Derecho y economía E-Book

Robert Cooter

• Herausgeber: Fondo de Cultura Económica
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Política y Derecho
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2019

Seitenzahl: 1632

Beschreibung

Muestra cómo el derecho estimula el cambio de comportamiento, aun de los precios. También muestra cómo el análisis económico puede beneficiarse de las técnicas del análisis legal, lo que redundará en que los modelos de la economía estén más cerca de la realidad.

Leseprobe

Robert D. Cooter es doctor en economía por la Universidad de Harvard; profesor de la Universidad de California en Berkeley y autor de libros y artículos sobre derecho privado y constitucional, economía y desarrollo jurídico. Se le considera uno de los pioneros en el campo del análisis económico del derecho. Es coeditor de la Revista Internacional de Derecho y Economía, y es uno de los fundadores de la Asociación Estadunidense de Derecho y Economía.

Thomas Ulen es doctor en economía por la Universidad de Stanford; profesor emérito, investigador y director del programa en Derecho y Economía en la Universidad de Illinois en Urbana-Champaign y autor de diversos libros y artículos en materia jurídica y económica. En el Colegio de Derecho es coorganizador del Congreso Anual de la Asociación de Derecho y Economía del Medio Oeste.

SECCIÓN DE OBRAS DE POLÍTICA Y DERECHO

DERECHO Y ECONOMÍA

TraducciónEDUARDO L. SUÁREZ

Traducción y revisión de la nueva ediciónMARÍA TERESA FRANCO GONZÁLEZ

ROBERT COOTER Y THOMAS ULEN

Derecho y economía

Primera edición en inglés, 1987 Segunda edición en inglés, 1997 Primera edición en español de la segunda en inglés, 1998 Cuarta edición en inglés, 2004 Segunda edición en español de la cuarta en inglés, 2008 Sexta edición en inglés, 2012 Tercera edición en español de la sexta en inglés, 2016Primera edición electrónica, 2016

Diseño de portada: Laura Esponda Aguilar

Traducción autorizada de la edición en inglés tituladaLaw and Economics, 6ª edición, de Robert Cooter y Thomas Ulen, Copyright © 2012, 2008, 2004, 2000, Pearson Education, Inc. Todos los derechos reservados.

D. R. © 2016, Fondo de Cultura Económica Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14738 Ciudad de México

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ISBN 978-607-16-4252-3 (ePub)

Hecho en México - Made in Mexico

SUMARIO

Prefacio

I.Introducción al derecho y la economía

II.Revisión breve de la teoría microeconómica

III.Introducción breve al derecho y las instituciones legales

IV.Teoría económica de la propiedad

V.Temas de la economía del derecho de la propiedad

VI.Teoría económica de los ilícitos culposos

VII.Temas en la economía de la responsabilidad de los ilícitos culposos

VIII.Teoría económica del derecho de los contratos

IX.Temas del análisis económico del derecho de los contratos

X.Teoría económica del proceso legal

XI.Temas en el análisis económico del proceso legal

XII.Teoría económica del delito y el castigo

XIII.Temas en la economía del delito y el castigo

Índice de casos

Índice onomástico

Índice de temas

Índice general

PREFACIO

Esta sexta edición de Derecho y economía llega mientras el área celebra sus (casi) 30 años. Lo que comenzó como un nicho académico ha crecido hasta convertirse en una de las herramientas de análisis jurídico más utilizadas. El tema se ha extendido desde los Estados Unidos hasta muchos otros países. A medida que se profundiza en los estudios legales, los conceptos medulares del derecho y la economía se vuelven más claros y más estables, y las nuevas aplicaciones se desarrollan a partir del núcleo, como especies biológicas que evolucionan a través de la especialización. Con cada nueva edición se refina la explicación de la base analítica y se incorporan nuevas aplicaciones de forma selectiva según lo permita el espacio. Esta edición amplía debates anteriores de estudios jurídicos empíricos y del derecho y la economía del comportamiento. A medida que incorporamos material nuevo y respondemos a las sugerencias que tantas personas nos han enviado, el libro se siente más como una sinfonía y menos como un dueto. Esperamos que el lector disfrute este libro tanto como nosotros disfrutamos al escribirlo.

Derecho y economía aún cubre el análisis económico del derecho de propiedad, de los actos ilícitos, los contratos, el proceso legal y los delitos. Los profesores y los estudiantes que han utilizado ediciones anteriores notarán que hemos invertido el orden en que abordamos los ilícitos y los contratos, y que dividimos el material sobre el proceso legal en dos capítulos: uno sobre la teoría y otro sobre los temas —en paralelo con nuestro enfoque de todas las otras áreas propias del derecho—. A continuación se describen las novedades de esta edición, seguidas por un reporte del sitio web del libro.

LO NUEVO EN ESTA EDICIÓN

La sexta edición ha sido revisada y actualizada para reflejar los últimos avances en el derecho y la economía. Los principales cambios en el texto son los siguientes:

• Se han actualizado cuadros y gráficas.

• A lo largo del texto se han añadido nuevos cuadros y lecturas sugeridas.

• Se han actualizado y añadido notas web.

• El capítulo VI incluye información adicional sobre la responsabilidad y las costumbres del comercio.

• El capítulo VIII mejora la explicación de los compromisos contractuales a través de una mejor representación del problema principal-agente.

