [B/L]), elaborados por organismos como el Consejo Marítimo Internacional y del Báltico (BIMCO, por sus siglas en inglés), para ser utilizados en los distintos contratos de utilización de buques.
5La necesaria reforma del derecho marítimo peruano
El 15 de febrero de 2022 el anacrónico Código de Comercio peruano de 1902 cumplió ciento veinte años de promulgado. Si bien es cierto que la descodificación mediante leyes especiales ha impactado su estructura original y ha vaciado su contenido, todavía se mantienen vigentes algunas partes, como el libro III, que se titula “Del comercio marítimo”, que norma en una buena extensión —con desfases y vacíos— nuestro derecho marítimo.
Mediante Decreto Supremo suscrito por el presidente Nicolás de Piérola, se constituyó una comisión integrada por los abogados Luis Felipe Villarán y Felipe de Osma y Pardo, así como por José Payán de la Cámara de Comercio de Lima, para que reemplazaran el Código de Comercio de 1853 con la adopción a nuestras costumbres mercantiles, forma de gobierno y organización de juzgados y tribunales del Código de Comercio que rige en España desde el 1 de enero de 1886, según lo dispuesto por el Real Decreto del 22 de agosto de 1885. Esto explica que el citado libro III de nuestro Código de Comercio sea una copia del libro III del Código español de 1885, derogado en el 2014 por la Ley N.o 14/2014, Ley de Navegación Marítima.
La vetustez de las normas marítimas contenidas en el Código de Comercio de 1902 se manifiesta por su procedencia hispánica decimonónica y por la evidente antigüedad de sus antecedentes mediatos, entre los que se encuentran el Código de Comercio francés de 1807, las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y las Ordenanzas Marítimas de Juan Bautista Colbert de 1681.
En 1936, Joaquín Garrigues (1987) decía lo siguiente del libro III del Código español:
Las disposiciones de nuestro Código en esta materia siguen fielmente en su mayoría el modelo del Código de 1829 … La sistematización de la materia es idéntica en ambos códigos y las innovaciones del vigente respecto del antiguo son bien escasas. Siendo, pues, pequeño el avance que significó ya en su época el Código vigente, no es extraño que en la nuestra se manifieste como un documento legal retrasado y arcaico, en irremediable desarmonía con las exigencias del moderno tráfico marítimo1. (p. 144)
Si hace ochenta y cinco años uno de los mercantilistas españoles más connotados acusaba el arcaísmo del Código de Comercio, tenemos poco que agregar al respecto. Quizá solo apuntar que ese desfase temporal a estas alturas de avanzado el siglo XXI es notoriamente incompatible con el surgimiento de nuevas formas en la organización de la actividad marítima, que se visibilizan en alianzas navieras y en la integración vertical y horizontal del negocio naviero y portuario, y en la aparición en el siglo pasado de contratos sobre buques que en el siglo XIX eran desconocidos, a lo que habría que agregar los aportes de la ciencia y la tecnología, por citar algunos trascendentes: el uso masificado de los contenedores en el tráfico marítimo, la navegación satelital y los sistemas de inteligencia artificial aplicados a los transportes.
Si bien es cierto que nuestro derecho marítimo se ha modernizado en forma paulatina desde que se aprobó en el año 2000 la Decisión 487 de la Comunidad Andina (CAN) sobre Garantías Marítimas (Hipoteca Naval y Privilegios Marítimos) y Embargo Preventivo de Buques, y recientemente en el 2022 con la adhesión al Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Marítimo de Mercancías de 1978 (las Reglas de Hamburgo)2, es indudable que para completar la reforma y la adecuación del derecho marítimo peruano a estos tiempos resulta necesario derogar el citado libro III del Código de Comercio de 1902, que como un rescoldo se mantiene vigente. Aprobar una ley de navegación marítima que armonice las normas internas y los convenios internacionales sobre la materia es dotar al ordenamiento marítimo peruano de consistencia y previsibilidad, tan necesarias para la seguridad jurídica.
Es un rezago inaceptable que en el 2022 el Perú siga anclado en un cuerpo normativo vetusto y divorciado de la realidad, como es libro III, titulado “Del comercio marítimo”, que como se ha señalado es una copia casi literal del derogado Código de Comercio español de 1885.
La base para la necesaria reforma del derecho marítimo peruano la preparamos los integrantes del grupo de trabajo creado por la Ley N.o 26595, que entre 1996 y 1999 elaboró el proyecto de ley de navegación y comercio marítimo. Sobre este asunto nos hemos referido en otras publicaciones3.
