El Cruce entre Regulación y Derecho Antitrust en el Sector de Telecomunicaciones E-Book

Thatiana Rodrigues Maciel

• Herausgeber: Editora Dialética
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 161

Veröffentlichungsjahr: 2020

Beschreibung

Es sabido que una serie de mercados regulados en la Unión Europea han experimentado un proceso de liberalización que ha alterado sustancialmente su estructura económica y marco legal. Desde el punto de vista institucional se ha pasado de un sistema centralizado de control (sólo existía el Estado y la empresa monopolista) a una multiplicidad de agentes en un entorno desregulado. Pues bien, no son pocos los estudios que han tratado de clarificar las fronteras entre las normas de competencia y las diferentes regulaciones sectoriales. Sin embargo el presente trabajo presentada por su autora, Thatiana Rodríguez Maciel, para la obtención del título Oficial del Máster en Derecho Privado que cursó en la Universidad Carlos III de Madrid, en el año 2010, y que obtuvo la máxima calificación por parte del tribunal que la evaluó, la Matrícula de Honor, se centra en uno de esos sectores regulados, el de las telecomunicaciones y trata de forma individualizada determinado tipo de abuso exclusionario: el estrechamiento de márgenes.

Leseprobe

Este trabajo investigativo ha sido elaborado bajo la dirección del Profesor Dr. D. FERNANDO DÍEZ ESTELLA, presentado a Universidad Carlos III de Madrid – Máster Oficial en Derecho Privado – como requisito para obtención del Título Oficial de Máster, en mayo de 2010. Que obtuvo la máxima calificación por parte del tribunal que la evaluó, la Matrícula de Honor. Hizo parte do Tribunal Dr. D. Rafael Illescas Ortiz; Dr. D. Miguel Ruiz Muñoz; Dr. D. Antonio Robles Martín-Laborta.

Para Rita, Rafael, Juju y Léo.

Prólogo

Como es bien conocido, desde hace más de 50 años una serie de mercados regulados en la Unión Europea (energía, telecomunicaciones, transporte, etc.) han experimentado un proceso de liberalización que ha alterado sustancialmente su estructura económica y marco legal. Desde el punto de vista institucional se ha pasado de un sistema centralizado de control (sólo existía el Estado y la empresa monopolista) a una multiplicidad de agentes en un entorno desregulado.

Desde el punto de vista sustantivo, se acude al derecho de Defensa de la Competencia como a una herramienta más para “controlar” el desarrollo de este proceso, solapándose -y no pocas veces chocando frontalmente- con la normativa de regulación sectorial, la que con más intensidad se despliega en dichos sectores. En este sentido, la figura del estrechamiento de márgenes (margin squeeze) se ha configurado como una categoría propia (stand-alone abuse) dentro de las prácticas prohibidas por el artículo 102 TFUE. En una serie de pronunciamientos de los primeros años de la pasada década, del Tribunal de Justicia y el Tribunal General, se ha condenado por abuso de posición dominante a compañías operadoras de telecomunicaciones, habitualmente antiguos monopolistas en mercados en proceso de liberalización.

Sin embargo, en muchos de estos casos (TeliaSonera, Deutsche Telekom y Telefónica) las tarifas fijadas por la empresa habían sido autorizadas por las correspondientes autoridades regulatorias sectoriales.

Esto plantea una doble problemática:

1) Por un lado, la falta de coordinación entre ambos instrumentos normativos, que actúan desde diferentes perspectivas (la regulación sectorial ex ante, conformando las reglas de juego el mercado; la normativa antitrust ex post, activándose sus resortes una vez se ha producido la presunta conducta abusiva), conlleva inseguridad jurídica, falta de previsibilidad económica, y quiebra del principio de confianza legítima.

2) Por otro lado, se está ampliando el concepto de abuso para la consecución de fines regulatorios, y la imposición de los correspondientes remedios cuasi-regulatorios, lo que altera la naturaleza misma y los fines propios del Derecho de Defensa de la Competencia.

En este proceso, los test de imputación diseñados para facilitar al regulador la determinación de los precios de acceso se han convertido en un estándar antitrust que se aplica más allá de los sectores regulados, en los que la misma estructura de la industria –la existencia de un operador dominante dueño de la red y la obligatoriedad de dar acceso conforman un riesgo de “cuello de botella” para los operadores entrantes- propicia este tipo de abusos. Este desarrollo jurisprudencial se sitúa en oposición frontal a lo que ocurre al otro lado del Atlántico, en donde el Tribunal Supremo norteamericano –en el asunto linkLine- ha fijado unos estándares de aplicación de la prohibición de margin squeeze totalmente distintos, y ha evitado el empleo de la normativa antitrust para la consecución de fines regulatorios.