• El capítulo IX ahora incluye material nuevo sobre fallas, responsabilidad indirecta, daños incomprensibles, daños punitivos, demandas colectivas, mala práctica médica y algunos aspectos del comportamiento de los recursos contractuales.

• El capítulo X contiene un nuevo enfoque de la toma de decisiones de los posibles litigantes y sus abogados, y las nuevas cifras y árboles de decisión.

• El capítulo XI, nuevo, combina material nuevo sobre el proceso legal y una evaluación empírica actualizada de distintos aspectos de las controversias jurídicas.

• Ahora el capítulo XII contiene el material teórico sobre el delito y el castigo, actualizado y aclarado.

• El capítulo XIII aplica los conocimientos teóricos del capítulo anterior a cuestiones políticas de amplio alcance en materia de justicia penal y actualiza los datos e información de ediciones anteriores.

ASPECTOS DEL SITIO WEB

El sitio web presenta abundantes materiales suplementarios que ayudarán a enseñar y aprender sobre derecho y economía. Las “notas web”, que aparecen a lo largo del texto, indican los puntos en los que hay material adicional en el sitio web complementario en www.pearsonhighered.com/cooter_ulen. Estas notas amplían las presentaciones de texto, proporcionan guías y enlaces a artículos nuevos y libros, y contienen extractos de los casos. Incluimos también algunos ejemplos de nuestros exámenes y conjuntos de problemas.

Para referencia de los instructores, se encuentra disponible un Manual del instructor actualizado, que refleja los cambios en la nueva edición. Este manual está disponible para su descarga en el centro de recursos de instructor en www.pearsonhighered.com/irc.

RECONOCIMIENTOS

Seguimos sintiéndonos profundamente agradecidos con nuestros colegas de Boalt Hall, en la Universidad de California, Berkeley, y del Colegio de Derecho de la Universidad de Illinois, por los magníficos ambientes académicos en los que trabajamos. Nuestros colegas han sido extremadamente generosos al regalar horas de su tiempo para ayudarnos a entender mejor el derecho. Y en uno de los grandes milagros de la empresa educativa en marcha, continuamos aprendiendo mucho de los estudiantes a quienes tenemos el placer de enseñar en Berkeley, Illinois y otras partes.

También debemos agradecer a los muchos colegas y estudiantes de otras universidades que han utilizado nuestro libro en sus clases y nos han enviado muchas sugerencias útiles sobre cómo mejorarlo. Agradecemos en particular a Joe Kennedy, de Georgetown, quien nos ha hecho comentarios notablemente minuciosos y singularmente útiles sobre las mejoras en el texto.

Expresamos nuestro agradecimiento a los siguientes reseñadores por su comentario atento sobre la quinta edición: Howard Bodenhorn, J. Lon Carlson, Joseph M. Jadlow y Mark E. McBride.

También nos gustaría agradecer a todos aquellos que brindaron asistencia en la investigación de esta sexta edición: Theodore Ulen, Timothy Ulen y Brian Doxey. Y de igual manera, por su apoyo y ayuda de mucho tiempo, a Jan Crouter, Dhammika Dharmapala, Lee Ann Fennell, Nuno Garoupa, John Lopatka, Richard McAdams, Andy Morriss, Tom Nonnenmacher, Noel Netusil, Dan Vander Ploeg y David Wishart.

Por último, les debemos un agradecimiento especial a nuestros asistentes Ida Ng, de Boalt Hall, y Sally Cook, del Colegio de Derecho de la Universidad de Illinois, quienes realizan muchas cosas grandiosas para ayudarnos a completar nuestra labor, así como todas las cosas pequeñas sin las cuales sería imposible gran parte de nuestro trabajo. Muchas gracias.

ROBERT D. COOTERBerkeley, California

THOMAS S. ULENChampaign, Illinois

Noviembre de 2010

I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y LA ECONOMÍA

Para el estudio racional del derecho es posible que el hombre del portafolios sea el hombre del presente, pero el hombre del futuro es el hombre de la estadística y el conocedor de la economía […] Sabemos que para obtener una cosa debemos renunciar a otra, y se nos enseña a comparar la ventaja que ganamos con la ventaja que perdemos, y a saber lo que estamos haciendo cuando elegimos.

OLIVER WENDELL HOLMES, “The Path of the Law”,Harvard Law Review 10, 457, 469, 474 (1897)1

Para mí, el aspecto más interesante del movimiento del derecho y la economía ha sido su aspiración a colocar el estudio del derecho sobre una base científica, con una teoría coherente, con hipótesis precisas deducidas de la teoría, y verificaciones empíricas de las hipótesis. El derecho es una institución social de enorme antigüedad e importancia, y no puedo ver ninguna razón para que no sea susceptible al estudio científico. La economía es la más avanzada de las ciencias sociales, y el sistema legal contiene muchos paralelos y traslapes con los sistemas que los economistas han estudiado con éxito.

JUEZ RICHARD A. POSNER, en Michael Faurey Roger Van den Bergh (comps.),Essays in Law and Economics (1989)

HASTA hace poco tiempo, el derecho confinaba el uso de la economía a las áreas de las leyes antimonopólicas, las industrias reguladas, los impuestos y temas especiales como la determinación de los daños monetarios. El derecho necesitaba a la economía en estas áreas para contestar interrogantes como “¿cuál es la participación del demandado en el mercado?”, “¿el control de precios de los seguros automotrices reducirá su disponibilidad?”, “¿quién soporta en realidad la carga del impuesto a las ganancias de capital?” y “¿cuánto ingreso futuro podrían perder los hijos por la muerte de su madre?”

