Droit familial luxembourgeois E-Book

Françoise Hilger

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Collection de la Faculté de Droit, d'Économie et de Finance de l'Université du Luxembourg
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2020

Seitenzahl: 322

Beschreibung

La réforme législative du droit de la filiation étant en cours d’élaboration, cette seconde édition se consacre uniquement au couple, à son union et sa désunion.

Elle traite de la formation du mariage et de ses effets en insistant, dans le cadre de l’examen des conditions de formation du mariage, sur les nouveautés apportées par la loi de 2014. Elle couvre également les unions hors mariage, concubinage et partenariat, appréhendées pour le premier par la jurisprudence et pour le second par la loi modifiée de 2004.

Elle donne enfin un aperçu clair et documenté de la réforme du divorce et de l’autorité parentale de 2018.

L’ouvrage offre ainsi un tour d’horizon complet du couple – pilier de la famille – tout en soutenant les développements théoriques par des exemples jurisprudentiels destinés à familiariser le lecteur avec le raisonnement du juge.

Leseprobe

Pour toute information sur nos fonds et nos nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez nos sites web via www.larcier.com.

© Lefebvre Sarrut Belgium s.a., 2020

Éditions Larcier

Rue Haute, 139/6 - 1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN 978-2-8079-2411-6

La Collection de la Faculté de Droit, d’Économie et de Finance de l’Université du Luxembourg, dirigée par André Prüm, est dédiée au droit luxembourgeois, au droit européen et au droit comparé.

Elle accueille des études pratiques, des manuels de cours, des monographies, des actes de colloque et des thèses. Fruit des travaux des professeurs, assistant-professeurs et autres enseignants-chercheurs de la jeune et dynamique Université du Luxembourg, elle constitue le reflet d’une équipe de juristes paneuropéenne.

Ancrés dans l’actualité et de haute qualité scientifique, les ouvrages de la Collection s’adressent aux praticiens et étudiants comme aux universitaires et chercheurs.

Dans la même collection :

A. Prüm (coord.), Le nouveau droit luxembourgeois des sociétés, 2008.

D. Hiez (coord.), Le droit luxembourgeois du divorce. Regards sur le projet de réforme, 2008.

S. Bot, Le mandat d’arrêt européen, 2009.

A. Prüm (coord.), La codification en droit luxembourgeois du droit de la consommation, 2009.

D. Hiez (dir.), Droit comparé des coopératives européennes, 2009.

J. Gerkrath (coord.), Droit d’asile au Grand-Duché de Luxembourg et en Europe, 2009

A. Canel, D Hiez, V. Hoffeld, W. Meynet, Guide pratique des associations et fondations luxembourgeoises, 2010.

C. Deschamp-Populin, La cause du paiement. Une analyse innovante du paiement et des modes de paiement, 2010.

J. Gerkrath (coord.), La refonte de la Constitution luxembourgeoise en débat, 2010.

P.-H. Conac (coord.), Fusions transfrontalières de sociétés, 2011.

I. Corbisier, La société : Contrat ou institution ?, 2011.

E. Poillot et I. Rueda, Les frontières du droit privé européen / The Boundaries of European Private Law, 2012.

A. Sotiropoulou, Les obligations d’information des sociétés cotées en droit de l’Union européenne, 2012.

C. Micheau, Droit des aides d'État et des subventions en fiscalité, 2013.

N. R. Tafotie Youmsi, Build, operate and transfer, 2013.

A. Quiquerez, La titrisation des actifs intellectuels, 2013.

M. Hofmann, International regulations of space communications, 2013.

T. Delille, L’analyse d’impact des règlementations dans le droit de l’Union européenne, 2013.

M. Gennart, Le contrôle parlementaire du principe de subsidiarité, 2013.

R. Ergec, Protection européenne et internationale des droits de l’homme, 3e édition, 2014.

S. Menetrey et B. Hess (dir.), Les dialogues des juges en Europe, 2014.

I. Pelin Raducu - Dialogue déférent des juges et protection des droits de l'homme, 2014.

E. Poillot (dir.), L’enseignement clinique du droit, 2014.

E. Neframi (dir.), Renvoi préjudiciel et marge d’appréciation du juge national, 2015.

W. Tadjudje, Le droit des coopératives et des mutuelles dans l’espace OHADA, 2015.

P. Ancel, Contrats et obligations conventionnelles en droit luxembourgeois, 2015.

S. Menétrey, Procédure civile luxembourgeoise, 2016.

M. Marty, V. Malabat, La légalité de la preuve dans l'espace pénal européen, 2016.

M. Happold, M. Pichou, The Protection of Persons Fleeing armed Conflict and other Situations of armed Violence / La Protection de personnes fuyant un conflit armé et d’autres situations de violence, 2016.

A. Prüm (dir.), Cent ans de droit luxembourgeois des sociétés, 2016.

P. Ancel et L. Heuschling (dir.), La transnationalisation de l’enseignement du droit, 2016.

Fr. Hilger, Droit familial luxembourgeois. L’union du couple, 2017.

