Derecho y análisis económico E-Book

José Ramón Cossío Díaz

• Herausgeber: Fondo de Cultura Económica
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2015

Seitenzahl: 642

Beschreibung

La ubicación del análisis económico en el derecho es uno de los objetivos fundamentales del presente estudio. Una vez establecido cómo suele concebirse el derecho en las órdenes romanistas, se aborda el análisis de los temas económicos necesarios, en referencia a los principales postulados de la teoría económica neoclásica y se concluye con la problemática de éste en el orden jurídico mexicano.

Leseprobe

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ (ciudad de México, 1960), actualmente ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estudió la licenciatura en derecho en la Universidad de Colima y el doctorado en la Universidad Complutense de Madrid. Dedicado a la docencia desde 1983, ha impartido cursos en nuestro país y en el extranjero. Miembro de la Academia Mexicana de las Ciencias y del Colegio de Abogados, ha publicado más de 700 artículos sobre temas de derecho constitucional y de ciencia política. En el FCE ha publicado también El poder judicial en el ordenamiento mexicano (1996) y, en coautoría con Enrique Florescano, La perspectiva mexicana en el siglo XXI (2012).

SECCIÓN DE OBRAS DE POLÍTICA Y DERECHO

DERECHO Y ANÁLISIS ECONÓMICO

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

DERECHO Y ANÁLISIS ECONÓMICO

Primera edición, 1997    Cuarta reimpresión, 2014 Primera edición electrónica, 2015

© 1997, Instituto Tecnológico Autónomo de México Río Hondo, 1; 01000 México, D. F.

D. R. © 1997, Fondo de Cultura Económica Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14738 México, D. F. Empresa certificada ISO 9001:2008

Diseño de portada: Teresa Guzmán / Pablo Rulfo

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ISBN (ePub) 978-607-16-3250-0

Hecho en México - Made in Mexico

A mi querido maestro

ULISES SCHMILL ORDÓÑEZ

AGRADECIMIENTOS

Este libro es el resultado del diálogo constante con varias personas a lo largo de algunos años. Primeramente con aquellas que, como yo, ven la utilidad del análisis económico del derecho pero, también como yo, encuentran algunas dificultades para aplicarlo al orden jurídico mexicano, tanto en el nivel científico como en el normativo; posteriormente están aquellas personas que tratan de acotar las funciones teóricas del análisis económico del derecho dentro del conjunto de métodos o disciplinas con las que suele estudiarse el derecho en nuestro país; por último están todos aquellos que, de una u otra manera, me ayudaron a plasmar las ideas y las soluciones que forman el cuerpo de este libro, y a evitar los equívocos en que sin su ayuda habría incurrido. Así las cosas, agradezco las ideas o los comentarios de los profesores Bárbara Carrillo, Héctor Fix Fierro, Aurora Gómez, Juan Manuel Herrera, Victoria Haro, Carlos Mancera, Patricia Maya, Jonathan Molinet, Luis Raigosa, Cuauhtémoc Reséndiz, José Roldán y Ulises Schmill. Asimismo, a mis alumnos Sofía Charvel, Raúl Mejía, Layda Negrete y Olivier Solano, les agradezco su colaboración y entusiasmo, y a Isela Sánchez y Cristina San-diego su valiosa ayuda en el trabajo mecanográfico. Finalmente, al licenciado Miguel de la Madrid y al doctor Arturo Fernández les agradezco su generoso apoyo para hacer factible la coedición de esta obra entre el Fondo de Cultura Económica y el Instituto Tecnológico Autónomo de México.

INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas hemos asistido al notable desarrollo del pensamiento microeconómico, al punto que cada vez con mayor frecuencia se le confiere el tan anhelado estatus de ciencia. Este desarrollo proviene, por una parte, de la progresiva unificación y aceptación de unos cuantos supuestos y objetivos y, por la otra, de la continua formalización y refinamiento de sus herramientas analíticas. Existe ya un corpus microeconómico en rápida expansión dentro de lo que podemos llamar el mundo profesional de la economía, lo cual se demuestra por el hecho de que su bibliografía y su actividad parten, se desarrollan y pretenden alcanzar supuestos, metas y objetivos compartidos.

Además de este desarrollo interno, el pensamiento micro-económico ha encontrado una fuente indiscutible de prestigio en campos ajenos a los considerados tradicionalmente propios de esa profesión. Desde hace varios años, las categorías y elementos de la microeconomía son fundamentales en las explicaciones que se están dando en disciplinas tradicionales como la sociología, la ciencia política, la antropología, la historia o la administración, además de que es a partir del pensamiento microeconómico que se han constituido disciplinas tales como las políticas públicas o el public choice. Este ámbito externo de aplicación de la microeconomía ha sido tan relevante que la curricula de distintas carreras de corte tradicional se ha modificado para estar a tono con ella. Para hacer comprensibles cambios y expansión, suele utilizarse la expresión “imperialismo económico”. Esta expresión trata de describir una situación en la que la explicación a la que aspiran las ciencias sociales deriva de categorías o supuestos micro-económicos o, al menos, que aquélla pretende alcanzar mediante cuantificaciones y exposiciones hechas a partir de herramientas de este tipo.

La posible explicación del relevante papel de la microeconomía puede darse si consideramos, de manera muy superficial, la historia de las ciencias sociales a partir del medievo, punto de inflexión del desarrollo occidental moderno, pues de esa manera quedará claro por qué las propias ciencias sociales tienen la base y la pretensión cognoscitiva que hoy en día solemos reconocerles.

Durante los años en que la posición del hombre en el cosmos, sus relaciones sociales y familiares y la vida misma eran explicadas por las asignaciones inmodificables que un creador divino había hecho de manera definitiva, resultaba poco menos que imposible tratar de imaginar una explicación de los hombres con autonomía de la obra de la cual formaban parte. Ni el lenguaje, ni las relaciones sociales, ni la organización académica o “científica” estaban en posibilidad de producir una explicación alterna a aquella en la cual, simplemente, se estaba inserto. En el Renacimiento, por el contrario, el hombre comienza a ser un objeto autónomo, se le confiere unidad y se le hace el centro de un análisis laico (que no necesariamente anticristiano) y sin limitaciones iniciales, de manera tal que la comprensión de ese hombre y los límites del saber sobre el mismo vendrán a ser los puntos de partida y de llegada de todo el ejercicio cognoscitivo.

Esta empresa de comprensión (llamada por algunos “humanismo”) no alcanzó a producir el conocimiento a que aspiraba debido, en buena medida, a su ambición globalizadora. No fue posible en ese momento producir un cuerpo de conocimientos lo suficientemente amplio y preciso para lograr el conocimiento integral del hombre. Al mantenerse firme el afán de comprensión o explicación, las dificultades propias del objeto llevaron a su progresiva fragmentación, lo cual da lugar a las modernas ciencias sociales. Estas últimas, en términos generales, dejaron de pretender el conocimiento globalizador y esencialista del hombre, buscando luego, y de manera más modesta, su conocimiento parcial a través de la comprensión externa. El hombre será transformado en “personas”, de manera que cada una de ellas llegue a ser el objeto de estudio de una ciencia en particular, logrando su explicación mediante la atribución de sentidos a sus conductas.