Esta interacción limitada cambió drásticamente a principios de la década de 1960, cuando el análisis económico del derecho se expandió hacia las áreas más tradicionales del mismo, como la propiedad, los contratos, los ilícitos culposos, el derecho penal y procesal penal, y el derecho constitucional.2 En esta nueva utilización de la economía en el campo del derecho se formulaban interrogantes como “¿la propiedad privada del espectro electromagnético alentará su uso eficiente?”, “¿cuál sanción del incumplimiento contractual provocará una confianza eficiente en las promesas?”, “¿las empresas adoptarán la precaución adecuada cuando la ley las considere estrictamente responsables de los daños causados a los consumidores?”, y “¿la imposición de castigos más severos evitará la comisión de delitos violentos?”

La economía ha cambiado la naturaleza de los estudios legales, el entendimiento común de las reglas y las instituciones legales e incluso la práctica del derecho. Como una prueba, consideremos estos indicadores del impacto de la economía sobre el derecho. Hacia 1990 al menos un economista se encontraba entre el personal docente de todas las escuelas de derecho de América del Norte y de algunas de Europa Occidental. En muchas universidades prominentes existen programas conjuntos (un doctorado en economía y un grado equivalente en derecho). Las revistas jurídicas publican muchos artículos que utilizan el enfoque económico, y hay varias revistas dedicadas exclusivamente a este campo.3 En fechas recientes, un estudio exhaustivo reveló que en las principales revistas jurídicas estadunidenses se citan artículos que usan el enfoque económico con mayor frecuencia que los artículos que utilizan cualquier otro.4 Ahora la mayoría de los cursos de las escuelas de derecho de los Estados Unidos incluyen por lo menos un breve resumen del análisis económico del derecho en cuestión. Muchas áreas legales sustantivas, tales como la del derecho corporativo, se enseñan a menudo desde una perspectiva de derecho y economía.5 Hacia finales de los años noventa había organizaciones profesionales de derecho y economía en Asia, Europa, Canadá, Estados Unidos, América Latina, Australia y en otras partes. Este campo recibió el nivel de reconocimiento más alto en 1991 y 1992, cuando se otorgó el Premio Nobel de Economía6 consecutivamente a economistas que ayudaron a fundar el análisis económico del derecho: Ronald Coase y Gary Becker. Resumiendo todo esto, el profesor Bruce Ackerman, de la Escuela de Derecho de Yale, describió el enfoque económico del derecho como “el desarrollo más importante del siglo XX en el campo de la investigación jurídica”.

El impacto de este nuevo campo va más allá de las universidades y llega a la práctica del derecho y la ejecución de las políticas públicas. La economía proporcionó los fundamentos intelectuales del movimiento de desregulación de la década de 1980, que en los Estados Unidos produjo cambios tan radicales como la disolución de los organismos reguladores que fijaban precios y rutas para aviones, camiones y ferrocarriles. La economía fue también la fuerza intelectual que impulsó la revolución de las leyes antimonopólicas de los Estados Unidos en las décadas de 1970 y 1980. En otra área de las políticas públicas, una comisión creada por el Congreso en 1984 para reformar el sistema de sentencias penales en los tribunales federales utilizó explícitamente los hallazgos del derecho y la economía para llegar a algunos de sus resultados. Por su parte, varios académicos destacados en el campo del derecho y la economía han sido designados jueces federales y han utilizado el análisis económico al definir sus opiniones: Stephen Breyer, ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos; los jueces Richard A. Posner y Frank Easterbrook, del Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito de los Estados Unidos; el juez Guido Calabresi, del Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos; el juez Douglas Ginsburg y el ex juez Robert Bork, del Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia de los Estados Unidos, y el juez Alex Kozinski, del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos.

¿QUÉ ES EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?

¿Por qué ha tenido éxito el análisis económico del derecho, sobre todo en los Estados Unidos, pero cada vez más también en otros países?7 Como el conejo en Australia, la economía encontró un nicho vacante en la “ecología intelectual” del derecho y lo ocupó con rapidez. Para explicar este nicho, consideremos esta definición clásica de algunos tipos de derecho: “Una ley es una obligación respaldada por una sanción estatal”.

Los legisladores se preguntan a menudo: “¿Cómo afectará una sanción al comportamiento?” Por ejemplo, si se condena al fabricante de un producto defectuoso a pagar los daños, ¿qué ocurrirá con la seguridad y el precio del producto en el futuro? O bien, ¿disminuirá la cantidad de delitos si se encarcela automáticamente a quienes delincan por tercera vez? En 1960 los abogados contestaban tales interrogantes en una forma muy similar a como lo habían hecho 2 000 años atrás: con base en la intuición y la consulta de cualquier dato disponible.

La economía aportó una teoría científica para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el comportamiento. Para los economistas, las sanciones son como los precios y, supuestamente, los individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como responden ante los precios. Los individuos responden a una elevación de los precios consumiendo menos del bien más caro, de modo que, supuestamente, los individuos responden ante las sanciones legales más severas realizando menos de la actividad sancionada. La economía cuenta con teorías matemáticamente precisas (la teoría de precios y la teoría de juegos) y métodos empíricamente razonables (la estadística y la econometría) para analizar los efectos de los precios implícitos que las leyes imponen sobre el comportamiento.

