Droit du marché unique numérique et intelligence artificielle E-Book

Céline Castets - Renard

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Collection droit de l'Union européenne - Manuels
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2021

Seitenzahl: 643

Beschreibung

De prime abord, le marché unique numérique peut paraître comme une simple extension à l’environnement numérique du marché intérieur. En réalité, sa portée est bien plus importante, dans la mesure où il concerne la régulation des contenus, l’utilisation des technologies pour faciliter les échanges internes et externes à l’Union européenne, mais aussi les infrastructures nécessaires au développement des technologies du numérique.

Ainsi, le numérique constitue d’abord l’outil privilégié de parachèvement du marché intérieur.

Les technologies numériques permettent de supprimer aisément les obstacles aux frontières et d’encourager le développement du commerce électronique transfrontalier. Ensuite, les enjeux économiques des technologies numériques, à l’instar des smart contracts, de la blockchain, des voitures autonomes ou encore de la santé connectée, sont tels que l’Union européenne doit mettre en œuvre des règles d’encouragement et stimulation de l’innovation et de la concurrence, afin d’être bien positionnée dans la compétition mondiale qui s’ouvre. Enfin, les choix de régulation du numérique faits par les institutions européennes montrent une volonté de protéger les valeurs sociales et les droits fondamentaux consacrés par la charte de l’Union européenne, à l’instar de la protection des données personnelles et de la vie privée. L’adoption du RGPD est la quintessence de cette approche européenne et témoigne de l’impact que pourrait avoir l’Union européenne dans la régulation du numérique à l’échelle mondiale.

La Commission européenne a fait du marché unique numérique une priorité matérialisée par la publication de plusieurs textes relatifs aux nouvelles technologies dont, la plus dominante aujourd’hui, l’intelligence artificielle. Son livre blanc – publié en février 2020 et destiné à contrer les avancées américaine et chinoise – montre une volonté d’excellence, de confiance et de règles cohérentes en la matière.

Le présent ouvrage rend compte de la dimension matérielle du marché unique numérique, tout autant qu’institutionnelle et conceptuelle, et de l’intelligence artificielle. Il propose une vision claire de l’Union européenne dans son environnement technologique.

Leseprobe

Parus précédemment dans la même série :

1. Manuel de droit de l’environnement de l’Union européenne, Patrick Thieffry, 2014.

2. Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 3e édition, Thierry Bonneau, 2016.

3. Droit fiscal de l’Union européenne, Alexandre Maitrot de la Motte, 2013.

4. Droit européen de la concurrence. Ententes et abus de position dominante, David Bosco et Catherine Prieto, 2013.

5. Manuel de droit européen du travail, Sophie Robin-Olivier, 2016.

6. Le droit de la fonction publique de l’Union européenne, Joëlle Pilorge-Vrancken, 2017.

7. Droit européen de la commande publique, Stéphane de La Rosa, 2017.

8. Droit européen de la protection sociale, Ismaël Omarjee, 2018.

9. Handbook of European Environmental Law, Patrick Thieffry, 2018.

10. Le droit douanier de l’Union européenne, Jean-Luc Albert, 2019.

11. Manuel de droit européen des assurances, Pauline Pailler, 2019.

Pour toute information sur nos fonds et nos nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez nos sites web via www.larcier.com.

© Lefebvre Sarrut Belgium SA, 2020Éditions BruylantRue Haute, 139/6 - 1000 Bruxelles

978-2-8027-6854-8

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour ELS Belgium. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

À Étienne, Louna, Timéo et Lubin grâce auxquels tout est possible.

Je remercie l’université d’Ottawa et tout particulièrement les doyennes successives de la Faculté de droit civil, les Professeures Céline Lévesque et Marie-Ève Sylvestre, pour la confiance témoignée en me recrutant. Ma gratitude va également à l’université d’Ottawa pour l’octroi de la chaire de recherche sur L’IA responsable dans un contexte global.

Je remercie également l’Agence nationale de la recherche (ANR) pour son soutien à la chaire de recherche Law, Accountability and Social Trust in AI au sein d’ANITI (Artificial and Natural Intelligence Toulouse Institute) porté par l’Université fédérale Toulouse Midi-Pyrénées dans le cadre du programme d’investissements d’avenir PIA3.

PRÉFACE

L’Union européenne est-elle en mesure de répondre aux défis majeurs qui sont soulevés par l’activité numérique en Europe ? À la lecture des traités constitutifs de l’Union européenne, on peut constater que cette activité n’occupe aucune place spécifique au sein des actions et politiques de l’Union. On ne doit pas pour autant s’en étonner. Les traités ont mis en place des actions et politiques pour permettre à l’Union européenne de prendre en charge des modes d’action de l’État ou des entreprises, des problèmes de société ou des besoins particuliers mais n’ont pas créé de politiques particulières pour chacune des activités économiques. Seules certaines activités jugées essentielles au moment de la création des Communautés européennes, telles que l’agriculture ou les transports, ont fait l’objet de politiques communes. Plus tard, des activités de service devenues essentielles, telles que la banque et l’assurance, n’ont pas donné lieu à l’insertion de nouvelles dispositions particulières dans les traités mais ont bien été prises en charge par les Communautés européennes puis par l’Union européenne au titre de multiples dispositions. Tel devrait être également le cas de l’activité numérique.

Dans cet ouvrage pionnier, Céline Castets-Renard nous montre l’importance de l’emprise du droit de l’Union européenne sur l’activité numérique et nous dévoile toute l’étendue du dispositif actuel, tout en en soulignant objectivement les apports et les lacunes.

Toute l’activité numérique doit, pour pouvoir se déployer de manière efficace et sure, épouser les valeurs auxquelles l’Union européenne et les États membres ont souscrit en vertu de l’article 2 du traité sur l’Union européenne. Le respect de la dignité, de la liberté, de l’égalité, de l’État de droit, des droits fondamentaux, mais aussi, en certaines circonstances, de la démocratie, s’impose tout particulièrement lorsqu’il s’agit de réglementer l’accès, la commercialisation, l’utilisation, le transfert de données numériques. La mise en place de mécanismes se rapportant à l’intelligence artificielle doit se conformer aux mêmes exigences compte tenu des enjeux qu’elle représente. Céline Castets-Renard insiste à juste titre sur la nécessité de respecter les droits fondamentaux, particulièrement ceux qui sont consacrés dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, et de concilier un certain nombre d’exigences a priori contradictoires.

L’Union européenne est désormais dotée de tout un arsenal juridique qui lui permet de réguler l’activité numérique et d’anticiper les développements qui se rapportent à l’intelligence artificielle. Il lui appartient de le mettre en œuvre avec efficacité avec le concours des États membres, des autorités et agences instituées à cet effet ainsi que des acteurs privés. La diffusion des données doit être facilitée et simplifiée dans le respect des exigences de sécurité, de respect de la vie privée et d’éthique.

Un véritable marché unique de l’activité numérique a été mis en place de manière à ce que les flux résultant de cette activité ne donnent plus lieu à des entraves injustifiées à la circulation intra-européenne des données et des informations. Si les États membres sont en droit de maintenir voire de créer des entraves à la circulation, ils ne peuvent le décider que dans la limite des prérogatives qui résulte du droit dérivé, pour des raisons reconnues comme légitimes, telles que l’ordre public, la moralité publique, la santé publique, la protection des consommateurs, la protection de l’environnement et la protection des réseaux de communication, et dans le respect des principes de proportionnalité, de non-discrimination et de cohérence.

