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- Herausgeber: expert verlag GmbH
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
- Veröffentlichungsjahr: 2023
Die Rechtsform der Aktiengesellschaft ist seit einigen Jahren auch im Mittelstand weit verbreitet. Gründe dafür sind insbesondere die Eignung der AG zur Eigenkapitalbeschaffung, zur Mitarbeiterbeteiligung sowie zur Gestaltung der Unternehmensnachfolge mit Trennung von Unternehmensleitung und Gesellschafterstellung. Das Buch ist konsequent an dem Informationsbedürfnis zur nicht börsennotierten AG ausgerichtet. Es stellt zunächst die Grundzüge der für mittelständische Unternehmen maßgeblichen aktienrechtlichen Vorschriften dar. Dabei zeigt es auf, wie die AG durch Neugründung oder Umwandlung bestehender Unternehmen errichtet wird. Die Funktionen und die Rechte und Pflichten von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung werden ausführlich erläutert.
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Seitenzahl: 491
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Heinz-Peter Verspay / Andreas Sattler
Die Mittelstands-AG
Gründung und Leitung
Umschlagabbildung: © iStock.com/tommy
DOI: https://doi.org/10.24053/9783816984139
© 2023 expert verlag
‒ ein Unternehmen der Narr Francke Attempto Verlag GmbH + Co. KG
Dischingerweg 5 · D-72070 Tübingen
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ISBN 978-3-8169-3413-4 (Print)
ISBN 978-3-8169-0140-2 (ePub)
Inhalt
1Einführung
1.1Wirtschaftliche Bedeutung der Aktiengesellschaft
Die Rechtsform der Aktiengesellschaft in ihrer gegenwärtigen Prägung wird zwar seit zwei Jahrhunderten verwendet, doch war die Zahl der Aktiengesellschaften bis Mitte der 90er Jahre sehr stark zurückgegangen. Ursachen für die zurückhaltende Nutzung dieser Rechtsform durch mittelständische Unternehmen waren die alleine an die Rechtsform anknüpfende unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer über den Aufsichtsrat sowie zahlreiche unnötig erscheinende kostenauslösende Formalitäten.
Eine Wende brachte im Jahre 1994 das „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“. In der amtlichen Begründung zu dem Gesetz hieß es, dass durch die neue Regelung die Attraktivität der Rechtsform Aktiengesellschaft für den Mittelstand mittels besonderer Vorschriften für kleine Aktiengesellschaften gesteigert werden sollte. Expandierende Unternehmen dieser Größenordnung sollten in die Lage versetzt werden, Eigenkapital an der Börse zu beschaffen, ferner sollte die Struktur der Aktiengesellschaft den Familiengesellschaften helfen, den anstehenden Generationswechsel zu vollziehen und die Selbständigkeit zu sichern.
Seitdem steht die Rechtsform der Aktiengesellschaft auch für Unternehmen, die auf absehbare Zeit den Kapitalmarkt nicht in Anspruch nehmen wollen, als echte Alternative zur GmbH zur Verfügung. Viele Unternehmen entscheiden sich für diese Rechtsform, weil die Aktiengesellschaft nach wie vor höheres Ansehen im Wirtschaftsleben genießt, insbesondere im Ausland, wo die GmbH weniger bekannt ist.
Die Rechtsform der Aktiengesellschaft ist angesichts der Zahl der bestehenden Gesellschaften nach wie vor exklusiv im Vergleich zur GmbH. Den rund 1,2 Mio. Gesellschaften mit beschränkter Haftung stehen heute etwa 14.000 Aktiengesellschaften, von denen weniger als tausend börsennotiert sind, gegenüber.
Dieses Buch ist auf die Aktiengesellschaften zugeschnitten, deren Aktien nicht an der Börse notiert und auch nicht im Freiverkehr gehandelt werden. Die Praxis zeigt, dass es sich dabei durchweg um mittelständische Unternehmen handelt, die meist alles andere als klein sind. Aus diesem Grunde wird der auf das oben angesprochene Gesetz von 1994 zurückgehende Buchtitel „kleine Aktiengesellschaft“ von den Verfassern nicht fortgeführt.
1.2Wesensmerkmale der Aktiengesellschaft; Anwendungsbereich
Die Aktiengesellschaft ist eine Handelsgesellschaft; sie ist zugleich KapitalgesellschaftAktiengesellschaftKapitalgesellschaft und Formkaufmann. Sie ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und hat als solche selbständig Rechte und Pflichten. So kann sie Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben und vor Gericht klagen und verklagt werden. Das hat sie gemeinsam mit OHG, KG und eGbR; der entscheidende Unterschied liegt darin, dass prinzipiell nur das Gesellschaftsvermögen der Aktiengesellschaft gegenüber den Gesellschaftsgläubigern haftet, nicht aber das Privatvermögen der Gesellschafter. Das Grundkapital ist in Aktien zerlegt, die grundsätzlich frei veräußerlich sind.
Die Aktiengesellschaft kann zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck errichtet werden, und zwar durch eine einzelne Person (Einpersonen-Aktiengesellschaft) oder durch mehrere Personen. Die Aktiengesellschaft wird in den weitaus meisten Fällen für wirtschaftliche Zwecke eingesetzt; aber auch gemeinnützige Unternehmen werden nicht selten in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betrieben. In zunehmendem Maße wird die Aktiengesellschaft auch von Angehörigen der freien Berufe als Berufsausübungsgesellschaft verwandt, etwa als Rechtsanwalts-, Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Die gesetzlichen Vorschriften zur Aktiengesellschaft sind überwiegend zwingend, d. h. der GesellschaftsvertragGesellschaftsvertrag (Satzung) darf keine vom Gesetz abweichenden Regelungen treffen. Diese rechtliche Strenge dürfte dazu beigetragen haben, dass die Aktiengesellschaft heute nicht annähernd so häufig anzutreffen ist wie die GmbH. Auf der anderen Seite dürfte die Verwendung der in der Praxis mit höheren Anforderungen verbundenen Rechtsform ein positives Kriterium bei der Beurteilung des Unternehmens durch Dritte sein.
1.3Rechtliche Grundlagen
Das Aktienrecht ist in dem Aktiengesetz vom 6. September 1965 geregelt. Bedeutende Vorläufer waren das Aktiengesetz von 1937 und das Preußische Aktiengesetz von 1843. Das Aktiengesetz von 1965 ist seit seinem Inkrafttreten vielfach geändert worden. Es gilt gleichermaßen für börsennotierte wie für nicht an der Börse notierte Gesellschaften. Die Aktiengesellschaft ist eine Kapitalgesellschaft, so wie auch die SE, die KGaA, die GmbH und die Unternehmergesellschaft und die KGaA. Da sie als Handelsgesellschaft gilt, finden die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs unmittelbar Anwendung. Sie unterliegt als Formkaufmann alleine aufgrund ihrer Rechtsform den speziell für Kaufleute geltenden Rechtsvorschriften, auch wenn sie gar kein Handelsgewerbe betreibt, sondern stattdessen z. B. gemeinnützig oder freiberuflich tätig ist. Soweit das Aktiengesetz Regelungslücken aufweist, werden einzelne Vorschriften des Vereinsrechts und des Rechts der Personengesellschaften entsprechend angewandt.
Die Aktiengesellschaft gehört zu den Rechtsträgern, die uneingeschränkt an Umwandlungsvorgängen nach dem Umwandlungsgesetz beteiligt sein können. Die Gesetze über die unternehmerische Mitbestimmung sind in vollem Umfang auf sie anwendbar.
1.4Weiterentwicklung des Aktienrechts
In diesem Abschnitt wird zunächst das „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“ dargestellt, danach praktisch bedeutsame neuere Änderungen des Aktiengesetzes seit Erscheinen der Vorauflage.