Consideremos un ejemplo jurídico. Supongamos que un fabricante sabe que su producto dañará a veces a los consumidores. ¿En qué medida mejorará la seguridad del producto? Para una empresa maximizadora de su ganancia, la respuesta depende de tres costos: primero, el costo de hacer que el producto sea más seguro, el que a su vez depende de ciertas características del diseño y la manufactura; segundo, la responsabilidad legal del fabricante por daños causados a los consumidores, y, tercero, la medida en la que los daños desalientan a los consumidores de comprar el producto. El productor maximizador de beneficios ajustará la seguridad hasta que el costo de la seguridad adicional iguale el beneficio de la reducción de la responsabilidad y una mayor demanda del producto por parte del consumidor.

Generalizando, podemos decir que la economía ofrece una teoría del comportamiento para pronosticar cómo responderán los individuos ante las leyes. Esta teoría rebasa la intuición, así como la ciencia rebasa el sentido común. La respuesta de los individuos siempre es relevante para hacer, revisar, derogar e interpretar las leyes. Uno de los ensayos más famosos sobre el derecho y la economía describe la ley como una catedral: un edificio grande, antiguo, complejo, hermoso, misterioso, sagrado.8 La ciencia del comportamiento se asemeja a la argamasa que se encuentra entre las piedras de la catedral, la cual sostiene a cada piedra.

Una predicción puede ser neutra o cargada con respecto a los valores sociales. Un estudio halló que, presuntamente, las multas más altas por exceso de velocidad en las autopistas hacen que la velocidad se exceda menos. A fin de cuentas, ¿esto es bueno o malo? El hallazgo no sugiere una respuesta. En contraste, supongamos que un estudio demuestra que el costo adicional del cobro de multas más altas es superior al beneficio resultante de un menor número de accidentes, por lo que una multa más elevada sería “ineficiente”. Este hallazgo sugiere que una multa más elevada sería perjudicial. La eficiencia siempre es relevante para la elaboración de políticas, ya que los funcionarios públicos nunca defienden el despilfarro del dinero. Como muestra este ejemplo, además de predicciones neutras, la economía hace que las predicciones cargadas, los jueces y otros funcionarios requieran un método para evaluar los efectos de las leyes en los valores sociales importantes. La economía proporciona dicho método para la eficiencia.

Además de la eficiencia, la economía pronostica los efectos de las leyes sobre otro valor importante: la distribución del ingreso. Entre las primeras aplicaciones de la economía a las políticas públicas se encontraba su utilización para pronosticar quién soportaría realmente la carga de diversos impuestos. Más que otros científicos sociales, los economistas entienden cómo las leyes afectan la distribución del ingreso y la riqueza entre las clases y los grupos. Mientras que casi todos los economistas recomiendan a menudo algunos cambios que incrementan la eficiencia, algunos economistas toman partido en las disputas acerca de la distribución y otros no.

En lugar de hablar de la eficiencia o la distribución, la gente de negocios, en su mayoría, habla de los beneficios. Gran parte del trabajo de los abogados tiene como objetivo aumentar las ganancias de las empresas, especialmente ayudándolas a llegar a acuerdos, evitar litigios y cumplir con las regulaciones. Estas tres actividades corresponden a tres áreas de práctica legal en las grandes firmas de abogados: transacciones, litigios y regulación. La eficiencia y la rentabilidad están relacionadas de manera tan estrecha que los abogados pueden utilizar los principios de eficiencia que se abordan en este libro con el fin de ayudar a las empresas a ganar más dinero. La eficiencia económica es una medida integral de los beneficios públicos que incluye los beneficios de las empresas, el bienestar de los consumidores y los salarios de los trabajadores. La lógica de la maximización de la medida integral (eficiencia) es muy parecida a la lógica de la maximización de uno de sus componentes (beneficios). Un buen sistema legal mantiene alineado el beneficio de los negocios con el bienestar de los individuos, por lo que la búsqueda de beneficios también beneficia al público.

2. ALGUNOS EJEMPLOS

A fin de aclarar qué son el derecho y la economía, examinaremos algunos ejemplos basados en los clásicos sobre el tema. Primero, trataremos de identificar el precio implícito que la norma legal atribuye al comportamiento en cada ejemplo. Segundo, pronosticaremos las consecuencias de las variaciones de ese precio implícito. Por último, evaluaremos los efectos en términos de la eficiencia y, cuando sea posible, en términos de la distribución.

EJEMPLO 1

Una comisión sobre la reforma del derecho penal ha identificado ciertos delitos cometidos por empleados (como el robo de dinero al empleador) que se cometen de manera habitual luego de un cálculo racional de la ganancia potencial y del riesgo de ser atrapados y sancionados. Después de interrogar a muchos testigos, cuya mayoría son economistas, la comisión decide que el castigo apropiado para estos delitos es una multa y no la prisión. La comisión desea saber ¿qué tan alta debe ser la multa?

Los economistas que declararon ante la comisión tienen una estrategia para responder esta pregunta. La comisión se centró en delitos racionales que se presentan rara vez, a menos que la ganancia esperada por el criminal supere al costo esperado. El costo esperado depende de dos factores: la probabilidad de ser descubierto y condenado, y la magnitud del castigo. Para nuestros propósitos, podemos definir el costo esperado del delito para el criminal como el producto de la probabilidad de ser multado multiplicada por la magnitud del castigo.