Comme le montre remarquablement Céline Castets-Renard, le marché unique de l’activité numérique ne doit pas être restreint à la seule sphère européenne. Compte tenu du caractère universel des flux de données, les règles protectrices de cette activité doivent pouvoir s’appliquer, dans une certaine mesure, au-delà des territoires des États membres de l’Union européenne. Les règles adoptées doivent permettre de se protéger par rapport aux données en provenance des États tiers mais doivent également renforcer la crédibilité et la légitimité du dispositif de protection applicable en Europe lorsque les données de source européenne accèdent à des territoires d’États tiers. L’Union européenne joue, comme le souligne l’auteur, un rôle de « chef de file ».

Le livre premier présente les principaux acteurs privés du marché unique numérique que sont les consommateurs et les plateformes.

Les consommateurs sont protégés au titre de multiples textes de droit dérivé, ce qui rend le système complexe lorsqu’il s’agit d’identifier les dispositions pertinentes en matière de protection des victimes de transmission de données fausses ou trompeuses ou encore de l’utilisation de leurs données personnelles par des opérateurs. L’adoption de la directive 2011/83 relative aux droits des consommateurs, modifiée par la directive 2019/2161, contribue à la lisibilité du système protecteur. Il convient d’articuler les dispositions à caractère général avec celles qui découlent des directives propres au commerce et aux communications électroniques, tout en tenant compte des règlements relatifs à la compétence des juridictions nationales et à la loi applicable. Une place importante est justement consacrée aux dispositifs découlant des règlements 2017/1128 et 2018/302 qui contribuent à la « suppression des blocages électroniques ».

Devenues indispensables dans un système dominé par l’activité numérique, les plateformes tentent d’élargir le champ de leurs activités en développant une offre considérable de services tout en étant tenues de respecter les exigences du droit de la concurrence et de la consommation. Les régimes spéciaux de responsabilité qui s’appliquent aux plateformes doivent être mis au crédit de l’Union européenne qui, d’une manière plus générale, veille à développer une « économie des plateformes équitable et propice à l’innovation ». La stratégie des GAFA, tout particulièrement celle de Google, est explorée méthodiquement de manière à nous permettre d’en saisir tous les enjeux.

Le livre second nous dévoile les principaux objets du marché unique numérique et de l’intelligence artificielle que sont les données et les systèmes d’intelligence artificielle.

Les données à caractère personnel font l’objet d’un régime très protecteur en vertu du règlement général sur la protection des données (RGPD) et de la directive e-Privacy. Les données à caractère non personnel font l’objet d’un régime poursuivant des finalités évidemment moins protectrices, généralement peu connues, qui conduisent les institutions de l’Union à en encourager la diffusion d’une manière raisonnée. C’est principalement à leur sujet que l’on parle d’un « marché unique des données ».

L’intelligence artificielle est appréhendée avec toute l’attention qu’elle requiert tant en ce qui concerne ses enjeux que ses contours. Le droit de l’Union européenne qui lui est applicable repose sur un certain nombre d’acquis qu’il convient de faire fructifier et sur des engagements pris par les institutions de l’Union en vue de l’adoption d’un encadrement normatif à la fois stimulant et protecteur. Plusieurs stratégies sont mises en lumière.

Cet ouvrage nous apprend beaucoup sur les potentialités de développement du droit européen applicable aux données numériques et à l’intelligence artificielle. Les efforts entrepris par l’Union européenne sont à la hauteur des enjeux de la compétition à laquelle se livrent les acteurs publics et privés du marché numérique.

L’une des marques de réussite de la construction européenne fut incontestablement la mise en place, au 1er janvier 1970, d’un marché commun entre les États membres. Cinquante années plus tard, il appartient à l’Union européenne et à ses États membres de réussir la construction de ce marché unique de l’activité numérique avec la même efficacité et la même force de conviction.

Le présent manuel va constituer l’ouvrage de référence en la matière. Nul doute qu’il connaîtra un grand succès auprès des opérateurs économiques, des décideurs publics et des universitaires.

Fabrice PicodProfesseur à l’Université Paris 2 Panthéon-AssasDirecteur du Centre de droit européen

AVANT-PROPOS

Cet ouvrage a pour ambition d’apporter un éclairage sur le droit et la politique de l’Union européenne en matière de droit du numérique et de l’intelligence artificielle.

Alors que les normes en ces domaines sont particulièrement fécondes et évolutives, cet ouvrage ne saurait prétendre à l’exhaustivité.

L’objectif ici est de considérer les principales thématiques qui font l’objet de nombreux et parfois difficiles débats économiques mais aussi sociaux et même éthiques, au sein de l’Union européenne et au-delà. Il y a donc un parti pris dans le choix des sujets traités mais les lecteurs, tant les étudiant(e)s que les professionnels, spécialistes ou non, en Europe ou ailleurs, devraient trouver matière à approfondir leur connaissance et réflexion.

Souhaitons que les lectrices et lecteurs éprouvent le même plaisir à découvrir cet ouvrage que l’autrice à l’écrire.

Bonne lecture !

Céline Castets-RenardOttawa, mai 2020

LISTE DES ABRÉVIATIONS UTILISÉES

A

ADP :

Autorité de protection des données

ANITI :

Artificial and Natural Intelligence Toulouse Institute

ANR :

Agence nationale de la recherche

API :

interface de programme d’application

C

CE :

Conseil d’État

CIL :

correspondant informatique et libertés

CNIL :

Commission nationale de l’informatique et des libertés

COMPAS :

Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions

COPPA :

Children’s Online Privacy Protection Act

CPVP :

Commission de protection de la vie privée

D

DPI :

droits de propriété intellectuelle

E

EEE :

Espace économique européen

ELSJ :

espace de liberté, sécurité, justice

ENISA :

Agence de l’Union européenne pour la cybersécurité

F

FAI :

fourniture d’accès à Internet

G

GAFAM :

Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft

I

IA :

intelligence artificielle

ICANN :

Internet Corporation for Assigned Names and Numbers

IDFA :

ID for Advertisers

L

LIBE :

Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures

M

MUN :

marché unique numérique

O

OCDE :

Organisation de coopération et de développement économiques

OMPI :

Organisation mondiale de la propriété intellectuelle

ORECE :

Organe des régulateurs européens des communications électroniques

OTT :

over-the-top

P

PME :

petites et moyennes entreprises

PNR :

données des dossiers passagers (passenger name record)

R

RGPD :

règlement général sur la protection des données

S

SIA :

systèmes d’intelligence artificielle

T

TFUE :

traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

U

UE :

Union européenne

UIT :

Union internationale des télécommunications

UNESCO :

Organisation des Nations unies pour l’éducation, la science et la culture

W

W3C :

World Wide Web Consortium

SOMMAIRE

PRÉFACE

AVANT-PROPOS

LISTE DES ABRÉVIATIONS UTILISÉES

INTRODUCTION

LIVRE 1 :PRINCIPAUX ACTEURS PRIVÉSDU MARCHÉ UNIQUE NUMÉRIQUE

PARTIE 1 :CONSOMMATEURS

TITRE 1. – PROTECTION DES CONSOMMATEURSSUR LE MARCHÉ UNIQUE NUMÉRIQUE

CHAPITRE 1. – PROTECTION DES CONSOMMATEURSPAR LE DROIT DE LA CONSOMMATION

CHAPITRE 2. – PROTECTION DES CONSOMMATEURSEN LIGNE PAR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

TITRE 2. – RENFORCEMENT DE L’ACCÈS DES CONSOMMATEURS AU MARCHÉ UNIQUENUMÉRIQUE PAR LA SUPPRESSION DES BLOCAGES GÉOGRAPHIQUES

CHAPITRE 1. – PORTABILITÉ DES SERVICES DE CONTENU EN LIGNE (RÈGLEMENT [UE] 2017/1128)

CHAPITRE 2. – LUTTE CONTRE LE BLOCAGE GÉOGRAPHIQUE INJUSTIFIÉ ET AUTRES FORMESDE DISCRIMINATION DANS LE MARCHÉ INTÉRIEUR (RÈGLEMENT [UE] 2018/302)

PARTIE 2 :PLATEFORMES

TITRE 1. – RÉGULATION DU MARCHÉ DANS L’ÉCONOMIE DES PLATEFORMES

CHAPITRE 1. – PLATEFORMES ET ATTEINTES À LA CONCURRENCE

CHAPITRE 2. – PLATEFORMES ET QUALIFICATION DES SERVICES NUMÉRIQUES

TITRE 2. – RÉGULATION DES CONTENUS DES PLATEFORMES

CHAPITRE 1. – RÉGIME D’IRRESPONSABILITÉ DES PLATEFORMES

CHAPITRE 2. – RÉGIMES SPÉCIAUX DE RESPONSABILITÉ DES PLATEFORMES

CHAPITRE 3. – VERS UNE RÉFORME DE LA DIRECTIVE 2000/31/CE ?

