Eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del Derecho Internacional Público E-Book

Alejandro Alberto Moriconi

• Herausgeber: Editorial Autores de Argentina
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 656

Veröffentlichungsjahr: 2021

Beschreibung

Tras la entrada en vigencia de la Carta de las Naciones Unidas, la ciencia jurídica procura que los Estados alcancen un vínculo institucional uniforme en resguardo de los derechos fundamentales del hombre, el valor de la persona humana y la igualdad entre las Naciones grandes y pequeñas. Sin embargo, el diseño normativo del Consejo de Seguridad es complejo, razón por la cual su funcionamiento reglamentario para tratar y decidir una controversia resulta impertinente en el tiempo. La desigualdad jurídica en la que se encuentran los Estados Miembros de la ONU, no solo contraria el principio fundamental de la Carta, sino que dificulta su relacionamiento dentro del cual prevalece la voluntad soberana de los Estados, por encima de la voluntad común colectiva cuyos propósitos se han comprometido cumplir convencionalmente. A partir de ese momento, la estructura de la norma no responde a la realidad de los hechos, por consiguiente, su validez y eficacia se ve limitada por la reciprocidad que se genera entre el derecho y la fuerza. En ese escenario, el constructivismo jurídico avanza a través del positivismo constitucional de uno o más Estados que tienen la capacidad de ejercicio en materia de política jurídica para poder actuar unilateralmente y/o relacionarse con otros Estados a fin de compartir objetivos comunes que, en caso de no hacerlo, podrían verse seriamente afectados hasta tanto las instituciones del Derecho Internacional Público hagan efectiva la aplicación de la norma.

Leseprobe

ALEJANDRO ALBERTO MORICONI

Eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del Derecho Internacional Público:En torno a EEUU e Irak 2001/2003

Moriconi, Alejandro AlbertoEficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del Derecho Internacional Público : en torno a EEUU e Irak 2001 / Alejandro Alberto Moriconi. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Autores de Argentina, 2021.

Libro digital, EPUB

Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-87-2148-4

1. Derecho. I. Título.CDD 341.5

EDITORIAL AUTORES DE [email protected]

Queda hecho el depósito que establece la LEY 11.723Impreso en Argentina – Printed in Argentina

Nota literaria

Esta obra constituye la primera tesis doctoral presentada por el doctor en ciencias jurídicas Alejandro Alberto Moriconi en la Universidad de Morón, Buenos Aires, Argentina. El tribunal que juzgara su defensa con la calificación de sobresaliente estuvo integrado por la Doctora Natalia Barbero, el Doctor Justino Bertotto y el Doctor Ariel Ariza. El Director de la Tesis fue el Doctor Jorge Oscar Rossi y el Director de Carrera de Doctorado, el Doctor Carlos Ernst.

Al tratarse de una tesis doctoral, el trabajo de investigación que a continuación se expone, contiene el desarrollo de una hipótesis que debe ser sostenida y justificada para cumplir con los requisitos establecidos por la metodología de estudio. 

Por tal motivo, nos encontraremos durante su tratamiento con elementos de juicio sociológicos y normativos que, en el marco de un escenario internacional donde procura prevalecer la ONU, los Estados Miembros confrontan de manera recurrente su derecho constitucional y convencional frente a un realismo del derecho que lejos esta de garantizar el principio de igualdad soberana sostenido en la Carta de las Naciones Unidas.

De allí que este libro, pone al derecho internacional publico a prueba y deja abierto el dialogo para que el lector pueda sumarse bajo el silogismo de la sana critica racional, en un contexto donde se proyecta la teoría alternativa del constructivismo jurídico. 

Prólogo

Un libro de este tenor es difícil de prologar. El Dr. Moriconi es un estudioso dedicado, un investigador profundo, y su obra lo refleja. Trata un tema debatido y controvertido durante años que aquí se aborda de manera razonada y con una construcción que avanza mostrando un desarrollo temático fundado. Nada se dice porque sí aquí, nada se dice sin explicar y fundar. El tema de la obra no era simple de abordar y el autor logra hacer un estudio profundo, buscando razones y exponiendo con claridad e integralmente la temática. 

El autor estudia el acto unilateral por el que Estados Unidos decidió entablar una “guerra preemptiva” contra Irak el 20 de marzo de 2003, por fuera de las reglas de la ONU. Se estudian aquí conceptos como el intervencionismo humanitario y las amenazas asimétricas, para llegar a analizar y tomar posición respecto de la puesta en crisis del funcionamiento del Consejo de Seguridad. Se enfrenta aquí la legítima defensa con el reinstitucionalizado uso de la fuerza, y la actuación de los Estados por fuera de normas acordadas. 

Después de un arduo trabajo de estudio e investigación, se toma posición finalmente en cuanto al planteo sobre la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU, que condiciona la validez de la norma, frente a un hecho concreto: aquella decisión unilateral de los Estados Unidos de usar la fuerza al margen de la autoridad convencional de la ONU, confrontando el Derecho Internacional Público. 

El uso de la fuerza y la vigencia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas son temas arduos de tratar y el contexto normativo aplicable es complejo. Sin embargo, la investigación que nos presenta el autor se sitúa sin trabas en este escenario y resulta de ello una obra de excelente nivel académico. En esta obra se va atravesado de a poco y de manera estudiada el desarrollo de un tema controvertido hasta llegar a la demostración de la posición sustentada por el autor. 

En sus palabras, “todo uso de la fuerza armada que sea empleada por un Estado dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad y/o respondiendo a un derecho propio fuera de las reglas de la ONU es incompatible con los propósitos fundamentales de la Carta de las Naciones Unidas y, por consiguiente, está vedado”. Con esta claridad meridiana se zanja la cuestión.

Se llega a ver en esta obra que la admisión del uso de la fuerza en controversión de las normas de la Carta de la ONU deriva en la desigualdad soberana entre los Estados e implica aceptar la imposición de un sistema alternativo liderado por un Estado hegemónico como Estados Unidos. Como nos demuestra el autor, si la paz y la seguridad internacional son valores jurídicos incorporados en el positivismo constitucional y convencional de los Estados, ningún acto armado que lo deje de lado, puede justificar el apartamiento a la voluntad de la unión colectiva que debe prevalecer en la comunidad internacional.

Aquí se demuestra que la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad ha estado continuamente condicionada a la voluntad soberana de los Estados Miembros Permanentes y ha conducido a la puesta en crisis de este órgano de la ONU, desde su génesis. Por lo tanto, el ataque de Estados Unidos a Irak en 2003 demuestra ser la reiteración del uso de la fuerza fuera de las reglas de la ONU y en el marco de una posición jurídica que puede adoptar debido a su consistente capacidad de ejercicio para poder alterar lo acordado en las reglas de la ONU, de acuerdo a sus intereses. 

La responsabilidad de los Estados en el ámbito internacional interactúa con la responsabilidad de la comunidad internacional misma, a partir de la vigencia de las facultades de los órganos elegidos para controlar a los Estados, como el Consejo de Seguridad. El uso de la fuerza, como herramienta extrema y de ultima ratio, es aquí estudiado en un caso concreto que generó controversias y críticas. Por tanto, el abordaje que se le da en la obra resulta el adecuado, porque estudia primero y luego se posiciona, porque no ataca un hecho ni su marco sin fundamento. 

Es un honor para mí prologar este trabajo, por la obra y por su autor. No hay mucho más que decir, sólo que se lea. La obra habla por sí misma. 