Supongamos que la probabilidad del castigo disminuye 5% y la magnitud de la multa aumenta 5%. En ese caso, el costo esperado del delito para el delincuente permanece más o menos igual. En tal virtud, el criminal responderá supuestamente cometiendo la misma cantidad de delitos. (En el capítulo XII explicaremos las condiciones precisas para la validez de esta conclusión.) Esto es un pronóstico de cómo responde el comportamiento ilícito a su precio implícito.

Ahora evaluaremos este efecto en relación con la eficiencia económica. Cuando una disminución de la probabilidad de ser multado contrarresta un aumento de la magnitud del castigo, el costo esperado del delito sigue siendo más o menos el mismo para los criminales, pero es posible que cambien los costos del delito para el sistema de justicia penal. Los costos para el sistema de justicia penal del aumento de la probabilidad de una multa incluyen los recursos destinados a la aprehensión y el procesamiento de los criminales, por ejemplo, del número y la calidad de los auditores, los inspectores fiscales y bancarios, policías, fiscales y similares. Si bien el costo de aumentar la probabilidad de capturar y condenar a los delincuentes de cuello blanco es relativamente alto, la administración de las multas es relativamente barata. Estos hechos implican una prescripción para mantener la delincuencia de cuello blanco en cualquier nivel especificado al menor costo para el Estado: invertir poco en la aprehensión y el procesamiento de los delincuentes, y multar severamente a quienes sean aprehendidos. En consecuencia, la comisión podría recomendar multas muy elevadas en su lista de castigos para los delitos de empleados.

El profesor Gary Becker dedujo este resultado en un famoso ensayo citado por el Comité del Premio Nobel en su galardón. En los capítulos XII y XIII discutiremos estos hallazgos con mucho mayor detalle.

EJEMPLO 2

Una compañía petrolera firma un contrato para entregar petróleo del Medio Oriente a un fabricante europeo en cierta fecha. Antes de que se entregue el petróleo, estalla una guerra en el país exportador, de modo que la compañía petrolera no puede cumplir el contrato. La falta de petróleo hace que el fabricante europeo pierda beneficios. El fabricante demanda a la compañía petrolera por incumplimiento del contrato y pide que el tribunal la condene a pagar una suma de dinero igual a la cantidad de beneficios que perdió. El contrato no dice nada acerca del riesgo de incumplimiento en caso de que estalle una guerra, de modo que el tribunal no puede leer simplemente el contrato y resolver la disputa en los términos del propio contrato. La compañía petrolera alega que debe eximírsele del cumplimiento o concedérsele términos menos exigentes para el cumplimiento porque la guerra que frustró su intención de cumplir el contrato no fue prevista por ninguna de las partes contratantes. Para resolver la controversia, el tribunal deberá decidir si excusa el cumplimiento de la compañía petrolera alegando que la guerra volvió “imposible” el cumplimiento, o decidir que la compañía petrolera incumplió el contrato y deberá compensar al fabricante por los beneficios perdidos.9

La guerra es un riesgo para los negocios en el Medio Oriente y debe ser asumido por una de las partes del contrato, el tribunal deberá decidir cuál lo hará. ¿Cuáles son las consecuencias de las diferentes decisiones judiciales? La decisión del tribunal cumple con dos cosas. Primero, soluciona la disputa entre los litigantes: “resolución de disputas”. Segundo, sirve de referencia para futuras partes que se encuentren en circunstancias similares acerca de la manera en que los tribunales pueden resolver su disputa: “creación de reglas”. El derecho y la economía son útiles en la resolución de disputas, pero destacan sobre todo en la creación de reglas. De hecho, una de las preguntas centrales de este libro es, en el futuro, “¿de qué manera afectará el comportamiento de las partes en una situación similar la regla expresada por el legislador para resolver una disputa en particular?” Y “¿el comportamiento previsto es deseable?”

La compañía petrolera y el fabricante pueden tomar precauciones contra la guerra en el Medio Oriente, aunque ninguno de ellos puede evitarla. La compañía petrolera puede firmar contratos de respaldo para la entrega de petróleo venezolano, y el fabricante puede almacenar petróleo para situaciones de emergencia. La eficiencia requiere que tome precauciones la parte que pueda asumirlas al menor costo. ¿Quién está en una mejor posición para tomar precauciones contra la guerra, la compañía petrolera o el fabricante? Dado que la empresa petrolera trabaja en el Medio Oriente, es probable que esté en mejor posición que el fabricante europeo para evaluar el riesgo de guerra en la región y tomar las precauciones necesarias. En aras de la eficiencia, el tribunal podría considerar responsable a la compañía petrolera y citar el principio de que los tribunales asignarán los riesgos que no estén cubiertos en un contrato a la parte que pueda asumirlos al menor costo. Éste es el principio del portador de riesgo al menor costo,10 el cual es congruente con los fallos de algunos casos surgidos a resultas de la guerra de 1967 en el Medio Oriente. Los capítulos VIII y IX consideran a detalle las bases de este principio.

EJEMPLO 3

La Eddie’s Electric Company emite humo, el cual ensucia la ropa colgada en la lavandería Lucille’s. Eddie’s puede abatir la contaminación instalando limpiadores en sus chimeneas, y Lucille’s puede reducir el daño instalando filtros en su sistema de ventilación. La instalación de filtros es más barata que la instalación de limpiadores. Nadie más se ve afectado por la contaminación porque Eddie’s y Lucille’s están cerca la una de la otra, pero lejos de otras instalaciones. Lucille’s inicia procedimientos judiciales para que Eddie’s sea declarada una “molestia”. Si la acción procede, el tribunal ordenará a Eddie’s que abata su contaminación. De otra manera, el tribunal no intervendrá. ¿Cuál es la resolución apropiada de esta disputa?