A. Prüm, La réforme du droit luxembourgeois des sociétés, 2017.

S. Gonzalez, Les accords judiciaires de coopération internationale, 2018.

H. Westendorf, Les sûretés et garanties du crédit en droit luxembourgeois, Tome 1, 2018.

C. Sauer, Contrôle juridictionnel des lois au Luxembourg, 2019.

F. Chaouche, Legitimate expectations in luxembourg tax law, 2019.

P. Ancel et A. Prüm (dir.), Réformer le droit des contrats ? Analyse comparée autour du droit luxembourgeois, 2020.

« C’est une chose sacrée, une famille. Une obligation sacrée. »

Cormac McCarthy

L’Obscurité du dehors, 1968

Remerciements

J’entends particulièrement remercier Monsieur David Hiez pour son intérêt et sa confiance indéfectible dans l’aboutissement du présent projet ; je tiens encore à remercier Monsieur Henri Goedert pour m’avoir transmis en tant qu’étudiante le goût du droit de la famille ; mes remerciements vont encore à ceux des Mesdames et Monsieur les Juges aux affaires familiales qui m’ont apporté leur concours au cours de la réalisation du présent manuel.

Je passe enfin une dédicace spéciale à tous les étudiants intéressés par la matière que j’ai eu le plaisir de connaître durant ces 14 dernières années.

Préface

À l’heure où l’Université du Luxembourg se développe et où la réforme de son bachelor académique en droit est parvenue à son terme, il faut saluer la parution de ce premier tome du livre sur le droit de la famille. Il constitue un appui indispensable au nouvel enseignement. En effet, avec la réforme, les étudiants sont amenés à travailler davantage par eux-mêmes, meilleure façon d’apprendre à apprendre le droit, ce que nous faisons tous chaque jour en raison des nouvelles lois. Or pour un étudiant le support d’un livre reste indispensable lorsqu’on veut accorder une place plus grande à l’interaction, car c’est le cours magistral qui n’a plus sa place. Au lieu de cela, l’étudiant peut faire les premiers pas seul, grâce aux manuels. Or les manuels de droit luxembourgeois ne couvrent pas toutes les matières.

C’est ce manque que vient heureusement combler ce premier tome. Les étudiants y découvriront deux choses fondamentales : d’abord un exposé clair et synthétique de la matière, ensuite quelques décisions de justice choisies. Grâce à la partie générale, le lecteur prend connaissance des règles de base et de la structure du droit de la famille. Par les jugements, il prend contact avec les raisonnements tenus par le juge pour résoudre les affaires qui lui sont soumises. C’est donc de la connaissance et de la technique juridique que fournit ce livre. Classique dans sa partie générale, il introduit par les décisions de justice la dimension pratique.

Il n’est pas anodin que l’auteur soit une juriste luxembourgeoise, inscrite dans la pratique puisque magistrate, et impliquée dans l’enseignement puisque chargée de cours au sein de l’Université. Forte de son expérience d’enseignement du droit de la famille depuis de nombreuses années, Madame Hilger était la mieux placée pour entreprendre ce travail, et elle l’a fait avec toute la pédagogie que des années d’étudiants ont appréciée. Le résultat est un ouvrage compact, didactique, et parfaitement adapté à une entrée en matière que compléteront les enseignements.

Mais le livre n’est pas réservé aux étudiants. Par sa simplicité et sa concision, il offrira à tous les particuliers désireux de connaître les bases du droit de la famille une source aisée de consultation. Par cela aussi, l’Université se réjouit que ses collaborateurs remplissent une fonction de vulgarisation pour la société luxembourgeoise.

David Hiez

Professeur à l’Université du Luxembourg

Sommaire

Remerciements

Préface

Livre 1L’union

Titre 1 Le couple marié

Chapitre 1. La formation du mariage

Chapitre 2. Les effets du mariage

Titre 2 Le couple non marié

Chapitre 1. Le concubinage

Chapitre 2. Le partenariat

Livre 2Ladésunion

Titre 1 La dissolution du partenariat

Chapitre 1. Les causes de dissolution

Chapitre 2. Les conséquences de la dissolution

Titre 2 La dissolution du lien conjugal

Chapitre 1. Les cas de divorce

Chapitre 2. Les effets du divorce

Annexe 1. Jurisprudences

Annexe 2. Bibliographie

Index

Table des matières

Si le mariage a été réformé en 2014 et le droit du divorce en 2018, le droit de la filiation attend son grand toilettage annoncé par les nombreux projets de lois en cours.

Au vu de l’imminence de cette réforme législative, il n’y a pas d’ores et déjà lieu de traiter de la filiation dans ce premier tome qui sera uniquement réservé au couple, à son union et sa désunion.

Ce premier tome du droit de la famille luxembourgeois traitera de la formation du mariage et de ses effets en insistant, dans le cadre de l’examen des conditions de formation du mariage, sur les nouveautés apportées par la loi de 2014.

Le manuel traitera encore des unions hors mariage, concubinage et partenariat, appréhendé pour le premier par la jurisprudence et pour le second par la loi modifiée de 2004.

Enfin l’ouvrage donnera un aperçu de la réforme du divorce toute récente ; l’institution du divorce, qui semble-t-il, a parachevé un long parcours depuis les années soixante-dix.