Pues bien, todas estas cuestiones, y otras muchas del máximo interés relacionadas con el margin squeeze, y este entrecruzamiento entre derecho regulatorio y normativa antitrust, se examinan con rigor y acierto en la presente obra, referidas a un ámbito muy concreto, el sector de las telecomunicaciones.

El origen de esta publicación está en la tesina presentada por su autora, Thatiana Rodríguez Maciel, para la obtención del título Oficial del Máster en Derecho Privado que cursó en la Universidad Carlos III de Madrid, en el año 2010, y que obtuvo la máxima calificación por parte del tribunal que la evaluó, la Matrícula de Honor.

Entonces tuve el honor de dirigir dicha tesina, y es para mí un placer ahora hacer el prefacio a la magnífica publicación que se ha seguido de ella, y en la que se examinan, con brillantez y claridad, todas estas cuestiones, desde diferentes perspectivas, entre otras: la evolución de la figura del estrechamiento de márgenes en la jurisprudencia comunitaria; la interacción entre el Derecho de Defensa de la Competencia y la regulación sectorial; las diferencias con el enfoque de la prohibición en el derecho antitrust americano; los efectos indeseados de este empleo “regulatorio” de la normativa de competencia: riesgos para el operador y los agentes en el mercado; la coherencia de este enfoque con el pretendido análisis económico de las conductas proclamado por la Comisión Europea en sus Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 102 TFUE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (2009).

Es por ello por lo que doy mi más sincera enhorabuena a la autora, que con esta publicación se postula como una experta en la materia, y pone a disposición del gran público una obra que será, sin duda, de obligada consulta para quienes quieran conocer y profundizar en una de las figuras más controvertidas y apasionantes de la normativa antitrust.

Dr. Fernando Díez Estella, Madrid (España), 2 de mayo de 2020.

ÍNDICE

Capa

Folha de Rosto

Créditos

Prólogo

RESUMEN

ABSTRACT

ABREVIATURAS

1 - INTRODUCCIÓN Y PROPÓSITO

1.1. - Introducción

1.2. - Metodología

1.3. - Estructura del trabajo

2 - REGULACIÓN, DESREGULACIÓN Y COMPETENCIA

2.1. - Consideraciones generales

2.2. - Objetivos de la regulación sectorial

2.2.1 - De una regulación sustitutiva del mercado a regulación promotora del mercado

2.2.2. El nuevo sentido de la regulación económica

2.2.3. La neoregulación

2.3. - Los objetivos del derecho antitrust

2.3.1. El pensamiento económico en el Derecho de la Competencia de la Unión Europea

3 - El MARCO REGULATORIO EN LOS MERCADOS DE TELECOMUNICACIONES

3.1. - Consideraciones generales

3.2. - Regulación y derecho antitrust: una relación compleja

3.3. - Funciones del marco regulatorio de telecomunicaciones

3.3.1 - Complementariedad

3.4. - Disfunciones del marco regulatorio de telecomunicaciones con relación a defensa de la competencia

3.4.1 - Conflictos sustantivos

3.4.2 - Diversidad de autoridad

3.4.3. - La problemática aplicación del non bis in idem

3.4.4 - La doctrina de las infraestructuras esenciales (essential facilities)

3.4.5 - El llamado riesgo regulatorio

3.5 - Responsabilidad civil por incumplimiento de la regulación sectorial y de la competencia

3.5.1. - Por incumplimiento de la regulación sectorial

3.5.2. - Por incumplimiento de la normativa de defensa de la competencia

4 - EL ESTRECHAMIENTO DE MÁRGENES EN LOS MERCADO DE TELECOMUNICACIONES

4.1. - Consideraciones generales

4.2. - Evolución del concepto de margin squezee

4.3. - Elementos que configuran el margin squezee

4.4. - El test de price squeeze

4.5. - El price squeeze test en los mercados de telecomunicaciones: ex post y ex ante

4.6. - El examen de los efectos: per se. El margen amplio del pensamiento económico

