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- Herausgeber: RUTH
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2022
El autor analiza el Derecho médico en una sociedad socialista y lo compara con el derecho en el mundo del capital. Muestra el compromiso del Estado por la salud del pueblo, como derecho universal y lo confronta con la relación medicina-paciente cuando la medicina es un negocio y cuando es un compromiso. El enfoque jurídico profundiza en las grandes contradicciones presentes en los contratos capitalistas, y hasta dónde el paciente deviene mercancía.
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Primera edición impresa, 2019
Primera edición digital, 2020
Revisión técnica del ebook: Pilar Sa
Edición: Aldo Gutiérrez RiveraDiseño de cubierta: Carlos Javier Solís Méndez Ajuste de diseño interior: Oneida L. Hernández Guerra Corrección: Lic. Carlos A. Andino Rodríguez Composición digitalizada: Irina Borrero Kindelán Conversión a ebook: Belkis Alfonso García
© Diego Fernando Cañizares Abeledo, 2019
© Sobre la presente edición: Editorial de Ciencias Sociales, 2020
ISBN 9789590622687
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A los profesionales de la Salud, que honran con su conducta los principios éticos de tan humana profesión.
A los juristas especializados, que asesoran la problemática compleja de la relación médico-paciente, derivada de la práctica médica actual.
Agradecimientos para:
Licenciado Harold Bertot Triana, por haber digitalizado, desde el año 2008 hasta 2013, los capítulos de esta obra, y revisarlos periódicamente.
Licenciada Judith Brito Ruiz, por haber ayudado a digitalizar y revisar estos trabajos con presteza y calidad, durante los años 2015 y 2016.
Licenciada Dagmara Bernet Ferrand, por haber ayudado con eficiencia en la redacción final de este texto, con sus observaciones y consideraciones sobre el contenido de los capítulos, tanto en el orden conceptual como en el sistémico, contribuyendo con ello al mejoramiento de la redacción.
Doctora Karila Cruz Egüed, quien leyó el manuscrito en noviembre de 2019. Gracias por sus comentarios.
Prólogo
En febrero de 1997 se dio a conocer la noticia de que, en la pequeña ciudad de Roslin, en el interior de Escocia, nació Dolly, una oveja de raza Finn Dorset, que gracias a los increíbles avances de la ingeniería genética había sido producida en un laboratorio. Ello se consideró una demostración empírica de que aún después de sufrir el proceso conocido como diferenciación, el material genético contenido en las células somáticas de los mamíferos conserva la potencialidad de generar un nuevo individuo. El acontecimiento representó, sin dudas, uno de los más asombrosos descubrimientos científicos aplicados a la medicina durante el siglo xx, que abrió desde entonces un intenso debate en todos los sectores de la sociedad, sobre la posibilidad de la biotecnología en la manipulación de la vida humana.
En décadas anteriores se había registrado un impacto significativo de la tecnología en la medicina: en 1921, por primera vez, se utilizó un microscopio en una operación —que ha evolucionado hacia la técnica endoscópica para la realización de intervenciones quirúrgicas pequeñas a la vista humana—; también por primera vez, en 1942 se acudió a un riñón artificial para realizar la diálisis; en 1952 se implantó el primer marcapasos consistente en dispositivos eléctricos (que remplazaba el propio sistema de control del corazón); en 1967 se logró el primer trasplante de corazón entre humanos; y en 1978 se registró el primer bebé concebido in vitro, a partir de la unión de óvulos y espermatozoides en un medio de cultivo propiciado en probeta.
Estos avances tecnológicos en la medicina permitieron que se asumiera, de forma común, la clasificación de las tecnologías médicas, como: tecnologías de diagnóstico, las cuales permiten identificar y determinar los procesos patológicos por los que pasa un paciente; tecnologías preventivas, que protegen al individuo contra la enfermedad; tecnologías de terapia o rehabilitación, para liberar al paciente de su enfermedad o corregir sus efectos sobre las funciones del paciente; y tecnologías de administración y organización, que permiten conducir el otorgamiento correcto y oportuno de los servicios de Salud, como los microprocesadores genéticos. En su seno se devela un desarrollo inusitado en el diagnóstico y la programación del tratamiento para desórdenes en los tejidos blandos (cerebro e hígado, entre otros), con los procedimientos de la tomografía computarizada,la resonancia magnética nuclear (para detección de tumores pequeños) y la econografía (como técnica para apreciar diferencias en la densidad de un órgano), entre otros.