Il s’agit de donner un aperçu global du couple-pilier de la famille – tout en soutenant les développements théoriques par des exemples jurisprudentiels.

Ce soutènement jurisprudentiel a pour finalité de familiariser l’étudiant en droit avec le raisonnement du juge et d’offrir une certaine « base de données » au praticien du droit.

Livre IL’union

« La liberté de s’unir suppose la liberté de choisir parmi les différentes unions. La liberté des couples présuppose la diversité des couples. »1

1 Répertoire de droit civil, verbo concubinage, n° 38.

Titre 1Le couple marié

Sommaire

Chapitre I. La formation du mariage

Chapitre II. Les effets du mariage

Réservé au couple hétérosexuel jusqu’en 2014, le mariage a été étendu au couple homosexuel par la loi du 4 juillet 2014. Contrat solennel et entouré d’un certain rituel, le mariage impose certaines conditions aux futurs conjoints (Chapitre 1) et produit des effets juridiques sur le plan patrimonial et extrapatrimonial (Chapitre 2).

Chapitre 1La formation du mariage

Section 1. Les conditions de formation du mariage

§ 1. Les conditions de forme : le formalisme du mariage

A. Les formalités antérieures au mariage

Il s’agit de la publication des bans, la publication du projet de mariage par voie d’affichage (article 63 du Code civil).

L’annonce prend la forme d’une affiche apposée sur la porte de la mairie (« Reider ») et doit y rester 10 jours. Elle mentionne noms, prénoms, professions, domiciles et, le cas échéant, résidences des futurs époux et le lieu où le mariage doit être célébré.

Le mariage ne peut pas être célébré avant le 10e jour suivant celui de la publication. Mais il doit être célébré dans l’année de l’expiration du délai de publication. Passé ce délai, il faudrait procéder à une nouvelle publication.

La raison d’être de cette publication est d’éviter les mariages clandestins. Le législateur, entendant bannir les mariages clandestins, tient à ce que le projet de mariage soit publié pour que les personnes qui en auraient connaissance et qui seraient conscientes qu’il existe un empêchement à mariage le signalent à l’officier de l’état civil ou fassent opposition au mariage si la loi les y autorise (par exemple : liens de parenté prohibés).

Cette publication doit avoir lieu à la mairie du lieu de domicile ou de la résidence de chacun des conjoints (article 166 du Code civil).

Il peut y avoir des dispenses à cette publication des bans et, ainsi, l’article 169 du Code dispose que : « le procureur d’État du lieu de célébration du mariage peut dispenser, pour des causes graves, de la publication et de tout délai, ou de la publication seulement ».

Avant la loi du 4 juillet 2014 portant réforme du mariage, l’article 63 du Code civil disposait que la publication ne pouvait être faite qu’après remise du certificat prénuptial.

Si au Luxembourg il n’existe pas de condition de santé pour se marier, il fallait, avant la réforme de 2014, produire un certificat médical pour que l’officier de l’état civil procède à la publication des bans. Cependant, ce certificat ne contenait aucune indication quant aux résultats de l’examen médical, il attestait uniquement, pour chaque conjoint, qu’il a été examiné en vue du mariage. L’existence de ce certificat n’obligeait pas l’époux de dévoiler son contenu à son futur conjoint et un résultat défavorable ne constituait partant pas un empêchement à mariage.

L’absence de certificat prénuptial ne mettait cependant pas en cause la validité du mariage, il s’agissait d’un empêchement simplement prohibitif2.

Les auteurs du projet de loi ayant abouti à la loi de 2014 ont discuté la pertinence de cette exigence :

« L’objectif de cet examen était à l’origine de détecter les affections susceptibles de constituer un risque pour la descendance du jeune couple. Cependant, depuis 1972, la proportion d’enfants nés hors mariage a considérablement augmenté, l’examen prénuptial ne permet donc plus de couvrir adéquatement les jeunes adultes avant leur succession au statut de parent3 ».

En France, l’examen prénuptial a déjà été abrogé avec effet au 1er janvier 2008.

Soulignant qu’il est toujours loisible aux futurs conjoints de procéder, de leur propre volonté, aux examens médicaux qu’ils estiment utiles, les auteurs de la loi de 2014 ont finalement décidé d’abolir cette exigence de production d’un certificat médical.

B. Les formalités de la cérémonie du mariage

Célébrée publiquement et solennellement, la cérémonie du mariage est orchestrée par l’officier d’état civil territorialement et matériellement compétent. Il est exceptionnellement dérogé à cette règle de publicité en cas d’empêchement grave ou de péril imminent de mort de l’un des futurs conjoints.

L’article 165 du Code civil dispose que le mariage est célébré en présence des futurs conjoints publiquement devant l’officier de l’état civil de la commune et dans la commune où l’un des conjoints a son domicile ou sa résidence à la date de la publication prévue par l’article 63, et, en cas de dispense de publication, à la date de la célébration, sous réserve de l’article 75.

Cet article reformulé par la loi de 2014 dispose dorénavant que le mariage est célébré « en présence des futurs conjoints » ; par cet ajout, le législateur souligne l’importance de la présence et du consentement éclairé des deux conjoints. Ce souci est encore traduit par l’alinéa 2 du nouvel article 144 qui dispose que nul ne peut contracter mariage par procuration.