4.7. - Las decisiones: Deutsche Telekom, Telefónica, Trinko, LinKline

4.7.1. France Telecom

4.7.2. - Deutsche Telekom

4.7.3. - Telefónica

4.7.4. - Trinko

4.7.5. - LinKline

4.8. - Recapitulación

CONCLUSIÓN

BIBLIOGRAFIA

Landmarks

Portada

Hoja de rostro

Página de Créditos

resumen

Bibliografía

RESUMEN

No son pocos los estudios que han tratado de clarificar las fronteras entre las normas de competencia y las diferentes regulaciones sectoriales. Sin embargo, el presente trabajo se centra en uno de esos sectores regulados, el de las telecomunicaciones y trata de forma individualizada determinado tipo de abuso exclusionario: la novedosa figura del estrechamiento de márgenes. El trabajo está estructurado de la siguiente manera. En la introducción, se hace consideraciones generales y presenta la metodología y estructura del trabajo; en seguida, lanza notas sobre regulación, desregulación y competencia, presenta además un somero examen de los objetivos de la regulación sectorial y de la defensa de la competencia. A continuación, hablase acerca del marco regulatorio en los mercados de telecomunicaciones, exponiendo las funciones y disfunciones. En el cuarto, se busca desarrollar la idea central del tema, el abuso de posición dominante a través del estrechamiento de márgenes en los mercados de telecomunicaciones. Finalmente, llegase a la conclusión de los asuntos abordados en tópicos articulados.

Palabras claves: Regulación, desregulación, telecomunicaciones, política de competencia, derecho antitrust, prácticas anticompetitivas, estrechamiento de márgenes.

ABSTRACT

There are not few studies that have attempted to clarify the boundaries between competition rules and the different sector-specific regulation. However this work focuses on one of those regulated sectors, the telecommunications and individually is a certain type of exclusionary abuse: the new figure of the margin squeeze. The paper is structured as follows. In the introduction, there are general considerations and presents the methodology and structure of work; then launches notes on regulation, deregulation and competition, also presents a brief review of the objectives of sector-specific regulation and competition. Then talk about the regulatory framework in telecommunications markets, explaining the function and dysfunction. In the fourth, it seeks to develop the central idea of the topic, the abuses of dominant positions through margin squeeze in the telecommunications markets. Finally, we come to the conclusion of the matters addressed in topics articulated.

Key words:Regulation, deregulation, telecommunications, competition policy, antitrust law, non competitive practices, margin squeeze.

ABREVIATURAS

ANR - Autoridad Nacional Reguladora

CE - Comisión Europea

CMT - Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

LCD - Ley de Competencia Desleal

LDC - Ley de Derecho de la Competencia

PSM - Poder Significativo de Mercado

TFUE - Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJUE - Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TG - Tribunal General (antiguo TPI)

1 - INTRODUCCIÓN Y PROPÓSITO

1.1. - Introducción

En los últimos años hemos asistido en España y en la Unión Europea a un proceso de liberalización y desregulación en sectores de servicios públicos que hasta fechas recientes han funcionado en régimen de monopolio y gestión pública. La introducción de un régimen competitivo en estos sectores exige, como en todo mercado, la defensa de la competencia frente a práctica de los operadores que puedan obstaculizarla, especialmente en sectores donde por razones históricas existe un operador establecido (incumbent) y, casi siempre, dominante.

La competencia por el uso de la infraestructura que se produce en muchos casos – como transporte, energía o las propias telecomunicaciones – exige separar las funciones de operador de las de gestor de la infraestructura y frecuentemente también la de propietario de estas últimas. Cuando, con independencia de su propietario, las infraestructuras pueden ser utilizadas por cualquier operador, la asignación de tramos de uso de éstas (por ejemplo la asignación de «slots») frecuentemente no se deja al mercado, sino que se encarga a un organismo público o semi-público que fija precios, control de márgenes comerciales, condiciones de acceso, etc. En estas circunstancias, la solución propuesta consiste en la imposición de determinadas obligaciones al operador incumbente, obligaciones que únicamente le afectan a él y no a sus posibles rivales, y que, por tanto, se conocen como obligaciones asimétricas1. El planteamiento que animaba estas intervenciones, teóricamente al menos, era el de presencia transitoria, en todo caso, hasta que se alcance un nivel de competencia aceptable. Así que, la desregulación exige, paradójicamente, algún grado de regulación2 y que no siempre ha quedado bien definido en los correspondientes marcos regulatorios.