La eficiencia requiere que Lucille’s instale filtros, lo cual es más barato que la instalación de limpiadores de Eddie’s. ¿Cómo puede generar este resultado el tribunal? Primero, supongamos que Eddie’s y Lucille’s no pueden negociar ni cooperar entre sí. Si Lucille’s gana el pleito y el tribunal ordena a Eddie’s que reduzca la contaminación, Eddie’s tendrá que instalar limpiadores, lo cual no es eficiente. Pero si Lucille’s pierde el pleito, tendrá que instalar filtros, lo que es eficiente. En consecuencia, es eficiente que Lucille’s pierda el pleito.

Consideremos ahora cómo cambia el análisis si Eddie’s y Lucille’s pueden negociar y cooperar entre sí. Sus beneficios conjuntos (la suma de los beneficios de Eddie’s y de Lucille’s) serán mayores si escogen el instrumento más barato para eliminar el daño derivado de la contaminación. Cuando sus beneficios conjuntos son mayores, estas empresas pueden dividirse la ganancia para mejorar la situación de ambas. El instrumento más barato es también el más eficiente. En consecuencia, en este ejemplo se alcanza la eficiencia cuando Lucille’s y Eddie’s negocian y cooperan entre sí, cualquiera que sea la disposición legal. Ronald Coase dedujo este resultado en un famoso ensayo citado por el Comité del Premio Nobel cuando recibió el galardón. En el capítulo IV comentaremos este famoso resultado.

3. LA PRIMACÍA DE LA EFICIENCIA SOBRE LA DISTRIBUCIÓN AL ANALIZAR EL DERECHO PRIVADO

Explicamos antes que los economistas son expertos en dos valores de las políticas públicas, la eficiencia y la distribución. En la mayoría de las disputas legales las “apuestas” tienen un valor monetario. La decisión de una disputa legal implica casi siempre la asignación de la apuesta entre las partes. La decisión acerca de qué porción de la apuesta obtiene cada una de las partes genera incentivos para el comportamiento futuro, no sólo de las partes de esta disputa particular, sino de todos los demás que se encuentren en una situación similar. En este libro utilizamos tales efectos de incentivo para pronosticar las consecuencias de las decisiones, las políticas, las reglas y las instituciones legales. Al evaluar estas consecuencias, nos concentraremos en la eficiencia antes que en la distribución. Ahora explicaremos por qué.

Al hacer una regla, la división de la apuesta de una disputa legal afecta a todos los individuos que se encuentran en una situación similar. Si el demandante de un juicio es un consumidor de un bien particular, un inversionista en un valor particular o el conductor de un automóvil, entonces una decisión en favor del demandante podría beneficiar a todos los consumidores de este bien, los inversionistas en este valor o los conductores de automóviles. Sin embargo, la mayoría de los proponentes de la redistribución del ingreso tienen en mente otra cosa. En lugar de considerar la distribución para los consumidores, inversionistas o automovilistas, los defensores de la redistribución del ingreso o la riqueza suelen enfocarse en grupos sociales tales como los pobres, las mujeres o las minorías. Algunas personas defienden apasionadamente la redistribución del ingreso gubernamental por clase, género o raza en aras de la justicia social. Un procedimiento que puede utilizarse para buscar la redistribución es el del derecho privado: el derecho de la propiedad, los contratos y los ilícitos culposos. De acuerdo con esta filosofía, los tribunales deben interpretar o hacer que el derecho privado redistribuya la riqueza en favor de grupos de individuos que lo merezcan. Por ejemplo, si los consumidores son en promedio más pobres que los inversionistas, los tribunales deberán interpretar las reglas de la responsabilidad en favor de los consumidores y en contra de las corporaciones.

Este libro rechaza el enfoque de la redistribución para el derecho privado. Perseguir metas de redistribución es un uso excepcional del derecho privado que podría justificarse en circunstancias especiales, pero no debe ser el uso habitual del derecho privado. Ésta es la razón: como el resto de la población, los economistas difieren entre ellos acerca de los fines redistributivos. Sin embargo, los economistas están generalmente de acuerdo en lo tocante a los medios redistributivos. Evitando el despilfarro, la redistribución eficiente beneficia a todos en relación con la redistribución ineficiente. Evitando el despilfarro, la redistribución eficiente aumenta también el apoyo para la redistribución. Por ejemplo, es mucho más probable que la gente haga donaciones a una organización caritativa que redistribuya eficientemente la riqueza, y no a alguna otra que gaste la mayor parte de su recaudación en la administración.

Un ejemplo provocador permitirá apreciar las ventajas de una redistribución eficiente. Supongamos que un desierto contiene dos oasis, uno de los cuales tiene nieve, mientras que el otro no tiene nada. Los defensores de la justicia social que están a favor de la redistribución ganan el control del Estado y declaran que el primer oasis deberá compartir su nieve con el segundo. En respuesta, el primer oasis llena de nieve un gran tazón y envía a un joven que corre a lo largo del desierto llevando el tazón al segundo oasis. El sol ardiente derrite algo de la nieve, de modo que el primer oasis pierde más nieve que la recibida por el segundo oasis. La nieve derretida representa el costo de la redistribución. Quienes disputan vehementemente acerca de la cantidad de nieve que debiera enviar el primer oasis al segundo podrían convenir en que debiera transportarla un corredor más rápido. También podrían convenir en escoger un corredor honesto que no se coma la nieve en el camino.