1.4.1Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts
Das „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“ vom 2. August 1994 stellte die bedeutendste Reform des Aktienrechts seit 1965 dar. Dabei erschien die „kleine AktiengesellschaftKleine AktiengesellschaftAktiengesellschaftkleine Aktiengesellschaft“ nur als Bezeichnung in der Gesetzesüberschrift, im Gesetzestext kehrte der Begriff nicht wieder. Dennoch war die Verwendung dieser prägnanten Bezeichnung zutreffend, denn bestimmte Vorschriften dieses Gesetzes knüpfen an Merkmale an, die weniger bei Großunternehmen als bei kleinen und mittelständischen Unternehmen vorliegen dürften. Eine eigene Rechtsform wurde damit nicht geschaffen, vielmehr gelten für sie grundsätzlich alle Vorschriften des Aktiengesetzes, aber eben mit den erheblichen Erleichterungen durch die Gesetzesreform. Gemeinsam ist den durch die Reform begünstigten Gesellschaften, dass es sich um nichtbörsennotierte, inhabergeführte Aktiengesellschaften mit überschaubarem Anteilseignerkreis handelt. Mittlerweile ist die Bezeichnung dieser Gesellschaften als „kleine Aktiengesellschaft“ nicht mehr gebräuchlich.
Der mit dem Reformgesetz geprägte Begriff der „kleinen Aktiengesellschaft“ deckt sich nicht mit dem der „kleinen KapitalgesellschaftKapitalgesellschaftRechnungslegungKapitalgesellschaft“ im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB (dazu Abschn. 10.1.2). So kann eben auch eine nichtbörsennotierte, inhabergeführte Aktiengesellschaft wegen ihrer Bilanzsumme, ihres Umsatzes und der Zahl der Arbeitnehmer eine mittelgroße oder sogar große Kapitalgesellschaft im handelsrechtlichen Sinne und damit prüfungspflichtig sein. Umgekehrt gibt es kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB, die die Erleichterungen der Aktienrechtsreform des Jahres 1994 nicht oder nicht allesamt in Anspruch nehmen dürfen; so muss z. B. eine kleine Kapitalgesellschaft in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, die vor dem 10. August 1994 in das Handelsregister eingetragen worden war, den mitbestimmten Aufsichtsrat auch dann beibehalten, wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer hat.
1.4.2Aktienrechtsnovelle 2016
Nach Abschluss eines mehrjährigen, sich über zwei Legislaturperioden erstreckenden Gesetzgebungsverfahrens trat die Aktienrechtsnovelle 2016 vom 22. Dezember 2015 zum Ende des Jahres 2015 in Kraft. Es gab eine Reihe von punktuellen, nicht miteinander im Zusammenhang stehenden Änderungen. So wurde die Namensaktie zur Regel gemacht, wohingegen Inhaberaktien nur noch unter bestimmten Voraussetzungen ausgegeben werden dürfen. Bei Vorzugsaktien ist die Verpflichtung zur Nachzahlung des Vorzugs gestrichen worden. Während bislang bei Wandelschuldverschreibungen das Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien ausschließlich den Gläubigern zustand, kann nun auch die Gesellschaft davon Gebrauch machen („umgekehrte Wandelschuldverschreibung“). Schließlich muss bei einer mitbestimmungsfreien Gesellschaft die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht mehr durch drei teilbar sein.
1.4.3Transparenzregister
Das Geldwäschegesetz – GwG vom 23. Juni 2017, ergangen zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, ordnet die ErrichtungAktiengesellschaftErrichtung eines elektronischen Transparenzregisters an. Das Gesetz zielt auf die Bekämpfung von GeldwäscheGeldwäsche und Terrorismusfinanzierung und sieht umfangreiche neue Meldepflichten vor, die zu einer weiteren erheblichen Zunahme bürokratischen Aufwands führen; in den Beratungen des Finanzausschusses des Bundestages wurde dazu festgehalten, dass über 99 % der zur Veröffentlichung verpflichteten Unternehmen eben keine Geldwäsche betreiben oder zur Terrorismusfinanzierung beitragen (Bundestagsdrucksache 18/12405, Seite 154). Zu den Pflichten von Vorstand und Aktionären in Bezug auf das TransparenzregisterTransparenzregister s. Abschnitt 5.5.4 „Transparenzregister“.
Das Buch ist auf dem rechtlichen Stand vom 20. Juli 2022. Das am 1. Januar 2024 in Kraft tretende Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10. August 2021 ist eingearbeitet. Das geplante Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie mit den ab dem 31. Januar 2023 geltenden Bestimmungen zur grenzüberschreitenden Umwandlung ist berücksichtigt.
2Gründung
Gegenstand dieses Kapitels ist die Neugründung einer Aktiengesellschaft, wohingegen die Entstehung durch Umwandlung eines bereits bestehenden Unternehmens anderer Rechtsform in Kap. 4 dargestellt ist. Die Gründung der Aktiengesellschaft vollzieht sich zeitlich gestreckt in folgenden Schritten:
Errichtung der Gesellschaft,
Bestellung des Aufsichtsrats, des Abschlussprüfers und des Vorstands,
Leistung der Einlagen,
Gründungsprüfung,
Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister.
Zu den unterschiedlichen Stadien der Gesellschaft von der Vorgründungsgesellschaft über die Vor-Aktiengesellschaft zur rechtsfähigen werbenden Gesellschaft und von dort weiter zur Abwicklungsgesellschaft s. Abschn. 2.7 und Kap. 15. Die Gründungsschritte werden nachfolgend einzeln dargestellt.
2.1Errichtung der Gesellschaft
Im ersten Schritt ist die ErrichtungGründungErrichtung der Gesellschaft notariell zu beurkunden. Die BeurkundungGründungBeurkundung kann auch durch einen ausländischen Notar erfolgen, wenn sie der deutschen gleichwertig ist (BGH NJW 1981, 1160). Lässt sich ein Gründer durch einen Bevollmächtigen vertreten, so ist die Vorlage einer notariell beglaubigten VollmachtVollmacht erforderlich. Die GründungsurkundeGründungGründungsurkunde umfasst
die FeststellungSatzungFeststellung der SatzungGründungFeststellung der Satzung,
die Aktienübernahmeerklärungen,
die weiteren Angaben und Bestimmungen gem. § 23 Abs. 2 bis 4 AktG.
2.1.1Feststellung der Satzung
An der Feststellung des im Aktienrecht als Satzung bezeichneten Gesellschaftsvertrages müssen sich eine Person oder mehrere Personen beteiligen, welche die Aktien gegen Einlagen übernehmen. Die Satzung hat zwei Funktionen: zum einen ist sie die von den Gründern miteinander geschlossene Vertrag über die Gesellschaftsgründung, zum anderen stellt sie für die errichtete Aktiengesellschaft die von dem Gründerwillen verselbständigte rechtliche Unternehmensverfassung dar und entfaltet damit auch Wirkungen für später eintretenden Aktionäre und für Dritte. Bei der Einmann-Aktiengesellschaft schließt der alleinige Gründer keinen Vertrag – dazu müsste eine weitere Person mitwirken –, sondern stellt die Satzung durch einseitiges Rechtsgeschäft fest. Zur Satzung s. Kap. 3.
2.1.2Übernahme der Aktien
ÜbernahmeAktieÜbernahme der AktienGründungÜbernahme der Aktien bedeutet, dass jeder Gründer eine einklagbare Verpflichtung zur Leistung der vereinbarten Einlage eingeht. Die Gründer müssen sämtliche Aktien ohne Rest übernehmen. Dabei muss jeder Gründer mindestens eine Aktie übernehmen; auf der anderen Seite darf niemand Aktien übernehmen, der nicht Gründer ist. Mit der Übernahme aller Aktien durch alle Gründer bzw. durch den alleinigen Gründer ist die Aktiengesellschaft errichtet, d. h. die Vorgesellschaft (Vor-Aktiengesellschaft) ist entstanden.
2.1.3Weitere Angaben und Bestimmungen in der Gründungsurkunde
Die Gründungsurkunde muss folgende weitere Angaben und Bestimmungen enthalten (§ 23 Abs. 2 AktG):
die Gründer;
GründerGründungGründer sind die Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben. Die Gründung kann durch eine oder mehrere Personen erfolgen (§ 2 AktG). Als Gründer kommen in Betracht natürliche und juristische Personen, ferner insbesondere Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG), Partnerschaftsgesellschaften und Gesellschaften bürgerlichen Rechts;
die Aktien, die jeder Gründer übernimmt;
anzugeben sind bei Stückaktien die Zahl, bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag, der AusgabebetragAktieAusgabebetrag und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien, die jeder Gründer übernimmt.