LIVRE 2 :PRINCIPAUX OBJETSDU MARCHÉ UNIQUE NUMÉRIQUEET DE L’INTELLIGENCE ARTIFICIELLE

PARTIE 1 :DONNÉES

TITRE 1. – PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES

CHAPITRE 1. – RÈGLEMENT GÉNÉRAL SUR LA PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES (RGPD) DANS LE MARCHÉ UNIQUE NUMÉRIQUE

CHAPITRE 2. – RÉGIME SPÉCIAL DE PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLESEN MATIÈRE DE COMMUNICATIONS ÉLECTRONIQUES (DIRECTIVE EPRIVACY)

TITRE 2. – LIBRE ACCÈS, RÉUTILISATION ET CIRCULATION DES DONNÉES NON PERSONNELLES

CHAPITRE 1. – LIBRE ACCÈS ET RÉUTILISATION DES DONNÉES PUBLIQUES

CHAPITRE 2. – LIBRE CIRCULATION DES DONNÉES NON PERSONNELLESET CONSTRUCTION DU MARCHÉ UNIQUE DE LA DONNÉE

PARTIE 2 :SYSTÈMES D’INTELLIGENCE ARTIFICIELLE (SIA)

TITRE 1. – ENJEUX ET STRATÉGIE DE L’UE EN MATIÈRE D’IA

CHAPITRE 1. – ENJEUX POLITIQUES ET ÉCONOMIQUES

CHAPITRE 2. – ENJEUX SOCIAUX ET ÉTHIQUES

TITRE 2. – RÉGLEMENTATION DES SYSTÈMES D’INTELLIGENCE ARTIFICIELLE

CHAPITRE 1. – RÉGLEMENTATION FONDÉE SUR L’ACQUIS COMMUNAUTAIRE (DROIT POSITIF)

CHAPITRE 2. – IA ET DROIT PROSPECTIF SELON LE LIVRE BLANCDE LA COMMISSION EUROPÉENNE

CONCLUSION GÉNÉRALE

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES DÉCISIONS CITÉES DE LA COUR DE JUSTICE DE L’UNION EUROPÉENNEPAR ORDRE CHRONOLOGIQUE

INDEX

INTRODUCTION

1. Technologie et droit. Le développement des technologies numériques a entraîné des modifications économiques et sociales mais aussi juridiques. Si l’Internet n’est pas une zone de non-droit et si le droit commun trouve naturellement à s’appliquer1, certaines technologies ou problématiques nouvelles ont émergé et ont obligé les institutions, tant internationales2, régionales3 que nationales, à adapter leurs politiques et leurs normes. Plus encore, des instances internationales spécifiques ont même été créées4 dans le but de mieux tenir compte des particularités et enjeux générés par les activités numériques.

2. Technologie et Union européenne. L’Union européenne n’a pas échappé à ce mouvement d’adaptation. Ont ainsi évolué ses normes et peut-être même ses concepts, tel celui du « marché unique » appliqué au numérique. Le « marché unique numérique » occupe aujourd’hui une place centrale de la politique de l’Union, tant pour nourrir les controverses politiques que l’adoption de normes. En effet, les débats publics se focalisent régulièrement sur les relations transatlantiques et la place de l’Union européenne, ainsi que sur l’affirmation de ses valeurs, et, disons-le clairement, les moyens de sa riposte contre les géants américains de l’Internet qui viennent capter la richesse de l’Europe, en particulier les données personnelles de ses citoyens et de ses œuvres protégées. L’Europe a cherché et cherche encore à préserver ses valeurs, clairement affirmées dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, au sein d’un environnement technique complexe et global par nature, dont la gouvernance est dominée par les entreprises américaines dites « géants de l’Internet », peu avides de respecter le droit de l’Union. Le marché européen attire les GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft) et les hommes politiques européens n’ont de cesse de dénoncer le lobbying sans précédent exercé à Bruxelles par ces grandes entreprises américaines, comme on a pu le constater lors de l’adoption du règlement européen 2016/679/UE sur la protection des données personnelles dit « RGPD » qui fit l’objet de plus de 4 000 amendements et moult rebondissements lors des débats parlementaires.

3. Marché unique et « marché unique numérique » (MUN). Le marché unique numérique apparaît ainsi comme un processus en cours, visant à établir un espace dans lequel les principes de libre circulation des biens, personnes, services et capitaux sont garantis, dans le cadre des activités numériques. Il peut ainsi être vu comme un prolongement du marché unique appliqué aux activités commerciales numériques. Dans cette hypothèse, le marché unique numérique ne serait qu’une extension du champ territorial du marché unique. Le numérique est alors vu comme un cyberespace. Le marché unique numérique s’inscrit dans la politique et le droit du marché intérieur qui, selon l’article 26, paragraphe 2, du TFUE « comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités ». Pour confirmer cette filiation, la Commission définit le marché unique numérique dans sa stratégie de 2015 comme « un espace dans lequel la libre circulation des biens, des personnes, des services et des capitaux est garantie »5. Il faut noter en outre que la plupart des dispositions prises en application de la stratégie unique numérique de 2015 trouvent leur fondement à l’article 114 du TFUE dont l’objet est de réaliser les objectifs du marché intérieur. Cependant, certaines dispositions trouvent aussi leur fondement aux articles 82 à 86 du TFUE, dans la construction de l’espace de sécurité, liberté et justice, à l’instar de la directive dite « PNR »6. Dans l’analyse des relations entre marché intérieur et marché unique numérique, on pourrait donc considérer dans une première approche que le marché unique numérique n’est rien d’autre que la mise en œuvre des quatre libertés traditionnelles de l’Union européenne appliquées à l’espace numérique.

4. « Marché unique numérique » comme nouvel objet de droit. Mais on peut légitimement se demander si une telle approche est suffisante. Permet-elle vraiment de caractériser le marché unique numérique et de cerner toutes ses spécificités ? Il ne semble pas. En réalité, il y a sans doute plus à attendre de la définition du marché unique numérique, dans la mesure en particulier où la Commission ambitionne d’en faire un outil d’amélioration du marché unique7. En effet, la commission est en quête « de nouvelles opportunités pour les citoyens et les entreprises ». En outre, certaines particularités et caractéristiques sont à identifier et analyser en raison de la dimension « numérique » de ce marché qui n’est pas neutre. Ainsi, par exemple, on voit émerger une cinquième liberté de circulation propre au marché unique numérique que serait la liberté de circulation des données, en tant que bien immatériel propre à un environnement numérique. L’impact de l’immatérialité atteint alors son paroxysme par la reconnaissance d’une liberté de circulation des données qui vient compléter et même enrichir le marché unique. Apparaissent aussi des débats relatifs à la territorialisation des données et aux activités du stockage en nuage (cloud), ainsi que les enjeux de « souveraineté numérique », toutes problématiques spécifiques à un environnement dématérialisé. Le marché intérieur serait alors renforcé par le marché unique numérique, du fait de son extension de l’espace physique à l’espace numérique. Le marché unique numérique s’inscrit naturellement dans la continuité du marché intérieur mais on ne peut que constater ses spécificités, liées à l’immatérialité et aux modèles d’affaires de l’économie numérique. Le marché unique numérique fait naître une nouvelle vigueur pour le marché unique. Il constitue aussi une opportunité de renouveler l’analyse conceptuelle du marché intérieur et des quatre libertés qui lui sont associées.