Dra. Natalia Barbero, 

en buenos aires, otoño 2021

Sinopsis

Esta investigación, tiene por objeto determinar cuáles fueron las consecuencias que tuvo para el derecho internacional público, el accionar unilateral que llevo a cabo Estados Unidos en Irak 2001/2003, dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y las reglas de la ONU. 

Su estudio se sitúa en la ciencia del derecho, partiendo su análisis desde una posición teórica dualista dentro de la cual convergen e interactúan de manera interdisciplinaria las relaciones internacionales y la política jurídica. Bajo el silogismo de la sana critica racional, esa posición nos permite profundizar en situaciones de controversia interestatal, el grado de eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU y sus implicancias para el derecho internacional público, partiendo del rol que desempeñan los Estados como sujetos de derecho soberano, frente al compromiso convencional que han asumido en la Carta de las Naciones Unidas.

Durante su desarrollo, cuyo centro de gravedad se ubica en el período 2001-2003, se analiza y responde si, luego del acto unilateral en sentido propio o guerra preemptiva lanzada por Estados Unidos sobre Irak el 20 de marzo de 2003 fuera de las reglas de la ONU, y en el marco de un positivismo constitucionalista que procura trascender las fronteras del Estado (basado en su propia Ley Patriota de 2001 y en la Estrategia de Seguridad Nacional e Internacional de 2002 concebida sobre los conceptos de intervencionismo humanitario, amenazas asimétricas y defensa preventiva); se habría puesto en crisis el funcionamiento del Consejo de Seguridad, desplazado el concepto de legítima defensa y reinstitucionalizado el uso de la fuerza contrariamente con los propósitos y principios que sostiene la Carta de las Naciones Unidas en el marco del derecho internacional público.

Cómo resultado, se observa y verifica que la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU condiciona la validez de la norma, motivo por el cual cuando los Estados Unidos de America deciden actuar unilateralmente, en el siglo XXI, al margen de la autoridad convencional de la ONU, no sólo confronta con el derecho internacional público que él mismo construyó con la Carta de las Naciones Unidas, sino que provoca cambios significativos en la forma de concebir el ejercicio del derecho inmanente a la legítima defensa individual y colectiva en caso de ataque armado (Arts. 2.4, 42, 51, 103 y concs. de la Carta), dejando abierto el precedente para reinstitucionalizar el uso de la fuerza -Ius ad Bellum-.

La obra nos permite concluir que, frente a las evidencias obtenidas, la ciencia jurídica se nutre de la presencia de un marco teórico alternativo del derecho internacional de origen realista. Se trata de una perspectiva teórica contemporánea a la que denominamos constructivismo jurídico y que ha surgido como resultado del desplazamiento recurrente al que se somete el sistema tradicional dualista y monista dentro del ordenamiento normativo contemplado por el positivismo convencional. Cabe advertir que este estudio entiende por constructivismo jurídico, a la posición que asume uno o más Estados que tienen la capacidad de ejercicio para poder imponer reglas de conductas que alteran o modifican lo acordado y suscrito en la Carta de las Naciones Unidas, haciendo prevalecer su voluntad soberana por encima de la validez normativa.

El constructivismo en el derecho internacional público, se presenta con el accionar de los Estados Unidos de America, cuya estrategia de seguridad nacional e interestatal le permite hacer eficaz las reglas del derecho de la ONU de acuerdo con la interpretación que ejercita en concordancia con la supremacía de su política jurídica. 

El Autor.

La rioja, verano 2021

1. Introducción

…El derecho internacional publico puesto a prueba

Tras la entrada en vigencia de la Carta de las Naciones Unidas1 (en adelante NU) la ciencia jurídica procura que los Estados alcancen un relacionamiento institucional uniforme en resguardo de los derechos fundamentales del hombre, el valor de la persona humana y la igualdad entre las Naciones grandes y pequeñas.

Por tal motivo, los antecedentes y argumentos de derecho positivo internacional preliminares a 1945 serán los estrictamente necesarios para contextualizar el tema de esta obra, y a partir de ese año, pondremos en consideración circunstancias sociológicas e históricas del derecho con especial atención y énfasis sobre aquellos hechos jurídicos acontecidos entre el periodo 2001 al 2003, por considerar que el resurgimiento del terrorismo cómo un actor estratégico o sujeto de derecho internacional de características atemporal y aterritorial, puso al Consejo de Seguridad de las NU en un desafío demasiado amplio frente a la presión que ejerció Estados Unidos de América de actuar unilateralmente dentro o fuera de las reglas del Derecho Internacional Público (en adelante DIP) de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU).

La decisión unilateral de uno o más Estados de hacer uso de la fuerza dejando de lado el compromiso convencional asumido en la Carta, pone en cuestionamiento el funcionamiento del Consejo de Seguridad de la ONU, para cumplir con la responsabilidad primordial de garantizar la paz y seguridad internacional a nombre de todos los Estados Miembros de las NU y, consecuentemente, la capacidad del DIP para lograr la eficacia de sus normas de acuerdo con los propósitos y principios prescritos en la Carta.

Partiendo de este postulado cómo premisa básica, analizaremos puntualmente en el marco de la Carta de las NU y sobre las funciones y poderes que le competen jurídicamente al Consejo de Seguridad, el accionar llevado a cabo por Estados Unidos en Irak 2001/2003, por entender que ese hecho jurídico ha resultado ser, a comienzos del siglo XXI, el principal caso testigo o referencial a partir del cual el DIP se ve expuesto a realizar cambios estructurales teóricos que permite confrontar la validez de la norma con la interpretación y aplicación que hacen de ella quienes tienen la obligación de ponerla en práctica.

Bajo este silogismo racional, el argumento de estudio que sigue esta investigación se apoya en la teoría de que el derecho estatal logra prevalecer sobre las prescripciones jurídicas de la Carta de las NU y que, en definitiva, el DIP es el resultado del ejercicio del poder que en política jurídica construyen los Estados. 

A la luz de un análisis apriorístico de las teorías dualista y monista del derecho internacional nos preguntamos sobre la eficacia del ordenamiento jurídico supranacional, toda vez que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha sido diseñado desde sus inicios en el año 1945, en un plano de desigualdad entre los Estados Miembros que integran el órgano intergubernamental de la Carta.

En este sentido podemos observar que el principal efecto que se deriva para el relacionamiento internacional, estará dado por la diferencia de potestades que asumen los Estados Miembros reconociendo la superioridad de unos con respecto a otros. 

Esta situación de hecho y derecho por la que atraviesa el Consejo de Seguridad le permite a los Estados Miembros Permanentes o P5, que se encuentran en esa posición distintiva, ejercer, desde un enfoque dualista del derecho, un concepto amplio de soberanía normativa (como lo ocurrido en el caso en estudio), dentro del cual los Estados Unidos de América tienen la capacidad para influir e intervenir a nivel internacional, en el marco de un constructivismo jurídico, pues está en condiciones de actuar dentro o fuera de las reglas del DIP de la ONU, pudiendo a su vez generar e incorporar nuevas interpretaciones normativas en la Carta de las UN, hasta dar lugar a la reinstitucionalización del uso de la fuerza2.

Esta obra entiende por constructivismo jurídico, a la posición que asume uno o más Estados que tienen la capacidad de ejercicio para poder imponer reglas de conductas que alteran o modifican lo acordado y suscrito en la Carta de las Naciones Unidas, haciendo prevalecer su voluntad soberana por encima de la validez normativa.