Todo ello propicia una verdadera relación contradictoria entre pacientes y profesionales y técnicos de la Salud, que deviene reclamo de protección ante los riesgos y las responsabilidades que se derivan. Se ha puesto de relieve la necesidad de establecer patrones normativos en el avance del conocimiento científico y tecnológico, a partir de una sistematización de conocimientos que alcance el rango de disciplina científica, para hacer posible la convivencia de este avance científico con los valores. En ese objetivo se ubica como disciplina científica la bioética, cuyo objeto de estudio se expande también a reflexionar y debatir sobre situaciones tan dolorosas y sensibles como la situación terminal del paciente, y dentro de estas a puntos que devienen muy problemáticos por sus implicaciones morales, religiosas y psicológicas: por ejemplo, el debate sobre cómo entender el concepto de muerte digna, y aquellas posiciones que aducen la posibilidad de una muerte sin obstáculos antinaturales o externos, que implican desmedidas o impersonales intervenciones médicas dirigidas únicamente a prolongar una muerte segura; o sobre cómo colocar o tratar en esta situación el papel de la autonomía y el autocontrol del paciente frente a lo que algunos denominan una “medicalización del término de la vida”; o sobre la protección de la pérdida de la imagen corporal, para evitar, en lo posible, que el enfermo se sienta desfigurado o depauperado; el derecho del enfermo a la verdad; o la posibilidad de la intervención del enfermo en la elección del tratamiento.
Los temas son muy complejos y aventurarse a conclusiones definitivas en cada uno puede quedar desbordado por la realidad que imponen culturas, tradiciones o formas muy peculiares de ver y enfrentar la vida. Si esta perspectiva no prima, no podrán entenderse las posiciones de muchos sobre los temas que aborda el libro y que rondan entre aquellos opuestos a la fecundaciónin vitro,por considerarlo “un acontecimiento primordialmente biológico de reproducción”, donde se priva al ser humano de constituirse en un nuevo ser humano como un “producto real de un acontecimiento personal de donación en el alma y en el cuerpo de dos seres humanos”; o de aquellos que expresan sus temores acerca del carácter expansivo de la mentalidad eutanásica, como el propio Juan Pablo II, en su Carta EncíclicaEvangelium vital; o las posiciones radicales de la Iglesia Católica sobre a la clonación humana, que en el documento “Reflexiones sobre clonación”(1997), de la Pontificia Academia pro Vita, consideraba, entre otras cosas:
[…] los intentos y las hipótesis de obtener un ser humano sin conexión alguna con la sexualidad mediante fisión gemelar, clonación, partenogénesis, deben ser considerados contrarios a la moral en cuanto que están en contraste con la dignidad tanto de la procreación humana como de la unión conyugal.
Temas de tanta importancia no han quedado solo a nivel académico o de algún sector, sino que han tenido que tomar parte los gobiernos. Los profundos debates en torno a la clonación humana y sus implicaciones éticas, motivaron que desde 1998 dos organismos consultores del gobierno británico en materia de genética y reproducción humana, la Human Fertilisation & Embriology Authority (HFEA) y la Human Genetics Advisory Commision (HGAC), elaboraran el documento “Cloning Issues in Reproduction, Science and Medicine”, en el cual se hace una distinción entre la clonación reproductiva y la clonación terapéutica, por considerar a esta última permisible (sujetos a regulaciones legales), debido a sus impactos positivos para la salud humana. Por su parte, en Estados Unidos, durante la Administración de Bill Clinton, luego de consultar con la National Bioethics Advisor y Commission (NBAC), se elaboró la “Cloning Prohibition Bill 1997”, dirigida a prohibir la asignación de fondos federales para la práctica de la clonación en seres humanos, aunque se sujetaba esta prohibición a una moratoria de cinco años, en que el tema sería reconsiderado, de acuerdo con el estado de desarrollo de la técnica.