« Devant l’officier de l’état civil de la commune et dans la commune où l’un des conjoints a son domicile ou sa résidence » : le texte entend par là que l’officier de l’état civil doit être matériellement et territorialement compétent. La loi exige ainsi que ce soit le maire ou l’un des conseillers municipaux ayant reçu délégation pour ce faire qui célèbre le mariage.

Par ailleurs, sans que la loi luxembourgeoise n’exige une condition de durée de résidence, le mariage ne peut pas être célébré dans n’importe quelle commune. Le législateur, soucieux d’éviter des mariages clandestins, exige que les futurs conjoints doivent se marier dans la commune où l’un d’eux a son domicile ou sa résidence à la date de la publication des bans (donc une commune où au moins l’un des conjoints y est supposé connu).

Quant à la publicité et à la solennité de la cérémonie, la loi précise qu’elle a lieu dans la « maison commune », c’est-à-dire la mairie.

L’officier de l’état civil – après avoir lu aux futurs conjoints les articles 212 à 215 relatifs aux devoirs et obligations des époux – reçoit de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour conjoints. Il prononce, au nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage, et l’acte de mariage, la preuve par écrit du mariage, est dressé immédiatement.

L’acte de mariage est mentionné en marge de l’acte de naissance.

La loi prévoit des entorses à cette règle de publicité de la cérémonie (article 75 du Code).

En cas d’empêchement grave, le procureur d’État du lieu du mariage peut requérir l’officier de l’état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l’une des parties pour célébrer le mariage.

En cas de péril imminent de mort de l’un des futurs conjoints, l’officier de l’état civil peut s’y transporter avant toute réquisition ou autorisation du procureur d’État, auquel il doit ensuite, dans le plus bref délai, faire part de la nécessité de cette célébration, hors de la maison commune. Mention en est faite dans l’acte de mariage. Dans cette hypothèse, l’officier de l’état civil doit, dans la suite et dans le plus bref délai, rendre compte au procureur d’État de l’entorse à la règle de publicité et des motifs qui l’ont rendue nécessaire.

L’incompétence de l’officier d’état civil et la clandestinité de la cérémonie sont sanctionnées par la nullité absolue du mariage (articles 165 et 191 du Code) ; il s’agit cependant d’une nullité facultative pour les magistrats (voir les termes de rédaction de l’article 193 du Code civil4).

§ 2. Les conditions de fond, tenant à la personne des mariés

Les futurs conjoints, majeurs, de même sexe ou de sexe différent, doivent consentir librement au mariage.

A. Les conditions d’ordre physique : indifférence de sexe et majorité

1. Indifférence du sexe

Si l’introduction du mariage de même sexe a suscité des critiques5 – et fort heureusement, alors qu’une réforme d’une telle envergure mérite une discussion animée – cette introduction – à l’opposé de la France – s’est faite au Luxembourg en toute douceur.

Désormais, le mariage est ouvert aux conjoints de même sexe tout comme aux conjoints de sexe différent.

Dès lors, la discussion de l’influence éventuelle du transsexualisme sur la validité du mariage n’a plus le même impact depuis la réforme de 2014.

2. Majorité des conjoints

Avant la réforme du mariage en 2014, la femme pouvait se marier à l’âge de seize ans.

Aujourd’hui, le nouveau texte dispose que nul ne peut contracter mariage avant l’âge de dix-huit ans (article 144 du Code civil).

L’officier de l’état civil doit vérifier cette condition d’âge dans l’acte de naissance avant la célébration.

Dans son avis au projet de loi numéro 5914, le Conseil d’État milite pour aligner l’âge légal des deux conjoints pour se marier à dix-huit ans :

« L’âge nubile des femmes avait été fixé à quinze ans par le Code Napoléon en 1804 et a été relevé à seize ans en 1992 lors de la réforme de la législation relative à la protection de la jeunesse. Jusqu’aujourd’hui, l’âge légal du mariage des femmes diffère donc de celui des hommes, fixé à dix-huit ans. Dans la résolution 1468(2005) sur les mariages forcés et les mariages d’enfants, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a invité les États à fixer ou à relever l’âge minimal légal du mariage pour les femmes et les hommes à dix-huit ans afin de combattre les mariages forcés et les mariages d’enfants. La différence de l’âge légal du mariage, pour les femmes et les hommes, prévue dans notre législation actuelle a été épinglée tant par le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes que par le Comité des droits de l’enfant qui ont critiqué cette disposition comme revêtant un aspect discriminatoire et entravant les efforts de lutte contre les mariages forcés. En vue de supprimer cette différenciation, le projet de loi sous avis entend relever l’âge légal du mariage pour les femmes à celui prévu pour les hommes, à savoir à l’âge de dix-huit ans, et adapter certaines autres dispositions du Code civil pour protéger les enfants mineurs, dans la mesure du possible, contre les mariages forcés. Ces dispositions devront s’ajouter aux mesures envisagées par le projet de loi no 5908 qui a pour objet de lutter contre les mariages et partenariats forcés ou de complaisance.