1.1. Justificación de la investigación

La investigación debe llevarse a cabo, toda vez que el relacionamiento jurídico internacional, a diferencia del ordenamiento normativo que rige en un Estado, se encuentra condicionado al cumplimiento de una fuente de derecho de naturaleza convencional o Carta de las NU cuyo propósito fundamental de mantener la paz y seguridad internacional ha sido conferido por todos los Estados Miembros de la ONU al Consejo de Seguridad (Arts. 1, 2, 24, 27 y concs de la Carta), de allí la importancia que reviste establecer el grado de eficacia jurídica que posee este órgano intergubernamental para darle validez al derecho.

A través de su estudio, podemos determinar cuáles fueron las consecuencias que tuvo para el DIP, el acto unilateral que llevo a cabo EEUU en Irak 2001/2003, dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad de las NU y las reglas de la ONU.

Por lo tanto, la validez, la eficacia y los actos unilaterales en el marco de un sistema convencional, son los elementos jurídicos que en materia de DIP me han llevado a escoger el tema de esta investigación, toda vez que de su análisis surgirán nuevos conocimientos científicos.

El primer aporte, abordado desde una perspectiva teórica, estará basado en demostrar que la validez del DIP contenido en la Carta de las NU depende de la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad. El compromiso convencional que han asumido los Estados Miembros de la ONU en la Carta, no tiene sentido jurídico si no cumplen y respetan sus prescripciones normativas.

Consecuentemente, se pondrá en evidencia que las teorías dualista y monista del derecho proporcionan un conocimiento epistemológico sobre el grado de vinculación, integración o reconocimiento que se plantea entre el derecho internacional público y los derechos estatales, pero dejan de lado el pragmatismo que presenta la ONU. La Carta de las NU instituye en su Art. 2.1., que la Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros; sin embargo, existe una desigualdad jurídica entre ellos toda vez que cinco Estados gozan de un poder de preferencia con respecto a sus pares (Poder de veto).

Esa desigualdad jurídica no solo nos conducirá a contrastar la dificultad por la que atraviesa el Consejo de Seguridad de la ONU cuando la controversia en tratamiento no se ajuste o responda a los intereses vitales de los cinco Estados Miembros Permanentes de ese órgano, sino que develará en nuestra investigación los efectos que provoca en el DIP el accionar unilateral de un Estado al margen de las reglas de la Carta.

Finalmente, el tema de esta obra (Eficacia jurídica del Consejo de Seguridad…) busca introducir y hacer visible en el conocimiento de la ciencia jurídica, la presencia de marco teórico diferente en el seno del DIP de las NU al que denominamos constructivismo jurídico, tal como lo hemos mencionado y definido en el resumen de esta investigación jurídica. 

1.2. Planteo del problema

Para Ferrajoli, numerosas normas de derecho humanitario se fueron instituyendo a comienzos del siglo XX, pero hasta el año 1945 no existió la prohibición jurídica de la guerra y, menos aun, la conformación de organismos internacionales supraestatales investidos del uso de la fuerza armada. Por el contrario, el ius belli constituía un elemento esencial de la soberanía del Estado y las relaciones internacionales carecían de reglas al respecto, por lo que la guerra era incalificada jurídicamente pudiendo ser legal o ilegal3.

El derecho internacional se presentaba con un carácter primitivo pues como lo señala Kelsen4, la no existencia de un tribunal central encargado de crear normas individuales y de asegurar su aplicación por un acto coactivo, daba lugar para que el Estado lesionado por el accionar unilateral de otro Estado, se sintiese autorizado para reaccionar utilizando represalias o la guerra en el marco del derecho internacional general o consuetudinario5.

Pero con la creación de la Carta de las NU, en 1945, el DIP coincidió históricamente con una etapa de pérdida de confianza en los sistemas racionalistas6, y por otro lado, representó la posibilidad de constituirse en un sistema ideal de unión estatal colectiva, al que denominaron ONU7 con la presunta capacidad para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y cooperar internacionalmente en la solución de problemas de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos los miembros componentes. 

Sin embargo, los pueblos de las NU que se comprometieron a instaurar un DIP de fuente convencional8, lejos estuvieron de cumplir con el acuerdo asumido en la Carta y, consecuentemente, los hechos intra e interestatales que se sucedieron en el mundo, mostraron un positivismo jurídico contrario a los propósitos contenidos en ese instrumento normativo, por lo que las funciones y poderes del Consejo de Seguridad9, quedaron a merced de la voluntad soberana de los Estados, en donde Estados Unidos (en adelante EEUU) y la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas (en adelante URSS), se disputaron liderar el orden mundial. 

Frente a ese escenario de fuente tratadista, Hart sostuvo: …La validez de las normas internacionales se decide simplemente por la circunstancia de “si son aceptadas y funcionan como tales”10.

Cabe resaltar que, durante la guerra fría, 1947-1989 (poder mundial bipolar), el Consejo de Seguridad de la ONU funcionó con una real política internacional, ya que a ningún Estado Miembro Permanente de ese Órgano se le ocurrió llevar temas que pudieran afectar el equilibrio de poder o posiciones jurídicas voluntaristas11 que disputaban la URSS y EEUU. De hecho, hasta la caída del muro de Berlín, en 1989, numerosos conflictos se fueron sucediendo y adaptando a los intereses estratégicos de los dos grandes poderes mundiales: EEUU -bloque occidental- y la URSS -bloque oriental-, quienes impusieron su política jurídica de contención sumando a otros actores estatales bajo las reglas de la relación costo - beneficio. 

Pero con la pérdida del poder real de la URSS y su posterior disolución en 1991; EEUU se convirtió en una potencia hegemónica o superpotencia que no tardó en mostrar a las NU, su poder. Un poder político y jurídico basado en un liderazgo indiscutible entre los Estados Miembros Permanentes que integran el Consejo de Seguridad de la ONU y, su elevada capacidad económica, tecnológica y militar difícil de ser contrastada por ninguna otra potencia mundial12, razón por la cual la comunidad internacional13 quedó expectante de los actos jurídicos que desarrollaba Estados Unidos, cuyo interrogante trataba de develar si el relacionamiento entre los Estados quedaría en manos de un poder unipolar o multipolar de la ONU.

Si bien la Carta de las Naciones Unidas describe literalmente en el artículo 2 (en adelante Art.), párrafo 2 (en adelante párr.): “Los miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta”14; EEUU ha sido una de las principales potencias que no ha respetado el mandato convencional.

Tras la segunda guerra mundial, EEUU ha sido uno de los principales Estados Miembros de las NU que ha incumplido con la Carta y desafiado al Consejo de Seguridad dejándolo de lado; toda vez que sus intereses vitales u objetivos nacionales e internacionales propuestos, no han coincidido o podido ser satisfecho en el marco y con el apoyo de la Organización.

Del estudio y relevamiento realizado surge, que entre las intervenciones o actos unilaterales15 llevados a cabo por EEUU desde la creación de la ONU se encuentran los conflictos de: Guatemala (1954), Líbano (1958), Cuba (1961), Santo Domingo (1965), Vietnam (1965), Nicaragua (1980)16, Granada (1983), Libia (1986), Panamá (1989), Afganistán y Sudan (1998), Yugoslavia (1999), Afganistán (2001…en retirada), Pakistán, Yemen y Somalia (2002…apoyo de operaciones contra el terrorismo)17, e Irak (2003… en retirada).

La posición asumida por EEUU en el siglo XXI de continuar actuando unilateralmente al margen de la autoridad convencional que posee el Consejo de Seguridad de la ONU, no sólo confrontó con el DIP que él mismo construyó con la Carta de las NU, sino que provocó cambios significativos en la forma de concebir el ejercicio del derecho inmanente a la legítima defensa individual y colectiva en caso de ataque armado (Arts. 2.4., 42, 51, 103 y concordante de la Carta), dejando abierto el precedente para reinstitucionalizar el uso de la fuerza -Ius ad Bellum-18. 