Las ciencias sociales operan con uno o varios conceptos de persona (de ahí la existencia de “corrientes” dentro de una misma ciencia social) y atribuyen diversos sentidos a las conductas de esas “personas” (de ahí la existencia de otras “corrientes”). Mientras que las ciencias sociales se diferencian por el tipo de “persona” que han construido, la aparición del “imperialismo económico” puede explicarse por la posibilidad de comprender las conductas de esas personas mediante la atribución (obviamente externa) de un sentido económico. No importa que, en principio, la persona esté llevando a cabo una “conducta política” o una “conducta antropológica”, pues en uno u otro caso es factible llegar a suponer (y por ello atribuir significado o sentido) que tal conducta pretende maximizar una utilidad o reducir un costo.

El porqué del “imperialismo económico” resulta, entonces, de las siguientes causas: primero, de un punto de partida común a las ciencias sociales (o al menos a varias de ellas) en cuanto a la necesidad de fragmentar al hombre en persona a fin de hacerlo comprensible; segundo, a la común pretensión de esas ciencias de explicar a las personas mediante la asignación de un sentido a sus conductas; tercero, por la formulación de un conjunto muy reducido de supuestos a fin de asignar sentido a un universo muy extenso de conductas; cuarto, por la progresiva formalización de los supuestos y de los medios para comprender las conductas, y quinto, por la fortaleza en la predicción de posibles conductas y de los efectos de éstas.

Al ir adoptando supuestos y herramientas microeconómicas, las ciencias sociales han podido, efectivamente, conocer y predecir mejor las conductas particulares objeto de su estudio, pero también han enfrentado los problemas comunes a varias de las ciencias “duras” en lo que hace a la reducción del objeto y a la falta de explicaciones integrales. Debido a que las viejas ciencias sociales estaban sustentadas en amplios entramados culturales, sus posibilidades eran más explicativas que predictivas, y al comenzar a adoptar un paradigma económico sus explicaciones han llegado a ser más predictivas que explicativas. Hoy en día, las ciencias sociales, si puede decirse así, explican una menor cantidad de cosas que las corrientes que las antecedieron, pero predicen de manera más detallada y específica.

Al iniciarse la expansión imperialista de la economía, el derecho constituyó uno de los primeros campos de ocupación. Al ser evidentes y variadas las viejas relaciones entre el derecho y la economía, tanto a nivel real como científico, de lo que se trataba ahora era de introducir diversos conceptos microeconómicos para la comprensión del derecho. Si la microeconomía explicaba o pretendía explicar conductas, al enfocarse al derecho había de ocuparse, de una u otra forma, de conductas “jurídicas”. Las primeras aplicaciones en este sentido se dieron a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta en los Estados Unidos, y ya para los setenta se había establecido un sólido movimiento. Hoy en día, distintas universidades ofrecen el curso Law and Economics, existen publicaciones periódicas y poderosas asociaciones, todo lo cual, y atendiendo a la sociología de las profesiones, denota arraigo y fortaleza institucionales.

El auge, desarrollo y consolidación de Law and Economics se debió, en buena medida, a la flexibilidad curricular de las universidades estadunidenses, pero, sobre todo, a las características funcionales del derecho y a los objetivos de la jurisprudencia estadunidense. Al estar ante un derecho judicial fuertemente descentralizado y ante una jurisprudencia cuya principal función es la predicción del modo como los tribunales habrán de resolver los asuntos en curso o futuros, resultó patente la utilidad de la metodología de Law and Economics. Paralelamente, y por haberse centrado los puntos de justificación del movimiento en las características normativas y teóricas del ordenamiento estadunidense, se dio lugar a la idea de que tal metodología sólo era aplicable a órdenes jurídicos con características semejantes al estadunidense. Así, en principio, se dudó que en los países con tradición romanista fuera posible esa aplicación. Esta negativa, sin embargo, es sólo una de las etapas de lo que podríamos llamar las relaciones entre los órdenes romanistas y el análisis económico del derecho, pues de la indiferencia, desprecio o una supuesta imposibilidad, se ha pasado a la etapa de aceptación eufórica y poco crítica. Estas dos actitudes resultan igualmente inútiles, pues ni es posible desconocer los esfuerzos que se hacen en otros países para lograr la cabal comprensión del derecho, ni tampoco se puede pretender cambiar sin más las condiciones funcionales de una tradición jurídica a fin de dar cabida a un enfoque elaborado, en principio, para explicar situaciones jurídicas diversas a aquellas que conforman tal tradición.

La posibilidad de llegar a incorporar una metodología ajena (en este caso la económica) a cierta tradición jurídica exige dos tareas, ello presuponiendo que tal tradición jurídica se mantenga ceteris paribus: primera, la comprensión de las funciones que la nueva metodología puede llegar a cumplir en la explicación del derecho o la jurisprudencia tradicionales, y segunda, la valoración de las funciones que, en efecto, se puedan cumplir. Cada una de estas tareas exige, a su vez, realizar labores adicionales, de tal manera que es necesario explicar cómo se concibe y cómo se explica el derecho, cuántas vías de explicación de éste existen, qué quiere decir explicar o analizar económicamente, y qué hacen los seguidores de Law and Economics cuando explican el derecho. Una vez resueltas estas cuestiones se estará en posibilidad de pronunciarse sobre la incorporación del Law and Economics al derecho mexicano.

Las tareas que acabamos de señalar constituyen, precisamente, el propósito del presente trabajo. En otras palabras, se pretende ubicar el análisis económico del derecho dentro del conjunto de las disciplinas que en la familia jurídica romanista se ocupan del estudio del derecho. En esta familia, y de manera por demás predominante, se sigue concibiendo el derecho normativamente, i.e., compuesto exclusivamente por normas jurídicas. Por este motivo se sigue requiriendo una teoría que proporcione los criterios necesarios para identificar aquello que haya de considerarse como normas jurídicas, así como los conceptos mediante los cuales sea posible explicar tales normas. Al admitirse, entonces, que estos propósitos son “cumplidos” por la teoría general del derecho y la dogmática jurídica, respectivamente, no cabe admitir que en los ordenamientos romanistas el análisis económico del derecho pueda cumplir una “función” similar a la que se reconoce a la teoría o a la dogmática. Por sus características, la concepción romanista exige considerar, primeramente, las posibilidades del enfoque jurídico, así como las características primordiales del objeto específico que por vía jurídica pueda llegar a “crearse”, lo cual nos llevará a tratar lo concerniente a la teoría del derecho, al derecho y a la dogmática jurídica. Al tratar estos temas limitaremos nuestra exposición al pensamiento de Hans Kelsen, que sigue siendo paradigmático en los órdenes romanistas. De este modo, la teoría del derecho será concebida como el conjunto de postulados mediante los cuales es posible identificar el objeto derecho, el derecho como orden normativo coactivo de la conducta humana y la dogmática como la vía para explicar las normas jurídicas positivas.

Afirmar que el derecho es un objeto que por fuerza debe constituirse y explicarse por métodos específicamente jurídicos no implica, sin embargo, admitir que el estudio de la totalidad de las cuestiones “relacionadas” con el derecho deban y puedan limitarse a tales métodos. Al aceptar que “ciertas” cuestiones relacionadas con el derecho puedan explicarse por métodos no jurídicos (sin que por ello se niegue que el derecho necesariamente deba serlo por “métodos jurídicos”), se da cabida a una idea muy importante para lo que habrá de sostenerse en este libro. Si, recordando a Kelsen, consideramos el derecho como orden normativo coactivo de la conducta humana, estamos haciendo de las normas jurídicas el contenido y el objeto privilegiado del derecho y de la ciencia jurídica. Sin embargo, al regular o incidir tales normas sobre conductas humanas, existe la posibilidad de calificar tales conductas como “jurídicas” y hacerlas, a su vez, objeto de disciplinas calificadas también como jurídicas.