Les avis émis par les différentes instances sur le projet de loi sous rubrique sont unanimement en faveur des modifications proposées alors que celles-ci devront faire respecter le principe de l’égalité entre les femmes et les hommes et l’intérêt supérieur de l’enfant…6 ».

La sanction de la condition d’âge est la nullité absolue, qui peut cependant se couvrir7.

Suivant l’article 145 du Code civil, le juge aux affaires familiales peut, pour motifs graves, lever la prohibition telle que prévue à l’alinéa 1er de l’article 144. La demande est introduite soit par les parents, soit par l’un d’entre eux, soit par le tuteur, soit par le mineur lui-même.

B. Les conditions d’ordre moral

1. Prohibition de la bigamie

Aux termes de l’article 147 du Code civil, il ne peut être contracté un nouveau mariage avant la dissolution du précédent.

Cette condition est sanctionnée par la nullité absolue du mariage.

2. Prohibition de l’inceste (articles 161, 162, 163, 164, 358, 368, 361-1 du Code civil)

En ligne directe, le mariage est prohibé entre les ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne (article 161 du Code).

En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre frères, entre sœurs, entre le frère et la sœur (article 162).

Le mariage est encore prohibé entre l’oncle et la nièce ou le neveu, la tante et la nièce ou le neveu (article 163).

Néanmoins, aux termes de l’article 164, le procureur d’État du lieu de célébration du mariage peut lever, pour des causes graves, les prohibitions du mariage entre l’oncle et la nièce ou le neveu, la tante et le neveu ou la nièce.

L’article 358 du Code civil dispose que les prohibitions au mariage, prévues aux articles 161 à 164 s’appliquent entre l’adopté (par adoption simple) et sa famille d’origine.

Quant aux prohibitions existant entre l’adopté et l’adoptant, respectivement la famille de l’adoptant, l’article 361-1 prohibe le mariage :

1° entre l’adoptant, l’adopté et ses descendants ;

2° entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant ; réciproquement entre l’adoptant et le conjoint de l’adopté ;

3° entre les enfants adoptifs de la même personne ;

4° entre l’adopté et les enfants de l’adoptant.

Néanmoins, les prohibitions au mariage, portées aux 3° et 4° peuvent être levées par dispense du Grand-Duc s’il y a des causes graves.

La prohibition au mariage portée au 2° peut être levée dans les mêmes conditions lorsque la personne qui a créé l’alliance est décédée.

En ce qui concerne l’adoption plénière, l’article 368 du Code civil dispose que l’adoption confère à l’adopté et à ses descendants les mêmes droits et obligations que s’il était né du mariage des adoptants. Cette filiation se substitue à sa filiation d’origine, et l’adopté cesse d’appartenir à sa famille par le sang, sous réserve des prohibitions au mariage visées aux articles 161 à 164 et des dispositions pénales applicables aux ascendants et descendants.

C. Les conditions tenant au consentement

La volonté de contracter mariage doit être consciente et sérieuse ; les personnes atteintes d’un trouble mental ne peuvent pas contracter mariage. L’exigence de la volonté sérieuse vise à lutter contre les mariages de complaisance conclus sans intention matrimoniale. Ainsi, la loi exige la comparution personnelle des parties lors de la cérémonie et interdit tout mariage par procuration8.

Le consentement ne doit finalement pas être vicié : la théorie des vices du consentement est transposée au mariage. Le défaut de consentement au mariage est sanctionné par la nullité absolue du mariage.

1. Le consentement des futurs conjoints

– Consentement libre

Le législateur entend garantir que chaque futur époux reste libre de donner ou non son consentement au mariage jusqu’au dernier moment.

Une conséquence en est que chaque fiancé reste libre de rompre la promesse de mariage – les fiançailles – à tout moment.

Ainsi, la jurisprudence a récemment rappelé que « le Code civil, au regard de la liberté personnelle, ignore totalement les relations de couple pendant les fiançailles et ne fait aucune obligation de cette tradition. Ces fiançailles, définies comme un contrat visant une situation de fait, constituent tout au plus une promesse mutuelle de mariage que se font deux personnes.

Ce simple fait juridique implique, d’une part, que les fiançailles pourront se former sans formalités et s’établir par tous moyens de preuve librement, mais que cet engagement moral, non apparenté à un réel engagement juridique justifierait, à lui seul toute rupture libre et à tout moment de part et d’autre9 ».

Les juges ont rappelé dans la même espèce que « Par contre, les règles de la responsabilité civile, visées dans l’article 1382 du Code civil, permettent de sanctionner des abus dans la rupture brutale, tardive ou sans réels motifs, pour indemniser le préjudice du ou de la fiancé(e) délaissé(e). … En effet, même si le principe est la liberté de la rupture, la faute en est la limite, par application des règles de la responsabilité civile.

Il appartient au Tribunal saisi du litige d’analyser les motifs qui ont conduit à la rupture pour rechercher la faute.

Une absence totale de motifs, peut suffire à constituer l’abus, alors que des motifs sérieux, seront suffisants pour débouter d’une action en indemnisation, tel par exemple un conflit avant le mariage sur le choix du régime matrimonial, des désaccords familiaux, une ou un fiancé(e) qui se révélerait atteint de problèmes psychiatriques cachés.