5. Effet transfrontalier du numérique dans les relations internes à l’Union. Il convient de souligner par ailleurs l’impact de cette dématérialisation sur les politiques de l’Union européenne. Le numérique a un effet transfrontalier, de nature à supprimer les barrières et obstacles au commerce mais aussi à faciliter les échanges entre les peuples. Il constitue donc un outil privilégié pour atteindre des objectifs plus généraux que se fixe l’Union. Grâce à l’immatérialité, le déploiement du commerce électronique et des services en ligne doit contribuer à mieux supprimer les dernières barrières aux frontières et parachever le marché intérieur. Le marché unique numérique est ainsi « un espace où les particuliers et les entreprises peuvent, quels que soient leur nationalité et leur lieu de résidence, accéder et se livrer à des activités en ligne dans un cadre garantissant une concurrence loyale et un niveau élevé de protection des consommateurs et des données à caractère personnel »8. La protection des consommateurs pourrait en particulier être mieux garantie, de même que la concurrence et la compétitivité entre les entreprises. Ainsi, si le numérique prend racine dans le droit des communications électroniques, il irrigue désormais toutes les branches traditionnelles du droit, spécialement le droit de la concurrence et de la consommation, le droit des contrats, le droit de la personne au travers de la protection des données personnelles, le droit pénal en lien avec la cybercriminalité et cybersécurité, le droit de la propriété intellectuelle. Désormais, le droit de la santé est aussi visé en raison du déploiement de moyens technologiques et de l’intelligence artificielle appliquée à la médecine. Il importe peu que ces domaines du droit soient de la compétence exclusive ou partagée de l’Union européenne, voire une simple compétence d’appui, tant les technologies numériques s’immiscent dans tous les domaines économiques et sociaux et sont susceptibles de susciter l’intervention de l’Union.

6. Coûts des technologies numériques dans l’Union. Au demeurant, le coût élevé du déploiement et de l’accès aux technologies numériques justifie aisément la nécessité de fédérer les moyens financiers et politiques des États membres et de l’Union. Le financement d’infrastructures et réseaux transfrontaliers, ainsi que la nécessité de respecter des standards communs pour permettre l’interopérabilité sont autant de raisons d’encourager une politique numérique au niveau européen et non pas seulement national. Et ce d’autant plus que les technologies numériques ne présentent pas seulement des enjeux de performance technique ou de recherche de profits, mais sont aussi un moyen privilégié d’améliorer l’inclusion sociale et géographique dans l’ensemble de l’Union européenne. Enfin, de nombreuses technologies supposent d’atteindre une certaine échelle pour déployer leur plein potentiel.

7. Dimension sociale des technologies numériques dans l’Union. L’Internet permet ainsi aux individus de consommer des produits et services, mais aussi d’entrer en contact ou préserver des liens avec d’autres, famille ou amis, où qu’ils soient dans le monde et donc où qu’ils soient sur le territoire de l’Union européenne. Le développement des infrastructures de l’Internet à haute vitesse doit précisément permettre cette communication et, ultimement, contribuer aux échanges culturels et à la création d’une identité européenne qui vient s’ajouter aux identités nationales. Au-delà, l’usage des technologies pose des enjeux pour les droits fondamentaux. Plusieurs affaires ont ainsi été portées devant la Cour de justice concernant l’application des articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui protègent la vie privée et les données personnelles des individus9. À plusieurs reprises, la Cour de justice a su s’emparer de ces textes pour leur donner la portée la plus large possible, afin de préserver les Européens des risques liés à l’usage des technologies numériques, à des fins de surveillance étatique ou de profilage commercial.

8. Effet transfrontalier du numérique dans les relations externes à l’Union : riposte aux géants américains de l’Internet. La description du marché unique numérique ne saurait être complète sans s’interroger sur la place de ce marché à l’égard du reste du monde. Le numérique doit, par essence, s’appréhender à l’échelle mondiale et, plus spécifiquement, dans les relations transatlantiques. En effet, de nombreuses technologies et entreprises dominantes sont principalement implantées aux États-Unis, ce qui a naturellement une incidence sur le respect de la règle de droit élaborée dans l’Union européenne mais aussi sur son contenu même. Le marché unique numérique prend sa place et se définit aussi en réponse à d’autres systèmes juridiques. Certaines dispositions législatives, ainsi que certaines jurisprudences de la Cour de justice se comprennent dans une approche globale de ce nouvel objet de droit. Alors que les technologies se déploient partout dans le monde, la politique de l’Union européenne apparaît dans ce contexte comme particulièrement protectrice des valeurs fondamentales des droits de l’homme.

9. Cour de justice de l’Union et protection des valeurs dans le marché unique numérique. Le juge européen donne toute leur envergure à l’interprétation de ses valeurs sur le fondement de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, à l’instar de la décision rendue en 2015 lors de la première affaire Schrems10, ayant abouti à l’invalidation du Safe Harbor, accord bilatéral portant sur l’échange de données personnelles signé entre le Département du commerce américain et la Commission européenne. La Cour de justice a ainsi remis en cause le transfert transatlantique des données personnelles de l’UE vers les États-Unis par la société Facebook au motif d’un niveau de protection inadéquat de ces données personnelles sur le fondement du Safe Harbor. Le juge de l’Union défend aussi ses valeurs par une interprétation large des règles de droit international privé dans le but de protéger les consommateurs situés dans l’Union. Par exemple, dans un arrêt concernant Amazon rendu en 201611, la Cour de justice a reconnu la compétence des juges nationaux des États membres en matière de contrats de consommation, en dépit d’une clause attributive de compétence désignant les juges de Californie. Sur le fondement du droit de la consommation et de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, ladite clause a en outre été jugée abusive, dans la mesure où elle n’indiquait pas clairement aux consommateurs la compétence du juge de son lieu de résidence habituelle. Dans le même sens, la Cour a estimé en 2018 dans l’affaire Schrems II c/ Facebook12 que le fait d’utiliser son compte Facebook pour publier des livres ou diffuser des conseils ne fait pas perdre la qualité de consommateur à un utilisateur du réseau social. Dès lors, la loi applicable en cas de conflit entre Facebook et ses utilisateurs européens est la loi du for, en l’espèce la loi du domicile de M. Schrems (loi autrichienne) et non la loi du siège social de Facebook sur le territoire de l’Union (loi irlandaise).