Los casos más relevantes de esta posibilidad, es decir, de estudiar científicamente las conductas jurídicas, son la sociología y la política jurídicas. Como tendremos oportunidad de ver en la segunda parte de este trabajo, ambas disciplinas abordan el estudio de las conductas humanas relacionadas con las normas jurídicas, aun cuando lo hagan con diversos propósitos. Tratándose de la sociología jurídica, y siguiendo a Max Weber, veremos que busca comprender ese tipo de conductas mediante su interpretación; con la política jurídica (y aquí seguimos a Ross) se trata de postular los cambios normativos necesarios para lograr o evitar la realización de ciertas conductas. Para efectos de claridad, nos ha parecido de la mayor importancia seguir con exclusividad los conceptos de Weber y Ross, dado que sus teorías son completas, de gran utilidad para analizar conductas jurídicas y compatibles en muchos aspectos con la teoría del derecho de Kelsen y con la micro-economía, en tanto que cada uno de estos autores o disciplinas tienen un enfoque individualista, buscan comprender atribuyendo significados a las conductas y le confieren enorme importancia a la racionalidad para efectos explicativos.

Una vez precisada la manera como en los órdenes romanistas suele concebirse el derecho y las posibilidades de estudiar sus aspectos normativos y conductuales, abordaremos el análisis de los temas económicos necesarios para desarrollar nuestro trabajo. Así, en el capítulo V nos referiremos a los principales postulados de la teoría económica neoclásica, puesto que en ellos se sustenta el análisis económico del derecho. A tal propósito habremos de considerar los supuestos del sujeto maximizador, del análisis costo-beneficio, de la estabilidad de las preferencias, etc., por ser todos éstos conceptos fundamentales de esa corriente de pensamiento económico.

En el capítulo VI nos ocuparemos del análisis económico del derecho con el propósito de destacar sus características metodológicas y la manera como se aborda el estudio del derecho desde esta perspectiva. Como veremos, con el análisis económico se pretende explicar conductas humanas mediante postulados económicos. Partiendo de este supuesto, trataremos de demostrar en el propio capítulo VI que el análisis económico del derecho tiene esa pretensión explicativa respecto de conductas humanas susceptibles de ser calificadas como jurídicas. Si esta hipótesis es correcta, surge la necesidad de distinguir entre sociología y política jurídicas, por una parte, y análisis económico del derecho, por la otra, toda vez que en uno y otro caso estamos frente a métodos de explicación de conductas humanas relacionadas con el derecho. Por ello dedicamos el capítulo VII a comparar esos tres enfoques, tratando de establecer sus semejanzas y diferencias. Con este ejercicio queremos llegar a determinar si el análisis económico del derecho puede ser considerado un método autónomo de aproximación a las conductas jurídicas o si, por el contrario, se puede subsumir en la sociología jurídica, en la política jurídica o en ambas.

En el mismo capítulo VII nos ocuparemos de algunos de los problemas que, de una u otra manera, consideramos más relevantes para la aplicación del análisis económico del derecho al orden jurídico mexicano y para la dogmática encargada del estudio de este último. Primeramente enfrentaremos el planteamiento recurrente sobre la posibilidad de aplicar la metodología económica a órdenes jurídicos diversos a los del common law. En este sentido, dividiremos el análisis en la consideración de los obstáculos o posibilidades planteados respecto de tales cuestiones por los juristas del ámbito romanista, y en la determinación de los alcances y funciones que a tal enfoque se le confiere en los propios órdenes del common law. Nos parece factible demostrar que, en buena medida, la discusión en torno a alcances, límites, posibilidades, funciones, obstáculos, etc., del análisis económico del derecho, depende de las condiciones de creación del derecho respecto del cual se pretenda aplicar, así como de aquello que la respectiva ciencia jurídica identifique como derecho y deba explicar. Así, si el planteamiento anterior es correcto, desde ahora puede decirse que al ser el estadunidense, por ejemplo, un orden jurídico mucho más descentralizado que el mexicano, y al identificarse el derecho por la ciencia jurídica de ese país como un objeto de estudio compuesto por normas y hechos (y no sólo por normas como sucede preponderantemente en los órdenes romanistas), resultará posible comprender el porqué de las distintas funciones creadoras y teóricas de una misma metodología en órdenes jurídicos diversos.

Para conclucir el capítulo VII, trataremos de establecer con algún detalle las posibilidades y las probabilidades de incorporación del análisis económico del derecho en la creación y explicación del orden jurídico mexicano. Plantear estas cuestiones sobre el mismo tema no representa en este caso una repetición innecesaria, puesto que por posibilidad estamos aludiendo al contexto científico, i.e., a si tiene o no cabida el instrumental microeconómico dentro de las estructuras de creación y explicación del derecho mexicano; al hablar de probabilidad, por el contrario, estamos tratando de apuntar qué tan posible puede ser la aplicación de tal enfoque dadas las características culturales que determinan la creación y explicación jurídicas.

Es conveniente apuntar desde ahora que en este trabajo no enfrentamos una tercera y relevante cuestión en cuanto a la incorporación del análisis económico al ordenamiento mexicano, i.e., la relativa a su deseabilidad. Debido a que con nuestro trabajo pretendemos resolver diversos problemas teóricos, no enfrentamos directamente la cuestión, más bien ética, acerca de qué tan deseable es que la creación o la explicación del derecho se lleve a cabo desde criterios microeconómicos. El tratamiento de problemas de este género, relevantes sin duda, nos llevaría a apartarnos de la vía de argumentación general de la tesis, por una parte, y por la otra, a tener que llegar a conclusiones que no podrían ser sustentadas en los presupuestos de este trabajo, en tanto ellos mismos, y como quedó dicho, atienden más a problemas de carácter metodológico que a cuestiones éticas.

Hemos señalado que en todo lo relativo a la concepción de la ciencia jurídica y del derecho seguiremos las ideas de Hans Kelsen, y que en lo que hace a la sociología y la política jurídicas, las de Max Weber y Alf Ross, respectivamente. De igual manera, para exponer el pensamiento microeconómico seguiremos las obras de algunos de los más destacados economistas neoclásicos, y en cuanto al análisis económico del derecho las de Richard A. Posner. El hecho de que la formulación de nuestras tesis se haga a partir de la exposición directa de la obra de unos cuantos autores, y el que sus principales ideas no se confronten con las de sus críticos, quizá se vea como un signo de pobreza intelectual dentro de una tradición que estimula la elaboración de “apartados críticos” con esas características. Por estar inmersos en tal cultura, bien vale la pena aclarar que dichas omisiones no son producto del apresuramiento ni de la ignorancia, sino de la elección tomada para la elaboración de un trabajo que pretende dejar bien marcado el camino que siguió en la preparación y formulación de sus conclusiones parciales y finales. Si de lo que se trata es de “ubicar” el análisis económico en la creación y en la explicación del derecho mexicano, es preciso determinar el contexto en el cual habrá de llevarse a cabo tal ubicación, lo cual sólo es factible si, a su vez, se va apuntando detalladamente aquello de lo que se habla. En todo caso, resulta más sencillo tomar posición respecto de este trabajo partiendo de las condiciones antes descritas, que a partir de un conjunto de opiniones que pudieran dificultar la identificación de la que personalmente sostenemos.