1 La primera edición del Curso de derecho mercantil de Garrigues es de 1936 [nota al pie del autor].
2 El Perú se adhirió a las Reglas de Hamburgo mediante el Decreto Supremo N.o 006-2021-RE y es Estado parte del Convenio sobre Embargo Preventivo de Buques (Bruselas, 1993) y del Convenio sobre los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval (Bruselas, 1999).
3 Véase Pejovés (1999, 2007, 2008).
6Sobre los registros de buques
En una nota publicada recientemente relativa a la adquisición de Hamburg Süd por parte de Maersk, se señaló que de los cuarenta y siete buques de la flota de Hamburg Süd solo doce están registrados en Alemania, y que Maersk (la adquirente) tendría pensado inscribir los buques en los registros de Singapur y Dinamarca.
El buque constituye el medio principal sobre el que descansa la actividad navegatoria. Su trascendencia en la aventura náutica es incuestionable y se le considera como el núcleo y el elemento de mayor protagonismo en el transporte acuático. Puede afirmarse que es el bien alrededor del cual se entrecruzan todas las instituciones del derecho marítimo.
La naturaleza jurídica del buque, en atención a una realidad del derecho civil, es la de un bien registrable, y a estas alturas del conocimiento jurídico es irrelevante su añeja condición de bien inmueble o mueble. Como bienes registrables, los buques son susceptibles de ser inscritos en un registro. La existencia de los registros de buques se exterioriza con la publicidad naval y es conocida la seguridad que le extiende la publicidad al tráfico jurídico.
En el panorama internacional, son identificables tres clases de registros de buques: el primer registro (registro ordinario), el segundo registro (registro especial o también llamado internacional) y el registro de conveniencia (registro abierto o tercer registro).
Los registros ordinarios (primeros registros) tienen como principal característica la relación auténtica entre el propietario del buque (owner) y el Estado administrador del registro y otorgante del derecho a enarbolar la bandera, relación administrativa regulada por las normas aplicables en dicho Estado. La denominación del primer registro permite diferenciarlo de los llamados segundos registros, que vienen a ser los registros especiales. En este sentido, es válido denominar a los registros abiertos o de conveniencia como terceros registros.
Los registros especiales (segundos registros) constituyen un paliativo contra la práctica de matricular buques en registros de conveniencia. En puridad, son un segundo registro nacional que atenúa las condiciones y los requisitos estrictos que impone el registro ordinario en materia laboral y tributaria. De esta forma, el Estado facilita a sus nacionales el acceso a condiciones de competencia similares a las que existen en los registros abiertos sin que sus buques tengan que abanderarse en otro país.
Los segundos registros se originaron en 1933, cuando Países Bajos estableció en las Antillas Neerlandesas un registro especial (off-shore). Sin embargo, su proliferación se produjo en Europa en la segunda mitad de los ochenta.
Son registros especiales, entre otros, las Antillas Neerlandesas, la isla de Man (Gran Bretaña), el archipiélago de Kerguelen (Francia), NIS (Noruega), DIS (Dinamarca), Madeira (Portugal), ISR (Alemania), Luxemburgo, las islas Canarias (España), Singapur y REB (Brasil).
Los registros de conveniencia —o, lo mismo, pabellones de conveniencia— se distinguen cuando la propiedad efectiva y el control del buque domicilian en un Estado diferente al de la bandera que enarbola aquel. Esto significa que no existe un vínculo real o auténtico entre el propietario y el pabellón del buque. El principal cuestionamiento a esta clase de registros radica en la laxitud respecto al control del acceso de sociedades de clasificación poco serias en cuanto a la certificación de buques.
La aparición de los registros de conveniencia se remonta a antes de la Segunda Guerra Mundial, y su intensa difusión se debe básicamente a los beneficios tributarios y a la flexibilidad en la contratación laboral que ofrecen, incentivos que resultan atractivos en el negocio naviero.
En la actualidad la flota marítima mundial con bandera de conveniencia transporta una significativa proporción del tonelaje del comercio mundial, en desmedro del crecimiento de las flotas nacionales, especialmente las de los países en desarrollo.
Son generalmente considerados registros de conveniencia los siguientes: Bahamas, Bermudas (Reino Unido), Belice, Liberia, San Vicente y Granadinas, y Vanuatu. En cuanto a categorizar un registro como de conveniencia, habrá que estar atento a las listas (negra, gris y blanca) que publica periódicamente el Paris Memorandum of Understanding (Paris MoU).