En este contexto se plantea un tema crucial y que está llamado a jugar un papel de gran relevancia: El cruce entre regulación y derecho antitrust3.

En verdad, no son pocos los estudios que han tratado de clarificar las fronteras entre las normas de competencia y las diferentes regulaciones sectoriales, sin embargo, el presente trabajo, se centra en uno de esos sectores regulados, el de las telecomunicaciones y trata de forma individualizada determinado tipo de abuso exclusionario: el estrechamiento de márgenes.

Precisamente se pone de manifiesto, esa cuestión, en la sentencia Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea4 (actualmente Tribunal General - TG) de 10/04/08, donde se confirmó la decisión de la Comisión Europea5 - CE, que había entendido que Deutsche Telekom - DT abusó de su posición dominante en los mercados de referencia del acceso directo a su red de telefonía fija, pese la Autoridad Nacional Reguladora – ANR de las telecomunicaciones haber aprobado los precios, hoy pendiente de recurso en el Tribunal de Luxemburgo, en el cual será la primera vez que se pronuncie sobre el supuesto caso de abuso de posición dominante en forma de compresión de márgenes6.

De ese modo, la CE entendió que el abuso consistió en la fijación de precios no equitativos para los servicios de acceso mayorista prestados a competidores y para los servicios de acceso minorista a la red local, por lo que cumple con el supuesto contemplado en la letra a) del artículo 102 TFUE (antiguo art. 82 TCE). En el período comprendido entre principios de 1998 y finales de 2001, DT estuvo en condiciones de eliminar por completo dicha compresión de márgenes mediante modificaciones de sus tarifas en el nivel minorista. Como también, desde comienzos de 2002, siguió estando en condiciones de reducir, cuando menos, la compresión de márgenes mediante el aumento de las tarifas minoristas ADSL, que no estaban más sujetas al régimen price cap. Así que en la sentencia de TG se desestima el recurso interpuesto, confirma la multa impuesta por la CE a la DT; concluyendo que hubo abuso de posición dominante consistente en la imposición de estrechamiento de márgenes.

Y, aún pendiente de decisión del TG, el asunto Telefónica – Wanadoo7, en el cual, según la CE, de septiembre de 2001 a diciembre de 2006, el margen entre los precios minoristas de telefónica y sus precios para el acceso mayorista de banda ancha, tanto a nivel nacional como nivel regional, era insuficiente para cubrir los costes que otros competidores tenderían que soportar para ofrecer ellos mismos el servicio de acceso minorista de banda ancha. Por todo ello, la CE también condenó a Telefónica, imponiéndole una multa de aproximadamente 150 millones de euros.

A estos efectos, en vista de haber llegado, las ANR y la CE, a conclusiones divergentes8; o sea, dado la perspectiva ex ante, en el caso de la regulación sectorial y ex post, desde la perspectiva de las normas generales de competencia, el que se pretende demostrar, es que este tipo de «resultado divergente» no arroja ningún tipo de seguridad jurídica en el mercado, y va en contra de la predictibilidad que deben tener las normas antitrust, con mayor motivo en un entorno fuertemente regulado ex ante como es el caso del sector de las telecomunicaciones.

Si de la intervención regulatoria y antitrust se derivan veredictos contradictorios, es evidente que algo falla en el sistema, y que es necesario implementar mecanismo que corrijan la aplicación de unas normas en principios iguales, a un mismo comportamiento, pero que sin embargo se resuelven con un saldo de inocencia o culpabilidad en función de que se actúe ex ante o ex post.9

Dos instrumentos que pueden utilizarse para prevenir y / o sancionar los abusos de poder de mercado en las telecomunicaciones: regulación específica del sector, que generalmente se basa en los marcos reglamentarios nacionales de transposición de la legislación comunitaria y nacional y / o el derecho comunitario de competencia. Mientras que cada instrumento tiene sus ventajas y desventajas, su interacción a menudo plantea cuestiones fundamentales, que trataremos de abordar.

Así que en el presente estudio no tiene la pretensión, que seria ilusoria, de reunir el pensamiento y las innumerables tesis que tratan sobre el tema propuesto. Son prácticamente inagotables las fuentes que se podría consultar, bien como las vertientes que tenían de ser presentadas y enfrentadas.