Pero de la misma forma que se avivan nuevas e inevitables discusiones, todo este avance conlleva nuevos enfoques y replanteos para ajustar el ámbito de responsabilidades jurídicas en la práctica de la medicina. Buena parte de estos avances, como es obvio, inciden positivamente en la calidad de vida de los pacientes, y en un menor índice de mortalidad, pero también ha repercutido con fuerza en la configuración de lalex artis, y en un ensanchamiento delas responsabilidades jurídicas que debe asumir el personal médico, no solo limitado ahora a la tradicional exigencia de responsabilidad penal al cirujano, sino también —como deja sentado Cañizares en el texto que sigue— a casos de equivocaciones en diagnósticos, tratamientos clínicos y métodos diagnósticos. Ello supone para el personal médico retos cada vez mayores en su preparación y diligencia.
Esta connotación extraordinaria de la relación médico-paciente en el contexto de las relaciones sociales, y que ya nadie pone en duda, a los efectos de una regulación jurídica especializada, cobran especial interés en nuestro país, sobre todos cuando estas nuevas tecnologías se han incorporado progresivamente a los servicios asistenciales, cuyos esquemas han transitado desde la asistencia médica ambulatoria, el servicio médico social, los policlínicos integrales —definidos en 1972 como instituciones de organización de salud— y el policlínico comunitario, hasta la consolidación de un modelo de Atención Primaria de la Salud, que integró al equipo básico de trabajo: pediatras, ginecobstetras, clínicos y psicólogos.
En alguna ocasión se ha puesto de manifiesto una preocupación en la comunidad médica cubana, por el poco conocimiento de temas tan importantes como el consentimiento informado—específicamente en cirujanos—, y su inadvertencia en la aplicación sistemática de la asistencia médica y las investigaciones. El desconocimiento, en alguna medida, de la ética médica, la bioética, e incluso el Código de Ética del Ministerio de Salud Pública de Cuba, así como del Comité de Ética Hospitalaria y del de Ética de la Investigación, de algunos centros, se conjugaban con un proceso de información insuficiente a pacientes y familiares.
Por su parte, en la docencia universitaria del Derecho (Universidad de La Habana, la única experiencia del país que conozco), los problemas derivados del Derecho Médico han encontrado un tratamiento meritorio en asignaturas optativas, y en el marco propio de algunas asignaturas de la carrera. Así, numerosos artículos sobre algunos de estos temas —especialmente referidos a la responsabilidad del médico— han aparecido en publicaciones seriadas en Cuba y el extranjero, realizados por autores cubanos.
Sin embargo, este libro que nos presenta el profesor Fernando Cañizares Abeledo lo consideramos la OBRA, entre los escasos, pero valiosos trabajos que hasta ahora se han publicado en nuestro país sobre esta materia; el más integral y ordenado en contenido temático sobre la problemática jurídica al respecto, no excepto de polémica, por las posiciones que asume. La reproducción humana y las consecuencias jurídicas que se derivan de este hecho; los problemas relacionados con el cuerpo humano, la muerte y el cadáver, en cuyo aspecto Cuba muestra un gran adelanto (referido a los Principios para la Determinación yCertificación de la Muerte, establecidos por la Resolución 90 del 27de agosto de 2001, del ministro de Salud Pública, y en complemento a lo previsto por el artículo 26.1 del Código Civil); el impacto de las prácticas de la “trasplantología” para el Derecho, aspecto reformulado en nuestro país con la vigente Resolución 857 (31 de agosto de 2015), del ministro de Salud Pública; y el fenómeno del transexualismo, para colocar en su justo lugar el derecho de los transexuales a una ciudadanía plena, así como la responsabilidad del médico en el ejercicio de la profesión y los innumerables problemas asociados a esta (debates sobre la eutanasia, etcétera).