10. Législateur de l’Union et protection des valeurs dans le marché unique numérique. Le législateur européen n’est pas non plus en reste pour protéger les citoyens européens des GAFAM. C’est ainsi qu’il a imposé significativement des règles extraterritoriales aux textes applicables, exclusivement ou non, aux activités numériques. L’article 3, paragraphe 2, du règlement 2016/679/UE de protection des données personnelles (RGPD) adopté le 27 avril 2016 est emblématique de cette politique de l’Union13, anticipée dès 2014 par la Cour de justice dans l’arrêt Google Spain14. Selon cet article 3, paragraphe 2, le règlement européen s’applique au traitement des données à caractère personnel relatives à des personnes physiques qui se trouvent sur le territoire de l’Union, alors que le responsable du traitement ou son sous-traitant n’y est pas établi, lorsque les activités de traitement sont liées à l’offre de biens ou de services dans l’Union, qu’un paiement soit exigé ou non. Le règlement a aussi vocation à s’appliquer lorsque l’activité du responsable de traitement ou sous-traitant consiste au suivi du comportement de ces personnes, dès lors que ce comportement a lieu au sein de l’Union. En conséquence, le fait d’énoncer des règles extraterritoriales place le droit de l’Union en position de force à l’égard des législations nationales des États externes. La réglementation européenne des données personnelles apparaît aujourd’hui comme un modèle dans le monde entier, ce qui peut traduire un réel choix politique des autres États ou le résultat d’un pragmatisme économique, dès lors qu’il s’agit d’accéder à un marché de 500 millions de consommateurs, éduqués, friands de technologie et dont le niveau de vie est relativement élevé en moyenne. La dimension internationale du marché unique numérique n’a pas échappé à la Commission européenne qui affirme que le caractère ouvert de ce marché est encore accentué dans le cyberespace. Il s’agit tout autant pour l’Union européenne d’affirmer ses normes et valeurs envers les entreprises établies hors Union que d’en renforcer la construction interne par la réaffirmation des libertés du marché intérieur. Dans cette lutte de valeur, une attention particulière doit être portée à la protection des consommateurs dans les relations contractuelles, ainsi qu’à la protection des données personnelles des citoyens, comme le rappelle régulièrement la Cour de justice.

À l’évidence, la politique numérique de l’Union européenne a une incidence sur le reste du monde, spécialement depuis le déploiement par le président de la Commission Jean-Claude Juncker d’une véritable stratégie entre 2015 et 2019 dont il est temps aujourd’hui de faire le bilan (introduction, 1). L’arrivée en décembre 2019 de la nouvelle Commission européenne présidée par Ursula von der Leyen pose la question des directions futures que prendra l’Union européenne en la matière (introduction, 2).

1) Ambitions et bilan de la Stratégie pour un marché unique numérique en Europe de la Commission Juncker (2015-2019)

11. Fragmentation et action pertinente de l’UE. L’Union européenne a su s’adapter aux évolutions technologiques, au point de développer une politique propre au numérique, d’abord en 201015 puis en 201516 sous l’impulsion de la Commission Juncker, par l’adoption d’une « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe » publiée le 6 mai 2015 pour la période 2015-201917. La Commission Juncker fit alors des enjeux numériques l’une des principales priorités de son mandat pour un « marché unique numérique connecté ». Dès les premières lignes de son discours sont identifiées les difficultés liées aux législations nationales susceptibles de constituer des barrières au déploiement du marché unique numérique. La Commission souligne par exemple que les citoyens ne peuvent pas aujourd’hui tirer pleinement parti du marché unique numérique dans le domaine de la santé qui apparaît comme un des enjeux clés de ce nouveau marché18. L’objectif est alors de rassembler des marchés nationaux fragmentés. Sont aussi visées les branches du droit pour lesquelles la compétence entre l’Union européenne et les États membres peut être partagée, tel le droit d’auteur. Il s’agit donc là d’un appel aux États membres pour aider à parachever le marché unique numérique. Le document qui fonde la Stratégie indique ainsi que les technologies numériques posent « aux pouvoirs publics de multiples problèmes politiques qui exigent une action coordonnée de la part de l’UE. Tous les États membres sont confrontés à des difficultés similaires mais l’échelle nationale ne leur permet pas de tirer parti de toutes les occasions liées à ces changements refondateurs ni d’en relever tous les défis. Dans bien des cas, le cadre le plus approprié se situe au niveau européen ». Plus encore, le parachèvement du marché unique numérique est entravé par un phénomène de morcellement qui n’existe pas sur le marché unique physique. Cette stratégie numérique propose de mieux exploiter le potentiel des technologies de l’information et de la communication, afin de favoriser l’innovation, la croissance économique et le progrès.

12. Définition du marché unique numérique. La Stratégie donne une définition du marché unique numérique : « [U]n marché unique numérique est un espace dans lequel la libre circulation des biens, des personnes, des services et des capitaux est garantie. C’est un espace où les particuliers et les entreprises peuvent, quels que soient leur nationalité et leur lieu de résidence, accéder et se livrer à des activités en ligne dans un cadre garantissant une concurrence loyale et un niveau élevé de protection des consommateurs et des données à caractère personnel ». La Commission européenne met l’accent sur les libertés de circulation du marché pour les biens et services, la protection des consommateurs et la protection des données personnelles. En effet, le marché unique numérique est avant tout un marché qui fait se rencontrer l’offre et la demande, en l’occurrence les entreprises du numérique et les consommateurs. Tels sont les principaux acteurs privés du marché unique numérique, dans lequel les plateformes en ligne vont plus spécifiquement jouer un rôle de premier plan dans son organisation, en prenant souvent le rôle d’intermédiaires entre l’offre et la demande. Par ailleurs, les données personnelles constituent une ressource importante des activités en ligne, non seulement pour la vente en ligne de biens et services, mais aussi pour les services de médiation et d’activité sociale. Dans ce contexte, les moyens technologiques d’organiser l’offre et la demande reposent sur des algorithmes et de l’intelligence artificielle amplement utilisés par les plateformes en ligne. Sont alors réunis les deux principaux sujets, plateformes et consommateurs, et les deux principaux objets, données et intelligence artificielle, des technologies numériques à l’heure actuelle, qui seront particulièrement analysés dans cet ouvrage.

13. Piliers du marché unique numérique. Les actions à mener choisies dans la Stratégie sont celles supposées avoir le plus d’impact et pouvoir être exécutées pendant la durée d’un mandat de la Commission européenne. La Stratégie du marché unique numérique repose ainsi sur trois piliers : améliorer l’accès aux biens et services numériques dans toute l’Europe pour les consommateurs et les entreprises ; mettre en place un environnement propice au développement des réseaux et services numériques ; maximiser le potentiel de croissance de notre économie numérique européenne19. Chaque pilier fait l’objet d’une série de mesures dont la somme représente seize mesures clés, allant par exemple de mesures sur le géoblocage jusqu’au contrôle de concurrence ou encore l’adoption d’initiatives concernant la propriété des données, leur libre circulation ou l’administration en ligne. L’ensemble des mesures proposées est intégré à une feuille de route annexée à la Stratégie20. L’ambition numérique de la Commission européenne se déploie indéniablement tous azimuts. Dès lors, on assiste à une multiplication des normes dans toutes les branches traditionnelles du droit privé et public, ce qui rend difficile une connaissance exhaustive du droit applicable au marché unique numérique et suppose souvent la coordination des règles. Doit par ailleurs être prise en compte la nécessité de s’adapter aux évolutions permanentes des technologies numériques. La nature transversale de la Stratégie pour le marché unique numérique a conduit à plusieurs reprises la Commission européenne à requérir le soutien de groupes de conseils et d’appuis spécifiques.

14. Bilan de la Stratégie pour un marché unique numérique. Le mandat de la Commission Juncker s’étant achevé fin 2019, il est temps de faire le bilan des avancées du marché unique numérique, mais aussi de ses projections vers les défis futurs, tout spécialement celui de l’intelligence artificielle21. La « Stratégie pour un marché unique numérique » dévoilée en 2015 était particulièrement ambitieuse. Elle fut à l’origine justifiée par une volonté d’adapter le marché unique à l’évolution de son environnement en recourant au maximum aux solutions innovantes. En outre, beaucoup d’actions et textes étaient censés être adoptés dès le début du mandat de la Commission en 2015. Ces délais, peu réalistes, ont pour la plupart été finalement repoussés. Plusieurs textes majeurs n’ont pu être adoptés qu’en fin de mandat de la Commission en 2019, à l’instar de la directive sur la révision du droit d’auteur. Le bilan à mi-parcours, établi en mai 2017, avait en effet relevé un net retard22, ayant conduit la Commission à lancer un appel au respect des délais impartis et à une mise en œuvre efficace23.