Für einen geringeren Betrag als den Nennbetrag oder – bei Stückaktien – den rechnerisch auf die Aktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals (geringster Ausgabebetrag) dürfen Aktien nicht ausgegeben werden. Bei einem Grundkapital von 50.000 Euro und 50.000 ausgegebenen Stückaktien muss der Ausgabebetrag somit zumindest ein Euro je Aktie betragen.
Liegt der Ausgabebetrag über dem geringsten AusgabebetragAktiegeringster Ausgabebetrag, so stellt der Unterschiedsbetrag das AufgeldAktieAufgeld (Agio)Agio dar. Zahlungen auf das AufgeldAufgeld gehen nicht in das Grundkapital, sondern in die Kapitalrücklage ein und werden nicht auf ausstehende Einlagen angerechnet;
der eingezahlte Betrag des Grundkapitals;
sofern von den Gründern zum Zeitpunkt der Feststellung der Satzung bereits Einzahlungen auf das Grundkapital bewirkt worden sind, ist dies anzugeben;
notwendige Satzungsbestimmungen (§ 23 Abs. 3, 4 AktG);
die festzustellende Satzung muss zwingend bestimmte Regelungen treffen; siehe dazu Abschn. 3.1.
2.2Bestellung des Aufsichtsrats, des Abschlussprüfers und des Vorstands
Damit die durch die Errichtung der Gründungsurkunde entstandene Vor-Aktiengesellschaft handlungsfähig wird, sind im zweiten Schritt die Organe zu bestellen.
Die Beschlussfassung über die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder und des Abschlussprüfers für das erste Geschäftsjahr obliegt den Gründern, die darüber mit einfacher Mehrheit beschließen. Die Bestellung findet in aller Regel unmittelbar im Anschluss an die Errichtung der Gesellschaft statt; da sie der notariellen Beurkundung bedarf, wird sie üblicherweise in die Gründungsurkunde aufgenommen.
2.2.1BestellungAufsichtsratBestellung des ersten Aufsichtsrats
Amtsdauer
Die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats können nicht für eine längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das erste Geschäftsjahr beschließt, das sind praktisch höchstens 20 Monate; bei Ausscheiden eines Mitglieds des ersten Aufsichtsrats noch vor diesem Zeitpunkt gilt diese Amtszeitbegrenzung auch für seinen Nachfolger. Der Grund für die verkürzte Amtsdauer ist, dass den Arbeitnehmern bei Vorliegen der mitbestimmungsrechtlichen Voraussetzungen alsbald nach Entstehung der Aktiengesellschaft eine Beteiligung im Aufsichtsrat verschafft werden soll.
Zusammensetzung bei Neugründung
Bei der Bestellung des ersten Aufsichtsrats sind mitbestimmungsrechtliche Vorschriften über die Bestellung von Arbeitnehmervertretern nicht anzuwenden. Rechtzeitig vor Ablauf der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats hat der Vorstand bekanntzumachen, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der nächste Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, ob die Aufsichtsratsmitglieder also ausschließlich von der Hauptversammlung zu wählen sind oder ob – und nach welchen mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften – auch von den Arbeitnehmern Aufsichtsratsmitglieder zu wählen sind. Wenn kein Berechtigter gerichtliche Entscheidung beantragt, ist der nächste Aufsichtsrat nach den vom Vorstand bekanntgemachten Vorschriften zusammenzusetzen.
Geht bei der Gründung der Aktiengesellschaft als Sacheinlage oder SachübernahmeSachübernahme ein Unternehmen oder Unternehmensteil auf sie über, so gilt § 30 Abs. 2 AktG über die Unanwendbarkeit mitbestimmungsrechtlicher Vorschriften für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nicht. Vielmehr bestellen die Gründer nur so viele Aufsichtsratsmitglieder, wie nach ihrer Meinung von der Hauptversammlung zu wählen sind, die weiteren Aufsichtsratsmitglieder werden von den Arbeitnehmern nach Maßgabe des anzuwendenden Mitbestimmungsrechts (z. B. § 1 Abs. 1 DrittelbG) gewählt.
Zusammensetzung bei formwechselnder Umwandlung
Entsteht die Aktiengesellschaft nicht durch Neugründung, sondern durch formwechselnde Umwandlung eines bestehenden Unternehmens anderer Rechtsform, so sind die Vorschriften über die Bildung und Zusammensetzung des ersten Aufsichtsrats nicht anzuwenden. Ist bei dem formwechselnden Rechtsträger in gleicher Weise wie bei der Aktiengesellschaft ein Aufsichtsrat gebildet und zusammengesetzt, so bleiben die Aufsichtsratsmitglieder für den Rest ihrer Wahlzeit im Amt; das trifft insbesondere für den Formwechsel einer GmbH mit mehr als 500 Arbeitnehmern zu, denn sie musste ohnehin gem. § 1 Abs. 1 DrittelbG einen mitbestimmten Aufsichtsrat haben (§ 203 UmwG).
Bestand bei dem formwechselnden Rechtsträger bislang keine Mitbestimmung, so ist der Aufsichtsrat unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts (Drittelbeteiligungsgesetz, Mitbestimmungsgesetz, Montanmitbestimmung) zu bilden. Diese Regelung kommt insbesondere beim Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft mit mehr als 500 Arbeitnehmern zum Tragen. Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder verläuft in diesem Fall wie bei einer Sachgründung, insoweit gilt obige Darstellung entsprechend. Wenn in den Aufsichtsrat der durch Formwechsel entstandenen Aktiengesellschaft wegen der geringen Zahl von Arbeitnehmern nur Aktionärsvertreter zu wählen sind, ist deren Amtszeit nicht verkürzt, weil keine aus mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften erwachsenden Rechte von Arbeitnehmern berührt werden, wenn alle Aufsichtsratsmitglieder von den Gesellschaftern bestellt werden.
Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder
Die AuswahlAufsichtsratAuswahl der von den Gründern zu Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zu bestellenden Personen ist eine unternehmerische Entscheidung von nicht zu unterschätzender Tragweite. Die WahlAufsichtsratWahl sollte auf erfahrene Unternehmerpersönlichkeiten mit Branchenkenntnis und guten Verbindungen fallen. Diese werden in der Lage sein, für das Unternehmen neue Kontakte zu knüpfen, und sie werden dem Vorstand als Partner für einen kritischen Dialog über die Unternehmensführung zur Verfügung stehen. Für die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden werden oftmals aktienrechtlich erfahrene Juristen ausgesucht, die die Einhaltung der Vorschriften des Aktiengesetzes bei der Amtsausübung des Aufsichtsrats und bei den Hauptversammlungen gewährleisten können.
Bei kleineren Gesellschaften ist gelegentlich zu beobachten, dass Aufsichtsräte ohne nennenswerte unternehmerische Erfahrung aus dem familiären Umfeld bestellt werden. Die dadurch erzielte Kostenersparnis ist abzuwägen mit dem Nachteil, den der Verzicht auf die unternehmerische Beratung durch Außenstehende bedeutet. Kritisch ist auch die Bestellung von Beratern, die schon laufend für das Unternehmen tätig sind. Der Rat dieser Personen steht dem Vorstand ohnehin zur Verfügung, und es ist nicht ausgeschlossen, dass sie im Hinblick auf die eigenen wirtschaftlichen und vertraglichen Beziehungen zu der Aktiengesellschaft in einen Interessenkonflikt geraten können. Steht bei mittelständischen Unternehmen der Generationswechsel an, so kann es in vielen Fällen sinnvoll sein, dass der Übernehmer in die Geschäftsleitung eintritt und der Übergeber sich auf die überwachende Funktion des Aufsichtsrats zurückzieht.
2.2.2Bestellung des Abschlussprüfers
Die Wahl des ersten AbschlussprüferRechnungslegungAbschlussprüfers durch die Gründer kann unterbleiben, wenn abzusehen ist, dass der Jahresabschluss nicht der Pflicht zur Prüfung (§ 316 HGB) unterliegt.