El perfil docente, algo común en los escritos de Cañizares, destaca como una de las cualidades del libro. El autor se vale, en la explicación de estos fenómenos, de la metodología marxista, a partir de una aplicación consecuente de sus principios en la comprensión integral de sus determinaciones sociales, económicas y políticas, así como teniendo en cuenta la diversidad de contextos históricos en que se desarrollan los fenómenos regulativos, y a la existencia de soluciones técnico-jurídicas, categorías e instituciones, como expresiones multifactoriales.
Catapultar estas problemáticas a la consideración de una rama del Derecho (Derecho Médico), tiene que ver con la adquisición de una cierta diferenciación cualitativa entre el resto de las ramas, determinada por el propio Cañizares, debido a la existencia de un cuerpo normativo regulador del conjunto de relaciones sociales, un sistema de conceptos propios, un conjunto de principios y valores, un método de interpretación para determinar el sentido y alcance de sus normas, una metodología para el estudio e investigación de los problemas que encierra, etc. Todo ello se revela por las particularidades que en el orden social, jurídico, ético y económico se deriva de la relación médico-paciente; las notables diferencias, en su configuración teórica y legislativa, por ejemplo, entre la llamada “donación de órganos y tejidos”; y el contrato de donación del clásico Derecho Civil, entre otras.
La definición de conceptos que nos brinda el texto puede ayudar a plantearnos problemas y asumir posiciones en otros ámbitos del conocimiento científico del Derecho, lo cual, junto a las fundamentaciones jurídicas y éticas de situaciones tan comunes como inadvertidas en el hacer cotidiano del médico y el jurista, nos colocan en mejor situación para comprender las traducciones jurídicas de las realidades sociales específicas: en la lectura del capítulo sobre la muerte y el cadáver, no pude menos que preguntarme ante algunos pronunciamientos interesantes de la judicatura cubana: ¿Son los ojos que un sujeto le “arranca” a un cadáver con fines lucrativos, un bien jurídico de carácter patrimonial, una “cosa mueble de ajena pertenencia”, objeto de algún delito de carácter patrimonial? ¿Qué fundamenta no considerar el acto quirúrgico del cirujano como un delito de lesiones del artículo 272 o 274 del Código Penal?
Este último es un tema que, por una intuición de humanidad, de lógica reacción instintiva, pareciera no tener que discutirse siquiera. Pero para el Derecho, como para cada ciencia, la realidad de la vida, lo adecuado y humanamente aceptable, la ponderación de valores o de principios sobre otros, requiere también de una realidad en lo jurídico, una sistemática que brinde excepciones, orden, coherencia y seguridad en la regulación de la vida en sociedad.
En una lectura detenida —luego de la tarea de digitalización que asumí tratándose del autor y de la especial relación de afecto que nos une— no pude menos que sustraerme en muchas ocasiones al campo del Derecho Penal, y a la complejidad que se presenta a veces para encontrar una solución conforme al Derecho, que obviamente plantean preguntas que requieren de estudios más profundos en varios órdenes del conocimiento: ¿Cuál es el rango, criterio o parámetro para delimitar el error médico y el error esencial vencible del artículo 23.2 del Código Penal cubano o para establecer la relación de riesgo relevante entre la conducta del médico en el diagnóstico, tratamiento clínico o cirugía y el resultado lesivo? ¿Es obligado que en nuestro sistema de salud un médico de atención secundaria acepte el diagnóstico presunto de la atención primaria para así omitir actuar? Puede ser, y hay que pensar en ello y en su consecuencia.
No muy lejano en el tiempo, por ejemplo, en una causa penal —de la que tuve conocimiento en el ejercicio de la abogacía—, una persona lesionada de gravedad en una trifulca callejera murió en días posteriores, víctima de un tromboembolismo —según se decía provocada por la misma lesión—, luego de haber sido dado de alta en dos ocasiones por el personal médico. El debate penal se centró, de lleno, en varias interrogantes en torno a lo que se denomina la existencia o no de una “concausa” en los hechos que se narraban: si el tromboembolismo que causó la muerte de la víctima fue resultado de las propias heridas sufridas, ¿era previsible o no para los médicos que le dieron el alta médica en dos ocasiones? ¿Tuvo que ver el resultado de muerte con un comportamiento omisivo, a partir de algún diagnóstico incorrecto del personal médico? ¿En caso de que fuera así, qué consecuencias jurídico-penales acarrearían los agentes intervinientes?