Par contre, rompre, juste avant le mariage, après publication des bans, ou après que la femme ait été mise enceinte pourra être jugé abusif (Cass. fr., 1re Civ., 3 janvier 1980, Dalloz 1980 IR, p. 295)10 ».

Ainsi, une rupture immédiatement préalable au mariage, alors que des frais ont déjà été engagés pour la cérémonie, pourra autoriser le fiancé délaissé de solliciter des dommages et intérêts liés au préjudice financier et moral éprouvé subi par lui.

Pour retenir une faute dans le chef du fiancé et une obligation de réparation dans son chef, le Tribunal, après avoir tenu des enquêtes, a retenu qu’il « ressort finalement des propres déclarations de L qu’il n’a jamais eu vraiment envie de se marier, mais qu’il a accepté pour faire plaisir à G et surtout pour “avoir la paix” ».

Les juges en ont déduit que « L a volontairement induit G en erreur et l’a laissé croire jusqu’au bout que le mariage se ferait, pour finalement tout annuler à quelques jours de la cérémonie ».

– Consentement éclairé et sérieux

L’article 146 du Code civil dispose qu’il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement.

Les deux consentements échangés de manière solennelle devant l’officier de l’état civil doivent correspondre à une volonté consciente et sérieuse.

C’est évoquer le problème du trouble mental au moment du mariage et la problématique du majeur sous protection (sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle).

L’article 184 nouveau du Code civil énumérant les causes de nullité absolue du mariage fait dorénavant référence à l’article 146, de sorte que la nullité y prévue est indiscutablement une nullité absolue.

Le fait qu’on ne peut pas valablement contracter mariage si on se trouve sous l’empire d’un trouble mental, n’est qu’une illustration d’un principe du droit des obligations formulé à l’article 489 du Code civil aux termes duquel il faut être sain d’esprit pour faire un acte valable.

Le problème consistera évidemment dans la preuve d’un tel trouble mental au moment de la célébration du mariage.

Ainsi, les héritiers de l’un des conjoints pourraient avoir intérêt à voir annuler le mariage pour évincer le nouveau conjoint de la succession.

Le problème de preuve sera moindre lorsqu’il s’agit de statuer sur une demande en annulation d’un mariage contracté par un majeur sous protection sans l’autorisation requise.

Il y a lieu de distinguer si le majeur souhaitant se marier se trouve sous sauvegarde de justice, sous curatelle ou sous tutelle.

Dans la mesure où le majeur sous sauvegarde de justice n’est pas un vrai incapable, la volonté de cette personne seule est suffisante pour se marier (sous réserve évidemment d’un consentement éclairé – article 489 du Code civil).

Pour le mariage du majeur en curatelle, l’article 514 du Code civil exige le consentement du curateur et à défaut, celui du juge des tutelles.

Finalement en ce qui concerne le majeur sous tutelle, l’article 506 du Code civil dispose que « même dans le cas des articles 497 et 499, le mariage d’un majeur en tutelle n’est permis qu’avec le consentement d’un conseil de famille spécialement convoqué pour en délibérer. Le conseil ne peut statuer qu’après audition des futurs conjoints. Il n’y a pas lieu à la réunion d’un conseil de famille si les père et mère donnent l’un et l’autre leur consentement au mariage. Dans tous les cas, l’avis du médecin traitant doit être requis ».

Ainsi, un mariage contracté par un majeur sous tutelle sans autorisation du conseil de famille et sans autorisation de la famille, a été annulé par la première section du Tribunal d’arrondissement11. Les juges ont retenu qu’en l’espèce le conseil de famille, respectivement les père et mère du majeur protégé, n’ont pas donné leur consentement au mariage du majeur protégé et que l’avis du médecin traitant n’avait pas été recueilli. Comme il n’était par ailleurs pas établi que le conseil de famille, respectivement, les parents du majeur protégé aient ratifié le mariage du majeur protégé soit par une approbation expresse, soit de manière tacite et aient ainsi renoncé à l’action en nullité leur réservée, le mariage a été annulé conformément aux dispositions de l’article 502 du Code civil.

L’exigence d’un consentement éclairé et sérieux nécessite d’évoquer la problématique des mariages simulés.

En date du 28 juillet 2007 a été déposé le projet de loi numéro 5908 ayant pour objet de lutter contre les mariages et partenariats forcés ou de complaisance ainsi que de modifier et compléter certaines dispositions du Code civil, du Nouveau Code de procédure civile et du Code pénal.

En effet, il arrive que des personnes échangent leurs consentements devant l’officier de l’état civil avec l’intention de ne remplir aucun des buts essentiels du mariage, voire qui n’ont aucunement l’intention de vivre ensemble. Ces personnes recourent au mariage de complaisance pour avoir des avantages étrangers au mariage lui-même.

Une innovation importante de ce projet de loi – pour lutter contre les mariages de complaisance – prévoyait l’audition des deux époux par l’officier de l’état civil en amont du mariage : « L’officier de l’état civil doit entendre les futurs époux afin de déceler les éventuels indices d’un mariage de complaisance, à moins qu’il n’ait aucune raison de douter de la réalité du consentement des intéressés. Lorsqu’il existe des indices sérieux laissant présumer que le mariage envisagé est susceptible d’être annulé au titre des articles 146 (mariage de complaisance) et 180 (mariage forcé), l’officier de l’état civil saisit le procureur d’État et en informe les futurs époux ».