La intersección entre el Derecho y la economía, el cruce entre la regulación sectorial y el derecho antitrust, genera una dificultad en su estudio, justamente por exigir dominio en campos complejos. Todo el enfoque tendrá de atender a esa peculiaridad.

1.2. - Metodología

Con relación a la metodología, procuramos aplicar no solo un único método, y si una pluralidad, teniendo en vista se tratar del estudio de un fenómeno jurídico. El estudio de cualquier fenómeno jurídico, dada la naturaleza de su objeto - el Derecho – es mucho complejo. De esta manera, buscamos utilizar, para el estudio y análisis del tema, fueran empleados los métodos: técnico- jurídico o dogmático, histórico, interpretativo, comparativo. A partir de la bibliografía y de los métodos utilizados, procuramos desarrollar el tema elegido.

En fin, es importante consignar que nuestra ambición, en este trabajo, no es la de consumir el estudio de la materia compleja, pero si de provocar en los operadores del derecho el interés sobre el tema. Realiza, así, una explanación con análisis reflexiva acerca del fenómeno jurídico del cruce entre regulación sectorial y derecho antitrust, en el sector de telecomunicaciones: el estrechamiento de márgenes, aplicando un lenguaje técnico, pero simple y objetivo, quedando en la expectativa de termos conseguido la meta deseada.

1.3. - Estructura del trabajo

Así pues, nuestro trabajo presenta contribuciones especialmente relevantes: En primer lugar, se analiza un problema de gran importancia en la actualidad, que sorprendentemente, carece de sistematización y fundamentos teóricos explícitos en la literatura. En segundo lugar, trata de forma individualizada determinado tipo de abuso exclusionario: la novedosa figura del estrechamiento de márgenes.

En ese sentido, el presente estudio lanza en el CAPITULO 2, de manera sucinta y introductoria notas sobre regulación, desregulación y competencia, asentando que la intervención económica es hoy considerada necesaria y legitima; en seguida presenta los objetivos de la regulación sectorial, para tanto se hace un breve repaso del marco jurídico, desde una regulación sustitutiva del mercado hasta la regulación procompetitiva; después trata de manera perfunctoria los objetivos del derecho antitrust; y, en apartado separado, tejeremos breve comentario sobre el pensamiento económico en el Derecho de la Competencia de la Unión Europea.

En el CAPITULO 3, sobre el marco regulatorio en los mercados de telecomunicaciones, explicitamos que la coexistencia de una regulación sectorial, dirigida a crear las condiciones para el desarrollo de una competencia efectiva y la normativa de competencia, que prohíbe y sanciona posible conductas anticompetitivas de los operadores de telecomunicaciones, plantea dificultades y riesgo de incoherencia en la intervención publica; y, por eso, señalamos los principales elementos de cada una de las políticas, resaltando que pese una relación enredada, hay una función complementaria y disfunciones, en las cuales lucimos algunas de ellas, como los conflictos sustantivos, la diversidad de autoridades, la problemática en la aplicación del non bis in idem, la doctrina de las infraestructuras esenciales (essential facilities), el llamado riesgo regulatorio; además, añadimos complejidad cuando nos enfrentamos la “eficiencia real del derecho de la competencia”, la reclamación de daños y perjuicios causados por incumplimiento de cualquier de las normativas en análisis.

A continuación, en el CAPITULO 4, la figura del estrechamiento de márgenes, parte más significativa de la investigación, aquí presentamos; relatamos su evolución; los elementos que configuran; los test de imputación; el test en los mercados de telecomunicaciones: ex post y ex ante; la ingente discusión de los efectos, resaltando el margen amplio del pensamiento económico en el seno de la Unión Europea; las decisiones: France Telecom, Deutsche Telekom, Telefónica, Trinko, LinKline.

Hasta que llegamos a la CONCLUSIÓN de los asuntos abordados en tópicos articulados.

Finalmente, a la luz de esas breves consideraciones, queda evidenciado a importancia del tema del presente trabajo, que pasa a ser desarrollado en los capítulos que se siguen.

1 HERRERA GONZÁLEZ, Fernando. «La aplicación de principios de derecho de competencia a la regulación sectorial de telecomunicaciones: STPI DEUTSCHE TELEKOM». p. 46.

2 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. «Fallos y logros de los sistemas regulatorios». p. 8.

3 Asimismo conforme resalta CALVIÑO SANTAMARÌA, Nadia. «