En este sentido, el desafío que debe asumir la ONU en el siglo XXI, para conservar el diseño original del Consejo de Seguridad frente a las reiteradas intervenciones unilaterales de EEUU en cualquier lugar del mundo, es demasiado amplio.

Si bien la Carta de las NU, dio lugar a la creación de un instrumento normativo de DIP19 con el propósito de garantizar la paz y seguridad internacionales, lejos está el Consejo de Seguridad de poder tomar decisiones efectivas, en tiempo y espacio, frente a situaciones de conflicto o controversias intra o interestatales.

De hecho, las acciones unilaterales o intervenciones armadas llevadas a cabo por uno o más Estados fuera de las reglas suscritas por la ONU en la Carta de las NU, no solo genera serias consecuencias en el derecho internacional, sino que pone a sus órganos de gobierno en tensión, y deja al Consejo de Seguridad en una situación de vulnerabilidad jurídica institucional. 

Cuando el Consejo de Seguridad de las NU no cumple con las funciones normativas que los Estados Miembros de la ONU le han conferido en la Carta (Art. 27), la Comunidad Internacional cuestiona su eficacia y se plantea si el DIP de fuente convencional resulta ser una norma operativa capaz de prevalecer por encima del derecho interno de los Estados que lo hayan consentido y suscrito como parte20. 

La composición del Consejo de Seguridad21 y la desigualdad de poderes que existe entre sus Estados Miembros -permanentes y no permanentes- cuando debe someter a votación una cuestión de fondo, condiciona en tiempo y espacio sus decisiones, y convierte al poder de veto que poseen los cinco Estados Miembros Permanentes en un atributo de superioridad. 

El poder de veto ubica a los cinco Estados Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad por encima del resto de los Estados Miembros de la ONU. El ejercicio de ese derecho sobre un caso concreto le permite a Estados Unidos, a la Federación Rusa, a China, al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y a Francia (indistintamente), impedir la aprobación de una resolución o bien la aplicación de una decisión efectiva en tiempo y espacio para prevenir o neutralizar un contexto de conflicto interestatal o intraestatal que amenace o ponga en riesgo la paz y la seguridad internacional (Art. 27. 1. 2. y 3.). 

El diseño del Consejo de Seguridad de las NU no solo contrasta con las funciones y poderes que le confiere la Carta (Art. 24.1. y 2.), sino que deja a los Estados Miembros de la ONU en una situación jurídica de sujeción toda vez que la norma establece textualmente: “Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta”22.

Los conflictos bélicos que continúan sobreviniendo en el mundo desde la creación de la ONU, me permite afirmar que los Estados Miembros permanentes que integran el Consejo de Seguridad de las NU (Art. 27, subs. y concs. de la Carta) no han respetado el mandato convencional, ni la voluntad de sus pares, a pesar de que la Carta en su Art. 2, Párr. 4, ora: “Los Miembros de la Organización de las Naciones Unidas -llámese Estados-, en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado”. 

Bajo esa concepción, una de las actuaciones más controvertida por la comunidad internacional ha sido la decisión de EEUU de atacar la República de Irak, el 20 de marzo de 2003, sin el consenso y la aprobación resolutoria del Consejo de Seguridad de las NU23. Este acto unilateral por parte de un Estado Miembro Permanente de ese principal órgano de la ONU, pone en evidencia que las reglas del DIP pueden dejarse de lado en medio de un sistema político internacional anárquico. 

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, la Carta de las NU busco crear las condiciones necesarias para que, a través del Consejo de Seguridad -principal órgano de gobierno intergubernamental que representa a la Comunidad Internacional-, se pudiese impedir, limitar, restringir o neutralizar el uso de la fuerza armada por parte de uno o más Estados y asegurar reglas de comportamiento que promoviesen la protección de los derechos humanos.

De esta manera, la citada convención dejó implícito que todo sujeto de derecho que amenace o haga uso de la fuerza poniendo en peligro la paz y seguridad mundial, consumará un ilícito internacional (Arts. 2., incs. 2., 4., y 7., y 103, 104 y concs. de la Carta). Sin embargo, no prescribió ninguna pena para quien eventualmente lo cometa.

Por todo lo expuesto ut supra, el problema de esta investigación consiste esencialmente en responder a la siguiente pregunta: 

¿Cuáles fueron las consecuencias que tuvo para el derecho internacional público, el accionar unilateral que llevo a cabo Estados Unidos en Irak 2001/2003, dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y las reglas de la ONU?

Como parte de este interrogante que hace al problema de la investigación en desarrollo, me surgen además las siguientes preguntas: 

¿Cuáles son los aspectos teóricos 

del DIP por el que se rigen los Estados de la comunidad internacional?

¿Cómo 

incide en el relacionamiento de los Estados que integran la ONU, las funciones y poderes que debe ejercer el Consejo de Seguridad de las NU para cumplir con la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacional teniendo en cuenta el poder de veto?

¿Qué

 actuación tuvo y resoluciones dicto el Consejo de Seguridad de las NU durante el periodo transcurrido entre el 17 de septiembre de 2001 y el 16 de octubre de 2003 en torno al conflicto de EEUU e Irak?

¿Qué implicancias 

tuvo en términos de congruencia jurídica para el DIP, las resoluciones dictadas por el Consejo de Seguridad de las NU durante el período transcurrido entre el 17 de septiembre de 2001 y el 16 de octubre de 2003?

¿Cuáles son los efectos que provoco en el DIP

, el acto unilateral llevado a cabo por un Estado (EEUU) sobre otro Estado (Irak) al margen del consenso y la aprobación del Consejo de Seguridad y fuera de las reglas de la ONU?

Desde la lógica racional jurídica, los interrogantes planteados advierten que las reglas de la ONU en el marco del DIP (voluntad común), han confrontado de manera recurrente con la voluntad soberana y unilateral de los Estados, razón por la cual, la validez de la Carta de las NU se vio condicionada a la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad.

1.3. Objetivos de la investigación

1.3.1. Objetivo general

Determinar cuáles fueron las consecuencias que tuvo para el derecho internacional público, el accionar unilateral que llevo a cabo Estados Unidos en Irak 2001/2003, dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y las reglas de la ONU.

1.3.2. Objetivos específicos

a) Describir los aspectos teóricos del derecho internacional público y, consecuentemente, desde una perspectiva del dualismo jurídico, cómo incide en el relacionamiento de los Estados que integran la ONU, las funciones y poderes que debe ejercer el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para cumplir con la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacional teniendo en cuenta el uso del poder de veto que poseen los Estados Miembros Permanentes.

b) Analizar la actuación y las resoluciones que dictó el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas durante el período transcurrido entre el 17 de septiembre de 2001 y el 16 de octubre de 2003 en torno al conflicto Estados Unidos - Irak, y que implicancias tuvo en términos de congruencia jurídica para el derecho internacional público. 

c) Identificar y explicar los efectos que provoca en el derecho internacional público, el acto unilateral llevado a cabo por Estados Unidos en Irak, al margen del consenso y la aprobación del Consejo de Seguridad y fuera de las reglas de la ONU.