Por aquellos días, conocía también de la Sentencia no. 261 (19 de mayo de 1952), del Tribunal Supremo de Cuba, en una sala integrada por los magistrados: Miguel A. Rodríguez Morejón, presidente; Evelio Tabío, Joaquín Ochotorena, ponentes; y Luis E. Cuervo Rubio y Gonzalo Alvarado, quienes consideraron que no había concausa, y por tanto era responsable penalmente un sujeto que, molesto porque la víctima había introducido sus manos en el plato en que comía, entabla riña con él y le arroja una piedra que le ocasionó una lesión en la cabeza, de unos 6 cm de extensión, y que el médico que lo asistió calificó de leve salvo accidente, pero que se describía como que sirvió de puerta de entrada al tétano cefálico postraumático, que se le presentó al lesionado poco más de dos semanas después, falleciendo a consecuencia de esa afección.
Por supuesto que estas preguntas desbordan los contornos analíticos y docentes propuestos por el autor del libro. En la dogmática penal estas son preguntas en permanente discusión y se registra un amplio abanico de interrogantes, en autores como: H.J. Rudolphi, G. Jakobs, B. Schunemann, W. Frisch y C. Roxin —y otros tantos en España—, proporcional a la cantidad de criterios divergentes entre uno y otro. El libro de Cañizares, en este sentido, encontrará su mayor utilidad, hasta donde puedo ver, en la fijación de conceptos elementales que servirán de arranque en el debate, y de estímulo hacia el comienzo de estudios más profundos y rigurosos en cada área del conocimiento jurídico, que tengan asidero no solo en la vida del ejercicio diario, sino también en el mejoramiento de nuestra legislación.
La experiencia del autor en el Ministerio de Salud Pública y como asesor jurídico en el Instituto de Medicina Legal, avalan tamaño esfuerzo. Cañizares ha sido, posiblemente, el primero que al triunfo revolucionario de 1959 ha dedicado más de una noche de desvelo a estos temas para la docencia. Resulta una verdadera desgracia no poder contar con las publicaciones —desaparecidas de las bibliotecas—, que en algún momento realizó entre 1975 y 1976 en el boletínInformación Corriente,editado cada mes por el Ministerio de Salud Pública de Cuba. Hoy más que nunca, cuando en el marco de la medicina, el referido avance de la tecnología ha supuesto que necesariamente se desdibujen o recompongan los límites de la iatrogenia, la mala praxis, la incompetencia médica o los supuestos de error médico, el libro de Cañizares se torna imprescindible para la obtención sistematizada de los conocimientos básicos o elementales. La fuerza sintética en la conceptualización del error médico que nos brinda y que data de sus conferencias en la década de 1980 en el Instituto de Medicina Legal, se ha convertido en una cita obligada para médico-legistas y profesionales del Derecho.
Un aspecto clave del libro de Cañizares lo constituye el destaque marcado de la preocupación por la ética en el ejercicio de la medicina y el Derecho. No podemos olvidar que la responsabilidad ética y social del médico y el jurista se convierten, con los dramáticos eventos del siglo xx, y el desarrollo de la ciencia y la tecnología, en ámbitos de primer orden para el ejercicio de ambas profesiones. Todavía se recuerdan, con horror y vergüenza, la complicidad de ambos sectores en la política de exterminio metódico y de discriminación llevada a cabo por el régimen nazi de Adolfo Hitler, como puso de manifiesto el catedrático español de Derecho Penal, Francisco Muñoz Conde, en su libro Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. No es posible comprender el verdadero alcance de estos dos problemas en el ejercicio profesional de la medicina y el Derecho, si no tenemos conciencia que fueron bajo los presupuestos de ambas ciencias que se gestó la barbarie.