Le Conseil d’État, dans son avis du 16 février 2011, cependant, a mis en exergue le défaut de précision dans le texte proposé quant à la question de savoir qui procéderait à cette audition concernant le mariage de Luxembourgeois contractés à l’étranger.

Finalement, cette proposition n’a pas été votée en juillet 2014 pour les considérations suivantes :

« En ce qui concerne le libellé amendé au paragraphe (2), il est proposé de supprimer le point 2. tel que prévu par le projet de loi n° 5908 qui prévoit l’audition des futurs conjoints par l’officier de l’état civil. Outre des interrogations comme celle relative à la qualification professionnelle de l’officier de l’état civil quant à la tenue d’une audition des futurs conjoints, les membres de la Commission juridique émettent de forts doutes quant à une application cohérente et uniforme par les services de l’état civil des actuels 106 communes luxembourgeoises. Le défaut de l’assurance d’une application strictement uniforme parmi les administrations communales comporte le risque réel de provoquer une sorte de “forum shopping” concernant le lieu de célébration du mariage. De plus, des interrogations subsistent sur la valeur juridique et le caractère contraignant de l’entretien préalable des futurs conjoints effectué par l’officier de l’état civil. Au sujet du régime de protection spécifique pour l’audition du futur époux mineur proposé, les membres de la Commission juridique partagent l’opinion du Conseil d’État (cf. Doc. parl. 59083 du 15 février 2011). Ainsi, il est proposé d’amender l’article 148 (cf. article Ier, article 2, point 7) ci-après) en ce que le juge des tutelles intervient désormais sur saisine dans une et même procédure judiciaire quant au volet relatif (i) à la dispense d’âge et celui relatif (ii) au consentement des parents. Ainsi, des garanties suffisantes existent en vue d’éviter toute situation d’abus d’un mineur qui projette de se marier. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il est proposé de ne pas reprendre la proposition initiale de prévoir l’audition des futurs époux par l’officier de l’état civil compétent ».

L’article 146-1, issu de la réforme de 2014, a la teneur suivante : « Il n’y a pas de mariage lorsque, bien que les consentements formels aient été donnés en vue de celui-ci, il ressort d’une combinaison de circonstances que l’intention de l’un au moins des conjoints n’est manifestement pas la création d’une communauté de vie durable, mais vise uniquement l’obtention d’un avantage en matière de séjour, lié au statut de conjoint ».

Lorsque les juges sont saisis d’une demande en annulation d’un mariage pour défaut de consentement sérieux dans le chef d’un des conjoints, ils analysent si une véritable volonté matrimoniale existait dans le chef de ce dernier au moment de la célébration du mariage12.

Afin de pouvoir lutter encore plus efficacement contre les mariages de complaisance et garantir la liberté du consentement jusqu’au dernier moment, la loi a introduit des précisions dans le code pour prévoir explicitement la condition de comparution personnelle des futurs époux : l’article 165 dispose dorénavant que le mariage est « célébré en présence des futurs conjoints » et l’alinéa 2 nouveau du nouvel article 144 précise que « nul ne peut contracter mariage par procuration ».

– Consentement vicié

La théorie des vices du consentement en droit des obligations est partiellement transposée en matière de mariage.

L’article 146-2 du Code civil dispose qu’il n’y a pas de mariage lorsqu’il est contracté sans le libre consentement des deux conjoints ou que le consentement d’au moins un des conjoints a été donné sous la violence ou la menace.

Aux termes de l’article 180 nouveau du Code civil, l’exercice d’une contrainte sur les conjoints ou sur l’un d’eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage.

Lorsqu’il y a erreur dans la personne, le mariage ne peut être attaqué que par celui des deux conjoints qui a été induit en erreur.

À noter que l’article 180 ancien disposait que « le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l’un d’eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement n’a pas été libre. Lorsqu’il y a erreur dans la personne, le mariage ne peut être attaqué que par celui des deux époux qui a été induit en erreur ».

La crainte révérencielle a été ajoutée lors du toilettage du mariage en 2014 comme cause de nullité.

Il est important de noter que contrairement au droit français, le droit luxembourgeois ne prévoit pas l’erreur sur les qualités essentielles du conjoint.

Ainsi, la première section du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg rappelle régulièrement qu’« en matière de mariage, l’erreur n’est une cause de nullité qu’autant qu’il y a erreur dans la personne. Cette erreur peut porter tant sur l’identité physique que sur l’identité civile de la personne. Il y a erreur sur l’identité civile, de la part d’un conjoint, lorsque l’individu, auquel il s’est uni, lui avait caché qu’il était déjà marié ou qu’il était divorcé13 ».

La jurisprudence décide ainsi que les reproches d’un époux à l’encontre de son conjoint au sujet de l’absence de vie commune, du désaccord sur le déroulement du mariage religieux ou de l’existence de relations intimes avec d’autres personnes avant la célébration du mariage civil et d’en avoir caché l’existence ne sont pas constitutifs d’une erreur dans la personne mais, le cas échéant, d’une cause de divorce.