1.4. Hipótesis de trabajo

Se plantean tres hipótesis: 

El acto unilateral llevado a cabo por parte de Estados Unidos en Irak 2001/2003 dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad y reglas de la ONU, provoca en el derecho internacional público las siguientes consecuencias:

a) Pone en crisis la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad dificultando el ejercicio de las funciones y poderes que le confiere la Carta de las Naciones Unidas (Art. 24.1 y 2), de garantizar la paz y seguridad internacional. 

b) Desplaza el ejercicio del derecho inmanente a la legítima defensa individual o colectiva en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas (Art. 51) por el ejercicio del derecho al empleo de la legítima defensa preventiva o preemptive war.

c) Reinstitucionaliza el uso de la fuerza, bajo un constructivismo jurídico que aparece en el derecho internacional público (DIDH y DIH), dejando de lado la Carta de las Naciones Unidas (Arts. 2.4, y 103), cada vez que uno o más Estados tienen la capacidad de ejercicio para poder imponer reglas de conductas que alteran o modifican lo acordado y suscrito en la Carta de las Naciones Unidas, haciendo prevalecer su voluntad soberana por encima de la validez normativa.

1.5. Marco teórico

1.5.1. Marco Teórico de referencia

Esta obra aborda la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del DIP, y puntualmente se centra en dilucidar cuales son las consecuencias que genero ese Órgano de Gobierno cuando EEUU decidió actuar unilateralmente en Irak 2003, dejando de lado sus Resoluciones, pese al compromiso convencional que asumió como Estado Miembro de la ONU de mantener la paz mundial conforme a lo prescrito por el Art. 1.1. de la Carta. 

Este trabajo entiende por eficacia jurídica, al proceso convencional dentro del cual el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, logra ejercer las funciones y poderes que le confiere la Carta de las Naciones Unidas en un contexto donde “…los Estados disputan sus propios intereses nacionales dentro de un sistema internacional anárquico”24. 

En tal sentido, cabe precisar que esta investigación centrara su análisis de estudio del DIP, partiendo desde una perspectiva dualista del derecho; concibiendo al dualismo cómo una situación jurídica internacional en donde los Estados Miembros de las Naciones Unidas se relacionan convencionalmente, pero actúan de acuerdo con su voluntad soberana. 

Cabe precisar, que en el marco del DIP han coexistido dos grandes posturas enfrentadas respecto a la manera de concebir cómo se relacionan o integran los ordenamientos jurídicos internos y las normas internacionales que emanan de los Estados y de los organismos supranacionales. El análisis de estas posturas, nos sirve como punto de inicio teórico en el tratamiento de la temática principal en cuestión: La eficacia juridica del Consejo de Seguridad frente a la acción unilateral de EEUU dejando de lado las reglas de la Carta de las NU.

Para tal fin, existen, entonces, dos corrientes filosóficas del derecho que permiten abordar el tema de estudio. Se trata de dos posiciones doctrinarias denominadas: Teoría Dualista y Teoría Monista del Derecho25. 

Ambas corrientes procuran explicar el modo de penetración del DIP en el derecho interno de los Estados. Es decir, buscan responder cómo se comportan los Estados cuando transfieren parte de su autonomía e independencia a una nueva fuente de derecho, a la que arriban voluntariamente, mediante la celebración de un tratado o convención entre dos o más Estados soberanos. Entre las características más importantes que distinguen el entendimiento de estas teorías podemos decir que:

El Dualismo:

es una teoría de derecho que afirma, doctrinariamente, la coexistencia de dos sistemas normativos completamente diferenciados uno de otro y recíprocamente independientes. Ambos ordenamientos jurídicos se presentan en la comunidad internacional como compartimentos estancos que, si bien pueden vincularse en su relacionamiento, ninguno de ellos se superpone con el otro. Para la doctrina dualista existe, en derecho internacional, una dualidad de órdenes jurídicos que marcan y diferencian ambos sistemas: 1) El sistema de derecho estatal o derecho interno y 2) El sistema de derecho internacional o derecho externo. 

Se identifican con ella y abordan esta postura; la Escuela Alemana cuyo principal exponente es Triepel26, y la Escuela Italiana con Anzilotti27. Ambas escuelas sostienen que el derecho internacional y el derecho estatal, provienen de diferentes fuentes que le dan origen y, por lo tanto, rigen relaciones jurídicas distintivas. Ambos autores coinciden que el derecho interno emana de la voluntad unilateral de un Estado y sus normas están dirigidas básicamente a las personas que habitan su territorio o bien, al vinculo jurídico y responsabilidad que se genera entre gobernantes y gobernados; en tanto que el DIP emana del acuerdo voluntario al que arriban dos o más Estados que comparten objetivos en común, y sus normas están directamente destinadas a ellos. Esta postura teórica concluye que ninguna norma emanada de uno de estos ordenamientos jurídicos puede ser obligatoria en el otro. 

Históricamente, el planteamiento del problema lo hace por primera vez con rigor Triepel en su obra titulada Völkerrecht und Landesrecht28. En ella reflexiona y explica que ambos ordenamientos juridicos son independientes porque regulan realidades que pertenecen a diferentes comportamientos sociales. Mientras el derecho interno reposa sobre la soberanía del Estado, el derecho internacional lo hace en la voluntad común de quienes consienten ser partes, siempre que existan intereses paralelos o iguales. Y sentencia: “…Para que el derecho internacional tenga eficacia en el ordenamiento estatal debe producirse la recepción de la norma”29.

Con esta ultima expresión, Triepel no esta indicando que ambos ordenamientos juridicos son independientes; sin embargo, para que exista una integración entre ellos, es necesario que cada derecho estatal acepte voluntariamente al derecho internacional y, mediante un procedimiento ordinario o especial, lo incorpore en su propio cuerpo normativo.

Con la Carta de las NU, el dualismo adquirió relevancia en el marco del DIP y se mostro confrontativo toda vez que la ONU necesito dar una respuesta efectiva a las controversias que continuaban suscitándose entre los Estados. A partir de ese momento, la teoría dualista se distingue bajo los siguientes caracteres: 

1) Los Estados son sujetos de derecho internacional y, al mismo tiempo, creadores de derecho interno y de derecho internacional. 

2) Los Estados son entidades independientes que, voluntariamente, pueden acordar con sus pares u otros sujetos de derecho internacional, firmar tratados en temáticas de intereses comunes y, seguidamente, obligarse a cumplir los compromisos internacionales asumidos. 

3) Para que los Estados puedan aplicar el derecho internacional en su ordenamiento jurídico deben receptarlo internamente de conformidad a lo establecido por su ley fundamental o Constitucion.

El Monismo:

es un marco teórico que afirma, doctrinariamente, la existencia de unidad entre los derechos estatales y el derecho internacional, dado que este ultimo, se presenta cómo consecuencia de la voluntad común a la que arriban los Estados motivo por el cual se introduce directamente en los derechos internos de manera espontanea. Bajo esta concepción, existe un único orden normativo dentro del cual la totalidad de las reglas jurídicas poseen su validez y eficacia derivada de una norma superior. Esas normas guardan un orden de prelación jerárquico hasta llegar a la norma principal. 

De esa manera, se alcanza una unidad jurídica entre los derechos internos y el derecho internacional, siendo esa unidad, el efecto propio de un sistema que se integra por la manifestación voluntaria de convergencia a la que arriban los Estados. 

Se trata de una doctrina en la que el derecho interno forma parte del derecho internacional ya que los Estados han delegado en esta última funciones y poderes para alcanzar objetivos comunes. Esta es la posición de la llamada Escuela Normativista Austriaca en la que se destacan, Kelsen30 y Verdross31.

Según estos autores, el plexo normativo que deben aplicar los magistrados judiciales es único; ya que cada norma deriva de otra hasta llegar a una norma superior que ocupa el ápice de ese ordenamiento jurídico.