2.2.3BestellungVorstandBestellung des Vorstands
Die allererste Aufgabe des Aufsichtsrats nach seiner Konstituierung besteht darin, nun seinerseits den ersten Vorstand zu bestellen, damit die Aktiengesellschaft handlungsfähig wird. Die Bestellung erfolgt durch mit einfacher Mehrheit zu fassenden Beschluss des Aufsichtsrats. Der Beschluss bedarf nicht der notariellen Beurkundung. Ein Arbeitsdirektor (dazu Abschn. 5.2.1) ist als Mitglied des ersten Vorstands nicht zu bestellen. Zu den Aufgaben des Vorstands in der Gründungsphase gehören insbesondere
Einfordern der Bareinlagen bei den Gründern;
unter den Voraussetzungen des § 64 AktG kann der Vorstand säumige Aktionäre ausschließen (Kaduzierung),
Einfordern der an die Gesellschaft zu übertragenden Sacheinlagen,
Vollzug von Sachübernahmevereinbarungen,
Weiterführung eines durch Sachgründung eingebrachten Unternehmens,
Maßnahmen zur Erhaltung von Sacheinlagen einschließlich der Abwehr von Rechtsverletzungen,
Aufnahme der Geschäftstätigkeit bei Vorliegen eines entsprechenden einstimmigen Beschlusses der Gründer,
Gründungsprüfung,
Anmeldung der Gesellschaft,
und nach erfolgter Eintragung:
Ermittlung einer etwaigen Unterbilanz auf den Tag der Eintragung in das Handelsregister, sofern die Geschäftstätigkeit vor Eintragung aufgenommen worden ist, ferner die Geltendmachung von daraus folgenden Ansprüchen aus Unterbilanzhaftung bei den Gründern (s. dazu Abschn. 2.7),
Geltendmachung der Ansprüche aus Differenzhaftung bei Sacheinlagen (vgl. dazu Abschn. 2.3.2.3).
Sofern dem Vorstand Pflichtverletzungen bei der Gründung unterlaufen, ist er der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet (§ 48 AktG). Der Vorstand ist insbesondere dafür verantwortlich, dass die Kapitaleinzahlungen an eine hierzu geeignete Stelle erfolgen und dass die eingezahlten Beträge zu seiner freien Verfügung stehen.
Der Vergütungsanspruch für die Tätigkeit als Vorstand ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag, den das Vorstandsmitglied üblicherweise mit der von dem Aufsichtsrat vertretenen Gesellschaft anläßlich der Bestellung schließt.
Für den ersten Vorstand einer neu gegründeten Aktiengesellschaft läuft die Fünfjahresfrist des § 84 AktG, nach deren Ablauf das Amt als Vorstand endet, bereits im Zeitpunkt der Bestellung durch den Aufsichtsrat an, nicht erst ab Eintragung in das Handelsregister.
2.3Leistung der Einlagen
Die Aktionäre sind zur Leistung der Einlagen AktieEinlagenverpflichtet; sie können von ihrer Leistungspflicht nicht befreit werden. Der Vorstand muss die bei der Gründung sofort fälligen Einlagen, das sind die für die Eintragung der Gesellschaft erforderlichen Mindestbeträge der BareinlagenGründungBareinlagenAktieBareinlagen und regelmäßig die Sacheinlagen, bei den Aktionären einfordern.
2.3.1Bareinlagen
Soweit in der Satzung nicht Sacheinlagen festgesetzt sind, müssen die Einlagen in Geld erbracht werden (§ 54 Abs. 2 AktG). Die Aktionäre können gegen den Anspruch der Gesellschaft nicht aufrechnen; das Aufrechnungsverbot greift nicht ein, wenn unter Beachtung des § 27 AktG eine Forderung des Aktionärs gegen die Gesellschaft als Sacheinlage eingebracht wird. Sofern die eingeforderte Bareinlage nicht oder nicht wirksam gezahlt wird, besteht die Forderung der Gesellschaft bis zum Eintritt der Verjährung weiter; im Falle einer Umgehung der Bareinzahlungspflicht durch eine sog. verdeckte SacheinlageSacheinlage, verdeckte kommt aber eine Anrechnung auf die Geldeinlagepflicht in Betracht, vgl. Abschn. 2.3.1.3.
2.3.1.1Höhe und Einforderung der Einzahlung
Die Einforderung der EinlagenGründungEinforderung der Einlagen fällt in die ausschließliche Zuständigkeit des Vorstands. Der Vorstand muss mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrages sowie ein etwaiges AufgeldAktieAufgeld – das Aufgeld stets in voller Höhe! – auf jede Aktie einfordern; schreibt die Satzung eine höhere Einzahlungsquote vor, so ist diese maßgebend. Der geringste Ausgabebetrag entspricht bei Nennbetragsaktien dem Nennbetrag, bei Stückaktien dem auf die einzelne Stückaktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals (§ 9 AktG). In Höhe des eingeforderten Betrages wird die Einlage fällig. Der nicht sofort einzuzahlende Teil der Einlage stellt eine Verbindlichkeit des Aktionärs gegenüber der AG dar, die aber bis auf weiteres nicht fällig ist.
2.3.1.2Kontogutschrift und freie Verfügung
Der eingeforderte Betrag ist so zu leisten, dass er, soweit er nicht bereits zur Bezahlung der bei der Gründung angefallenen SteuernSteuern und Kosten verwandt wurde, endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht. Die Zahlung ist auf ein Bankkonto der Vor-Aktiengesellschaft zu leisten, welches von dem Vorstand eröffnet werden kann, sobald die Gründung beurkundet worden ist.
An der freien Verfügbarkeit für den Vorstand fehlt es, wenn er keine rechtliche Möglichkeit erhält, über die eingezahlten Mittel in entsprechender Höhe zu disponieren. Beispiel: das Bankkonto weist einen Debetsaldo auf und die Bank kann den Gutschriftsbetrag wegen ungenehmigter Kontoüberziehung oder wegen Kündigung oder Rückführung des Kreditrahmens sofort mit der ihr daraus gegen die Gesellschaft zustehenden Forderung verrechnen. Die freie Verfügbarkeit über Bareinlagen ist auch zu verneinen in den Fällen der verdeckten Sacheinlage (dazu Abschn. 2.3.1.3) und bei Hin- und HerzahlenGründungHin- und Herzahlen der Einlage, wenn also der Vorstand und ein Aktionär vor der Bewirkung der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart haben, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht. Dazu kann es sowohl bei der Gründung als auch bei einer Kapitalerhöhung kommen, z. B. durch die Gewährung eines Darlehens der Gesellschaft an den Aktionär. Die Leistung der Gesellschaft an den Aktionär, in dem Beispiel die Valutierung des Darlehens, hat zur Folge, dass die Gesellschaft die Einlage des Aktionärs nicht ordnungsgemäß erhalten hat.
Grundsätzlich wird der betreffende Aktionär bei Hin- und HerzahlungHin- und Herzahlen nicht von seiner Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreit. Der Aktionär kann aber – sofern keine verdeckte Sacheinlagevorliegt, dann ist § 27 Abs. 3 AktG anzuwenden – von seiner Einlageverpflichtung frei werden, sofern die Voraussetzungen des § 27 Abs. 4 AktG vorliegen. Danach muss die Leistung der Gesellschaft an den Aktionär durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt sein, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung seitens der Gesellschaft fällig werden kann; die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs ist jedenfalls immer dann zu bejahen, wenn der Aktionär aufgrund seiner Bonität auch von dritter Seite Kredit erhalten kann und der Anspruch der Gesellschaft gegen ihn verzinslich und voll besichert ist. Des weiteren muss der Sachverhalt in der Anmeldung der Gründung bzw. der Kapitalerhöhung angegeben werden, wodurch das Registergericht in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob der Rückgewähranspruch vollwertig ist. Unterbleibt die Angabe oder ist der Rückgewähranspruch nicht vollwertig, tritt die befreiende Wirkung nicht ein und der Vorstand hat unverzüglich bei dem betreffenden Aktionär die Zahlung der Einlage einzufordern.