15. Mesures de lutte contre le géoblocage. Cependant, les effets bénéfiques de la première série de mesures d’ores et déjà prises par la Commission, à la suite des accords du Parlement européen et du Conseil, se font sentir. Ainsi, par exemple, les frais d’itinérance au détail sont supprimés depuis le 15 juin 201724. Également, la portabilité transfrontière des services de contenu en ligne est désormais assurée. Depuis le début 2018, les consommateurs accèdent, lors de leurs déplacements dans d’autres pays de l’UE, à leurs abonnements pour des films, des événements sportifs, des livres électroniques, des jeux vidéo ou de la musique25. En revanche, la troisième norme concernant le géoblocage dans les activités du commerce n’a été adoptée qu’en 2018. Le règlement (UE) 2018/302 du Parlement européen et du Conseil du 28 février 2018 vise ainsi à contrer le blocage géographique injustifié et d’autres formes de discrimination fondée sur la nationalité, le lieu de résidence ou le lieu d’établissement des clients dans le marché intérieur, et modifiant les règlements (CE) no 2006/2004 et (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE. Le bilan de la Commission à mi-parcours est donc en demi-teinte s’agissant de la première série de mesures.

16. Connectivité et infrastructures. Par ailleurs, l’amélioration des infrastructures et la connectivité internet à haut débit pour tous supposent de réviser les règles relatives aux communications électroniques et des investissements privés et publics. L’environnement réglementaire implique l’adoption rapide des propositions concernant un Code des communications électroniques et le règlement sur l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (« ORECE »)26. Le déploiement du haut débit sera ainsi soutenu par des mesures destinées à renforcer la coordination du spectre radioélectrique, de promouvoir la concurrence sur les marchés des télécommunications et d’encourager l’investissement dans les réseaux à haut débit. Par ailleurs, la mise en œuvre de la directive 2014/61/UE doit permettre de réduire le coût du déploiement de réseaux de communications électroniques à haut débit. Mais à mi-parcours du déploiement de la Stratégie numérique, force est encore de constater que l’adoption des textes a pris du retard également en matière de communications électroniques. La directive 2018/1972/UE établissant le Code des communications électroniques européen a finalement été adoptée le 11 décembre 2018, de même que le règlement (UE) 2018/1971 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant l’ORECE et l’Agence de soutien à l’ORECE (Office de l’ORECE). Par ailleurs, la Commission constate également que, en 2017, les estimations révélaient qu’il manquait 155 milliards d’euros par rapport à l’investissement total nécessaire, soit 500 milliards d’euros, pour réaliser les objectifs de connectivité à l’Internet à l’horizon 2025.

17. Plan d’action pour la 5G. La Commission enjoint toutes les parties prenantes à collaborer pour réaliser les ambitions de l’UE en matière de connectivité à l’horizon 2025 et assurer à l’Europe un rôle mondial de premier plan dans le déploiement des services 5G, en mettant en œuvre le plan d’action pour la 5G. Présenté en septembre 2016, le plan d’action de la Commission européenne pour la 5G prévoit un calendrier européen commun pour un lancement commercial coordonné des services de 5G en 2020. La mise en œuvre de ce plan d’action a aussi été retardée et doit permettre notamment de faciliter le déploiement de l’Internet des objets, les véhicules autonomes et la ville intelligente.

18. Protection des données à caractère personnel et économie des données non personnelles. Le règlement général sur la protection des données (RGPD) adopté le 27 avril 2016 est un outil essentiel pour préserver le droit fondamental des personnes, à l’ère numérique, à la protection de leurs données à caractère personnel27. Si le RGPD a été adopté, la révision du règlement « vie privée et communications électroniques », proposée le 10 janvier 201728, n’a toujours pas abouti. Ce texte devait renforcer la sécurité juridique et la protection de la vie privée des utilisateurs en ligne par le renforcement du consentement des utilisateurs29. Le règlement (UE) 2018/1807 du Parlement européen et du Conseil a été adopté le 14 novembre 2018.

19. Création et distribution de contenus à l’ère numérique. La directive 2018/1808/UE du Parlement européen et du Conseil, modifiant la directive 2010/13/UE et visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels, n’a finalement été adoptée que le 14 novembre 2018. La directive 2019/790/UE du Parlement européen et du Conseil sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE a été votée le 17 avril 2019, alors que cette réforme devait initialement aboutir dès 2015.

20. Création d’une économie des plateformes équitable et propice à l’innovation. Un autre objectif poursuivi par la Commission européenne est de garantir des conditions équitables et loyales de concurrence dans l’économie numérique. Des atteintes à la concurrence ont donné lieu à des enquêtes et sanctions de la Commission européenne contre Google de 2017 à 2019 et à l’adoption du règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne. Les efforts ont ici été portés également en fin de mandat de la Commission européenne.

21. Défis de la cybersécurité. Une stratégie de l’UE en matière de cybersécurité a été adoptée en 201330. Le premier acte législatif de l’Union sur la cybersécurité fut l’adoption de la directive sur la sécurité des réseaux et des systèmes d’information (SRI)31 en juillet 2016. L’Union européenne a aussi doté l’ENISA d’un mandat permanent pour remplacer son mandat limité venant à expiration en 2020, ainsi que de ressources supplémentaires pour lui permettre de remplir ses missions32.

22. Gérer la transformation numérique et les compétences numériques. Les politiques en matière d’éducation et de formation en tant que telles sont adoptées par chaque État membre. L’Union joue alors un rôle de soutien. Le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (titre XII, art. 165 et 166) prévoit que l’Union « contribue au développement d’une éducation de qualité en encourageant la coopération entre États membres et, si nécessaire, en appuyant et en complétant leur action, tout en respectant pleinement la responsabilité des États membres pour le contenu de l’enseignement et l’organisation du système éducatif ainsi que leur diversité culturelle et linguistique ». L’article 9 du traité FUE ajoute que : « [D]ans la définition et la mise en œuvre de ses politiques et actions, l’Union prend en compte les exigences liées à la promotion d’un […] niveau élevé d’éducation [et] de formation ». En juin 2016, la nouvelle stratégie en matière de compétences pour l’Europe33 a défini les compétences numériques qui devraient être considérées comme faisant partie du socle essentiel pour l’avenir.

23. Conclusion : foisonnement normatif et Union européenne chef de file. La fin du mandat de la Commission européenne a ultimement permis l’adoption des principaux textes qui étaient encore en attente en 2017. Au final, un nombre considérable de règles (règlements, directives et communications) a été adopté dans le cadre du marché unique numérique, touchant une pluralité de domaines34. De nombreuses directives ayant été adoptées en 2019 et n’étant pas encore transposées, il est encore trop tôt pour apprécier les effets des mesures nouvelles. À l’évidence, le numérique a pris une place essentielle dans la politique de l’Union européenne et met l’Europe en position de pionnière à l’échelle internationale. Si de nombreux enjeux sont communs à la plupart des États dans le monde, s’agissant par exemple de la collecte des données personnelles dans l’environnement numérique, des risques d’atteinte à la vie privée ou encore de la forte domination économique de quelques plateformes, rares sont les États à avoir pris des mesures aussi systématiques qu’a cherché à le faire l’Europe. L’Union européenne joue sans conteste un rôle de chef de file et les normes adoptées, bien que très nombreuses, parfois imparfaites et confuses, n’en sont pas moins sources de réflexion si ce n’est d’inspiration pour les autres États. L’Union européenne a adopté une posture forte en affirmant ses valeurs contre l’hégémonie des géants américains de l’Internet et en luttant contre leur lobbying très intense à Bruxelles. Reste à savoir quelle politique la future Commission européenne décidera d’adopter après ce foisonnement normatif qu’il reste encore à digérer, appliquer et évaluer.