Ambos doctrinarios concluyeron teóricamente que la norma fundamental de la cual derivan todas las demás lo constituye el principio pacta sunt servanda. Se trata de un principio general de derecho que traspasa todos los ordenamientos jurídicos de los Estados, y cuya posición ha sido reafirmada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (1986)32. 

La postura principal que ocupa la doctrina monista esta en considerar que el derecho internacional tiene vigencia y se aplica en el derecho interno sin necesidad de una recepción procedimental especifica, siempre que reúna las condiciones propias de las fuentes formales de derecho.

Por su parte la corriente doctrinaria monista admite dos variantes: 1) El monismo absoluto y 2) El monismo moderado; surgiendo cada una de ellas de la posición recurrente que asuman las normas al momento de relacionarse jerárquicamente el derecho internacional y el derecho interno. 

El monismo absoluto, sostiene la supremacía irrestricta de los tratados internacionales, por encima de las constituciones de los Estados, mientras que el monismo moderado, afirma que los tratados internacionales se encuentran en un plano superior a las leyes nacionales, pero dejan a resguardo la prevalencia de la Constitución o ley fundamental de cada Estado. 

Por su parte, la jurisprudencia internacional ha procurado sostener de manera invariable durante el siglo pasado, la preeminencia del DIP sobre el derecho interno, siempre y cuando este último se haya apartado o transgredido las fuentes formales generales y particulares de la que es parte33.

Cabe resaltar que la ausencia de una autoridad política supranacional por encima del Estado, ha llevado a la comunidad internacional a que intente interactuar dentro de un modelo de integración de ambas doctrinas y en donde los Estados Miembros de la ONU acepten la prevalencia del DIP (monismo) y al mismo tiempo admitan la validez de las normas estatales siempre que estas se encuentren tutelando su principio soberano o hecho las reservas del caso (dualismo – realismo), aunque resulten contrarias al derecho internacional. Esta última interpretación responde a una estructura de poder del Estado que asume una posición dentro del relacionamiento internacional de la Carta de las NU, conforme a las circunstancias por las que esté atravesando, y la capacidad real de imperio que detenta en el marco de un sistema político internacional anárquico34.

Tras haber planteado estas posiciones doctrinarias que describen de un modo genérico el marco teórico del DIP pero que, al mismo tiempo dejan ver a priori la coexistencia de un realismo político o lo que en esta investigación científica hemos comenzado a denominar constructivismo jurídico; resulta oportuno mencionar ideas o posiciones de algunos autores que han escrito en relación al tema que nos ocupa, haciendo valoraciones periféricas sobre: la eficacia jurídica o no que posee el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para cumplir con las funciones y poderes que prescribe el ordenamiento jurídico; el comportamiento y poder que detenta EEUU como Estado Miembro de la ONU y Miembro Permanente del Consejo de Seguridad de las NU o; la aplicación del derecho internacional de la guerra en situaciones de conflicto. A tal efecto, entre sus expresiones más relevantes y teniendo en cuenta sus antecedentes contemporáneos podemos decir que:

Aparisi sostiene que la teoría de la guerra justa fue concebida como una reacción ante una injuria o violación del derecho; como una defensa contra un agresor que ha inferido, previamente a otro Estado, una injusticia -ya fuera una agresión armada o la lesión de un derecho-. Considera que este razonamiento está vigente en la actualidad, ya que las únicas guerras que podrían considerarse justas, son las guerras defensivas en consonancia con Art. 2, párr. 4 de la Carta de las NU. Este precepto requiere la existencia de un ataque armado actual, y no la presencia de simples amenazas o temores35.

Para Buergenthal y Murphy el derecho internacional es aplicado de manera rutinaria tanto por los tribunales internacionales como por los tribunales nacionales. Pero el derecho internacional no es relevante únicamente en los procedimientos judiciales. Los Estados confían en ellos, en sus relaciones diplomáticas, en sus negociaciones y en la formulación de políticas internacionales. Los Estados defienden sus acciones y políticas por referencia al derecho internacional, y desafían la conducta de otros Estados que dependen de ella. En la medida en que el derecho internacional es percibido como “ley” por la comunidad internacional, impone restricciones en el comportamiento de los Estados y afecta su proceso de toma de decisiones. Si bien puede haber un considerable desacuerdo en un caso particular sobre la naturaleza, el alcance o la aplicabilidad de una determinada regla de derecho internacional, los Estados rara vez admiten violar el derecho internacional y casi nunca hacen valer el derecho a hacerlo36.

Barbero mantiene que: “Los Estados, por solo ser miembros de la Organización de Naciones Unidas -en virtud de las obligaciones derivadas de su Carta-, pero más aún por sus compromisos convencionales, tienen el deber de cumplir con normas internacionales y responder ante la comunidad internacional. En particular, los Estados tienen el deber de respetar y garantizar los derechos humanos previstos en cada tratado, lo cual incluye la obligación de no violación y de prevención, investigación y sanción en caso de incumplimiento. Queda incluido también en este marco el deber de tutela judicial efectiva, y queda prohibido, a su vez, invocar disposiciones de derecho interno que impidan el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Solo así se da un marco integral a la protección de los derechos humanos”37.

En el caso de Bobbio, en una entrevista y diálogo con Zolo expresa: “Quizás yo no haya tomado nunca una posición suficientemente neta sobre este punto que reconozco que es delicadísimo y de una ambigüedad, me temo, insuprimible: la relación entre derecho y poder. Por un lado, es el derecho el que atribuye poder, pero por otro lado es siempre el poder el que instituye al ordenamiento jurídico y garantiza su efectividad. Y no se puede negar que esta ambigüedad está presente también en el Kelsen teórico del derecho y del Estado, o por lo menos no ha sido superada por él”38.

Cabe mencionar que Buis desarrolla un estudio diacrónico del ius ad bellum desde una perspectiva compleja de la guerra justa, que da cuenta de su empleo apologético para mostrar de qué modo la filosofía jurídica y el discurso político-militar han confluido con sus aportaciones a lo largo de la historia. En particular, se refiere a la identificación de esta arista legitimadora de la “guerra justa” en la antigüedad griega, en la que se evidencia el empleo constante de un discurso que apela a las motivaciones y que de ningún modo deja resquicio a la falta de causas o al incumplimiento de las reglas vigentes, como se da en el caso de la invasión de Estados Unidos a Irak en 200339.

Por su parte, Dojas reflexiona cuando desarrolla la temática Ampliación del concepto de amenaza a la paz y dice: “Si bien el Consejo no ha sido investido expresamente de la potestad de dictar normas generales aplicables a todos los Estados, el incumplimiento de estas obligaciones generales podría ser considerada una amenaza a la paz y la seguridad internacionales y dar lugar a la aplicación de las sanciones del capítulo VII. Una vez más, el Consejo nunca podría establecer el incumplimiento de una obligación de este tipo por parte de uno de los cinco miembros permanentes”40. 

También Ferrajoli, sostiene que la rehabilitación de la guerra como instrumento de intervención en el ámbito externo y el recorte de derechos y libertades en el ámbito interno, constituye un giro hacia el militarismo experimentado por la mundialización de ese fenómeno. El constitucionalismo rígido no basta para limitar el poder militar de Estados Unidos, ya sea en lo público, en lo privado, en el Estado o en el mercado41.

En cuanto a Hart interpreta que los tratados son reglas de derecho valido si rigen efectivamente en la práctica, es decir, si las partes contratantes son sujetos de derecho internacional con capacidad suficiente para ello y realizan actos que implican necesariamente estar de acuerdo con la manifestación expresada por la otra parte. La validez de las normas internacionales se decide simplemente por la circunstancia de “si son aceptadas y funcionan como tales”42.