Muchos economistas creen que los programas de tributación progresiva y de bienestar social —el sistema de impuestos y transferencias, como suele llamárseles— pueden alcanzar metas redistributivas en los Estados modernos de manera más eficiente que mediante la modificación o la redistribución de los derechos legales privados. Hay varias razones por las que la redistribución de los derechos legales privados se parece a la entrega de la nieve a un corredor lento.

Primero, el impuesto sobre la renta afecta con precisión a la desigualdad, mientras que la redistribución mediante los derechos legales privados descansa en promedios rudimentarios. Por ejemplo, supongamos que los tribunales interpretan una ley en favor de los consumidores y en contra de las corporaciones a fin de redistribuir la riqueza de los ricos a los pobres.11 “Consumidores” e “inversionistas” corresponden imperfectamente a “pobres” y “ricos”. Los consumidores de automóviles Ferrari, de vacaciones para esquiar y de la ópera tienden a ser relativamente ricos. Muchos negocios pequeños se organizan como corporaciones. Además, los miembros de sindicatos que tienen buenos planes de pensiones poseen acciones de compañías grandes. Al gravar la renta de manera progresiva, la ley distingue entre ricos y pobres con mayor precisión que si se emplea el enfoque indirecto de concentrarse en “consumidores” e “inversionistas”.

Serio aviso para los estudiantes

Si el lector es como la mayoría de los estudiantes que leen este libro —investigadores del más alto calibre moral— no es necesario tomarse la molestia de leer el resto del párrafo. Si el lector es uno de esos malos estudiantes —cada año tenemos algunos— aquí presentamos un serio aviso para usted. Según las creencias tradicionales chinas, los pecadores son juzgados y sancionados en diez tribunales del infierno después de la muerte. El sexto tribunal juzga el pecado del “abuso de los libros”, punible mediante un corte en dos partes de la cabeza a los pies. El octavo tribunal juzga el pecado de “hacer trampa en los exámenes”, punible a través de un corte para arrancar los intestinos. ¡Así que no se atreva a abusar de este libro o a hacer trampa en los exámenes!

Segundo, los efectos distributivos de la redistribución de derechos privados son difíciles de pronosticar. Por ejemplo, los tribunales no pueden confiar en que si declaran a una corporación responsable ante sus consumidores disminuirá la riqueza de sus accionistas. Es posible que la corporación traslade a los consumidores sus costos incrementados a través de precios más altos, en cuyo caso el fallo del tribunal redistribuirá los costos de algunos consumidores a otros.

Tercero, los costos de transacción de la redistribución por medio de los derechos legales privados suelen ser elevados. Por ejemplo, el abogado de un demandante que cobra honorarios contingentes en los Estados Unidos se lleva usualmente un tercio de la condena. Si el abogado del demandado cobra una cantidad similar en honorarios por hora, los abogados de las dos partes se llevarán dos tercios de la apuesta en disputa. El sistema de impuestos y transferencias es más eficiente.

Además de estas tres razones, hay una cuarta: la redistribución por el derecho privado distorsiona la economía en mayor medida que la tributación progresiva. En general, la utilización de impuestos de base amplia, en lugar de leyes con enfoques estrechos, disminuye los efectos distorsionantes de las políticas redistributivas. Por ejemplo, supongamos que una ley que favorece a los consumidores de tomates causa una disminución del rendimiento obtenido por los inversionistas en predios tomateros. Los inversionistas responderán retirando fondos de estos predios e invirtiéndolos en otros negocios. En consecuencia, la oferta de tomates será demasiado pequeña y los consumidores pagarán un precio demasiado elevado por ellos. Esta ley distorsiona el mercado de los tomates.

Por estas y otras razones, los economistas que están en favor de la redistribución y los que están en contra de ella pueden convenir en que los derechos legales privados son en general un medio errado para buscar la justicia distributiva. Desafortunadamente, estos hechos suelen ser poco apreciados por los abogados que no han estudiado economía.

Hemos presentado varias razones para que el derecho privado no se base en las metas de la redistribución. Específicamente, discutimos la imprecisión de los objetivos, la imprevisibilidad de las consecuencias, lo elevado de los costos de transacción y las grandes distorsiones de los incentivos. Por estas razones, el principio general del derecho privado no puede basarse en la redistribución de la riqueza. (Sin embargo, en circunstancias especiales el derecho privado puede redistribuir en una forma relativamente eficiente, como en el caso de una ley bien diseñada que otorgue a las personas que se transportan en sillas de ruedas el derecho a demandar a los empleadores por no facilitar el acceso al lugar de trabajo.)

NOTA WEB I.1

Además de la eficiencia, ¿qué otros valores de políticas deberían ser relevantes para la elaboración y la aplicación de las leyes? En “Fairness Versus Welfare” (2002), Louis Kaplow y Steven Shavell, de la Escuela de Derecho de Harvard, sugieren que “ninguno”. Otros difieren. Véase Chris Sanchirico, “Deconstructing the New Efficiency Rationale”, Cornell Law Review, vol. 86, 2001, p. 1005, y Daniel Farber, “What (If Anything) Can Economics Say About Equity?”, Michigan Law Review, vol. 101, 2003, p. 1791.