2) Nouvelles orientations politiques pour le numérique avec la Commission von der Leyen (2019-2024)

24. Continuité. Ursula von der Leyen, nouvelle présidente de la Commission européenne, semble montrer une volonté de poursuivre une politique forte en matière de numérique qui demeure une des trois priorités de son programme politique. Margrethe Vestager reste commissaire chargée de la concurrence où elle s’est montrée ferme pour mener les enquêtes sur les pratiques anticoncurrentielles de Google. Elle devient en outre vice-présidente exécutive pour coordonner l’ensemble du programme « pour une Europe adaptée à l’ère du numérique » qui constitue l’une des priorités des lignes politiques de la nouvelle Commission. L’intelligence artificielle, l’Internet des objets, la 5G et le fait de parvenir à une souveraineté technologique restent les sujets forts de la Commission. Cette dernière souhaite en outre investir dans la chaîne de blocs, le calcul à haute performance, l’informatique quantique, les algorithmes et les outils permettant le partage ainsi que l’exploitation des données. La nouvelle présidente annonce ainsi la volonté d’adopter de nouvelles normes pour encadrer ces nouvelles technologies. Elle réaffirme la volonté de préserver une voie européenne, en équilibrant le flux et la large utilisation des données, tout en préservant un haut degré de protection de la vie privée, de sécurité, de sûreté et d’éthique. Le règlement général de protection des données va en ce sens et de nombreux pays ont suivi cet exemple.

25. Principales mesures envisagées. Est également annoncée l’adoption d’une législation sur les services numériques afin de renforcer les règles en matière de responsabilité et de sécurité pour les plateformes, les services et les produits numériques, et de compléter le marché unique numérique. En outre, une unité conjointe de cybersécurité sera destinée à accélérer le partage d’informations et à mieux protéger les Européens. Par ailleurs, par la mise en place de nouvelles méthodes numériques et de nouveaux outils de diplomatie numérique, l’objectif est de faire de la Commission européenne une institution plus agile, plus souple mais aussi plus transparente dans son fonctionnement. Enfin, l’accent sera mis sur la volonté de faire de l’espace européen de l’éducation une réalité d’ici 2025. Une des actions consistera à actualiser le plan d’action en matière d’éducation numérique.

26. Intelligence artificielle. La Commission européenne a dévoilé ses idées et mesures35 pour une transformation numérique profitable à tous, reflétant le meilleur de ce que l’Europe offre : l’ouverture, l’équité, la diversité, la démocratie et la confiance. Le 29 janvier 2020, elle a rendu publique une Communication sur le programme de travail en 202036. Elle a également précisé, le 19 février 2020, sa Stratégie européenne pour les données37 et les possibilités d’action pour garantir le développement d’une intelligence artificielle axée sur le facteur humain dans un Livre blanc38. Elle a aussi publié le même jour une Communication pour « façonner l’avenir numérique de l’Europe »39, tendant à montrer que la Commission européenne va prolonger son action en matière numérique. Elle a enfin publié le même jour un « Rapport sur les conséquences de l’intelligence artificielle, de l’Internet des objets et de la robotique sur la sécurité et la responsabilité » (COM[2020] 64 final).

27. Titre et démarche de l’ouvrage. La Commission européenne a mis en œuvre une politique horizontale portant sur tous les aspects du numérique, tant sur les infrastructures matérielles (contenant) que sur les activités mises en œuvre au moyen de technologies numériques (contenu). L’objet de cet ouvrage sera cependant plus limité. Il est ainsi proposé de se concentrer sur les activités du numérique, de façon à éviter un long inventaire qui ne rendrait pas bien compte des principaux débats qui ont parsemé la mise en œuvre de cette politique. Il ne sera donc pas question de la réforme du droit des communications électroniques, ni des moyens mis en œuvre pour améliorer les réseaux comme le plan d’action de la 5G. Les mesures prises pour améliorer la cybersécurité ne seront pas non plus abordées. Sur toutes ces questions, le lecteur est invité à se reporter à des ouvrages spécialisés sur ces sujets. En revanche, la politique de l’Union européenne en matière numérique est aujourd’hui en cours d’évolution pour mieux tenir compte des avancées de l’intelligence artificielle et encourager son déploiement. Les opportunités, sociales et économiques, sont immenses et beaucoup d’attentes pèsent aujourd’hui sur cette technologie. Les débats sociaux, éthiques et juridiques en matière d’intelligence artificielle occupent une place essentielle. C’est la raison pour laquelle il est proposé au lecteur une présentation des règles des activités du numérique en lien ou à la lumière des évolutions technologiques ayant récemment impacté le marché unique ou étant susceptible de le faire, à l’instar des systèmes d’intelligence artificielle. Cette approche originale doit non seulement permettre d’analyser l’évolution des règles du marché unique numérique, suivant une approche dynamique, mais aussi de présenter les enjeux actuels de l’intelligence artificielle.

28. Plan de l’ouvrage. L’ouvrage présente, d’une part, les principaux acteurs privés du marché unique numérique (livre 1), que sont les consommateurs (partie 1) et les plateformes (partie 2), et, d’autre part, les principaux objets du marché unique numérique et de l’intelligence artificielle (livre 2), c’est-à-dire les données (partie 1) et les systèmes d’intelligence artificielle (partie 2).

1. E. DEGRAVE, C. DE TERWANGNE, S. DUSSOLIER et R. QUECK (dir.), Law, Norms and Freedoms in Cyberspace. Droit, Normes et Libertés dans le cybermonde, Liber Amicorum Yves Poullet, coll. CRIDS, Bruxelles, Larcier, 2018.

2. Voy. par exemple à l’ONU le Groupe d’experts gouvernementaux qui a rendu un rapport le 22 juillet 2015 sur la souveraineté numérique et le respect du droit international : https://dig.watch/un-gge-report-2015-a70174. Voy. aussi les travaux de l’OCDE sur les politiques et la gouvernance de l’Internet : www.oecd.org/fr/internet/ieconomie/gouvernance-de-linternet.htm et sur l’économie numérique : www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/oecd-digital-economy-outlook-2017/summary/french_cb5d5f59-fr. Suivant une autre approche, l’UNESCO tend à promouvoir la conservation d’un patrimoine numérique au travers d’une charte proposée dès 2003 : https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000179529_fre.locale=fr.

3. En Europe, outre l’Union européenne, le Conseil de l’Europe a aussi beaucoup œuvré en matière de numérique, qu’il s’agisse des conventions sur la protection des données personnelles (révision en 2019 de la Convention 108 du 28 janvier 1981) et la cybercriminalité (Convention de Budapest du 23 novembre 2001) ou encore des travaux sur l’intelligence artificielle : www.coe.int/fr/web/artificial-intelligence/home.

4. Voy. par exemple IGF ou Internet Society pour les aspects de politique et gouvernance de l’Internet : www.internetsociety.org/fr/events/igf. Des instances plus techniques ont été adoptées, par exemple pour la standardisation des protocoles comme le W3C fondé en 1994 (World Wide Web Consortium) : www.w3.org. Voy. aussi l’UIT (Union internationale des télécommunications) : www.itu.int/fr ou encore l’ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) pour l’attribution des noms de domaine : www.icann.org/fr.

5. Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe », COM(2015) 192 final : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52015DC0192&from=FR. Voy. p. 3.

6. Directive 2016/681/UE du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à l’utilisation des données des dossiers passagers (PNR) pour la prévention et la détection des infractions terroristes et des formes graves de criminalité, ainsi que pour les enquêtes et les poursuites en la matière.

7. Communication du 28 octobre 2015, « De nouvelles opportunités pour les citoyens et les entreprises », COM(2015) 550.

8. « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe », COM(2015) 192 final, p. 3.