Die wirtschaftliche Bedeutung dieser Regelung ist erheblich. Sie ermöglicht generell die Gewährung von Darlehen seitens der Aktiengesellschaft an einen Aktionär, und zwar auch im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Gründung oder einer Kapitalerhöhung, und sie erlaubt insbesondere das Cash-Pooling zwischen verbundenen Unternehmen. Das Cash-Pooling ist eine Maßnahme des Cash-ManagementCash-Managements, sie zielt auf eine Zinsoptimierung sowie eine Verbesserung der Risikokontrolle und des Ratings auf Konzernebene. Dabei wird ein Ausgleich unter den beteiligten Konzernunternehmen in der Weise hergestellt, dass Gesellschaften mit einem Überschuss an Liquidität entsprechende Einzahlungen in einen Pool vornehmen, aus dem wiederum der Liquiditätsbedarf anderer Konzernunternehmen gedeckt wird. Besteht per saldo ein Überschuss, so kann dieser als Guthaben angelegt werden; reichen die in den Pool eingespeisten Überschüsse zur Deckung des Gesamtliquiditätsbedarfs des Konzerns nicht aus, muss Kredit von außen in Anspruch genommen werden.
2.3.1.3Verdeckte Sacheinlage
Eine verdeckte SacheinlageVerdeckte SacheinlageGründungverdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu betrachten ist (vgl. § 27 Abs. 3 AktG). Dazu kann es sowohl bei der Gründung als auch bei einer Kapitalerhöhung kommen, wenn die eingezahlte Einlage nicht bei der Gesellschaft verbleibt, sondern an den einlegenden Aktionär als Gegenleistung für die Übertragung eines Vermögensgegenstands zurückfließt.
In der Praxis geschieht dies oftmals in der Weise, dass der Aktionär der Gesellschaft in zeitlichem Zusammenhang mit der Gründung bzw. der Kapitalerhöhung einen Vermögensgegenstand gegen eine Vergütung überträgt und die von ihm geleistete Bareinlage zur Tilgung seines Vergütungsanspruchs benutzt wird. Wirtschaftlich hat der Aktionär der Gesellschaft somit keine Barmittel, sondern einen Vermögensgegenstand überlassen; er hätte genauso gut eine Sacheinlage vornehmen können. Dieser Sachverhalt stellt einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 27 Abs. 1 AktG dar, wonach im Falle von Sacheinlagen und Sachübernahmen bestimmte Festsetzungen in der Satzung zu treffen sind. Das Registergericht hat in diesen Fällen die Eintragung in das Handelsregister abzulehnen. Bleibt der Verstoß unentdeckt und wird die Gesellschaft eingetragen, so ist sie wirksam entstanden. Die Pflicht des betreffenden Aktionärs zur Leistung der Geldeinlage besteht bis zum Eintritt der VerjährungVerjährung Einlagen fort, d. h. er muss die Einlage – erneut – erbringen.
Jedoch kommt eine Anrechnung des Wertes des verdeckt eingelegten Vermögensgegenstandes auf die Geldeinlagepflicht in Betracht (27 Abs. 3 AktG). Die Beweislast für die Höhe des anzurechnenden Wertes liegt bei dem Aktionär; maßgeblich ist der Wert im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt. Soweit der anzurechnende Wert hinter dem Betrag der Geldeinlage zurückbleibt, besteht die gesellschaftsvertragliche Pflicht zur Leistung der Bareinlage fort. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.
Eine vorsätzlich begangene verdeckte Sacheinlage ist nicht erlaubt: Weiß der Vorstand, dass eine verdeckte Sacheinlage von einem Aktionär geplant ist, darf er bei der Anmeldung nicht versichern, dass die Einlage eingezahlt ist und sich in seiner freien Verfügung befindet. Der Nachweis der Werthaltigkeit des verdeckt eingelegten Vermögensgegenstands kann schwierig oder sogar unmöglich sein, wenn seit dem Zeitpunkt der verdeckten Sacheinlage ein längerer Zeitraum vergangen ist, deshalb sollte der Vorstand alsbald nach deren Entdeckung die Nachholung des Sachgründungsprozedere nach Maßgabe der §§ 32ff. AktG in die Wege leiten. Ergibt die Gründungsprüfung, dass der anzurechnende Wert hinter dem Ausgabebetrag der dafür gewährten Aktien zurückbleibt, muss der Vorstand bei dem betreffenden Aktionär die Zahlung des nicht als erfüllt geltenden Teils der Bareinlage einfordern.
2.3.1.4Säumigkeit des Einzahlungspflichtigen
Kommt ein Gründer der Einforderung der bei der Gründung in bar zu leistenden Einlage nicht nach oder zahlt er weniger als den eingeforderten Betrag ein, so gefährdet er damit die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister, da die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung erst erfolgen darf, wenn auf jede Aktie, für die Bareinlagepflicht besteht, der eingeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt worden ist (§ 36 Abs. 2 AktG). Zahlt ein Gründer nicht oder zuwenig ein, so wird das nicht ausgeglichen dadurch, dass ein anderer Gründer auf seinen Anteil entsprechend mehr einzahlt. Die Gesellschaft kann gegen den säumigen Gründer Zahlungsklage erheben, was aber wegen des Zeitdrucks im Gründungsstadium die Ausnahme bleiben wird.
Der AusschlussAusschluss eines Gründers wegen der unterlassenen Einzahlung der Mindesteinlage nach § 64 AktG (Kaduzierung) ist in diesem Stadium nicht möglich; die Anwendung der Vorschriften über den Ausschluss setzt vielmehr voraus, dass die Gesellschaft eingetragen ist.
Als pragmatische Lösung in diesen Fällen bietet sich bei kleineren Einlagen an, dass die Mindesteinzahlung des säumigen Gründers für diesen von einzelnen oder allen Mitgründern geleistet und so der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister verholfen wird. Anschließend kann der Säumige von den betreffenden Mitgründern auf Erstattung in Anspruch genommen werden. Ist die Einlage des säumigen Gründers betragsmäßig bedeutend, so wird häufig die Auflösung der Gesellschaft bei gleichzeitiger Gründung einer anderen Gesellschaft, an der der Säumige nicht beteiligt wird, vorzuziehen sein.
2.3.1.5Rest-Bareinlagen
Die Rest-BareinlagenGründungRest-Bareinlagen, also die nicht schon anlässlich der Gründung zu leistenden Teilbeträge der Bareinlagen, sind als „Nicht eingeforderte ausstehende Einlagen auf das gezeichnete Kapital“ in der Bilanz der Gesellschaft von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ offen abzusetzen (§ 272 Abs. 1 HGB).
Die Fälligkeit der Rest-Bareinlagen tritt erst nach Einforderung durch den für die Gesellschaft handelnden Vorstand ein. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, geht die Zuständigkeit vom Vorstand auf den Insolvenzverwalter über, bei Auflösung der Gesellschaft aus anderen Gründen als der Insolvenz auf die Abwickler.
Werden die eingeforderten Rest-Bareinlagen nicht gezahlt, so ist der Vorstand verpflichtet, den Anspruch der Gesellschaft gegen die betreffenden Aktionäre geltend zu machen. Bleibt dies ohne Erfolg, so kann der Vorstand den Ausschluss der säumigen Aktionäre betreiben, die dadurch ihrer Einlage verlustig gehen (KaduzierungKaduzierung, § 64 AktG), ferner kann er gegebenenfalls den Zahlungsanspruch gem. § 65 AktG gegen die Vormänner der Ausgeschlossenen geltend machen. Anders als im GmbH-Recht (vgl. § 24 GmbHG) trifft die Aktionäre einer Aktiengesellschaft aber grundsätzlich keine AusfallhaftungGründungAusfallhaftung für die von Mitaktionären zu leistenden Einlagen. Unabhängig davon kann für einen Gründungsaktionär eine Haftung in Betracht kommen, sofern er im Zeitpunkt der Errichtung der Gesellschaft Kenntnis davon hatte, dass ein anderer Gründer zahlungs- oder leistungsunfähig ist und der Gesellschaft ein Ausfall entsteht (§ 46 Abs. 4 AktG; s. Abschn. 2.8).