En el sitio web de este libro se ofrece una discusión más completa de la bibliografía correspondiente al capítulo I, así como vínculos con otros sitios de interés.

4. ¿POR QUÉ DEBEN ESTUDIAR ECONOMÍA LOS ABOGADOS? ¿POR QUÉ DEBEN ESTUDIAR DERECHO LOS ECONOMISTAS?

El análisis económico del derecho reúne dos grandes campos de estudio y facilita el entendimiento de cada uno de ellos. Es probable que los lectores consideren las normas legales como herramientas de la justicia; de hecho, muchas personas no lo pueden concebir de otra manera. La economía considera las leyes como incentivos para el cambio del comportamiento (precios implícitos) y como instrumentos para el logro de los objetivos de las políticas (la eficiencia y la distribución). Sin embargo, el análisis económico a menudo toma como dadas ciertas instituciones legales, como la propiedad y el contrato, que afectan profundamente a la economía. Por consiguiente, las diferencias entre las leyes hacen que los mercados de capital se organicen de manera muy diferente en Japón, Alemania y los Estados Unidos. Las fallas en las leyes financieras y de contratos contribuyeron al colapso bancario de 2008 en los Estados Unidos y a la recesión posterior, que fue menos grave en Japón y Alemania. Además, la ausencia de una propiedad segura y de contratos confiables paraliza las economías de algunos países pobres. Es importante mejorar la efectividad del derecho para el desarrollo económico de los países pobres. El derecho necesita a la economía para comprender sus consecuencias en el comportamiento, y la economía necesita al derecho para entender los fundamentos de los mercados.

Los economistas y los abogados pueden aprender ciertas técnicas entre sí. Los abogados pueden aprender el razonamiento cuantitativo de los economistas para formular teorías y llevar a cabo investigaciones empíricas. De los abogados, los economistas pueden aprender a persuadir a la gente común, un arte que los abogados practican y refinan continuamente. Los abogados pueden describir hechos y darles nombres con resonancia moral, mientras que los economistas son obtusos a la lengua con demasiada frecuencia. Si los economistas escuchan lo que el derecho les puede enseñar, podrán aproximar más sus modelos a la realidad.

5. EL PLAN DE ESTE LIBRO

Para beneficiarse mutuamente, los abogados deben aprender algo de economía y los economistas deben aprender algo de derecho. Los lectores podrán hacerlo en los dos capítulos siguientes. El capítulo II es una breve revisión de la teoría microeconómica. Si el lector está familiarizado con ella, podrá leer el material rápidamente, como una revisión, u hojear los subtítulos para cerciorarse si hay algunos temas que no haya estudiado. Para cerciorarse, el lector podría tratar de resolver los problemas planteados al final del capítulo.

El capítulo III es una introducción al derecho y el proceso legal; este material es una lectura esencial para quienes no hayan tenido ninguna capacitación legal formal. En ese capítulo tratamos de explicar cómo opera el sistema legal, en qué difiere el sistema legal estadunidense de los sistemas legales del resto del mundo, y qué es una “ley”.

El capítulo IV inicia el tratamiento sustantivo del derecho desde un punto de vista económico. Los capítulos que se ocupan de temas legales sustantivos aparecen por pares. Los capítulos IV y V se ocuparán del derecho de propiedad; los capítulos VI y VII se ocuparán del derecho de los ilícitos culposos; los capítulos VIII y IX, del derecho contractual; los capítulos X y XI abordarán el proceso de resolución de las disputas legales, y los capítulos XII y XIII abordarán el derecho penal. El primer capítulo de cada par desarrolla el análisis económico de esa área del derecho, y el segundo capítulo aplica la teoría económica básica a una serie de temas. De esta manera, en el capítulo VI se desarrolla una teoría económica de la responsabilidad culposa y en el VII se aplica a accidentes automovilísticos, la práctica médica y los productos defectuosos. En los capítulos IV al XI se tratan las leyes en las que el demandante típico en un pleito es una persona privada (“derecho privado”), y los capítulos XII y XIII abordan la ley penal en donde el demandante es el Estado (“derecho público”).

LECTURAS RECOMENDADAS

Al final de cada capítulo se hará mención de algunas de las obras más importantes sobre el tema. El lector deberá buscar recursos adicionales en el sitio web de este libro (http://wps.aw.com/aw_cooterulen_lawecon_6/178/45815/11728880.cw/).

Bouckaert, Boudwijn, y Gerrit de Geest (comps.), Encyclopedia of Law and Economics, ed. rev., Edward Elgar, Cheltenham, 2011.

Dau-Schmidt, Ken, y Thomas S. Ulen (comps.), A Law and Economics Anthology, Anderson Publishing Co., Ohio,1997.

Miceli, Thomas J., The Economic Approach to Law, 2ª ed., Stanford University Press, Stanford, 2008.

Newman, Peter (comp.), The New Palgrave Dictionary of Economics and Law, vol. 3, MacMillan Reference, Londres, 1998.

Polinsky, A. Mitchell, An Introduction to Law and Economics, 3ª ed., Aspen Publishers, Nueva York, 2003.

Posner, Richard A., “The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987”, Harvard Law Review, vol. 100, 1987, p. 761.

———, Economic Analysis of Law, 7ª ed., Aspen Publishers, Nueva York, 2007.

Shavell, Steven, Foundations of the Economic Analysis of Law, Harvard University Press, Cambridge, 2003.