9. Y. POULLET, La vie privée à l’heure de la société du numérique, coll. CRIDS, Bruxelles, Larcier, 2019.

10. CJUE, 6 octobre 2015, Maximillian Schrems c/ Data Protection Commissioner, aff. C-362/14, ECLI:EU:C:2015:650. Voy. C. CASTETS-RENARD, « Invalidation du Safe Harbor par la CJUE : tempête sur la protection des données personnelles aux États-Unis », D.S., 2016, p. 88 ; V. BENABOU, « La Cour de justice, gardienne d’une “souveraineté européenne” sur les données personnelles », RAE, 2018, no 1, pp. 19-28 ; V. POZZO DI BORGO et J. COUZIGOU, « Données personnelles aux États-Unis et dans l’UE : vers une convergence des règles de protection ? », Revue Banque, 2017, no 810, pp. 41-42 ; A. DEBET, « Facebook sommé de se conformer aux règles françaises de la protection des données », Comm. com. électr., 2016, no 6, pp. 38-42.

11. CJUE, 28 juillet 2016, Amazon, aff. C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612. Voy. G. LOISEAU, « La clause de choix de la loi applicable aux contrats de consommation transfrontaliers », Comm. com. électr., 2016, no 11, pp. 31-33 ; A. RECLUS, « La loi applicable à une action en retrait de clauses abusives. Note sous Cour de justice de l’Union européenne, 28 juillet 2016, Verein für Kunsumenteninformation contre Amazon EU SARL, arrêt numéro C-191/15 », RJ com., 2017, no 2, pp. 206-212 ; S. CORNELOUP, « De la loi applicable aux activités des entreprises de commerce électronique. Note sous Cour de justice de l’Union Européenne, 28 juillet 2016, Verein für Konsumenteninformation contre Amazon EU Sarl, affaire numéro C-191/15 », Rev. crit. DIP, 2017, no 1, pp. 112-122.

12. CJUE, 25 janvier 2018, Schrems c/ Facebook, aff. C-498/16, ECLI:EU:C:2018:37 ; F. JAULT-SESEKE, « Schrems II accès au juge en matière de protection des données : une solution en demi-teinte potentiellement remise en cause par le RGPD », D.S., 2018, no 36, pp. 2000-2004.

13. Voy. A. DANIS-FATÔME, « L’extraterritorialité du RGPD et d’autres instruments nationaux », in C. CASTETS-RENARD, V. NDIOR et L. RASS-MASSON (dir.), Enjeux internationaux des activités numériques, Bruxelles, Larcier, 2020, à paraître.

14. CJUE, 13 mai 2014, Google Spain, aff. C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317. Voy. C. CASTETS-RENARD, « Google et l’obligation de déréférencer les liens vers les données personnelles ou comment se faire oublier du monde numérique », RLDI, 2014, no 106, pp. 68-75 ; B. ADER, « Le droit au “déréférencement”, le RGPD et l’histoire », Légipr., 2020, no 378, p. 1.

15. Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Une stratégie numérique pour l’Europe », COM(2010) 245 final.

16. https://ec.europa.eu/commission/priorities/digital-single-market_fr.

17. A.-L. SIBONY, « Le marché unique en 2015 : priorité et programme de travail de la Commission », RTD eur., 2015, no 1, pp. 245-249.

18. V. N. DE GROVE-VALDEYRON, « Politique de santé de l’Union européenne et transformation numérique des soins : quels enjeux pour quelle compétence », Rev. UE, no 624, janvier 2019, pp. 39 et s.

19. P. MATTERA, « La nouvelle stratégie UE pour un marché unique numérique en Europe », Rev. du droit de l’Union européenne, 2015, no 2, pp. 300-304.

20. J.-P. TRAN THIET, « La Commission européenne dévoile sa stratégie pour créer un marché unique numérique en Europe », Concurrences, 2015, no 3, pp. 159-160.

21. G. DE GRAAF, « Les priorités de la Commission européenne en matière de marché unique numérique », Obs. Brux., 2018, no 113, pp. 10-14.

22. L. IDOT, « Stratégie pour le marché unique numérique : où en est-on ? », Europe, 2018, no 7, p. 2.

23. Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Achever un marché unique numérique inspirant confiance pour tous », 15 mai 2018, COM(2018) 320 final.

24. Règlement 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2015, établissant des mesures relatives à l’accès à un Internet ouvert modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques et le règlement (UE) no 531/2012 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l’intérieur de l’Union.

25. Règlement (UE) 2017/1128 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, relatif à la portabilité transfrontalière des services de contenu en ligne dans le marché intérieur.

26. https://berec.europa.eu/eng/berec_office/tasks_and_role.

27. K. RIAHI et S. DE MAREZ OYENS, « La proposition de règlement européen relatif à la protection des données à caractère personnel : vers un marché numérique unique ? », JCP G, 2016, no 9, pp. 480-481.

28. COM(2017) 010 final – 2017/03 (COD).

29. B. ANCEL, « La vie privée dans un monde digitalement connecté : la démocratie en danger ? », RLDI, 2019, no 159, pp. 34-39.

30. Communication conjointe au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Stratégie de cybersécurité de l’Union européenne : un cyberespace ouvert, sûr et sécurisé », JOIN(2013) 01 final.

31. Directive 2016/1148/UE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 2016 concernant des mesures destinées à assurer un niveau élevé commun de sécurité des réseaux et des systèmes d’information dans l’Union.

32. Règlement (UE) 2019/881 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 relatif à l’ENISA (Agence de l’Union européenne pour la cybersécurité) et à la certification de cybersécurité des technologies de l’information et des communications, et abrogeant le règlement (UE) no 526/2013 (règlement sur la cybersécurité).

33. COM(2016) 381.

34. Ce foisonnement normatif a donné lieu à une réflexion académique collective à l’université de Toulouse Capitole en 2018 sur « les réalités matérielles et conceptuelles du marché unique numérique ». Ce colloque a été coorganisé le 14 septembre 2018 à l’université Toulouse Capitole par Céline Castets-Renard, Valère Ndior et Lukas Rass-Masson. Voy. des mêmes auteurs « Le marché unique : quelles réalités matérielles et conceptuelles ? », D.S., 2019, no 17, pp. 956-962 ; A. NERI, « Le développement de l’économie numérique : une ambition européenne », JCP G, 2019, no 12, pp. 526-529.

35. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_20_273.

36. COM(2020) 37 final : https://ec.europa.eu/info/publications/2020-commission-work-programme-key-documents_en.

37. COM(2020) 66 final : https://ec.europa.eu/info/files/communication-european-strategy-data_en.

38. COM(2020) 65 final : https://ec.europa.eu/info/files/white-paper-artificial-intelligence-european-approach-excellence-and-trust_en.

39. COM(2020) 67 final : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0067&from=EN.

LIVRE 1 :PRINCIPAUX ACTEURS PRIVÉS DU MARCHÉ UNIQUE NUMÉRIQUE

29. Acteurs du marché unique numérique. De nombreux acteurs privés, publics et institutionnels contribuent au fonctionnement du marché unique numérique. Cependant, les acteurs publics et institutionnels ont été volontairement exclus de cet ouvrage afin de se concentrer sur les principaux acteurs privés qui agissent directement sur ce marché intérieur, soit les professionnels et les consommateurs. Si la figure du consommateur n’a pas évolué, celle du professionnel en ligne a beaucoup changé depuis plusieurs années. Les commerçants « classiques » du e-commerce continuent d’opérer en ligne, mais le marché unique numérique s’est beaucoup concentré au profit de quelques opérateurs dominants que sont les « plateformes ». Ces dernières sont variées et proposent la vente de produits ou services en ligne. Elles agrègent des contenus ou proposent des services d’intermédiation. La plupart d’entre elles sont gérées par de puissantes entreprises américaines désignées sous l’acronyme GAFAM