2.3.1.6Verjährung
Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, also ab Einforderung durch den Vorstand. Hinsichtlich der Mindest-Bareinlagen kann es regelmäßig nicht zu einer Verjährung kommen, da die Gesellschaft gar nicht erst eingetragen wird, wenn sie nicht geleistet sind. Für die Rest-BareinlagenRest-Bareinlagen dagegen läuft die VerjährungGründungVerjährung Einlage zunächst nicht an, da der Anspruch insoweit mangels Fälligkeit noch nicht entstanden ist. Erst mit der Einforderung wird die zehnjährige Verjährungsfrist in Gang gesetzt; der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Rest-Bareinlage kann somit durchaus auch länger als zehn Jahre ab Gründung bzw. Kapitalerhöhung unverjährt fortbestehen. Ist das Insolvenzverfahren eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein (§ 54 AktG).
Wird gegenüber der Einforderung von Rest-Bareinlagen von einem Aktionär eingewandt, dass die Einzahlung schon längst erfolgt sei, stellt sich die Frage nach der Beweislast. Für den Erfolg einer Zahlungsklage der Gesellschaft bzw. des Insolvenzverwalters kommt es nach den allgemeinen Beweislastgrundsätzen darauf an, ob der Aktionär beweisen kann, dass er die Einlagen erbracht hat. Das ist oftmals wegen der langen seit der Gründung verstrichenen Zeit schwierig; dennoch entfällt die Beweispflicht des sich auf die Erfüllung seiner Einlageschuld berufenden Aktionärs nicht dadurch, dass seit der Gründung der Gesellschaft viele Jahre vergangen sind. Der Aktionär trägt somit auch lange Zeit nach der Gründung der Gesellschaft die volle Beweislast für die Vornahme der Zahlungen. Unabhängig davon kommen in diesen Fällen für den Aktionär Beweiserleichterungen in Betracht; das Gericht kann den Nachweis für die Einlagenzahlung auf Grund einer Gesamtbeurteilung unstreitiger oder erwiesener Indiztatsachen als geführt ansehen (BGH NJW 2007, 3067).
Der Ablauf eines Zeitraums von mehr als zehn Jahren seit der Gründung bzw. Kapitalerhöhung wird dem Aktionär also nicht immer helfen; er tut gut daran, den Zahlungsnachweis auch über diesen Zeitraum hinaus aufzubewahren, am besten bis zur Beendigung der Gesellschaft.
2.3.2Sacheinlagen
Grundsätzlich gilt, dass EinlagenAktieEinlagen durch Zahlung von Geld in bar zu leisten sind. Das Grundkapital kann aber auch durch SacheinlagenGründungSacheinlagenAktieSacheinlagen oder Sachübernahmen aufgebracht werden; in diesem Fall sind bestimmte Festsetzungen in der Satzung zu treffen (§ 27 Abs. 1 AktG).
Die Pflicht zur Barleistung bleibt bestehen, sofern die Festsetzungen in der Satzung fehlen oder unzureichend sind oder wenn die Übertragung der Sacheinlage oder die Sachübernahme scheitert bzw. soweit der Wert des durch die Einlage oder Sachübernahme erworbenen Vermögensgegenstands den – ein etwaiges Agio umfassenden – Ausgabebetrag der Aktien nicht erreicht.
Die Pflicht zur Barleistung besteht in diesen Fällen in voller Höhe des Ausgabebetrags; die Regelung des § 36a Abs. 1 AktG, dass bei Bareinlagen – nur – ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags einzufordern ist, findet keine Anwendung auf die subsidiäre Barleistungspflicht eines Aktionärs, dessen an sich vorgesehene Sacheinlage keine Wirkung hat.
2.3.2.1Begriff der Sacheinlagen und Sachübernahmen
Die Begriffe „Sacheinlagen“ und „Sachübernahmen“ sind in § 27 Abs. 1 AktG definiert. Dort ist auch geregelt, welche Festsetzungen in der Satzung dazu erforderlich sind und welche Konsequenzen unzureichende Festsetzungen nach sich ziehen. Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein.
Sacheinlagen
Sacheinlage ist jede Einlage, die nicht durch Geldzahlung zu erbringen ist. Der Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der zu gewährenden Aktien sind in der Satzung festzusetzen. Als Sacheinlage kommen alle Gegenstände in Betracht, sofern der Gesellschaft durch deren Übertragung reales und verwertbares Vermögen zufließt. Einlagefähige Vermögensgegenstände sind insbesondere Sachen und Rechte, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; das sind jedenfalls die in der Handelsbilanz aktivierungsfähigen Vermögensgegenstände wie Grundstücke, Betriebe, Unternehmen, Forderungen gegen Dritte, sonstige Rechte (z. B. Gesellschaftsanteile. Patente), Sach- und Rechtsgesamtheiten, Kundenstamm, Goodwill. Auch Forderungen gegen die Gesellschaft selbst können eingebracht werden, was weniger bei der Gründung als bei Kapitalerhöhungen von Bedeutung ist, z. B. der Anspruch auf Rückzahlung eines der Gesellschaft gewährten Darlehens, auf Tantiemezahlung oder auf Dividende.
Soll die Gesellschaft von einem Gründer einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, welche auf seine Einlage angerechnet werden soll, so wird dies als Sacheinlage fingiert (§ 27 Abs. 1 S. 2 AktG). Der Unterschied der fingierten Sacheinlage zu einer regulären Sacheinlage liegt darin, dass es bei der regulären Sacheinlage nicht des Abschlusses eines Kaufvertrages und einer Anrechnungsvereinbarung bedarf und die Übertragung des Vermögensgegenstands ohne weiteres und unmittelbar zur Erfüllung der Einlageverpflichtung führt. Der Unterschied der fingierten Sacheinlage zur Sachübernahme wiederum besteht darin, dass der veräußernde Gründer der Gesellschaft keine Barmittel zu übertragen hat, welche benötigt würden, damit die Gesellschaft die Gegenleistung für den bei einer Sachübernahme übernommenen Vermögensgegenstand überhaupt finanziell bewirken kann.
Sachübernahmen
Eine SachübernahmeGründungSachübernahme liegt vor, wenn die Gesellschaft Vermögensgegenstände von einem Gründer oder einem Dritten gegen Vergütung übernimmt. Der Gegenstand der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und die Höhe der von der Gesellschaft an den Veräußerer zu gewährenden Vergütung müssen in der Satzung festgesetzt werden.
Bei einer Sachübernahme leisten die Gründer zunächst eine Bareinlage an die Gesellschaft, die aus den eingelegten Mitteln den Vermögensgegenstand von einem Gründer oder von einem Dritten aufgrund eines Kaufvertrages oder einer sonstigen schuldrechtlichen Vereinbarung erwirbt. Eine solche Sachübernahme ist wirtschaftlich das gleiche, wie wenn der Gründer einen ihm gehörenden Vermögensgegenstand als Sacheinlage einbringt oder, wenn er nicht dessen Eigentümer ist, den Vermögensgegenstand von dritter Seite erwirbt und ihn als Sacheinlage einbringt; die Ähnlichkeit dieser Sachverhalte rechtfertigt die Gleichbehandlung der Sachübernahme mit der Sacheinlage durch das Aktiengesetz.
Beispiele:
Mehrere Personen entschließen sich, eine Aktiengesellschaft mit einem sofort in voller Höhe in bar einzuzahlenden Grundkapital von 100.000 Euro zu errichten. Noch vor der Beurkundung der Gesellschaftsgründung verabreden die Gründer mit einem Hersteller den Kauf einer Maschine durch die Gesellschaft zum Preis von ebenfalls 100.000 Euro. Sie setzen in der Satzung fest, dass die Einlagen für die Kaufpreiszahlung eingesetzt werden.
Ein Aktionär übernimmt Aktien zum Ausgabebetrag von 30.000 Euro. Er verkauft der Gesellschaft sein Kraftfahrzeug zum Preis von 30.000 Euro und rechnet die Kaufpreisforderung gegen die Einlagenverpflichtung auf, wobei die Satzung eine entsprechende Festsetzung enthält.