Podemos afirmar que el análisis económico del derecho es una herramienta útil y poderosa respecto de ciertos aspectos de la creación y estudio del derecho en México. Por este motivo nos ha parecido necesario tratar de mostrar sus posibles alcances y no limitar el enfoque a cuestiones tan simples como cuantificar los costos de emprender o no ciertas acciones. Nos parece que en la medida en que sea posible lograr la “ubicación” metodológica del análisis económico del derecho, se terminará con muchas de las falsas y desproporcionadas expectativas que sobre él se han creado, y será posible también constituirlo como un método válido para explicar ciertos aspectos de las conductas jurídicas y para contribuir a la creación del derecho mismo.

PRIMERA PARTEDETERMINACIÓN Y ESTUDIO DEL DERECHO

I. TEORÍA DEL DERECHO Y DERECHO

EN EL presente capítulo habremos de establecer la distinción, y la necesidad de hacerlo así, entre tres conceptos que, todavía hoy, se utilizan indistintamente en el mundo jurídico: teoría del derecho, derecho y dogmática jurídica. A nuestro entender, sólo mediante la clara comprensión y la adecuada diferenciación de cada uno de ellos puede fundarse el estudio del derecho. La hipótesis de la cual partimos y habremos de mantener a lo largo del libro es la siguiente: mediante una teoría del derecho es posible identificar y comprender el derecho, y mediante la dogmática jurídica (tema del capítulo siguiente) pueden explicarse los diversos contenidos de lo que hubiese sido considerado como derecho. Esta tesis general se sustenta, obviamente, en una particular manera de concebir el derecho y de llevar a cabo su estudio, concepción que, a final de cuentas, radica en la aceptación de que sólo mediante un método jurídico puede constituirse el derecho como objeto de conocimiento.

Teoría del derecho, derecho y dogmática jurídica son conceptos esenciales para nuestro trabajo; trataremos de explicar el sentido de éstos a partir del pensamiento de Hans Kelsen. Sin embargo, tratar de fijar el “auténtico” sentido del pensamiento de este autor no es tarea sencilla. Kelsen llevó a cabo su producción bibliográfica a lo largo de más de 70 años, sometiéndola permanentemente a una rigurosa revisión autocrítica. Por ello, todo aquel que pretenda exponer su pensamiento dentro de ese continuum se enfrenta a la dificultad de establecer el modo de fijarlo o, si se prefiere, de exponerlo. Al respecto, una posibilidad radicaría en la constatación de sus ideas a lo largo de sus diversas obras, haciendo al final del ejercicio un balance conceptual que concluyera afirmando que tal o cual idea es su pensamiento; otra vía consistiría en analizar la obra de Kelsen en la que pueda suponerse que él mismo sistematizó y propuso su pensamiento último, de tal manera que la referencia a obras anteriores fuese necesaria sólo cuando resultara relevante para la mejor comprensión del tema que se trate. Por no ser la pretensión primordial de este trabajo elaborar una exégesis del pensamiento kelseniano, sino sustentar algunas propuestas sobre el análisis económico del derecho, adoptaremos la segunda alternativa y expondremos primordialmente la segunda edición de su Teoría pura del derecho.1 No escapa a nuestro conocimiento que la obra de Kelsen ha sido objeto de repetidas críticas y cuestionamientos. Lejos de pronunciarnos ahora sobre la pertinencia de éstas, nos limitaremos a señalar, primero, que este autor es considerado, aun por sus detractores, el más importante jurista de este siglo; segundo, que su obra constituye la mejor exposición del sistema jurídico continental o romanista y, tercero, que su adecuada comprensión exige —sin dejar de contraponer los argumentos de la crítica más inteligente— una exposición integral.

EL MUNDO DEL SER Y EL MUNDO DEL DEBER SER

Para quien esté familiarizado con la obra de Kelsen resultará extraña la pretensión de estudiar, como si se tratara de una porción específica de su obra, los aspectos relativos a la teoría del derecho, dado que ese tema define su propio trabajo. El propósito que nos anima no es, pues, esbozar o reproducir la totalidad de su pensamiento, sino únicamente la parte en que de manera explícita busca identificar y explicar el derecho. En otras palabras, exponer las ideas de Kelsen que tengan relación directa con la constitución del derecho como objeto de conocimiento.

La distinción de la que Kelsen parte en todas sus obras para identificar el derecho es la dualidad entre ser y deber ser.2 En la segunda edición de su Teoría pura del derecho, sin embargo, no empieza con su sistema habitual. Por el contrario, en ella plantea la posibilidad de un método “puro” para el estudio del derecho y valora las ventajas y las consecuencias de adoptarlo.3 Kelsen apunta que su teoría del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo en general, y no una teoría sobre un orden jurídico específico o sobre las normas integrantes de éste, y la califica como “pura” debido a que “intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho y cómo sea; pero no a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho”.4 Luego de apuntar la necesidad de evitar un sincretismo metódico, dado que éste “oscurece la esencia de la ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto”,5 Kelsen inicia la construcción de su teoría pura del derecho. Por principio de cuentas estima que la distinción entre los mundos del ser y del deber ser, y la correlativa distinción metodológica entre ciencias de la naturaleza y ciencias sociales, es el marco propicio para ubicar la teoría del derecho. Esta dualidad conlleva que todo objeto de estudio haya de ser considerado natural o social.

Sin embargo, postular que los objetos de conocimiento científico son siempre naturales o sociales no es una cuestión menor o secundaria, dada la complejidad de los elementos componentes de esos objetos de estudio. Así, por ejemplo, si se pretende considerar jurídico o moral un acto, deberá reconocerse, primeramente, que el mismo es sólo perceptible a través de la conducta de quien lo realiza, es decir, que ese acto se presenta primeramente como un acontecer fáctico, por lo que su carácter jurídico o moral no es un “atributo” que se postule por su mera realización. Para llegar a establecer cuándo una conducta es jurídica o moral (o que no pertenece a ninguno de esos dos tipos) es necesario acudir a un sistema que permita significarla como tal.

LA SIGNIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS

En este sentido, el profesor Schmill gusta de plantear un ejemplo en el que se advierte claramente el problema de pretender calificar una conducta sin tomar en cuenta un sistema de significaciones. Propone imaginar los actos que dos hombres realizan en distintos momentos al pasar junto a un manzano: extender el brazo, arrancar una manzana del árbol y comérsela. Luego invita a distinguir, partiendo sólo de las conductas observadas, entre el hombre que es propietario del árbol y el que comete un delito en su perjuicio. En este caso, como el propio profesor Schmill lo señala, la única manera de distinguir “jurídicamente” entre ambas conductas es haciendo referencia a un sistema de significaciones también jurídicas. Las conductas por sí solas constituyen acontecimientos en el mundo del ser. Sin embargo, las conductas jurídicas se insertan en el mundo del ser por cuanto hace a su realización, y en el del deber ser por lo que respecta a su significación, de ahí que el conjunto de significaciones que permiten considerar jurídica una conducta necesariamente corresponda al mundo del deber ser.