Kalijarvi, sustenta que el mundo es una sucesión de Estados que guardan un comportamiento políticamente independiente, en donde cada uno de ellos es celoso guardián de sus derechos soberanos. Como regla general, un Estado, cuando ve afectado sus intereses vitales, se resiste a aceptar las restricciones que le imponen la moral, la ley y el orden. De allí que la fuerza sea el factor del que se valen. Pero cuando esto sucede decimos que el mundo es antijurídico y que está más allá de controlar la ética internacional43. 

Kelsen, afirma que el derecho internacional es válido para un Estado solamente en la medida en que éste lo reconozca como obligatorio, no es, en consecuencia, un orden jurídico superior al derecho nacional, ni un orden independiente de él. Como derecho, es una parte integrante del derecho nacional, libremente aceptada por éste, una especie de derecho público externo que comprende el conjunto de normas estatales que regulan las relaciones con los otros estados y cuya recepción se realiza por la vía del reconocimiento44.

Lofgren, argumenta que el Estado profundo es aquel que interactúa sobre tres pilares determinantes que le permiten a los Estados Unidos hacer prevalecer sus intereses internacionales (Wall Street, Complejo Militar – Industrial y Silicón Valley) por encima del resto de los Estados. (…) Esto se debe a que el funcionamiento de las Naciones Unidas depende de los intereses geoestratégicos de los Estados miembros y de sus luchas de poder45.

Ahora bien, Schmitt, plantea que la toma de una tierra es siempre el título jurídico último de toda ulterior participación y reparto y, por ende, de toda ulterior producción. En la medida en que la idea de orbe refleja una unidad no sólo moral (humanitas) sino también geográfica, es posible postular la existencia de un derecho propio, que sería el Ius Gentium. A partir del descubrimiento del derecho de gentes, éste se convierte en los nomos del nuevo orden internacional46.

En cuanto a Talmon, asevera que la práctica del Consejo de Seguridad de prescribir unilateralmente las disposiciones del tratado ha sido criticada por ser contraria al principio del consentimiento, que es fundamental para el derecho del tratado y un corolario de los principios de soberanía, igualdad e independencia de los Estados. Sin embargo, esta opinión pasa por alto el hecho que cualquier decisión vinculante del Consejo de Seguridad dentro de su competencia, incluida cualquier obligación impuesta por el tratado, está cubierta por el consentimiento general de los Estados miembros a la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, por su consentimiento a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad47. 

Para Zolo, las instituciones universalistas como la ONU han fracasado. Nada parece garantizar que una actividad judicial que aplique castigos ejemplares a los individuos, incida en las dimensiones macro estructurales de la guerra. Es decir, pueda influir en las razones profundas de los conflictos y la violencia armada. Hoy en día, la guerra global preventiva, teorizada y practicada por Estados Unidos y sus aliados occidentales parece una protección necesaria para el desarrollo de la globalización48. 

Profundizando en la teoría dualista desde la cual se aborda la problemática, cabe consignar que, si bien es cierto que las fuentes de ambos derechos son distintas, actualmente no se puede seguir sosteniendo que cada uno regula relaciones diferentes. Al respecto, Pastor Ridruejoseñala: “El Derecho Internacional Contemporáneo ya no tiene únicamente la función clásica de regular las relaciones entre Estados y distribuir las competencias entre ellos, sino que, como ya vimos, tiende además al desarrollo de los pueblos e individuos, lo cual exige una cooperación en muchas materias que antes asumían exclusivamente los Estados y se regulaban por los derechos internos”49. 

Desde esta perspectiva, pueden presentarse casos en que ambos derechos regulan un mismo tema. De hecho, hay temáticas que resuenan constantemente y son tratados por ambos ordenamientos, por ejemplo, la paz, los derechos del niño y los derechos humanos en general, etc. De todos modos, en un marco jurídico dualista, si a nivel interno se pretende aplicar el derecho internacional contenido en tratados, debe primero transformarse en derecho interno para someterse a la norma fundante (en nuestro caso la Constitución) y constituirse en una norma obligatoria sin entrar en contradicciones.

Desde otra postura podría sostenerse que, si bien el sistema de incorporación dualista parte de la premisa de que cada Derecho tiene su propia norma fundante, no es necesario que una norma interna incorpore el derecho internacional de modo expreso para que aquel sea obligatorio en el plano interno, ya que la obligatoriedad del derecho internacional contenido en tratados (tanto a nivel interno como internacional), se basa en los principios de primacía del derecho internacional, pacta sunt servanda y buena fe. El riesgo que conlleva la segunda consecuencia apuntada en el párrafo anterior es manifiesto, cualquier norma interna posterior puede dejar de lado al tratado (considerado una norma interna más), con lo cual se verían afectados los principios recién señalados

En este sentido, el ya citado Pastor Ridruejo, expresa: “…El derecho internacional también ha de observarse en el interior de los Estados, es decir, en las relaciones entre los Estados y los particulares sometidos a su jurisdicción; particulares que pueden incluso exigir judicialmente el respeto del derecho internacional”50.

Planteada la disyuntiva entre monismo y dualismo en torno a los EEUU, cabe consignar que su Corte Suprema ha desarrollado una constante jurisprudencia dualista y planteó reiteradamente que la Constitución no puede ser modificada ni alterada por un tratado. Así lo sostuvo por primera vez en el caso “The Chinesse Exclusion Case o Chae Chang Pin vs United States” (el caso de exclusión China o Chae Chang Pin vs Estados Unidos) de 188951. 

Por otra parte, si nos remitimos al contexto histórico, es fácil observar que la Doctrina Bush52 asume un particular dualismo, al mejor estilo de las doctrinas clásicas de política exterior estadounidense, donde diplomáticamente se comporta en forma aislacionista y cautelosa, y en otros temas de modo intervencionista y unilateralista. 

De hecho, la historia de los EEUU da cuenta del doble juego de cartas que implementa en los asuntos internacionales, el que transita desde la adopción de posiciones moderadas hasta la toma de posturas nada conservadoras, con un grado de intervencionismo en determinados conflictos mundiales, los que procuran satisfacer sus propios intereses tendientes a proteger u obtener recursos naturales y energéticos. Son claros ejemplos las invasiones a Bosnia y Kosovo al margen del sistema de NU, que fueron luego estimadas como necesarias. 

Todo esto ha significado un nuevo tipo de “aislacionismo intervencionista”. El aislacionismo intervencionista es una acción contradictoria de la política exterior estadounidense, en la que algunas veces es altamente aislacionista y en otras prefiere salirse de la institucionalidad internacional global, como se aprecia del análisis histórico de su política exterior. En este sentido Kissinger sostiene: “La singularidad que los Estados Unidos se han atribuido durante toda su historia han dado origen a dos actitudes contradictorias hacia la política exterior. La primera es que la mejor forma en que los Estados Unidos sirven a sus valores es perfeccionando la democracia del propio país, actuando, así como faro para el resto de la humanidad; la segunda, que los valores de la nación le impongan la obligación de defenderlos en todo el mundo, como si de una cruzada se tratara. Ambas escuelas de pensamiento, la de los Estados Unidos como faro y la de Estados Unidos como cruzado, consideran normal un orden global internacional fundamentado en la democracia, el libre comercio y el derecho internacional53. (…) Los Estados Unidos han sostenido que prevenir la guerra es un desafío tanto jurídico como diplomático, y que no se resisten al cambio como tal sino al método de cambio, especialmente al empleo de la fuerza”54.