Gemischte Sacheinlage
Die gemischte SacheinlageSacheinlage, gemischteGemischte SacheinlageGründunggemischte Sacheinlage ist ein Sonderfall der Sacheinlage, bei der der Wert des Vermögensgegenstands höher ist als der Ausgabebetrag der übernommenen Aktien. Der Aktionär erhält dabei als Gegenleistung – neben den Aktien – eine Vergütung für den übersteigenden Wert, sei es durch Auszahlung, sei es durch Gutschrift als Darlehen o. ä. Die Satzung hat dem Grunde nach zu regeln, dass der übersteigende Wert zu vergüten ist, und in welcher Weise er zu vergüten ist; zur Höhe ist zumindest festzulegen, wie die Betragsermittlung vorgenommen werden soll (z. B. bei EinbringungEinbringung eines Unternehmens auf der Grundlage einer später zu erstellenden Bilanz).
Unzureichende Festsetzungen
Bei SacheinlagenEinlagen und Sachübernahmen müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag bzw. die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Fehlen diese Festsetzungen in der Satzung oder sind sie unrichtig oder unvollständig, so muss das Amtsgericht die Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister ablehnen.
Wurde der Fehler nicht entdeckt und die Gesellschaft eingetragen, so wird die Gültigkeit der Satzung durch die Unwirksamkeit der Festsetzungen nicht berührt. Vielmehr ist der betreffende Aktionär verpflichtet, den Ausgabebetrag der Aktien nunmehr in bar einzuzahlen, und er ist berechtigt, die fehlgeschlagene Sacheinlage nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) von der Gesellschaft zurückzuverlangen. Er hat aber wegen seines Bereicherungsanspruchs weder das Recht zur Aufrechnung noch ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung des Ausgabebetrags. Befindet sich die Gesellschaft mittlerweile in der Insolvenz, so gehen die Bereicherungsansprüche des Aktionärs möglicherweise in vollem Umfang ins Leere.
Liegt eine verdeckte Sacheinlage vor, kommt eine Anrechnung des Wertes des verdeckt eingelegten Vermögensgegenstandes auf die Einlageverpflichtung in Betracht, s. dazu Abschn. 2.3.1.3.
2.3.2.2Einforderung der Sacheinlagen und Vollzug von Sachübernahmen
Der Vorstand hat die an die Gesellschaft zu übertragenden Vermögensgegenstände einzufordern und die Ansprüche der Gesellschaft auf den Vollzug von Sachübernahmeverträgen geltend zu machen. Sacheinlagen sind vollständig zu leisten, sofern die Satzung nicht regelt, dass Teilleistungen zulässig sind. Sie müssen endgültig zur freien Verfügung des Vorstands stehen; daran fehlt es z. B., wenn sie nur aufschiebend bedingt an die Gesellschaft übereignet werden. Gegenüber dem Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Sacheinlage kann der Aktionär grundsätzlich kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.
Bei der Einforderung der Sacheinlagen sind zwei Fälle zu unterscheiden. Grundsätzlich sind Sacheinlagen sofort zu erbringen und von dem Vorstand vor der Anmeldung der Gesellschaft einzufordern. Ist in der Sacheinlagevereinbarung aber geregelt, dass die Einlage erst nach der Anmeldung zu bewirken ist und ordnet auch die Satzung keinen früheren Zeitpunkt an, so reicht es aus, dass der einlagepflichtige Aktionär vor der Anmeldung die bindende Verpflichtung eingeht, den Vermögensgegenstand innerhalb von fünf Jahren, gerechnet ab der Eintragung, an die Gesellschaft zu übertragen. Der Wert der Sacheinlage muss den geringsten Ausgabebetrag (§ 9 Abs. 1 AktG) und ein etwa festgesetztes Agio umfassen. Wird die Sacheinlage nicht fristgerecht erbracht, muss der Vorstand auf Leistung klagen; er kann auch für die Gesellschaft von der Sacheinlagevereinbarung zurücktreten und den Gründer auf Leistung der Einlage in bar verklagen. Das Verfahren der Kaduzierung (§§ 64ff. AktG) steht nicht zur Verfügung, wenn es um Sacheinlagen geht.
Der Vollzug von Sacheinlagen und Sachübernahmen erfolgt nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften, z. B. durch Übereignung einer beweglichen Sache, Auflassung eines Grundstücks, Übertragung eines Patents oder Abtretung einer Forderung. Kommt ein Gründer der Einforderung der Sacheinlage nicht nach, so gefährdet er damit die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Nichtleistung der Sacheinlage wird nicht ausgeglichen dadurch, dass ein anderer Gründer auf seinen Anteil entsprechend mehr einzahlt. Die Erhebung einer Klage auf Leistung der Sacheinlage oder auf Zahlung in bar wird wegen des Zeitdrucks im Gründungsstadium die Ausnahme bleiben.
Als pragmatische Lösung bietet sich bei Sacheinlagen geringeren Werts an, dass von einzelnen oder von allen Mitaktionären Zahlungen in Höhe des Ausgabebetrags der Aktien des säumigen Einlegers an die Gesellschaft geleistet werden und so der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister verholfen wird. Anschließend kann der Säumige von den betreffenden Mitaktionären auf Erstattung in Anspruch genommen werden. Hat die von dem säumigen Aktionär zu erbringende Sacheinlage einen hohen Wert, so wird die Auflösung der Gesellschaft bei gleichzeitiger Gründung einer anderen Gesellschaft, an der der Säumige nicht beteiligt wird, vorzuziehen sein. Das gleiche gilt, wenn ohne diese Sacheinlage der Unternehmensgegenstand nicht zu verwirklichen ist, z. B. bei einem bestimmten Patent.
2.3.2.3Differenzhaftung
Bleibt der Wert GründungDifferenzhaftungdes bei einer Sachgründung eingebrachten Vermögensgegenstandes hinter dem geringsten Ausgabebetrag der übernommenen Aktien nicht unwesentlich zurück, so kann das Registergericht die Eintragung der Aktiengesellschaft ablehnen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung des Vermögensgegenstandes ist der Zeitpunkt der Eintragung, nicht der der Anmeldung. Zu berücksichtigen sind auch Wertminderungen infolge von Leistungsstörungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (Unmöglichkeit, Verzug, Rechts- oder Sachmängel). Das Gericht hat durch eine Zwischenverfügung Gelegenheit zu geben, den Fehlbetrag freiwillig durch Leistung einer Bareinlage auszugleichen und damit die endgültige Zurückweisung des Eintragungsantrags abzuwenden. Wenn der Registerrichter die Unterdeckung nicht erkennt und die Gesellschaft trotz des Fehlbetrags einträgt, so ist der sacheinlagepflichtige Gründer gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, den Fehlbetrag in bar zu leisten.
Beispiel:
Ein Gründer hat zur Deckung eines geringsten Ausgabebetrags von 30.000 Euro alsbald nach Errichtung der Gesellschaft ein Fahrzeug mit einem durch Sachverständigengutachten belegten Zeitwert in eben dieser Höhe als Sacheinlage eingebracht. Noch vor der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister wird das Auto zufällig beschädigt; einen Schadensersatzpflichtigen gibt es nicht, eine Vollkaskoversicherung greift nicht ein. Der Gründer muss die Wertdifferenz, die sich aus der Addition der Reparaturkosten und einer etwaigen Wertminderung ergibt, bei Totalschaden den vollen Zeitwert, in bar einzahlen. Anders als bei der GmbH besteht keine Ausfallhaftung der Mitgründer.
Hatte der einzubringende Vermögensgegenstand über den geringsten Ausgabebetrag der übernommenen Aktien hinaus auch ein Aufgeld decken sollen, so umfasst die Differenzhaftung des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft auch dieses (BGH ZIP 2012, 73). Die Differenzhaftung des Aktionärs hat somit einen weiteren Umfang als die Prüfungspflicht des Registergerichts. Der Anspruch der Gesellschaft aus Differenzhaftung verjährt in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 GmbHG in zehn Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.
2.3.2.4Verjährung
Der Anspruch der Gesellschaft auf Sacheinlagen GründungVerjährung Einlageoder Sachübernahmen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an (§ 54 Abs. 4 AktG), d. h. von dem Zeitpunkt, zu dem der Aktionär vereinbarungsgemäß die Sacheinlage hätte erbringen oder die Sachübernahme vollziehen müssen.