El sistema que permite significar las conductas como jurídicas es el sistema jurídico, el cual está compuesto por normas.6Un acontecimiento “logra su sentido específicamente jurídico, su significación propia en derecho, a través de una norma que se refiere a él con su contenido, que le otorga significación en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado según esa norma. La norma funciona como esquema de explicitación”.7 Identificar la significación jurídica de las conductas como resultado de la “aplicación” de un sistema de normas implica aceptar los siguientes presupuestos: primero, concebir el derecho como un esquema de significaciones de la conducta humana; segundo, como un sistema de significaciones de carácter positivo, i. e., creado a partir de conductas humanas, y tercero, diferenciar claramente entre la conducta mediante la cual se establecerá la norma que habrá de significar a otras conductas, o ser significada por las normas, con respecto de las normas mismas.

Al concebir una teoría pura del derecho y buscarle un sitio entre las ciencias sociales, Kelsen diferenció entre el elemento fáctico y el elemento normativo del derecho, haciendo del segundo el objeto exclusivo de su teoría pura. Afirmar que las normas constituyen el objeto exclusivo de la teoría pura del derecho presupone calificarlas como jurídicas y exige postular el elemento mediante el cual se alcanza tal especificidad. En otras palabras, en la medida en que el objeto jurídico constituye un esquema de significaciones que comparte ciertas cualidades con otros esquemas semejantes, su construcción exige determinar su peculiaridad, lo cual se consigue distinguiéndolo de los sistemas más próximos, i.e., los morales o los religiosos.

NORMAS Y SISTEMAS NORMATIVOS

La especificación de las normas jurídicas con respecto a las de otros tipos de conjuntos normativos es planteada por Kelsen de manera constructivista, de ahí que procedamos a dar cuenta de los elementos de esa construcción. Kelsen afirma, en primer lugar, que las conductas humanas se ordenan mediante las normas pertenecientes a cualquier conjunto norma-tivo.8 Estas funciones conciernen a todas las normas e implican varios momentos que deben ser claramente distinguidos. Así, tenemos la norma que ordena que una conducta se produzca, la conducta realizada por determinación de la norma y, también, la norma que se produce por la conducta realizada por determinación de la primera de las normas consideradas. Al aludirse aquí a las normas se está haciendo referencia, como ya quedó dicho, al sentido debido,9 mientras que al referirnos a la conducta aludimos a la manifestación fáctica que se suscitó con motivo de la representación surgida a partir de lo dispuesto en la norma. El elemento determinante de la función que ordena permite o autoriza un comportamiento que se realiza aquí mediante el deber ser, ya que, en primer lugar, sólo mediante el mismo resulta posible diferenciar entre la norma que ordena una conducta y la conducta que se produce por virtud de la norma y, en segundo lugar, porque sólo por ese elemento es posible relacionar normativamente (y no causalmente) lo ordenado por la norma y el hecho sobre el cual habrá de recaer la orden contenida en esta última.

Respecto del concepto de deber ser, y a pesar de la enorme importancia que tiene en su obra, Kelsen considera escuetamente que “se encuentra inmediatamente dado a nuestra conciencia”.10 “Nadie —asegura Kelsen— puede negar que la afirmación de que algo sea —esto es, el enunciado con el cual se describe un hecho real—, es esencialmente diferente del enunciado que dice que algo debe producirse, esto es: del enunciado con el cual se describe una norma y que, en consecuencia, de que algo exista no puede seguirse que algo deba existir, de igual modo que de que algo deba ser no puede seguirse que algo sea.”11 Este postulado del deber ser, aun cuando no sea reducible o explicable por otro concepto, permite la distinción entre la conducta real, “la que es”, y la conducta que, prevista en la norma, “debe ser”. Distingue —vale la pena repetirlo— entre la conducta a la cual va a darse significación, y el sistema de normas por el cual esa conducta va a ser significada y considerada como perteneciente al sistema normativo de que se trate. De este modo, mientras que el deber ser y la norma se identifican, la conducta sigue siendo propia de un mundo fáctico. De lo anterior puede deducirse que el deber ser se reduce a normatividad, es decir, a un sistema de normas que regula conductas humanas. Apuntado lo anterior, ¿qué significa afirmar que el deber ser se reduce, en última instancia, a una regulación normativa de la conducta humana? A este respecto, Kelsen nos dice que mediante la palabra norma

se alude a que algo deba ser o producirse; especialmente a que un hombre deba comportarse de determinada manera. Éste es el sentido que tienen ciertas acciones humanas dirigidas con intención hacia el comportamiento de otros. Están dirigidas con intención hacia el comportamiento de otros cuando, conforme a su sentido, proponen (además) ese comportamiento; pero también cuando lo permiten y, muy especialmente, cuando se le otorga el poder de establecer normas él mismo. Se trata —en este sentido— de actos volitivos. Cuando un hombre, a través de una acción cualquiera, exterioriza la voluntad de que otro hombre actúe en determinada manera: cuando ordena, o permite o autoriza esa conducta, el sentido de su acción no puede ser descrito con el enunciado que afirma que el otro así actuará, sino sólo con el enunciado de que el otro así debe actuar.12

Como se desprende de esta larga cita, las normas conllevan la proposición para que cierta conducta se produzca, deje de producirse o pueda producirse. En otras palabras, la norma tiene el sentido de ordenar, permitir o facultar conductas.

El problema con esta afirmación se presenta cuando Kelsen sostiene que la ordenación se dirige de un sujeto a otro a fin de lograr que este último realice la conducta que el primero le ordena. A nuestro parecer, Kelsen asocia, innecesariamente, problemas del ser y problemas del deber ser. Al ser evidente la relación entre el acto humano que establece la norma y la norma que lo significa de una determinada manera, no hay lugar a confusión. Que las conductas sean punto de referencia de las normas, tanto para crearlas como para lograr su significación por ellas, es una cuestión que nadie duda, a menos que simultáneamente niegue la positividad del derecho. Aun así, de esa doble función de las conductas no tiene por qué seguirse la consideración de su propio sentido a fin de determinar el de las normas. Tratándose del derecho, las conductas en ningún caso son apreciadas por sí mismas o por la intención del sujeto que las realiza, sino por su significado dentro del orden jurídico, esto es, por su sentido normativo. Debe evitarse considerar el sentido propio de las conductas, intenciones o actos volitivos que yacen bajo las normas, puesto que, jurídicamente hablando, el único sentido propio de las conductas es aquel que les asigna el sistema que las significa.

En su Teoría pura del derecho, Kelsen distingue entre el sentido subjetivo y el sentido objetivo de un acto. El primero se refiere a la intención que el acto tiene para quien lo realiza; con el segundo alude a la concordancia de la intención con aquello que prevé un sistema normativo. El sentido subjetivo del acto que subyace a la norma es un elemento que aun siendo condición necesaria para la existencia de la norma, no puede conferirle su significación al propio acto, de ahí que no pueda ser objeto de la ciencia jurídica. Debe ponerse de relieve que en esta separación entre conducta y norma radica, a final de cuentas, la dualidad entre ser y deber ser. Una vez determinado el papel de la conducta en el derecho, afirmar que el deber ser se reduce a una regulación normativa de la conducta humana equivale a sostener que el deber ser se reduce, también, a normas que pueden significar conductas humanas en términos de obligaciones, prohibiciones o facultades.