En cuanto al Consejo de Seguridad y en atención a la relación problema - objeto de estudio, es fácil observar que este organismo intergubernamental de la ONU no ha tenido la capacidad de ejercicio para evitar conflictos intra e internacionales que se fueron sucediendo en todo el mundo, motivo por el cual su eficacia jurídica condiciona la validez de la norma. También es cierto que los Estados Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad, han sido aliados estratégicos desde la Segunda Guerra Mundial por intereses compartidos. Sin embargo, durante el siglo XXI la configuración del escenario internacional es distinta. El cuestionamiento mayor que se le hace al sistema de la ONU es que el organismo actúa, en la mayoría de los casos, con medidas urgentes para frenar los conflictos internacionales ya desatados, en lugar de utilizar la diplomacia preventiva o la diplomacia del mantenimiento de la paz a la que hace referencia la Carta de las NU.

Si bien la Comunidad Internacional ha intentado generalizar teóricamente la prevalencia del derecho internacional (monismo) en salvaguarda de la paz y los derechos humanos; en la praxis es muy difícil su aplicación cuando confronta con los intereses de un Estado y sus propias normas internas (dualismo), por lo que podemos extraer como síntesis que es el poder del Estado el que, en definitiva, instituye el ordenamiento y le otorga eficacia. Como lo expresa Bobbio: “es siempre el poder el que instituye al ordenamiento jurídico y garantiza su efectividad”55. Los ejemplos de la realidad muestran que el poderío de un Estado resulta imbatible a la hora de confrontar con las resoluciones de un organismo internacional, es decir, el derecho interno y los propios intereses de un Estado poderoso prevalecen frente al sistema de derecho internacional. Sobre todo, ante la ausencia de consecuencias.

El sistema de la ONU ha mostrado ser ineficaz frente a las razones más profundas que se ocultan detrás de un conflicto bélico liderado por un Estado. Es por ello que no resulta difícil inferir (a priori), que la invasión a Irak no estuvo avalada por el ordenamiento jurídico internacional, es decir, no se ajustó a derecho. 

La carta de las NU excluye el uso de la fuerza militar salvo dos excepciones: a) el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las NU… o, b) la acción autorizada por el Consejo de Seguridad frente a una amenaza a la paz colectiva56. No obstante, ello, de los estudios preliminares en torno a EEUU e Irak, ninguna de las dos excepciones se presentó. 

En un marco jurídico internacional doctrinariamente dualista y constructivista, la acción unilateral de un Estado puede poner en serio riesgo no solo la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad sino la congruencia normativa del DIP. 

1.5.2. Elementos del Marco Teórico

En una primera etapa abordare la construcción teórica del DIP haciendo un análisis en prospectiva entre la validez y la eficacia jurídica de la norma. De esa manera posicionare al DIP en el marco de la Carta de las NU y dejare en claro que este tratado vincula nuevos sujetos de derecho y cambia el paradigma jurídico. A partir de ese momento pondré el problema de estudio en consideración interrogativa de las posiciones teóricas del derecho internacional: ¿Dualismo, Monismo… Realismo?; para luego ver el comportamiento y responsabilidad que asumen los Estados Miembros que componen la ONU y el Consejo de Seguridad de las NU. Sobre este último Órgano de gobierno, dejare plasmado desde el inicio de la construcción teórica, la relevancia que adquiere su eficacia normativa y las implicancias conflictivas que plantea el poder de veto que detentan los cinco (5) Estados Miembros Permanentes al momento de tratar y tener que resolver una controversia que pone en riesgo la paz y seguridad internacional.

En una segunda etapa, analizare la actuación que tuvo y las resoluciones que dictó el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas durante el período transcurrido entre el 17 de septiembre de 2001 y el 16 de octubre de 2003, a la luz de la acción unilateral (Preemptive war - intervención armada) que llevo a cabo EEUU en Irak en base a la aplicación de la Ley Patriótica (Patriot Law 2001), y su Doctrina de Seguridad Nacional (National Strategic Security -NSS 2002-). A continuación, resaltare la incidencia que ha tenido en términos de congruencia normativa para el DIP, y el consentimiento jurídico adoptado por el Consejo (S/RES1483/03 y 1511/03). Durante ese periodo, explicare que se entiende jurídicamente por acto unilateral y sus efectos para el DIP, como así también la noción de derecho preferente con respecto a los alcances de una guerra preventiva o lo que en ingles conocemos como Preemptive and Preventive war. 

Finalmente, en una tercera etapa inferiré y explicare los efectos o consecuencias que genera en el DIP el acto unilateral llevado a cabo por EEUU sobre Irak, al margen del consenso y la aprobación del Consejo de Seguridad y fuera de las reglas de la ONU. Esta última fase nos permitirá interpretar y establecer conceptos como crisis, confrontación, legítima defensa preventiva, y reinstitucionalización del uso de la fuerza; constituyendo los principales elementos de juicio que forman parte del aporte de esta tesis y que nos lleva a concebir un marco teórico distintivo en el DIP al que denominamos constructivismo jurídico.

1.6. Metodología empleada

Esta investigación es de carácter cualitativa, basada en principios teóricos57 y conceptuales, que cumplen con describir y explicar la complejidad del tema investigado.

Su carácter cualitativo, no sólo refuerza los modelos analíticos, mayormente inductivos, sino que permite integrar a las reglas de la sana critica racional, las razones, comportamientos y consecuencias de los fenómenos sociales que han acontecido y se suceden en el tiempo.

Para cumplir con ello, se ha utilizado el método hipotético deductivo58, complementado por métodos específicos de la investigación jurídica, como son los métodos histórico y dogmático del derecho, cuya secuencia lógica, nos permiten extraer y analizar las principales fuentes escritas poseedoras de datos primarios y secundarios59.

Asimismo, en los inicios exploratorios se utilizó el método inductivo, que, como lo señala Popper60, fue empleado como una secuencia de interpolación para, a partir de las hipótesis concebidas, elaborar una visión integral de los acontecimientos individuales que se sucedieron y dieron lugar al accionar unilateral o ataque preventivo desatado por EEUU sobre Irak el 20 de marzo de 2003 al margen de la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad. 

Entre las técnicas de recolección de información utilizadas se encuentra la observación de documentos, que se constituyó en un procedimiento práctico y al mismo tiempo riguroso de obtención bibliográfica, toda vez que me permitió aplicar, interpretar e integrar las Resoluciones del Consejo de Seguridad al hecho y, en forma simultánea sobre la: Patriot Law, The National Security Strategy of the United State of America (NSS, 2002)61, la Carta de las NU, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, las Declaraciones de la Cumbre de las Azores, la Resolución del Parlamento Europeo aplicable al caso, la Resolución del Parlamento Iraquí y otros informes provenientes de la Comisión de Naciones Unidas para la Verificación, Vigilancia e Inspección de Irak (en adelante UNMOVIC). 

En lo que respecta al uso de fuentes secundarias, se apeló al estudio e interpretación de los mensajes estratégicos pronunciados por el Presidente de EEUU, George Walker Bush, el 20 de septiembre de 2001 frente al Congreso Norteamericano; por el Secretario de Defensa Norteamericano, Donald Rumsfeld, el 30 de septiembre de 2001, frente al mismo poder del Estado; por el Secretario de Defensa Colín Powell en 2002; y por el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, el 20 de marzo de 2003, con motivo del ataque preventivo desplegado por Estados Unidos en Irak. Al mismo tiempo, se relacionaron las noticias e informes elaborados por los medios gráficos, escritos y digitales.