2.4Gründungsprüfung
Die Vorschriften über die GründungsprüfungGründungGründungsprüfung bezwecken im Interesse der künftigen Gläubiger und Aktionäre die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Errichtung der Aktiengesellschaft. Bei jeder Gründung ist die interne Gründungsprüfung durch die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat erforderlich, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zusätzlich eine externe Gründungsprüfung; Prüfungsgrundlage ist stets der Gründungsbericht.
2.4.1Gründungsbericht
Nachdem der Vorstand bestellt ist, haben die Gründer einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung zu erstatten (§ 32 AktG). Der GründungsberichtGründungGründungsbericht ist von allen Gründern zu unterschreiben. Der Bericht erstreckt sich auf alle für die Entstehung der Aktiengesellschaft wesentlichen Umstände, soweit sie bis zum Zeitpunkt der Prüfung eingetreten sind. Erforderlich sind somit insbesondere folgende Angaben:
Errichtung der Aktiengesellschaft (Tag der Satzungsfeststellung, Höhe des Grundkapitals),
Zahl und Aufgliederung der von jedem Gründer übernommenen Aktien,
ggf. Höhe der geleisteten Einzahlungen,
Tag der Bestellung vonAufsichtsrat, Vorstand und Abschlussprüfer,
die Namen der Mitglieder des Aufsichtsrats und des Vorstands,
Personengleichheit von Gründern und Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat.
Bei Vorliegen einer Sachgründung sind noch weitere Angaben zu machen (§ 32 Abs. 2 AktG):
Darlegung der wesentlichen Umstände, von denen die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen oder Sachübernahmen abhängt;
die Angemessenheit ist zu bejahen, wenn der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den geringsten AusgabebetragAktiegeringster Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien bzw. den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht. Bei der Ausgabe von Aktien für einen höheren Betrag als den geringsten Ausgabebetrag hat der Wert der Sacheinlage bzw. Sachübernahme dem höheren Gesamtausgabebetrag der Aktien einschließlich eines etwaigen Agios zu entsprechen, deshalb ist im Gründungsbericht ggf. darzustellen, dass auch ein etwa zu leistendes Agio durch den Wert der Sacheinlage abgedeckt ist;
die vorausgegangenen, auf den Erwerb der Sacheinlagen durch die Aktiengesellschaft hinzielenden Rechtsgeschäfte der Gründer, die die Sacheinlagen leisten;
die auf den Gegenstand der Sacheinlage verwandten Anschaffungs- und Herstellungskosten der Gründer aus den letzten beiden Jahren;
mit Hilfe dieser Angaben ist feststellbar, ob die Gegenleistung der Gesellschaft höher ist als der Betrag, den der Gründer selbst für den Gegenstand aufgewandt hatte;
beim Übergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Betriebserträge aus den letzten beiden Geschäftsjahren;
unter Betriebsertrag ist der Jahresüberschuss im Sinne der §§ 266, 275 HGB zu verstehen.
2.4.2Prüfung durch die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat
Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats haben den Hergang der Gründung zu prüfen, sog. interne Gründungsprüfung (§ 33 Abs. 1 AktG).
Prüfungsumfang
Der Prüfung unterliegen alle tatsächlichen und rechtlichen Vorgänge, die mit der Gründung zusammenhängen, insbesondere
die Feststellung und der Inhalt der Satzung;
die Bestellung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat und des Abschlussprüfers;
der Gründungsbericht;
die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben der Gründer im Gründungsbericht über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die Festsetzungen nach §§ 26 und 27 AktG;
bei Vorliegen einer Sachgründung, ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen dem Ausgabebetrag und bei Ausgabe der Aktien für einen höheren Betrag als diesen auch dem Mehrbetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder dem Wert der dafür zu gewährenden Leistungen entspricht.
Prüfungsbericht
Der Prüfungsbericht der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat hat alle Punkte zu umfassen, auf die sich die Prüfung zu beziehen hat. Der Bericht muss so detailliert sein, dass das prüfende Gericht sich aufgrund der dargelegten Tatsachen ein eigenes Urteil über den Gegenstand der Prüfung bilden kann. Bei einer Sachgründung ist der Gegenstand jeder Sacheinlage oder Sachübernahme im Prüfungsbericht zu beschreiben und es ist die bei der Ermittlung seines Wertes angewandte Bewertungsmethode anzugeben; diese Angaben entfallen ebenso wie Ausführungen zum Wert der Sacheinlagen, soweit von einer externen Gründungsprüfung abgesehen wird.
2.4.3Externe Gründungsprüfung
Ein externer Prüfer, in der Regel ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer, hat als Gründungsprüfer den Hergang der Gründung zusätzlich zu prüfen, wenn einer der folgenden Fälle vorliegt (§ 33 Abs. 2 AktG):
das ist bei mittelständischen Unternehmen meistens der Fall, weil in der Regel einer der Gründer Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats wird. Ist eine GmbH oder Aktiengesellschaft Gründerin, so besteht die Prüfungspflicht auch, wenn ein Geschäftsführungs- oder Vorstandsmitglied der Gründerin bei der Gründungsgesellschaft Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats wird;
ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats gehört zu den Gründern;
bei der Gründung sind für Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen worden;
mit dieser Regelung wird eine Umgehung von Ziff. 1 ausgeschlossen;
ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats hat sich einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen;
die zusätzliche Prüfung durch einen Außenstehenden ist in diesen Fällen geboten, weil Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder bei der vorangehenden internen Gründungsprüfung nicht objektiv prüfen können, wenn es um die Beurteilung rechtlicher Beziehungen zwischen ihnen selbst und der Gesellschaft geht;
eine Gründung erfolgt mit Sacheinlagen oder Sachübernahmen.
In den Fällen der Ziffern 1 und 2 kann anstelle eines Gründungsprüfers auch der Notar, der die Feststellung der Satzung beurkundet hat, die Prüfung im Auftrag der Gründer vornehmen. Nimmt nicht der Notar die Prüfung vor, so bestellt das Gericht die Gründungsprüfer; dabei folgt das Gericht – zuständig ist der Registerrichter – in der Regel dem seitens der Gründer unterbreiteten Vorschlag, einen bestimmten Prüfer zu bestellen.
Entsteht eine Aktiengesellschaft durch formwechselnde Umwandlung eines bereits bestehenden Rechtsträgers anderer Rechtsform, so ist eine externe Gründungsprüfung in jedem Fall durchzuführen.
Bei einer Gründung mit Sacheinlagen oder Sachübernahmen (Ziff. 4) kann von der externen Gründungsprüfung abgesehen werden, wenn entweder bestimmte Wertpapiere bzw. Geldmarktinstrumente oder andere Vermögensgegenstände, deren Wert ein Sachverständiger ermittelt hat, eingebracht werden sollen; siehe im Einzelnen § 33a AktG.
Die Gründungsprüfung durch einen Gründungsprüfer bzw. den Notar ist nach alledem nur dann entbehrlich, wenn die Gesellschaft durch eine Bargründung neu entsteht oder ein Fall des § 33a AktG vorliegt, und wenn darüber hinaus keiner der Gründer bzw. kein gesetzlicher Vertreter eines Gründers Mitglied von Vorstand oder Aufsichtsrat wird.
Hinsichtlich des Prüfungsumfangs unterscheidet sich die externe Gründungsprüfung nicht von der Gründungsprüfung durch die Verwaltungsmitglieder, sie umfasst aber auch den Gründungsprüfungsbericht der Verwaltungsmitglieder.
Für den Prüfungsbericht der Gründungsprüfer gelten die Ausführungen zum Prüfungsbericht der Verwaltungsmitglieder (Abschn. 2.4.2) entsprechend.
2.5Anmeldung der Gesellschaft
Die GesellschaftGründungAnmeldung ist bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk sie ihren Satzungssitz hat, zur Eintragung in das HandelsregisterHandelsregister anzumelden (§ 36 Abs. 1 AktG). Anders als bei der GmbH sind nicht alleine die gesetzlichen Vertreter, sondern auch sämtliche Aufsichtsratsmitglieder und Gründer anmeldepflichtig. Entsteht die Aktiengesellschaft durch formwechselnde Umwandlung einer GmbH, so sind deren Geschäftsführer zur Vornahme der Anmeldung verpflichtet.