Cuando Kelsen habla de validez, designa la existencia específica de las normas,13 es decir, la existencia de un deber ser. La existencia de las normas sólo puede darse por un acto de conducta humana; sin embargo, al pertenecer la conducta al mundo del ser, no puede descansar en ella la existencia normativa, pues esta última debe derivar del mismo mundo normativo, ya que “de que algo exista no puede decirse que algo deba existir, de igual modo que de algo que deba ser, no puede seguirse que algo sea”.14 Así, “la existencia de una norma positiva, su validez, es diferente de la existencia del acto de voluntad cuyo sentido objetivo es ella”.15

Decir que las conductas humanas son el objeto de regulación de las normas, y que los sentidos en que de tal regulación puede manifestarse se reducen a prohibir, permitir o facultar tales conductas, no puede implicar una relación causal entre lo prescrito por la norma y la conducta que conforme a ella deba producirse; por el contrario, “decir que la conducta de un hombre es exigida por una norma objetivamente válida, significa lo mismo que afirmar que el hombre está obligado con respecto de esa conducta”.16 En este sentido, estar obligado con respecto a una conducta prevista en la norma quiere decir que de conformidad con el propio sistema normativo, tal conducta debe producirse.

En los conceptos en los que descansa la exposición anterior es frecuente —mas no correcta— la lectura que lleva a afirmar que los sistemas normativos acaban reduciéndose a sistemas ideales con ninguna o escasa relación con el acontecer fáctico. Tal interpretación debe ser negada desde ahora, puesto que si los sistemas normativos se establecen a partir de conductas humanas (pero no se identifican con ellas), únicamente podrá hablarse de sistemas normativos cuando, efectivamente, acontezcan o se realicen conductas humanas significadas por las normas del propio sistema. Un sistema normativo no es una construcción ideal, sino un sistema que, a partir de la realización de conductas humanas significadas por el sistema, se crea en términos del propio sistema. Si las normas de un sistema sólo pueden llegar a ser válidas al haberse creado de conformidad con lo dispuesto en otras normas del propio sistema, y en toda norma subyace un acto de conducta humana, un sistema existirá siempre que mediante el mismo, efectivamente, se estén significando conductas o, lo que es igual, que mediante las normas (creadas necesariamente mediante conductas) puedan determinarse otras normas. Kelsen denomina “eficacia” a la posibilidad de que las conductas humanas realmente sean significadas por normas. Por ello, dice este autor, “una norma jurídica sólo es considerada como efectivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecua en los hechos, por lo menos hasta cierto grado”.17 De no darse esta adecuación, la norma acabaría por no existir, dado que tampoco habría conducta a la cual significar.

SISTEMAS NORMATIVOS Y DERECHO

Hasta ahora hemos intentado identificar a las normas (en general) como elementos del deber ser dirigidos a prescribir conductas humanas, debiendo subrayar que las afirmaciones sostenidas valen también para las normas morales o religiosas. Sin embargo, nada hemos dicho específicamente de las normas jurídicas. A partir de este punto, el camino que sigue Kelsen para diferenciar entre las normas jurídicas y otros tipos de normas comienza al considerar las normas como elementos de los sistemas sociales. Esta formulación nos lleva a tomar en cuenta un elemento que no hemos desarrollado cabalmente: el de la conducta humana como objeto de toda norma o, lo que es igual, como objeto de toda regulación normativa.

Después de admitir que los hombres se relacionan entre sí de manera mediata o inmediata, Kelsen postula que todo orden normativo que regule ese tipo de relaciones constituye un sistema social.18 Como tal, su función es la de “obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden…”, lo cual se logra mediante la motivación que cumple la representación que ese hombre se hace de las normas que ordenan, prohíben o permiten determinadas conductas. Separando ambos momentos para su mejor comprensión, las normas no sólo constituyen sistemas que permiten significar conductas humanas, sino también sistemas mediante los cuales se busca la realización efectiva de tales conductas humanas. El primer aspecto, ya tratado antes, es desarrollado por Kelsen cuando diferencia entre el ser y el deber ser, y apunta el carácter sistemático de las significaciones. Una vez construido tal sistema de significaciones, Kelsen establece cómo opera normativamente, esto es, mediante la prescripción de conductas. De este modo, en tanto ese sistema prescribe conductas humanas, constituye un sistema normativo social o, lo que es igual para Kelsen, un sistema regulador de conductas humanas.

Una característica de todo sistema social es prever sanciones respecto de las conductas que sean contrarias a las prescritas por las normas. Por ello, este tipo de sistemas están sustentados en lo que Kelsen llama el “principio de retribución”.19 Si las normas del sistema prescriben que una determinada conducta debe darse, en realidad se está postulando que en caso de que el sujeto no cumpla con lo prescrito en tal norma, debe aplicársele la sanción que otra o la misma norma del sistema prevea para tal incumplimiento. La obligación, por ende, es la conducta contraria a aquella otra que se constituye en supuesto de la sanción.20

Los sistemas sociales no pueden diferenciarse entre sí en razón de que en unos esté presente la sanción y en otros no. La idea de sistema social presupone siempre la existencia de prescripciones sobre las conductas humanas y del principio de retribución. De ahí que, a final de cuentas, todo sistema social acabe previendo sanciones. En este momento de la exposición debemos tratar las diferencias entre los distintos sistemas normativo-sociales, lo que nos conduce a señalar los elementos que le confieren especificidad al derecho.

Para Kelsen, la diferencia entre el derecho y otros sistemas sociales se sustenta en el modo como las sanciones se aplican en el primero. “Las sanciones estatuidas por un sistema social tienen o bien el carácter de trascendentes o bien el carácter de socialmente inmanentes. Son sanciones trascendentes aquellas que, según las creencias de los hombres sujetos a este orden, provienen de una instancia sobrehumana.”21 Por el contrario, “enteramente diferentes de las sanciones trascendentes son aquellas que no sólo se producen en la tierra, en el seno de la sociedad, sino que también son ejecutadas por hombres, por los miembros de la sociedad, pudiendo ser designadas como sanciones socialmente inmanentes”.22 La distinción anterior permite diferenciar sistemas sociales en los que, como en la religión, las sanciones son trascendentes, de aquellos otros en los que, como en el derecho, son inmanentes. En el primer caso, las sanciones se imponen por una divinidad y se ejecutan directamente por ella en esta o en una vida posterior; tratándose del derecho, las sanciones se determinan e imponen por hombres a partir de lo dispuesto en sistemas normativos establecidos por ellos mismos.

Esta distinción entre sistemas trascendentes y sistemas inmanentes exige otras precisiones. Admitir que la moral constituye un sistema normativo implica aceptar que mediante ella se regulan relaciones entre hombres. Por este motivo, no cabe aceptar que la moral se limita a regular conductas internas y el derecho conductas externas.23 Tanto las normas morales como las jurídicas generan representaciones psicológicas, es decir, representaciones internas a partir de las cuales se realizan las conductas externas. Por esa misma razón —ser órdenes producidos por conductas humanas externas— en ambos cabe predicar su positividad.24

Afirmar que tanto en el sistema moral como en el jurídico son los hombres quienes pueden crear normas, no debe hacernos incurrir en el error, advertido antes, de creer que la moral o el derecho deben explicarse a partir de tales actos de conducta. Lo que en ambos sistemas le confiere validez a una norma es el hecho de haber sido creada conforme a lo previsto en otras normas. Reconociendo que en ambos sistemas coexisten actos humanos y significaciones normativas, una primera diferencia surge si se consideran los actos de creación de las normas jurídicas y de las normas morales, toda vez que en las primeras se encuentran más centralizados que en las segundas. En efecto, los actos de creación de las normas jurídicas se llevan a cabo por órganos previstos de un modo acabado por el propio orden jurídico, mientras que los correspondientes a los sistemas morales no se ejecutan por órganos predeterminados específicamente por el sistema.25 Sin embargo, a pesar de esta diferencia en la generación de los actos normativos, no es posible establecer a través de ella la distinción entre normas jurídicas y morales. Al efecto, hay que señalar que los sistemas jurídicos antiguos eran descentralizados en la creación de las normas y en la actualidad son centralizados.