2. Le consentement des parents

Depuis la loi de 2014, l’âge légal pour se marier a été fixé à 18 ans pour les deux conjoints.

Cependant, l’article 145 dispose que le juge aux affaires familiales peut, pour motifs graves, lever la prohibition telle que prévue à l’alinéa premier de l’article 144. La demande est introduite soit par les parents, soit par l’un d’entre eux, soit par le tuteur, soit par le mineur lui-même.

Dans l’hypothèse où un mineur contracte mariage, le consentement de ses parents est nécessaire.

La réforme du mariage de 2014 a profondément remodelé ce consentement parental14.

L’article 148 du Code civil affirme le principe selon lequel le mineur ne peut contracter mariage sans le consentement de ses parents.

Ce consentement est constaté par le juge aux affaires familiales saisi de la demande de dispense d’âge.

Si les parents refusent leur consentement, le juge peut autoriser le mariage s’il juge le refus non fondé.

Si les parents sont décédés, s’ils sont hors d’état de manifester leur volonté en raison de leur incapacité ou de leur absence, le juge peut autoriser le mariage.

Si l’un des parents refuse son consentement, le juge aux affaires familiales peut autoriser le mariage s’il juge le refus non fondé. Celui des parents qui ne comparaît pas est censé ne pas avoir consenti au mariage.

Si l’un des parents est décédé, s’il est hors d’état de manifester sa volonté en raison de son incapacité ou de son absence et que l’autre refuse son consentement, le juge peut autoriser le mariage s’il juge le refus non fondé.

Évidemment, les hypothèses du consentement parental sont devenues l’exception alors que l’âge légal pour se marier a été fixé à 18 ans.

Section 2. Le non-respect des conditions de formation du mariage

§ 1. La sanction en amont du mariage : l’opposition

A. Les titulaires du droit d’opposition

Les ascendants peuvent former opposition au mariage de leurs descendants pour tous motifs légaux.

Ainsi, aux termes de l’article 173 du Code civil, les parents ou l’un des parents et, à défaut, les ascendants peuvent former opposition au mariage de leurs enfants et descendants, même majeurs.

Après mainlevée judiciaire d’une opposition au mariage formée par un ascendant, aucune nouvelle opposition formée par un ascendant n’est recevable ni ne peut retarder la célébration.

Partant, même une nouvelle opposition pour un autre motif ne sera plus recevable et ceci dans un souci d’éviter des manœuvres concertées de la part des ascendants soucieux de retarder le mariage.

D’autres personnes peuvent faire opposition au mariage pour des motifs bien précis indiqués par la loi.

Ainsi le droit de former opposition à la célébration du mariage appartient à la personne engagée par mariage avec l’une des deux parties contractantes (article 172 du Code civil).

Par ailleurs, l’article 174 du Code dispose qu’à défaut d’aucun ascendant, le frère ou la sœur, l’oncle ou la tante, le cousin ou la cousine germains, majeurs, ne peuvent former aucune opposition sauf lorsque celle-ci est fondée sur l’état de démence du futur conjoint. Cette opposition, dont le juge aux affaires familiales peut prononcer la mainlevée pure et simple, n’est jamais reçue qu’à la charge, par l’opposant, de provoquer l’interdiction et d’y faire statuer dans le délai qui est fixé par le jugement.

L’article 175, conférant le droit de faire opposition au tuteur et au curateur, précise que dans le cas prévu par le précédent article, le tuteur ou curateur ne peut, pendant la durée de la tutelle ou curatelle, former opposition qu’autant qu’il y a été autorisé par le juge des tutelles.

Une grande nouveauté issue de la loi de 2014 est la possibilité pour le Ministère public de faire opposition au mariage.

Ainsi d’après l’article 175-1, le procureur d’État peut former opposition pour les cas où il pourrait demander la nullité du mariage.

Dans un souci de combattre efficacement les mariages de complaisance et/ou forcés, le législateur a conféré au Parquet le droit de former opposition au mariage dans les cas où il pourrait aussi demander la nullité du mariage. Cette nouveauté législative souligne que le Ministère public est le gardien de l’ordre public et instaure en même temps un parallélisme entre les procédures d’opposition et de nullité.

Toujours dans l’optique de lutter contre les mariages de complaisance et/ou forcés, le législateur a outillé l’officier public, acteur du terrain :

Lorsqu’il existe des indices sérieux laissant présumer que le mariage envisagé est susceptible d’être annulé au titre des articles 146, 146-1, 146-2 et 180, l’officier de l’état civil peut saisir sans délai le procureur d’État. Il en informe les futurs conjoints.

Le procureur d’État est tenu, dans le mois de sa saisine, soit de laisser procéder au mariage, soit de faire opposition à celui-ci, soit de décider qu’il sera sursis à sa célébration, dans l’attente des résultats de l’enquête à laquelle il fait procéder. Il fait connaître sa décision motivée à l’officier de l’état civil et aux futurs conjoints.

La durée du sursis décidé par le procureur d’État ne peut excéder un mois, renouvelable une fois par décision motivée.