Fue después de la guerra, que una gran sensibilidad de la opinión pública puso en tela de juicio las investigaciones en seres humanos y la ciencia médica, que llevó incluso a la expedición —por el Tribunal de Nuremberg del llamado Código de Nuremberg— (1947) y posteriormente a la declaración de Helsinki (1964), que en el ámbito del consentimiento informado, como era lógico, tuvo que aclarar las situaciones en que el médico no necesitaba de este, como en los casos de urgencia, y en las que el paciente por voluntad propia no desea información sobre su procedimiento. El Convenio del Consejo de Europa sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina (1997) subrayó que una intervención en el ámbito de la Salud solo podía efectuarse luego de que la persona afectada haya dado su libre consentimiento, una vez recibida toda la información relativa a la finalidad y naturaleza de la intervención, así como a los riesgos y las consecuencias.
En la conceptualización y aplicación de los principios de confidencialidad, veracidad y consentimiento informado, han estado dirigidas buena parte de las reflexiones de Cañizares en la docencia y la elaboración de disposiciones jurídicas. Estamos seguros que la finalidad asignada a esta obra por el autor, en su presentación, se cumplirá.
Lic. Harold Bertot Triana
30 de mayo de 2016
Presentación
Esta obra ha sido el modesto resultado de mis estudios sobre Derecho Médico, a partir de 1974, cuando fui designado director jurídico del Ministerio de Salud Pública, en calidad de profesor de Derecho, insertado voluntaria y gratuitamente a ese organismo, en beneficio de los derechos de nuestro pueblo a la Salud, cargo que ocupé hasta finales de 1979.
Durante esa época, la problemática jurídica derivada del desarrollo y la aplicación de la medicina, como consecuencia de la Revolución Científico-Técnica en sector, tanto público como privado en Estados Unidos de Norteamérica y los países capitalistas europeos de más elevado adelanto científico, creaba las condiciones para el surgimiento de una nueva concepción jurídica sobre las problemáticas que representaba para el ejercicio de los profesionales de la medicina e incidía también en las concepciones relacionadas con la salud, las personas necesitadas de la obtención y eficiencia de esos servicios. Desde luego, tal desarrollo científico no representaba avance social alguno favorable a la mayoría explotada, por razones obvias.
Así, desde la década del veinte del señalado siglo, el Derecho Médico iba conformándose como una nueva rama jurídica emergente y necesaria, debido a la sensible incidencia de nuevos conocimientos científicos, médicos y tecnológicos, en los tratamientos clínicos y quirúrgicos, y en el orden de los métodos diagnósticos aplicados mediante procederes técnicos que, por su complejidad, implicaban riesgos para la salud o la vida de los pacientes, y además, consecuentemente, responsabilidades penales evidentes para los profesionales y técnicos de la Salud, en la incorrecta aplicación de estos.
La relación médico-paciente adquiriría entonces una connotación extraordinaria en el contexto de las relaciones sociales, al convertirse en «contradicción médico-paciente», que exigiría regulación jurídica especializada. Pacientes y profesionales y técnicos de la Salud, ante tal situación contradictoria, reclamarían protección, respectivamente, sobre los riesgos y las responsabilidades señalados, generándose una concepción de la ética médica, denominada bioética, propia de la nueva relación contradictoria entre médico y paciente.
La ostensible hostilidad de Estados Unidos hacia nuestra Revolución, desde las primeras transformaciones sociales realizadas en beneficio del pueblo a partir de 1959, y más aún, desde su declaración martiana y marxista-leninista en el orden ideológico, tras la fracasada agresión militar por Playa Girón, impediría que, por más de medio siglo de «bloqueo económico», afluyera a nuestro país la literatura médico-científica sobre la nueva rama jurídica que se conformaba y que dio lugar, durante el aludido pasado siglo, a numerosos eventos científicos internacionales sobre la problemática médica, generada en los órdenes ético y jurídico de la medicina, déficit informativo que no sufrieron los demás países latinoamericanos sometidos a la influencia y el control neocolonial del Imperio, ya advertido a su tiempo por nuestro Apóstol laico, José Martí, y que hoy trata hábilmente ese Imperio en crisis de consolidar, utilizando como siempre mentiras, engaños y promesas a los gobiernos de los referidos países latinoamericanos. Consúltese la bibliografía de este libro y se comprobará la existencia sobre la literatura científico-médica en esos países bajo dominación neocolonial.