Kelsen negó que el derecho y la moral sean diferenciables por la regulación interna de las conductas, por su positividad o por el modo de generación de sus normas, de ahí que fuera necesario encontrar otras razones para distinguirlos. Cabe recordar que al postular el derecho como un sistema social es necesario admitir también: primero, que mediante él se regulan conductas humanas; segundo, que opera a partir de la coacción; tercero, que impone obligaciones a los hombres, y tales obligaciones son las conductas contrarias a aquellas otras que constituyen el supuesto de la sanción, y cuarto, que las sanciones que prevé son inmanentes, esto es, determinadas y aplicadas por los hombres. Como también se recordará, ninguno de estos elementos se estimó suficiente para distinguir el derecho de otros sistemas sociales, lo cual no obsta para que a partir de los mismos resulte factible lograr tal distinción.

DERECHO Y COACCIÓN

Kelsen señala que los sistemas sociales designados como derecho tienen en común que son órdenes coactivos:

En el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (esto es, con un mal), como la privación de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes económicos y otros, ante ciertas circunstancias consideradas indeseables, en cuanto socialmente perjudiciales, en especial ante conductas humanas de este tipo; un mal que debe infligirse aun contra la voluntad del que lo padece: incluso, de ser necesario, recurriendo a la fuerza física, es decir, coactivamente.26

De lo dicho en esta cita resulta que lo verdaderamente específico de los sistemas sociales llamados derecho, será prever la posible aplicación por la fuerza de sanciones respecto de las conductas contrarias a lo establecido en las normas de los propios sistemas sociales. Estos actos coactivos han de aplicarse, normalmente, en contra de la voluntad del hombre que hubiese realizado la conducta prevista como supuesto del propio acto coactivo. Ese acto coactivo se determina y ejecuta por órganos del orden jurídico a partir de lo previsto en él. La sanción tiene tal importancia para la distinción que hace Kelsen entre lo que él llama “derecho positivo” y “moralidad positiva”, que al efecto llega a sostener:

This —la diferencia entre normas primarias y secundarias— shows the decisive role which sanctions consisting in coercive acts play in that coercive order which is law. Decreeing this sanctions is so essential that we can say that the law commands a certain behavior simply by attaching to the opposite behavior a coercive act as sanction, so that the behavior can be considered legally “commanded” —i.e., the content of a “legally duty”— only when the opposite behavior is the condition to which a norm attaches a sanction. There is a basic difference between positive law and positive morality in this respect.27

Al admitirse que un orden jurídico es “positivamente” establecido, cabe afirmar que “…el acto coactivo normado por el orden jurídico puede ser referido a la unidad del orden jurídico atribuido a la comunidad jurídica constituida por el orden jurídico, como reacción de esa comunidad ante una circunstancia de hecho considerada como socialmente dañina…”.28

Nuevamente se plantea la dualidad ser-deber ser, esta vez por la vía de la distinción entre comunidad jurídica y orden jurídico, y ello a fin de no confundir entre la realidad de la comunidad humana y la normatividad del orden jurídico. En el fondo, lo único que se está sustentando es que al conjunto de conductas que crean las normas se les denomina comunidad humana, y al conjunto de normas creadas por ellas, ordenamiento jurídico. Como aquello que la comunidad humana crea son normas, éstas han de establecerse en los términos previstos por el propio ordenamiento, pues de otro modo no serían válidas. De ello resulta que toda actuación de esa comunidad humana, para ser válida, ha de ser también normativa. Esta posibilidad de referir los órdenes jurídicos a comunidades humanas permite explicar la historicidad y particularidades de los contenidos de las normas de los distintos órdenes jurídicos existentes en el tiempo. De no postularse una unidad de conductas (que, dicho sea de paso, no habrá de ser explicada por la ciencia jurídica), un orden jurídico tendría que ser considerado carente de toda relación con las conductas, falto de positividad, o el resultado de una pluralidad de conductas inconexas entre sí. La idea de comunidad jurídica, insistimos, confiere unidad a las conductas mediante las cuales se establece el orden jurídico, si bien no se confunde con este último al no hacer depender de tales conductas la validez de las normas.

El modo correcto de entender la coactividad del derecho exige asumir siempre su carácter propiamente normativo, de ahí que la coactividad sólo pueda entenderse en el sentido de que, “bajo ciertas condiciones, deben infligirse ciertos males; que, formulada con mayor generalidad, determinados actos coactivos deban ser ejercitados bajo determinadas condiciones”.29 En otras palabras, la coactividad del derecho, a pesar de constituirse en el ejercicio de una fuerza física, no permite afirmar que el derecho haya de ser considerado como un conjunto de enunciados que postulen que la fuerza se aplique en determinadas cuestiones. Kelsen, por el contrario, sostiene que la coacción es el elemento por el cual puede diferenciarse el derecho de otros sistemas sociales. Dado que el derecho está compuesto por normas, la coacción únicamente puede imponerse cuando éstas así lo establezcan, por lo que al ser tales normas enunciados del deber ser, lo más que puede decirse de la coacción es que ésta, en las circunstancias previstas por la norma, debe ser impuesta. Como puede observarse, la coacción, elemento indudablemente fáctico, ha quedado incorporada al ordenamiento jurídico, ha sido considerada como contenido de las normas, de tal manera que en cuanto elemento jurídico sólo desde ellas cobra sentido. De todo lo anterior cabe concluir que el derecho puede ser considerado como un orden normativo coactivo de la conducta humana.30

LAS NORMAS JURÍDICAS

A lo largo de su obra Kelsen afirma que los órdenes jurídicos están compuestos por normas. Estas normas son, en primer lugar, y como quedó expuesto, elementos de un orden de significaciones de las conductas humanas mediante el cual resulta factible considerar tales conductas jurídicas. Si bien esta idea es claramente autorreferente, permite entender que, primero, no hay hechos o actos jurídicos por sí mismos y, segundo, que su consideración como tales depende de un esquema específico de significaciones. Las normas jurídicas, además de esta función significadora, constituyen también prescripciones en el sentido que postulan que las conductas humanas deben realizarse en los términos previstos por las normas jurídicas. Finalmente, en cuanto normas de un orden social sustentado en la coacción, también establecen que ciertos actos coactivos deben realizarse en contra de quienes hubiesen llevado a cabo conductas contrarias a las previstas en las propias normas.

Tal como se han expuesto las anteriores consideraciones, pareciera que las normas jurídicas están presentes en los órdenes jurídicos de un modo que podríamos llamar completo y acabado. Pareciera, en efecto, que esos órdenes estarían compuestos por enunciados normativos en los cuales se previeran los supuestos de los actos coactivos y aun los actos coactivos mismos. Esta manera de concebir las normas es equivocada, pues parte de considerar que las normas jurídicas tienen una existencia propia y son reconocibles por sí mismas. Si, por el contrario, Kelsen afirma que es a través del método como se establece el objeto del conocimiento, la determinación y reconocimiento de las normas jurídicas exige un conjunto de categorías para realizarlo. En este sentido, el elemento más importante radica en la posibilidad de relacionar el acto coactivo con el supuesto que lo condiciona. Si el orden jurídico se ha calificado como orden coactivo de la conducta humana, y se ha considerado compuesto por normas, éstas han de prever los propios actos coactivos. Si tales actos coactivos se aplican en contra de quien realiza una conducta contraria a lo previsto en una norma del orden jurídico, es necesario que el supuesto del acto coactivo forme parte de la norma. De no darse esta última condición, no resultaría factible lograr la aplicación de un acto coactivo como parte del “principio de retribución”; en otras palabras, sólo cuando sea posible conjuntar el supuesto del acto coactivo y su consecuencia o determinación resultará correcto afirmar que se está en presencia de una norma jurídica.31 Esta relación, aparentemente sencilla, no se da en buena parte de las disposiciones propias de la Constitución, las leyes, los tratados internacionales o los reglamentos. Es por ello que para llegar a establecer que se está en presencia de una norma en el sentido que se acaba de indicar, frecuentemente se requiere relacionar diversas disposiciones entre sí, muchas de las cuales pueden formar parte de ordenamientos distintos, sean éstos del mismo o de diverso grado jerárquico. En este sentido, Kelsen habla de normas “no independientes” para referirse a las disposiciones o enunciados que adquieren el carácter de normas jurídicas al entrelazarse con otras normas que prevean una sanción, y denomina normas “independientes” a las disposiciones en las cuales, primero, se prevean simultáneamente el supuesto y su consecuencia o, segundo, únicamente se prevea el acto coactivo.32 Esta diferencia es de la mayor importancia en la obra de Kelsen, pues permite no sólo sostener que no todas las disposiciones que en principio pudieran considerarse partes integrantes de los órdenes normativos tienen que ser efectivamente reconocidas como normas, sino que además permite incorporar un gran número de disposiciones a fin de considerarlas normas. Atendiendo a este criterio, es posible comprender que los órdenes normativos constituyen complejas urdimbres entre normas no independientes y normas independientes:

…resulta que un orden jurídico, aunque de ninguna manera todas sus normas estatuyan actos coactivos, puede con todo ser caracterizado como un orden coactivo, en cuanto todas las normas que de por sí no estatuyen actos coactivos, y que, por tanto, no imponen obligaciones, sino que sólo facultan o permiten positivamente la producción de normas, son normas no independientes que sólo valen en conexión con una norma que estatuye un acto coactivo.33

NORMAS JURÍDICAS Y ORDEN JURÍDICO

Resuelto el problema de identificación de las normas jurídicas, resta establecer cómo es que tales normas constituyen un orden. El modo como Kelsen construye los órdenes normativos tiene que ver con el conjunto de categorías que agrupa bajo la denominación de dinámica jurídica.34 Este concepto comprende, para Kelsen, el conjunto de procesos mediante los cuales el derecho se produce y aplica.35

Hemos determinado que el derecho se compone de una pluralidad de normas mediante las cuales se estatuyen actos coactivos. Sin embargo, carecemos de los elementos necesarios para concebir tales normas como partes integrantes de un orden. Esta carencia exige, primero, conocer cómo identificar un sistema —excluyendo en consecuencia todo lo que no forme parte de él— y, segundo, establecer las relaciones de coordinación y subordinación entre las normas propias del orden identificado como tal. En este sentido, debemos refrendar las preguntas formuladas por el propio Kelsen: “¿Qué funda la unidad de una multiplicidad de normas? ¿Por qué pertenece una norma determinada a un orden determinado?”.36 Estas interrogantes han de contestarse recordando que toda norma jurídica deriva su validez, i. e., su existencia, de lo dispuesto en otra norma, pues “de que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; así como de que algo sea debido, no puede seguirse que algo sea”.37 Por ende, afirmar que una norma pertenece a cierto orden presupone aceptar que ha sido creada de conformidad con otra del mismo orden, esta última por otra, y así sucesivamente. De este modo, las normas pueden verse como partes integrantes de un sistema normativo siempre que todas puedan referir su validez o, lo que es igual, su existencia dentro del sistema de que se trate, a una sola norma o conjunto de normas positivas, de ahí que surja de inmediato la interrogante por esa única norma. Esta interrogante no puede contestarse, sin embargo, recurriendo nuevamente a otra norma positiva, pues esta nueva norma positiva sería la norma suprema del sistema, lo cual llevaría a un regressus ad infinitum. Por este motivo Kelsen sostiene que la norma suprema o “norma fundante básica” de un sistema tiene que ser presupuesta como tal: “todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante básica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo”.38

El concepto de norma fundante básica es determinante en la obra de Kelsen, y como acontece con varias de sus ideas, ha sido poco comprendido. Lo primero que debe decirse de la norma fundante básica es que constituye el presupuesto que permite reconocer un hecho como productor de normas. La norma fundante no conlleva el reconocimiento a un puro hecho, pues de él no cabría derivar posteriormente un deber ser. Mediante esta categoría se reconoce que se está frente a un hecho productor de normas jurídicas, pero no que ese hecho derive, a su vez, de otras normas jurídicas. Por esto Kelsen llega a sostener que “la norma fundante básica es aquella que es presupuesta cuando la costumbre mediante la cual la constitución se ha originado, o cuando ciertos actos constituyentes ejecutados conscientemente por determinados hombres, son interpretados como hechos productores de normas…”39 El hecho productor de normas aludido no es el acto o acontecimiento aislado, sino precisamente el “acto constituyente” que aun cuando no fundado en ninguna norma jurídica, sí fundamenta a muchas otras.40 De esta manera puede decirse que la norma fundante básica es presupuesta al no provenir de otra norma, pero sí constituirse en norma. Esta condición permite sostener, igualmente, que dicha norma no es impuesta, toda vez que no existe norma que, a su vez, determine su establecimiento.41

La norma fundante es presuposición, no mera invención; es decir, no es el resultado de un proceso arbitrario de creación. Si se afirma que mediante la norma fundante se identifica y determina un hecho como creador de la primera norma de un sistema, evidentemente se tiene en cuenta un hecho histórico específico. Esta afirmación conlleva también que al identificar ese (o esos) acto(s) como aquel del cual deriva un sistema normativo, se hace necesario argüir las razones por las cuales ese acto, y no otro, debe ser considerado productor de

normas. Puede verse, así, que cualquier intento por identificar la norma fundante básica no implica invención o arbitrariedad sino que, por el contrario, exige un esfuerzo hermenéutico notable. Si se cuenta ya con la categoría de identificación, se hace necesario proceder a identificar la realidad concreta correspondiente. Los hechos históricos, reales, susceptibles de ser identificados mediante la categoría de norma fundante básica, cuentan como limitación adicional tener que aludir a la coacción, es decir, al elemento determinante de los órdenes jurídicos. Kelsen afirma, por esta razón, que

como se trata de una norma fundante básica de un orden jurídico, esto es, de un orden que estatuye actos coactivos, el enunciado que describe esa norma, el enunciado básico del orden jurídico estatal en cuestión, reza: los actos coactivos deben realizarse bajo las condiciones y en la manera que estatuyen la primera Constitución histórica del Estado y las normas impuestas de conformidad con ella (en forma abreviada: uno debe comportarse como la Constitución lo prescribe).42